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Revista PFF-1er Semestre 2020

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Año I No. 1
Julio - Diciembre 2020
Carlos ROMERO ARANDA
José Fernando FRANCO GONZÁLEZ SALAS
Carlos HERNÁNDEZ CORDERO
Gerardo DEL REY LÓPEZ
Víctor Manuel MARTÍNEZ CONTRERAS
Félix Federico PALMA VALDÉS
Rafael ANZURES URIBE
Manuel Luciano HALLIVIS PELAYO
Luis CARBALLO BALVANERA
Rubén Octavio AGUIRRE PANGBURN
Carlos ESPINOSA BERECOCHEA
Patricia LÓPEZ LÓPEZ
Francisco ARIAS VÁZQUEZ
Víctor H. DELGADO BARRERA
Adriel Isaac BAZÁN MAROTO
Daniel NIÑO ANGELES
Edel Arturo ESTRADA ALVARADO
Luis Humberto DELGADILLO GUTIÉRREZ
Manuel LUCERO ESPINOSA
Enrique RÁBAGO DE LA HOZ
María del Consuelo VILLALOBOS ORTIZ
Juan José PAULLADA FIGUEROA
Directorio de la Procuraduría Fiscal de la Federación
Lic. Carlos Romero Aranda
Procurador Fiscal de la Federación
•
Lic. Gerardo Del Rey López
Subprocurador Fiscal Federal de Legislación y Consulta
•
Dr. Víctor Manuel Martínez Contreras
Subprocurador Fiscal Federal de Investigaciones
•
Lic. Félix Federico Palma Valdés
Subprocurador Fiscal Federal de Amparos
•
Lic. Hugo Sebastián Gutiérrez Hernández Rojas
Subprocurador Fiscal Federal de Asuntos Financieros
•
Lic. Jesús Alfredo Cabrera Solís
Coordinador Administrativo
Una publicación semestral del Centro de Estudios Especializados
de la Procuraduría Fiscal de la Federación
La Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación tiene como objetivo fomentar el
debate y la divulgación de los temas de actualidad en el ámbito fiscal federal, por lo que a
los autores se les respetará el estilo y contenido de sus artículos.
Los artículos, escritos, contenidos y opiniones publicadas en esta revista, así como sus
estilos, son responsabilidad exclusiva de sus autores. Por lo que su publicación de ninguna
manera constituye responsabilidad para la Procuraduría Fiscal de la Federación y la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
Revista de distribución gratuita.
Editor responsable:
José Antonio Rumoroso Rodríguez.
jose_rumoroso@hacienda.gob.mx
Procuraduría Fiscal de la Federación.
Av. Insurgentes Sur 795, P.H.,
Col. Nápoles, Alcaldía Benito Juárez,
C. P. 03810, Ciudad de México,
México.
Correo electrónico: revista.pff@hacienda.gob.mx
ISSN en Trámite
Atribución-NoComercial-SinDerivadas 4.0 Internacional (CC BY-NC-ND 4.0)
Este es un resumen legible por humanos (y no un sustituto) de la licencia:
https://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/legalcode
Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
Comité Editorial
Lic. José Antonio Rumoroso Rodríguez
Mtra. Aurora del Carmen Gómez Velarde
Dra. Patricia López López
Mtro. César Octavio Irigoyen Urdapilleta
Lic. Raúl Name Neme
•
Diseño y Edición
Ing. Ricardo Franco Fajardo
Lic. Karina Huerta Espinoza
Lic. Marco Linares Sánchez
•
Fotografía
Jorge González Medina
EDITORIAL
En estos complicados tiempos en que nos ha tocado vivir, recordando el fantasma de la
pandemia que a muchos tiene en un encierro a fin de cuidar la salud, la propia vida y la
de los demás, la historia de la humanidad nos ha enseñado que las emergencias siempre
han planteado una nueva cosmovisión de la vida cotidiana.
La terrible enfermedad del SARS-CoV-2 (Covid-19) nos ha permitido reinventar nuestros
paradigmas, porque mientras exista vida la humanidad siempre continuará en constante
innovación.
Así como en la época de la peste el hombre seguía creando, también en estos tiempos de
calamidad la Procuraduría Fiscal de la Federación siguió trabajando y por ello, está de
plácemes al presentar el primer número de su Revista de análisis jurídico, con el objetivo
de fomentar el debate y la divulgación de los temas de actualidad en el ámbito fiscal
federal.
Por lo anterior, me complace presentar a ustedes, queridos lectores, esta nueva
publicación especializada que esperamos se convierta en un medio de análisis, discusión
e investigación fiscal especializado para todos.
Bienvenida la Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación.
Lic. Carlos Romero Aranda
Procurador Fiscal de la Federación
CONTENIDO
ARTÍCULOS DE FONDO
LA NUEVA POLÍTICA PENAL FISCAL
Lic. Carlos Romero Aranda ..........................................................................................................................................3
IMPUESTOS ECOLÓGICOS: UN RETO DE DEFINICIONES JURISPRUDENCIALES
Ministro José Fernando Franco González Salas / Mtro. Roberto Fraga Jiménez.................................................15
UNA ESTRATEGIA DE RECAUDACIÓN A TRAVÉS DEL COMBATE
A LA EVASIÓN Y ELUSIÓN FISCAL
Carlos Hernández Cordero, Francisco Arias Vázquez y Víctor H. Delgado Barrera............................................23
LA TÉCNICA LEGISLATIVA EN EL PROCESO DE CONSTRUCCIÓN
DE DISPOSICIONES LEGISLATIVAS
Lic. Gerardo Del Rey López........................................................................................................................................33
¿SI PAGO, NO HAY DELITO? DEFRAUDACIÓN FISCAL
Dr. Víctor Manuel Martínez Contreras .....................................................................................................................45
ACTUALIZACIÓN DE LA MECÁNICA DE LA COMPENSACIÓN A LOS CONTRIBUYENTES
DURANTE LA RECAUDACIÓN FISCAL
Lic. Félix Federico Palma Valdés................................................................................................................................49
EL PRINCIPIO JURÍDICO DE LA BUENA ADMINISTRACIÓN
Mag. Rafael Anzures Uribe ........................................................................................................................................77
CUMPLIMIENTO DE EJECUTORIAS DE AMPARO DIRECTO EN EL CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FEDERAL
Mag. Manuel Luciano Hallivis Pelayo .................................................................................................................... 103
LAS REGLAS CONSTITUCIONALES SOBRE DISCIPLINA FINANCIERA
DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS Y LOS MUNICIPIOS
Dr. Luis Carballo Balvanera .................................................................................................................................... 133
LOS CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVOS FEDERALES EN MÉXICO
Lic. Rubén Octavio Aguirre Pangburn ................................................................................................................... 161
INCIDENCIAS DE VALORACIÓN ADUANERA EN LA SEGURIDAD JURÍDICA
DEL IMPUESTO GENERAL DE IMPORTACIÓN
Dr. Carlos Espinosa Berecochea ............................................................................................................................ 177
EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE CONFIANZA
LEGÍTIMA EN EL DERECHO MEXICANO
Dra. Patricia López López ....................................................................................................................................... 203
CONSIDERACIONES EN TORNO A LA REDUCCIÓN DE LOS TIEMPOS FISCALES
Lic. Adriel Isaac Bazán Maroto / Lic. Carlos Roberto Olivares Robles ............................................................... 217
LOS ALCANCES Y LIMITACIONES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
EN LAS DEMOCRACIAS CONTEMPORÁNEAS
Mtro. Daniel Alejandro Niño Angeles .................................................................................................................... 231
LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA
Lic. Edel Arturo Estrada Alvarado ......................................................................................................................... 259
MEMORIAS
REMEMBRANZAS DE MI FORMACIÓN FISCAL
Dr. Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez ............................................................................................................... 279
MI EXPERIENCIA EN LA PROCURADURÍA FISCAL DE LA FEDERACIÓN
Lic. Manuel Lucero Espinosa .................................................................................................................................. 291
MEMORIAS DE MI FORMACIÓN EN LA PROCURADURÍA FISCAL DE LA FEDERACIÓN
Lic. Enrique Rábago de la Hoz ................................................................................................................................ 305
JUSTICIA ADMINISTRATIVA FEDERAL. REMEMBRANZA, REFLEXIONES.
APUNTAMIENTOS GENERALES
Dra. María del Consuelo Villalobos Ortiz .............................................................................................................. 315
OPINIÓN
¿ES PRUDENTE PROPONER OTRA REFORMA FISCAL EN ÉPOCA DE CRISIS?
Lic. Juan José Paullada Figueroa............................................................................................................................. 331
10 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
ARTÍCULOS DE FONDO
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2 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LA NUEVA POLÍTICA PENAL FISCAL
(COMBATE A LA DEFRAUDACIÓN FISCAL ORGANIZADA)
Lic. Carlos Romero Aranda*
Procurador Fiscal de la Federación
“Es un error generalizado reclamar dinero a aquellos que están por debajo,
incrementando impuestos, cuando no se ha dado ejemplo en austeridad.
Un error que se repite de generación en generación.”
Santiago Posteguillo
I. Introducción
El principal eje del Gobierno del Presidente Andrés Manuel López Obrador, es
el combate y lucha contra la corrupción, a
través del establecimiento de una política
de ahorro y austeridad, así como promover un nuevo paradigma contributivo, que
priorice la consideración de la obligación
de contribuir como un deber de solidaridad ciudadana, que permita canalizar los
recursos públicos a las necesidades de la
sociedad, con lo que se cumple con la premisa del Gobierno Federal: “primero los pobres”.1
II. ¿Qué es política fiscal?
La política fiscal es un conjunto de variaciones en las figuras impositivas para re-
caudar los ingresos, así como en los procesos de gastos del Gobierno, para así conocer con certeza en qué y cuánto se gasta2,
siendo incuestionable que los ingresos tributarios constituyen la piedra angular
para hacer frente a las erogaciones públicas.
El jurista, Emilio Margáin Manautou, señala que: “el Estado contemporáneo debe
establecer, para su sostenimiento, todo un
sistema fiscal, no sólo para que produzca recursos para satisfacer su presupuesto, sino
también para lograr, a través de medidas fiscales, la orientación económica que más
convenga al país”3. Aquí se señala claramente la función del legislador, al ser quien fija
las modalidades del impuesto, así como las
reglas para su control y recaudación4, es
también, por consiguiente, quien debe, en
*
Lic. Carlos Romero Aranda es egresado de la Licenciatura en Derecho por la Universidad Marista. Cuenta con estudios
de Maestría y Doctorado en Derecho Fiscal por la Universidad Panamericana (UP) y estudios de Doctorado en Derecho
Tributario por la Universidad de Salamanca, España. Titular de la Procuraduría Fiscal de la Federación, Órgano
dependiente de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
1
"Por el bien de todos, primero los pobres", Presidente Andrés Manuel López Obrador | Toma de posesión.
Consultable: https://www.youtube.com/watch?v=w3U_rEUdD7g
2
https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/
Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1jTAAASNTQwtjtbLUouLM_DxbIwMDS0NDQ3OQQGZapUtckhlQaptWmJOcSoAiEwQrzUAAAA=WKE
3
Emilio Margáin Manautou, Nociones de Política Fiscal, Porrúa, México, 1994, pp.4-5.
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Lic. Carlos Romero Aranda
todo momento, respetar en su actuación
los principios jurídicos que rigen al país,
plasmados en la Constitución, pues una
contribución, por muy necesaria que sea, y
noble el fin que pretenda satisfacer, no
debe aplicarse, si no respeta los postulados constitucionales relativos a la seguridad jurídica, equidad, proporcionalidad, o
legalidad5, siguiendo así, lo instruido por el
Presidente en el sentido de que todos los
actos de la autoridad se deberán realizar
apegados estrictamente a derecho6.
III. El problema de la defraudación
fiscal organizada
En los últimos años, el erario federal ha
sufrido serias afectaciones con motivo de
las estrategias criminales de defraudación
fiscal, planeadas y ejecutadas por grupos
de profesionales, expertos en el encubrimiento financiero y en simulación; pero
además, estos grupos no sólo se dedican a
defraudar a través de sus propias actividades profesionales y negocios, sino que sirven como intermediarios para que terceros disfruten de las mismas estrategias;
constituyéndose en: asesores, proveedores, publicistas y ejecutores de estas actividades ilícitas.
Con motivo de lo anterior, no resulta ser
una sorpresa que, la Hacienda Pública sea
víctima económica y jurídica de pérdidas
millonarias a través de tales prácticas francamente delictivas, convirtiéndose en una
4
Margáin Manautou, Op. cit, p.4.
5
Íbid, p. 4.
gran preocupación de índole nacional que
debía ser atendida de manera contundente e inmediata, por lo que era necesario tomar las medidas legislativas pertinentes
para combatir dicho flagelo.
La doctrina moderna coincide en señalar, que la transgresión fiscal es un ataque
al normal desenvolvimiento de la acción
estatal, que obliga a no permanecer indiferente ante tal situación7. En nuestro país,
los grupos delincuenciales actuaban con
total impunidad afectando la recaudación
y, con ello, a los más necesitados, pero,
con la reforma penal fiscal se busca erradicar las estrategias criminales de la defraudación fiscal organizada y de sus operadores.
Con los cambios propuestos, la reforma
busca fortalecer los mecanismos contra
los defraudadores fiscales, para proceder
penalmente en contra de ellos, a través de
las herramientas que prevé la Ley Federal
contra la Delincuencia Organizada, permitiendo al Estado combatir eficazmente el
fraude fiscal, entre otras medidas, mediante la figura de la extinción de dominio, que
tiene como objetivo, fortalecer el combate
al crimen organizado y a la corrupción.
Además, con estas modificaciones se cumple con las disposiciones obligatorias para
el Estado mexicano establecidas en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional8, la
cual exige incluir los delitos graves como
6
Entrevista de David Páramo al Procurador Fiscal de la Federación, Carlos Romero Aranda , México, 8 de junio de 2020.
Consultable: https://www.youtube.com/watch?v=h9SVUm0B3kY
7
Héctor B. Villegas, Curso de finanzas derecho financiero y tributario, Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 373.
8
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, Nueva York, p. 204. Consultable: https://www.unodc.org/
documents/mexicoandcentralamerica/publications/Corrupcion/Convencion_de_las_NU_contra_la_Corrupcion.pdf
4 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LA NUEVA POLÍTICA PENAL FISCAL (COMBATE A LA DEFRAUDACIÓN FISCAL ORGANIZADA)
defraudación fiscal (aquellos con penas
mayores a 4 años) en la figura de delincuencia organizada.
Por otro lado, y ante la proliferación del
uso de prestanombres o testaferros para la
creación de “empresas de papel”9, la reforma adiciona criterios de oportunidad, de
tal manera que: cuando tres o más personas
se organicen de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que
por sí o unidas a otras, tengan como fin o resultado cometer el delito de defraudación fiscal, serán sancionadas por ese solo acto,
como miembros de la delincuencia organizada, por lo que la autoridad podrá perseguir
de manera eficaz a los beneficiarios finales
de los delitos fiscales y financieros con las
declaraciones o testimonios de participantes que han sido utilizados para encubrirlos, máxime que esto, constituye una característica de las operaciones de estos criminales, que denota la falta de escrúpulos
de sus promotores principales, al dejar
que la responsabilidad administrativa y penal de sus crímenes recaiga en personas
de bajos recursos y mínima preparación,
razón por la que la modificación legal en
estudio está pensada para dar un combate
directo a la defraudación fiscal y a sus líderes.
IV. La Reforma Penal Fiscal
El 15 de octubre de 201910,el Congreso
de la Unión aprobó el Decreto por el que
se reformaron y derogaron diversas disposiciones de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, de la Ley de Seguridad Nacional, del Código Nacional de Procedimientos Penales, del Código Fiscal de
la Federación y del Código Penal Federal,
en materia de comprobantes fiscales falsos,
el cual fue publicado en el Diario Oficial de
la Federación el día 8 de noviembre de
201911.
El Decreto señala que el fenómeno de la
defraudación fiscal debe ser reconocido
como una cuestión de delincuencia organizada que atenta contra la seguridad nacional, por lo que se incluyen los delitos de defraudación fiscal establecidos en los artículos 108 y 109 del Código Fiscal de la Federación, así como el delito específico de enajenación y adquisición de facturas simuladas,
tipificado en el artículo 113 Bis del mismo
ordenamiento, en el Catálogo de delitos que
constituyen la figura penal de delincuencia
organizada. Además, dispone que la comisión de los delitos fiscales calificados son
actos que atentan contra la seguridad de la
nación.
Asimismo, la reforma legal establece
con claridad la necesidad de contar con
una querella, por parte de la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público12, para proceder penalmente por el delito del referido
artículo 113 Bis. En esa tesitura, la Procuraduría Fiscal de la Federación y los abogados hacendarios, apegados estrictamente
9
El Servicio de Administración Tributaria ha identificado cerca de 9 mil empresas que facturan operaciones simuladas, realizando más de 8 millones de facturas simuladas, que suman 1.6 billones de pesos.
10
Gaceta Parlamentaria, Cámara de Diputados, año XXII, número 5387, Anexo V, México ,15 de octubre de 2019.
http://gaceta.diputados.gob.mx/PDF/64/2019/oct/20191015-V.pdf
https://www.eluniversal.com.mx/nacion/politica/hoy-se-aprueba-la-ley-antifactureros
https://www.eluniversal.com.mx/nacion/diputados-avalan-ley-antifactureros-pasa-al-ejecutivo-para-su-publicacion
11
https://www.dof.gob.mx/index.php?year=2019&month=11&day=08
Entrevista al Procurador Fiscal de la Federación, Carlos Romero Aranda, el 8 de julio de 2020.
Consultable: https://www.youtube.com/watch?v=h9SVUm0B3kY
12
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Lic. Carlos Romero Aranda
a derecho, podrán participar como asesores jurídicos a lo largo de todo el procedimiento penal.
Con base en lo anterior, es de absoluta
importancia que las empresas establezcan
controles adecuados para evitar la comisión de delitos fiscales; de lo contrario, en
caso de que la autoridad identifique que
realizan actos evasivos o fraudulentos,
como la compra o adquisición de facturas
falsas, incurrirán en los delitos fiscales, objeto de la reforma en análisis, cuya pena
no sólo alcanzaría a la persona moral y a
sus socios, sino también a sus asesores.
Así las cosas, del Decreto en estudio podemos destacar los siguientes puntos:
➢ Código Fiscal de la Federación
• De acuerdo con el Código Fiscal de la
Federación, la defraudación no sólo configura la conducta de omisión en el pago total o parcial de contribuciones, sino, también, que ésta se realice a través del uso de
engaños o aprovechándose de errores y, además, que con esa conducta se obtengan beneficios que dañen los ingresos tributarios
del fisco federal.
• Es así que, las reformas tienen como
objetivo el combate a las empresas fantasmas; es decir, aquellas que se constituyen
para facturar operaciones inexistentes,
con el propósito de aplicar efectos fiscales
ilegales a los comprobantes que expiden
en perjuicio del fisco. Asimismo, se pretende combatir esquemas de evasión a gran
escala, como las de organizaciones que
realizan simulaciones jurídicas, tales como
subcontrataciones ilegales o esquemas
dudosos de outsourcing14.
➢Ley Federal Contra la Delincuencia
Organizada
El propósito de reformar la Ley Federal
contra la Delincuencia Organizada obedece a que la expedición, adquisición o enajenación de comprobantes fiscales que amparan operaciones inexistentes, falsas o actos
jurídicos simulados, se considere no sólo
como defraudación fiscal, sino también
como delincuencia organizada.
Lo anterior, en atención a que en el artículo 2º de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, se adicionó la fracción
VIII Bis en la cual se establece que:
• En ese sentido, las reformas tienen por
objeto incluir en el catálogo de delitos cometidos por la delincuencia organizada, a:
la defraudación fiscal, la defraudación fiscal
equiparada y las conductas previstas en el
artículo 113 Bis del Código Fiscal de la Federación, para combatir y sancionar a los
contribuyentes que defrauden grandes
cantidades al fisco federal13.
“VIII Bis. Defraudación fiscal, previsto en el artículo 108, y los supuestos de defraudación fiscal
equiparada, previstos en los artículos 109, fracciones I y IV, ambos del Código Fiscal de la Federación, exclusivamente cuando el
monto de lo defraudado supere 3
veces lo dispuesto en la fracción III
del artículo 108 del Código Fiscal
de la Federación; ”15
13
Gaceta Parlamentaria, Cámara de Diputados, número 5387-V, año XXII, Anexo V, México 15 de octubre de 2019, p. 4.
Consultable: http://gaceta.diputados.gob.mx/PDF/64/2019/oct/20191015-V.pdf
14
Ídem., p.4.
15
Consultable: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/101_081119.pdf
6 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LA NUEVA POLÍTICA PENAL FISCAL (COMBATE A LA DEFRAUDACIÓN FISCAL ORGANIZADA)
En este orden de ideas, los artículos 108
(defraudación fiscal) y 109, fracciones I y IV,
(defraudación fiscal equiparada), del Código
Fiscal de la Federación establecen los supuestos de la sanción penal en los términos siguientes:
“Artículo 108.- Comete el delito de
defraudación fiscal quien, con uso
de engaños o aprovechamiento de
errores, omita total o parcialmente el pago de alguna contribución
u obtenga un beneficio indebido
con perjuicio del fisco federal. La
omisión total o parcial de alguna
contribución a que se refiere el párrafo anterior comprende, indistintamente, los pagos provisionales o definitivos o el impuesto del
ejercicio en los términos de las disposiciones fiscales. El delito de defraudación fiscal y el delito previsto en el artículo 400 Bis del Código
Penal Federal, se podrán perseguir simultáneamente. Se presume cometido el delito de defraudación fiscal cuando existan ingresos o recursos que provengan de
operaciones con recursos de procedencia ilícita. El delito de defraudación fiscal se sancionará con las
penas siguientes: I. Con prisión de
tres meses a dos años, cuando el
monto de lo defraudado no exceda de $1,734,280.00. II. Con prisión de dos años a cinco años
cuando el monto de lo defraudado exceda de $1,734,280.00 pero
no de $2,601,410.00. III. Con prisión de tres años a nueve años
cuando el monto de lo defraudado fuere mayor de $2,601,410.00.
Cuando no se pueda determinar
la cuantía de lo que se defraudó,
la pena será de tres meses a seis
años de prisión. Si el monto de lo
defraudado es restituido de manera inmediata en una sola exhibición, la pena aplicable podrá atenuarse hasta en un cincuenta por
ciento. El delito de defraudación
fiscal y los previstos en el artículo
109 de este Código, serán calificados cuando se originen por: a).Usar documentos falsos. b).- Omitir reiteradamente la expedición
de comprobantes por las actividades que se realicen, siempre que
las disposiciones fiscales establezcan la obligación de expedirlos. Se
entiende que existe una conducta
reiterada cuando durante un período de cinco años el contribuyente haya sido sancionado por
esa conducta la segunda o posteriores veces. c).- Manifestar datos
falsos para obtener de la autoridad fiscal la devolución de contribuciones que no le correspondan.
d).- No llevar los sistemas o registros contables a que se esté obligado conforme a las disposiciones
fiscales o asentar datos falsos en
dichos sistemas o registros. e)
Omitir contribuciones retenidas,
recaudadas o trasladadas. f) Manifestar datos falsos para realizar
la compensación de contribuciones que no le correspondan. g) Utilizar datos falsos para acreditar o
disminuir contribuciones. h) Declarar pérdidas fiscales inexistentes. Cuando los delitos sean calificados, la pena que corresponda se
aumentará en una mitad. No se
formulará querella si quien hubiere omitido el pago total o parcial
de alguna contribución u obtenido
el beneficio indebido conforme a
este artículo, lo entera espontáneamente con sus recargos y actualización antes de que la autori-
Julio - Diciembre 2020 | 7
Lic. Carlos Romero Aranda
dad fiscal descubra la omisión o el
perjuicio, o medie requerimiento,
orden de visita o cualquier otra
gestión notificada por la misma,
tendiente a la comprobación del
cumplimiento de las disposiciones
fiscales. Para los fines de este artículo y del siguiente, se tomará en
cuenta el monto de las contribuciones defraudadas en un mismo
ejercicio fiscal, aun cuando se trate de contribuciones diferentes y
de diversas acciones u omisiones.
Lo anterior no será aplicable tratándose de pagos provisionales”16
“Artículo 109.- Será sancionado
con las mismas penas del delito de
defraudación fiscal, quien: I. Consigne en las declaraciones que
presente para los efectos fiscales,
deducciones falsas o ingresos acumulables menores a los realmente
obtenidos o valor de actos o actividades menores a los realmente
obtenidos o realizados o determinados conforme a las leyes. En la
misma forma será sancionada
aquella persona física que perciba
ingresos acumulables, cuando
realice en un ejercicio fiscal erogaciones superiores a los ingresos
declarados en el propio ejercicio y
no compruebe a la autoridad fiscal el origen de la discrepancia en
los plazos y conforme al procedimiento establecido en la Ley del
Impuesto sobre la Renta. II. Omita
enterar a las autoridades fiscales,
dentro del plazo que la ley establezca, las cantidades que por
concepto de contribuciones hubie-
re retenido o recaudado. III. Se beneficie sin derecho de un subsidio
o estímulo fiscal. IV. Simule uno o
más actos o contratos obteniendo
un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal. V. Sea responsable por omitir presentar por
más de doce meses las declaraciones que tengan carácter de definitivas, así como las de un ejercicio
fiscal que exijan las leyes fiscales,
dejando de pagar la contribución
correspondiente. VI. (Se deroga)
VII. (Se deroga) VIII. Darle efectos
fiscales a los comprobantes digitales cuando no reúnan los requisitos de los artículos 29 y 29-A de
este Código. No se formulará querella, si quien encontrándose en
los supuestos anteriores, entera
espontáneamente, con sus recargos, el monto de la contribución
omitida o del beneficio indebido
antes de que la autoridad fiscal
descubra la omisión o el perjuicio,
o medie requerimiento, orden de
visita o cualquier otra gestión notificada por la misma, tendiente a
la comprobación del cumplimiento de las disposiciones fiscales.”17
➢Ley de Seguridad Nacional
• Los cambios en la Ley de Seguridad Nacional buscan fortalecer los mecanismos
contra los defraudadores fiscales, en atención a que: dichos delincuentes deben ser
considerados como amenazas a la seguridad
nacional, y es necesario precisar que los
actos ilícitos en contra del fisco federal que
ameritan prisión preventiva oficiosa son: el
contrabando y su equiparable, así como la
16
Consultable: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/8_090120.pdf
17
Consultable: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/8_090120.pdf
8 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LA NUEVA POLÍTICA PENAL FISCAL (COMBATE A LA DEFRAUDACIÓN FISCAL ORGANIZADA)
defraudación fiscal y su equiparable, cuando
ambos sean calificados, y el monto de lo
defraudado supere 3 veces lo dispuesto en
la fracción III, del artículo 108 del Código
Fiscal de la Federación, así como la expedición, enajenación, compra o adquisición de
comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados, exclusivamente cuando las cifras,
cantidad o valor de los comprobantes fiscales, superen la cantidad establecida en la
fracción del artículo citado.
Código Nacional de Procedimientos
Penales
• En el mismo sentido, de acuerdo a la reforma en estudio, los actos ilícitos en contra
del fisco federal que ameritan prisión preventiva oficiosa son: el contrabando y su equiparable, la defraudación fiscal y su equiparable, cuando ambos sean calificados y el
monto de los defraudado supere 3 veces
lo dispuesto en la fracción III, del artículo
108 del Código Fiscal de la Federación, así
como la: expedición, enajenación, compra o
adquisición de comprobantes fiscales que
amparen operaciones inexistentes, falsas o
actos jurídicos simulados, exclusivamente
cuando las cifras, cantidad o valor de los
comprobantes fiscales, superen 3 veces lo establecido en la fracción III del artículo 108 del
Código Fiscal de la Federación.18
• El Decreto publicado establece con claridad la necesidad de contar con una querella por parte de la Secretaría de Hacienda y
Crédito Público, para proceder penalmente
por el delito del referido artículo 113 Bis.
En esa tesitura, la Procuraduría Fiscal de la
Federación y los abogados hacendarios, podrán participar como asesores jurídicos a lo
largo de todo el procedimiento penal.
18
• La reforma establece criterios de oportunidad, de cuya aplicación se establece la
posibilidad para aquellos participantes en
la comisión de los delitos en comento que
hayan encubierto a los defraudadores, antes de verse acusados de pertenecer a la
delincuencia organizada, prefieran delatar
a los beneficiarios finales de la defraudación fiscal, y, con ello, lograr la sanción a
los líderes de estos grupos delincuenciales, que, bajo el esquema de impunidad
prevaleciente antes de la reforma, no eran
perseguidos en forma alguna. Con la posibilidad de la aplicación del criterio de oportunidad, los beneficiarios finales de la defraudación fiscal quedarán expuestos a las
declaraciones o testimonios de aquellos
participantes que han sido utilizados para
encubrirlos, por lo que podrán ser sancionados contrariamente a lo que sucedía
con anterioridad.
V. Conclusiones
• La nueva política penal fiscal es muy
clara, en el sentido de que no es necesaria
una reforma fiscal, sino simplemente basta con hacer cumplir la ley. Para aumentar
la recaudación no es necesario crear nuevos impuestos, sino cobrar los existentes
combatiendo la defraudación.
• La definición de esta nueva política criminal fiscal, es cambiar la realidad que imperaba en el país con la compra y venta de
facturas, que era un “deporte nacional”.
Este objetivo justifica y hace oportuna esta
reforma, ya que reconoce al fenómeno de
la defraudación fiscal como una cuestión de
delincuencia organizada que atenta contra la
seguridad nacional, siendo el punto toral de
las modificaciones legislativas en estudio.
Ídem., p.4.
Julio - Diciembre 2020 | 9
Lic. Carlos Romero Aranda
• La Política Penal Fiscal también tiene
como objetivo el combate a las empresas
fantasmas. Es decir, aquellas que son creadas para facturar operaciones inexistentes
con el propósito de aplicar efectos fiscales de
manera ilegal a dichos comprobantes en
perjuicio del fisco. Asimismo, se pretende
erradicar esquemas de evasión a gran escala, como las de organizaciones que realizan simulaciones jurídicas en subcontrataciones ilegales o esquemas de outsourcing
ilegal.
• Es muy importante puntualizar que,
con la Nueva Política Penal Fiscal, no se trata
de terrorismo fiscal, toda vez que, sólo se
perseguirá a quien incurra en prácticas ilegales, por lo que el contribuyente que apegue su actuación a Derecho no tendrá motivo de preocupación. Además, la Procuraduría Fiscal de la Federación, al instruir los
casos de esta naturaleza, se ajustará completamente a la legalidad, respetando cabalmente los principios jurídicos plasmados en la Constitución, siguiendo así, lo
instruido por el Presidente de la República,
en el sentido que todos los actos de la autoridad deberán realizarse apegados estrictamente a derecho.
10 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LA NUEVA POLÍTICA PENAL FISCAL (COMBATE A LA DEFRAUDACIÓN FISCAL ORGANIZADA)
VI.Apéndice
Cuadro Explicativo de la Reforma Penal Fiscal vigente 19
Contribuyente
común conductas
no delictivas
Contribuyente que
comete un Delito
Fiscal Básico
Contribuyente que
comete un Delito
Fiscal Grave
Delincuencia
Organizada
Normalmente cumple en Incurre en alguno de los
tiempo y forma sus obli- delitos en el Código Fisgaciones fiscales.
cal de la Federación.
Incurre en alguno de los
Conjunto de 3 o más
delitos calificados en el
personas cuyo único obCódigo Fiscal de la Federa- jeto es el crimen.
ción.
•
•
•
•
Planeación fiscal.
Omisiones por error
o negligencia.
•
•
Utiliza engaños.
Defrauda por cualquier monto.
•
•
Utiliza engaños.
Además, utiliza mecanismos para ocultar o disfrazar su
conducta delictiva.
EDOS.20
Defraudan por más
de 9 mdp.
Consecuencias:
Consecuencias:
Consecuencias:
•
•
•
No existe sanción
penal.
•
•
•
Prisión desde 2 meses a 9 años.
No aplica prisión
preventiva oficiosa.
Sustitutivos de prisión
Aplican salidas alternas.
•
•
•
•
•
•
No son contribuyentes.
Su actividad criminal es permanente
o reiterada.
EFOS.21
Defraudan por más
de 9 mdp.
Consecuencias:
Sanción de 3 meses
•
a 13.5 años.
Opera prisión pre•
ventiva oficiosa.
No hay salidas alternas, pero procede
perdón.
Prisión de 4 a 16
años.
Opera prisión preventiva oficiosa.
19
Conferencia del Procurador Fiscal de la Federación, Lic. Carlos Romero Aranda, en el Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE), el 9 de octubre de 2019.
Consultable:
https://www.youtube.com/channel/UCZZD0UnSawVWETH4la4xuNA/live
http://www.inacipe.gob.mx/event/2019/octubre/VerdaMentiRefFis.php
https://www.facebook.com/INACIPEOFICIAL/videos/434525080536481/
https://www.facebook.com/INACIPEOFICIAL/videos/344013923040078/
20
EDO son las empresas que deducen operaciones simuladas.
21
EFOS son las empresas que facturan operaciones simuladas.
Julio - Diciembre 2020 | 11
Lic. Carlos Romero Aranda
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Julio - Diciembre 2020 | 13
14 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
IMPUESTOS ECOLÓGICOS: UN RETO DE DEFINICIONES JURISPRUDENCIALES*
Ministro José Fernando Franco González Salas*
Mtro. Roberto Fraga Jiménez*
En febrero de 2019 el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió
una controversia constitucional promovida por el Poder Ejecutivo Federal, en la que
se analizó la regularidad constitucional de
la Ley de Hacienda de una entidad federativa del país, en especial, la regulación de
los llamados impuestos ecológicos1.
agua, el suelo, el aire, la fauna y la flora3.
Es la primera ocasión que el Tribunal
Constitucional se pronuncia sobre este interesante tema que me lleva a realizar las
siguientes reflexiones.
A partir de este último aspecto, es decir,
la tutela al ambiente o protección a ese
bien jurídico colectivo, es que surge la intervención del Estado con el fin de preservar las mejores condiciones ambientales y
equilibrios del ecosistema. Esto se materializa a través de la implementación de diversas políticas ambientales que van desde incentivos económicos para la modernización de instalaciones y el desarrollo de
tecnologías no contaminantes hasta la fijación de ciertas exenciones fiscales5.
La Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos en su artículo 4°, párrafo quinto, establece que toda persona tiene derecho a un medio ambiente sano y,
además, que el Estado debe garantizar el
respeto a ese derecho fundamental2. Entendiendo a éste, principalmente, como el
El objeto de protección distingue entre
el derecho a un medio ambiente adecuado, como el derecho subjetivo de todas las
personas —en lo individual—, y la tutela
del ambiente, que lo considera como un
bien jurídico colectivo4.
*
Los autores agradecen a la Procuraduría Fiscal de la Federación, en especial, a su titular la invitación a participar en esta
obra.
*
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
*
Coordinador de la Ponencia del Ministro José Fernando Franco González Salas.
1
Se trata de la Controversia Constitucional 56/2017 resuelta el 11 de febrero de 2017, bajo la ponencia de la señora
Ministra Norma Lucía Piña Hernández.
2
Es ilustrativo mencionar que de la exposición de motivos de la legislación analizada en la controversia referida se
manifestó como objetivo de los impuestos ecológicos que el Estado de Zacatecas contara con los recursos que le
permitieran atender su obligación de proteger la salud y el medio ambiente sano, prevista en el artículo 4° de la
Constitución Federación.
3
El ambiente es un concepto que evoluciona constantemente, por lo cual muchos tratadistas lo definen mediante la
enumeración de los elementos que lo componen.
4
LORENZETTI, Ricardo Luis y otro. Derecho Ambiental, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2018. Pag. 89.
Julio - Diciembre 2020 | 15
José Fernando Franco González Salas / Roberto Fraga Jiménez
Dentro de tales políticas públicas a través de las cuales el Estado pretende desincentivar la contaminación y lograr hábitos
de vida en los gobernantes hacia objetivos
compartidos de calidad ambiental6, se
sitúan los impuestos ambientales o ecológicos. Es decir, se trata de un medio en el
que el interés general y la solidaridad colectiva por preservar el medio ambiente —
adecuado— se ponen por encima de las diferentes manifestaciones de riqueza.
La doctrina coincide en definir a los tributos ambientales o ecológicos como las
prestaciones pecuniarias exigidas por un
ente público con la finalidad principal de
producir efectos de conservación, reparación y protección al medio ambiente7.
buto se reduce, de forma que no sólo se
grava el beneficio económico que percibe
quien realiza la actividad económica (con
motivo de la traslación de costos a la sociedad), sino que además, se incentiva la inversión en tecnologías que minimicen o incluso eliminen los impactos ambientales.
Por tal motivo, el impuesto ambiental
en estricto sentido no tiene sólo un fin recaudatorio, sino que al mismo tiempo busca incidir directamente en los procesos de
producción de bienes y de servicios, para
que los contribuyentes, en busca de abatir
costos, inviertan en la mejora de tales procesos productivos, para que tengan una
menor incidencia o impacto ecológico.
Este tipo de impuestos regulan el aspecto o dimensión económica consistente en
el reconocimiento de los gastos que deben
realizarse para remediar o al menos aminorar los efectos negativos que se originan
en un proceso productivo cuyo responsable, en lugar de reconocerlos e incorporarlos a sus erogaciones, deja en manos de la
sociedad y del Estado la carga económica
de reparar esos efectos negativos o externalidades8.
Tales tributos en realidad gravan el reconocimiento de los gastos que debiéndolos sufragar el agente contaminante, acaba
pagándolo la sociedad a través del Estado
y el gasto público. De ahí que su base se
encuentra íntimamente relacionada con la
cantidad de emisiones o de extracción de
materiales —contaminantes—, a fin de,
por una parte, trasladar a aquél esos costos y, además, generar el incentivo de mejorar los procesos productivos en sí mismos.
En general, los impuestos ambientales o
ecológicos están diseñados de tal manera
que en la medida en que el proceso productivo se mejora y disminuyen los efectos
negativos o externalidades, la base del tri-
Para que un impuesto sea considerado
como ambiental o ecológico en estricto
sentido, es necesario que el hecho y la
base imponibles tomen en consideración
unidades físicas sobre las cuales se tenga
5
AMATUCCI, Andrea (Coord.), Tratado de Derecho Tributario, Editorial Temis, Bogotá-Colombia, 2001. pág. 460
6
AMATUCCI, Andrea (Coord.), ídem, pág. 464.
7
BOKOBO MOICHE, Susana, Gravámenes e Incentivos Fiscales Ambientales, Civitas, Madrid, 2000, pág. 83.
8
Costo ambiental externo ocasionado por la totalidad del ciclo de vida de un producto, desde su producción en si misma
hasta su eliminación. Ver al respecto, BOKOBO MOICHE, Susana, ídem, pág. 79. En otras palabras, son la falta de
reconocimiento por parte del agente que genera la degradación del medio ambiente de los costos que implica para
otros agentes o para la sociedad restituir o paliar los efectos de la contaminación o la degradación de los bienes
ambientales.
16 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
IMPUESTOS ECOLÓGICOS: UN RETO DE DEFINICIONES JURISPRUDENCIALES
certeza de que su consumo o, en su caso,
liberación en el ambiente, suscita efectos
negativos en éste o impactos de carácter
ecológico. Es decir, es necesario que exista
una relación causal entre el presupuesto
del tributo y las unidades físicas que determinan un daño o deterioro ambiental (por
utilización del ambiente, consumo de un
recurso ambiental o de una fuente de
energía, producción de emisiones contaminantes, etcétera) lo cual se consigue incluyendo en la base imponible alguna incidencia o relación respecto de tales unidades físicas.
Una consideración importante sobre los
impuestos ambientales o ecológicos es
que no tienen una finalidad represiva o
sancionatoria; sino que constituye una medida preventiva y de reparto de costos ambientales9, cuyo objetivo final es gravar la
manifestación de riqueza (capacidad contributiva) que conlleva para un productor
la no erogación en herramientas para realizar procesos menos contaminantes.
Sentadas las directrices teóricas —básicas— de los impuestos ambientales o ecológicos, llegamos a uno de los puntos esenciales de estas reflexiones, el cual consiste en el análisis que de éstos pueda hacer nuestro Tribunal Constitucional, primeramente, la competencia para fijarlos, a
partir del marco constitucional tributario
vigente.
La doctrina jurisprudencial emitida por
la Suprema Corte de Justicia de la Nación
ha establecido la regla general de que tanto la Federación como las Entidades Federativas, incluida la Ciudad de México, concurren en sus facultades, en el respectivo
ámbito de sus competencias, para el esta-
9
blecimiento de contribuciones.
De acuerdo con el artículo 73, fracción
XXIX, de la Constitución Federal, el Congreso de la Unión tiene la facultad exclusiva
para establecer contribuciones sobre el
comercio exterior; sobre el aprovechamiento y explotación de los recursos naturales comprendidos en los párrafos cuarto
y quinto del artículo 27; sobre servicios públicos concesionados o explotados directamente por la Federación; y especiales sobre: energía eléctrica; producción y consumo de tabacos labrados; gasolina y otros
productos derivados del petróleo; cerillos
y fósforos; aguamiel y productos de su fermentación; explotación forestal; y producción y consumo de cerveza.
En sintonía con lo anterior, también se
ha sostenido que los artículos 73, fracción
VII, 117, 118 y 124 de la Constitución Federal, deben ser interpretados en forma armónica, de manera que no puede concluirse que corresponda en exclusiva al Congreso de la Unión establecer contribuciones, si éstas en términos del artículo 31,
fracción IV, del propio Texto Constitucional, se encuentran encaminadas a sufragar gastos públicos, tanto de la Federación, como de las Entidades Federativas y
Municipios; de ahí que cada uno de esos
niveles de gobierno, dentro de sus respectivas competencias, se encuentran facultados para establecer y hacer efectivos los
gravámenes que sean necesarios para cubrir las erogaciones señaladas en su presupuesto, siempre que no se trate de las
expresamente exclusivas para la Federación, de las prohibidas para las Entidades
Federativas o de las reservadas para éstas.
Ahora bien, con motivo de la controver-
GAGO RODRÍGUEZ, Alberto y otro., La Reforma Fiscal Verde, Ediciones Mundi-Prensa, Barcelona, 1999, pág. 49-55.
Julio - Diciembre 2020 | 17
José Fernando Franco González Salas / Roberto Fraga Jiménez
sia constitucional referida la Suprema Corte de Justicia de la Nación efectuó de nueva
cuenta el estudio de las facultades con las
que cuenta el Congreso de la Unión para
legislar en determinadas materias, y si éstas impactan en la atribución exclusiva
para establecer contribuciones sobre ciertos rubros10.
En esta oportunidad el Alto Tribunal reiteró el criterio de que la intención del Poder Reformador de la Constitución fue distinguir y separar en dos apartados, aspectos distintos de la materia competencia del
Congreso de la Unión, como es el general,
consistente en la labor legislativa en determinada materia o sector, y el específico,
relativo a la imposición de contribuciones.
prevista en el artículo 73, fracción XXXIX-G,
de la Constitución General, en materia de
protección y preservación al medio ambiente, y menos aún de la norma general
relativa como es la Ley de Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente expedida
con apoyo en el referido precepto constitucional; sino únicamente desde la
perspectiva impositiva atento al marco
constitucional tributario vigente.
Por tal motivo, conforme a la doctrina
jurisprudencial constitucional reiterada
por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la facultad federal para legislar en determinada materia, no conlleva una potestad tributaria exclusiva de la Federación
para establecer contribuciones sobre cualquier cuestión propia de la materia que se
regula11.
Sobre esa base, en la controversia constitucional mencionada el Tribunal Constitucional consideró a propósito de la imposición de determinados tributos —ecológicos— que se dicen relacionados con la actividad minera, que si bien el artículo 73,
fracción X, de la Constitución Federal, establece la facultad de la Federación, a través
del Congreso de la Unión para legislar en
toda la República sobre aquella actividad
del sector primario; tal circunstancia, por sí
sola, no permite considerar, jurídicamente,
que en razón de esa facultad para legislar,
también le corresponda en exclusiva a la
Federación establecer las contribuciones
que se lleguen a relacionar de cierta manera con esa materia.
En ese orden de ideas, tratándose de
impuestos ambientales o ecológicos, el
análisis constitucional sobre la competencia para imponer contribuciones de esa
naturaleza no debe partir de la facultad
En la legislación hacendaria analizada la
legislatura estatal fijó cuatro diferentes impuestos ambientales o ecológicos dirigidos
a gravar igual número de actividades industriales, a saber, el impuesto por reme-
10
Al respecto, véanse las tesis siguientes: P. XV/2003, de rubro: "JUEGOS CON APUESTAS Y SORTEOS. LA FACULTAD PARA
IMPONER CONTRIBUCIONES EN ESTA MATERIA CORRESPONDE TANTO A LA FEDERACIÓN COMO A LAS ENTIDADES FEDERATIVAS
POR SER DE NATURALEZA CONCURRENTE."; P./J. 15/98, Pleno de este Alto Tribunal, Novena Época, Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Tomo VII, Febrero de 1998, página 35, de rubro: "COMERCIO. LA POTESTAD TRIBUTARIA EN TAL MATERIA
ES CONCURRENTE CUANDO RECAE SOBRE COMERCIO EXTERIOR GENERAL, Y CORRESPONDE EN FORMA EXCLUSIVA A LA
FEDERACIÓN CUANDO TIENE POR OBJETO EL COMERCIO EXTERIOR, POR LO QUE LAS CONTRIBUCIONES LOCALES QUE RECAIGAN
SOBRE AQUÉL NO IMPLICAN UNA INVASIÓN DE ESFERAS."; la. CCXXIV/2009, de rubro: "COMPETENCIA FEDERAL EN MATERIA
TRIBUTARIA. CONFORME AL PRINCIPIO DE NO REDUNDANCIA EN MATERIA CONSTITUCIONAL, LA FACULTAD PARA LEGISLAR EN
DETERMINADA MATERIA NO CONLLEVA UNA POTESTAD TRIBUTARIA EXCLUSIVA DE LA FEDERACIÓN PARA ESTABLECER
CONTRIBUCIONES SOBRE CUALQUIER CUESTIÓN PROPIA DE LA MATERIA QUE SE REGULA."
11
Ejemplo de esta situación es que las entidades federativas tienen competencia para regular ciertos aspectos del
comercio tal como el hospedaje, aun cuando de acuerdo con el artículo 73, fracción X, constitucional, es facultad
exclusiva de la Federación regular tal materia.
18 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
IMPUESTOS ECOLÓGICOS: UN RETO DE DEFINICIONES JURISPRUDENCIALES
diación ambiental en la extracción de minerales; el impuesto a la emisión de gases
a la atmósfera; el impuesto a la emisión de
contaminantes al suelo, subsuelo y agua;
así como el impuesto al depósito o almacenamiento de residuos.
Al respecto, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó que a
fin de dilucidar si la configuración de esas
contribuciones se encontraba dentro de
los límites de las competencias tributarias
definidas a favor de los Estados, o si por el
contrario se invadieron esferas competenciales tributarias exclusivas de la Federación, debían analizarse por separado.
Me parece relevante destacar que el criterio puntualizado fue producto de un interesante debate entre las y los integrantes del Tribunal Constitucional que incluso
no reflejó una votación unánime; pues un
Ministro, por hacer referencia a una de las
posiciones manifestadas, consideró que
las normas cuestionadas no regulan impuestos sino sanciones, por lo cual todo el
sistema resulta inconstitucional, en tanto
no buscan alcanzar un objetivo eminentemente recaudatorio.
En ese voto de disidencia se señaló que
los impuestos ecológicos establecidos en
la ley hacendaria estudiada no permiten
identificar plenamente un hecho imponible ni una manifestación de riqueza, de
manera que ni siquiera es necesario cuestionarse una posible competencia concurrente entre la Federación y los estados
para establecer aquéllos.
En cuanto al análisis en particular de
cada uno de los tributos ecológicos en este
espacio sólo me referiré al del impuesto
denominado por remediación ambiental
en la extracción de minerales. El criterio
mayoritario del cual me separé determinó
que el objeto de tal contribución se encuentra dentro del ámbito competencia!
tributario concurrente para las Entidades
Federativas, porque la legislación estatal
establece como supuesto normativo para
la causación de esa contribución, la extracción del suelo y subsuelo de materiales
que constituyan depósitos de igual naturaleza a los componentes de los terrenos,
mientras que la competencia exclusiva de
la Federación se refiere a materiales de
distinta naturaleza del terreno.
El motivo de disenso con ese criterio fue
por estimar que la distinción conceptual
sostenida en la resolución del caso deja de
tomar en consideración que la explotación
(que es competencia exclusiva de la Federación) incluye no sólo la extracción de las
sustancias a que se refiere el cuarto párrafo del artículo 27 constitucional, sino también la remoción de los suelos o sustancias
iguales a las que componen los terrenos.
Lo anterior, en virtud de que conforme
al artículo 73, fracción XXIX, ordinal 2°, de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Congreso tiene facultad
para establecer contribuciones sobre el
aprovechamiento y explotación de los recursos naturales comprendidos en los párrafos cuarto y quinto del artículo 27.
Por ende, resulta muy cuestionable que
tanto el aprovechamiento como la explotación de esos recursos naturales (y demás
actividades con ellas relacionadas) escapen de la facultad exclusiva de la Federación para establecer contribuciones.
Es cierto que la Constitución Federal no
define el término explotación, sin embargo
es relevante recurrir a la Ley Minera12, reglamentaria del artículo 27 constitucional,
de la que se desprende que la explotación
de los minerales o sustancias que constitu-
Julio - Diciembre 2020 | 19
José Fernando Franco González Salas / Roberto Fraga Jiménez
yan depósitos cuya naturaleza sea distinta
de los componentes de los terrenos, consiste en las obras y trabajos destinados a la
preparación y desarrollo del área que
comprende el depósito mineral, así como
los encaminados a desprender y extraer
los productos minerales o sustancias existentes en el mismo.
Desde esa perspectiva, es posible considerar que la explotación incluye no sólo la
extracción de las sustancias a que se refiere el cuarto párrafo del artículo 27 Constitucional, sino también la remoción de los
suelos o sustancias iguales a las que componen los terrenos, por lo cual, gravar tal
remoción de suelo y el impacto ambiental
que ésta pueda tener, que se insiste, es
parte de la explotación, se trata de una
competencia exclusiva de la Federación.
Por tal motivo, lo resuelto en la citada
controversia constitucional revela la necesidad de que el escrutinio constitucional
de un impuesto ambiental o ecológico, en
un primer plano, es decir, en función de la
competencia del órgano legislativo que lo
expide, se realice de manera armónica entre la tutela ambiental (objeto del gravamen) y la actividad económica propiamente dicha de la cual deriva o con la que se
vincula, respecto de la cual se definen las
facultades impositivas en términos del
marco constitucional tributario vigente.
No obstante esa posición individual, una
vez que el Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación definió la competencia impositiva en materia ambiental, correspondió a la Segunda Sala, a través de
la resolución de diversos amparos en revisión13, el examen constitucional de los referidos impuestos ecológicos a la luz de los
principios de justicia fiscal previstos en el
artículo 31, fracción IV, de la Constitución
Federal.
Llama la atención, especialmente, el
análisis efectuado sobre cómo opera el
principio de capacidad contributiva tratándose de impuestos ambientales o ecológicos, en el sentido de que quien contamina
debe pagar en una proporción razonable
respecto de la prevención o, en su caso, de
la reparación del probable efecto causado
o del deterioro ambiental y en la cuantía
suficiente para corregir el daño en el ambiente, lo cual equivaldrá a la incidencia
económica que se generó en el gasto público y que debe reconocerse obligatoriamente.
En ese precedente se determinó que los
indicios de capacidad contributiva, tratándose de impuestos ecológicos en estricto
sentido, no se evidencian con la mera posesión o intercambio de riqueza, sino con
el aprovechamiento y beneficio económico
que se obtiene de los bienes ambientales.
Se concluyó que para cada uno de los
impuestos reclamados14 se tomaron en
consideración las unidades físicas sobre
las cuales se tuvo certeza de que su consumo o, en su caso, liberación en el ambiente, suscita efectos negativos o impactos de
carácter ecológico; lo cual atiende la internalización o reconocimiento de los costos
por la reparación o paliación de los daños
que origina el proceso productivo contami-
12
En particular, los artículos 2°, 3°, fracción II, y 6° de ese ordenamiento.
13
El Primero de ellos fue el amparo en revisión 1071/2018, fallado bajo mi ponencia, en sesión del 6 de febrero de 2020.
14
Contenidos en la Ley de Hacienda del Estado de Zacatecas, que entró en vigor el dos de enero de 2017.
20 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
IMPUESTOS ECOLÓGICOS: UN RETO DE DEFINICIONES JURISPRUDENCIALES
nante, reconocimiento que, de no suceder,
trasladaría el impacto económico de los
gastos para solventar tales externalidades
negativas al Estado y a la sociedad en general.
Así, por ejemplo, se resolvió que tratándose del impuesto a la emisión de contaminantes al suelo, subsuelo y agua, su
base y cálculo respetan el principio de proporcionalidad tributaria, pues toma en
cuenta la cantidad en metros cuadrados
de terreno o metros cúbicos de agua afectados según corresponda, con sustancias
contaminantes que se emitan o se viertan
desde la o las instalaciones o fuentes fijas.
Lo mismo sucedió con el impuesto al
depósito o almacenamiento de residuos
en vertederos públicos o privado, el cual se
causará aplicando una cuota de 100 pesos
por tonelada de residuos depositados o almacenados en vertederos públicos o privados, es decir, cualquier material generado en los procesos de extracción, beneficio, transformación, producción, consumo,
utilización, control o tratamiento cuya calidad no permita usarlo nuevamente en el
proceso que lo generó.
Los razonamientos anteriores llevaron a
sostener, en términos generales, que la
manera de calcular los tributos ecológicos
de mérito toma en consideración diversos
parámetros que reflejan capacidad contributiva, pues atienden al tipo de contaminación que se genera y al bien ambiental
que se degrada o consume en cada caso.
No obstante lo anterior, uno de los Ministros que integran la Segunda Sala se se-
paró de tales consideraciones, pues sostuvo que en su concepto los impuestos ecológicos son instrumentos económicos de
carácter fiscal, que derivan de lo dispuesto
en los artículos 21 y 22 de la Ley General
del Equilibrio Ecológico y la Protección al
Ambiente. Los cuales tienen un fin eminentemente extrafiscal, que consiste en la
protección del derecho a la salud y a un
medio ambiente sano para el desarrollo y
bienestar de las personas; razón por la
cual, para él, el examen respecto a la capacidad contributiva del sujeto pasivo del tributo debe atender a parámetros distintos.
Las reflexiones apuntadas arrojan como
principal conclusión que la regulación de
los impuestos ecológicos, como es el de remediación por extracción de minerales,
también conocido como impuesto minero,
o el de la emisión de contaminantes al suelo, subsuelo y agua, por citar sólo dos
ejemplos, son un claro ejemplo del reto
que tiene por delante el Tribunal Constitucional al analizar el diseño —novedoso—
de contribuciones de naturaleza ecológica
y/o ambiental que tanto la Federación
como las entidades federativas comienzan
a imponer como parte de las políticas públicas para evitar el incremento del grave
deterioro ecológico que vive nuestro país.
Situación similar sucedió, en su momento, con las cuotas obrero patronales15 cuyas características especiales las convirtieron en una contribución con un régimen
sui géneris. La necesidad de garantizar su
pago por parte de los sujetos obligados,
llevó a dotarlas de fiscalidad y transformar
no sólo su propia naturaleza sino también
la del ente encargado de administrarlas,
15
De acuerdo con el artículo 2°, fracción II, del Código Fiscal de la Federación las aportaciones de seguridad social son
las contribuciones establecidas en ley a cargo de personas que son sustituidas por el Estado en el cumplimiento de
obligaciones fijadas por la ley en materia de seguridad social o a las personas que se beneficien en forma especial por
servicios de seguridad social proporcionados por el mismo Estado.
Julio - Diciembre 2020 | 21
José Fernando Franco González Salas / Roberto Fraga Jiménez
como es el Instituto Mexicano del Seguro
Social, considerado un organismo fiscal
autónomo.
No cabe duda entonces que los impuestos ambientales o ecológicos representan
un tema novedoso e inacabado que a lo
largo del tiempo seguirá siendo explorado
en el Tribunal Constitucional, y que por lo
mismo, incluso no resulta extraña la idea
de que eventualmente se redefinan los criterios que hasta este momento se han
emitido sobre el particular.
22 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
IMPUESTOS ECOLÓGICOS: UN RETO DE DEFINICIONES JURISPRUDENCIALES
UNA ESTRATEGIA DE RECAUDACIÓN A TRAVÉS DEL COMBATE A LA EVASIÓN Y
ELUSIÓN FISCAL
Carlos Hernández Cordero1
Francisco Arias Vázquez2
Víctor H. Delgado Barrera3
La baja recaudación tributaria es uno de
los desafíos más apremiantes para cualquier Estado, dado que limita su capacidad
financiera para cumplir con sus obligaciones para atender las necesidades prioritarias de la población. Entre dichas obligaciones, destaca la provisión de servicios de calidad y con amplia cobertura en rubros como salud, educación, seguridad pública,
así como llevar a cabo proyectos de inversión productiva que coadyuven al crecimiento económico sostenido e inclusivo.
En este ensayo se argumenta que considerando la coyuntura económica actual de caída en la actividad en 2020 y recuperación en 2021- la estrategia más adecuada para aumentar los ingresos no petroleros consiste en reducir las brechas que facilitan la evasión y la elusión fiscal. Esto último, si bien son unos de los problemas estructurales más persistentes en México,
son fenómenos, que debidamente atendidos, se convierten en un área de oportunidad importante para aumentar la recaudación.
La recaudación en México y su
comparativo internacional
En esta sección se presenta un comparativo internacional de recaudación tributaria como porcentaje del Producto Interno Bruto (PIB) utilizando una muestra
de países miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). Se utiliza el año 2018 para contar con el mismo periodo de comparación
en los países a comparar. La gráfica 1
muestra que en México los ingresos tributarios son equivalentes a 13.1% del PIB,
mientras que en los países de la OCDE los
ingresos tributarios son de 20.4% en promedio. Ello sugiere que en México se recauda 36% menos que en el promedio de
los países miembros (OCDE, 2018).
1
Jefe de la Oficina de Coordinación del C. Secretario de Hacienda y Crédito Público.
2
Titular de la Unidad de Política de Ingresos Tributarios, SHCP.
3
Asesor del Titular de la Unidad de Política de Ingresos Tributarios, SHCP.
Julio - Diciembre 2020 | 23
Carlos Hernández Cordero / Francisco Arias Vázquez / Víctor H. Delgado Barrera
Nota: Elaboración propia con datos de la OCDE.
Por tipo de impuesto se observa que
México se ubica por debajo del promedio
de recaudación de la muestra de países
analizada. En el caso del IVA, la recaudación en México se ubica en 3.9% del PIB,
mientras que el promedio en los países de
la OCDE es de 6.8% del PIB. En el caso del
Impuesto Sobre la Renta (ISR), en México
se recauda 7.1% del PIB, cifra por debajo
del promedio de la OCDE de 8.4% del PIB
(OCDE, 2018).
Nota: Elaboración propia con datos de la OCDE.
24 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
UNA ESTRATEGIA DE RECAUDACIÓN A TRAVÉS DEL COMBATE A LA EVASIÓN Y ELUSIÓN FISCAL
Nota: Elaboración propia con datos de la OCDE.
Es relevante considerar el caso de los
impuestos a la propiedad, los cuales son
administrados por los gobiernos locales.
En el ámbito internacional esos impuestos
juegan un papel importante en la recaudación. En los países miembros de la OCDE,
la recaudación de esos impuestos es de
1.9% del PIB, en contraste, la recaudación
en México es de 0.3% PIB. Si bien esos tributos no forman parte de los ingresos del
Gobierno Federal, su baja recaudación
ejemplifica las limitaciones que existen en
los distintos niveles de gobierno y apuntan
a un área de oportunidad importante para
fortalecer las haciendas públicas locales.
Nota: Elaboración propia con datos de la OCDE.
Julio - Diciembre 2020 | 25
Carlos Hernández Cordero / Francisco Arias Vázquez / Víctor H. Delgado Barrera
Combate a la evasión y elusión fiscal
como estrategia para aumentar los
ingresos no petroleros del Gobierno
Federal
La diferencia entre la recaudación potencial y observada está compuesta por la
brecha de política o de diseño y la brecha
de cumplimiento. La brecha de diseño se
compone por los estímulos, exenciones y
tratamientos preferenciales. Ciertamente,
una estrategia para aumentar la recaudación podría consistir en cerrar dicha brecha al reducir, por ejemplo, los estímulos
para ciertas actividades o, alternativamente, acotar tratamientos preferenciales para
ciertos grupos de la población. Ello, sin embargo, no es deseable en un entorno de reducción en la actividad económica como
en 2020 y de recuperación en 2021, ya que
podría profundizar la contracción y ralentizar la recuperación.
Diagrama 1. Ejemplificación de la recaudación potencial
Ejemplos:
• Acreditamientos sector transporte
• Tasas reducidas y exenciones en el IVA
• Deducciones personales en ISR PF
Recaudación Observada
Brecha de
Politica
Ejemplos:
• Empresas factureras
• Uso de paraísos fiscales
Brecha de Evasión
Recaudación Potencial
La segunda brecha o componente consiste en la pérdida recaudatoria asociada a
prácticas abusivas y, en algunos casos, ilegales por parte de algunos contribuyentes.
Una estrategia centrada en reducir esta
brecha, es decir, acotar la evasión, busca
recuperar recursos que son legítimamente
propiedad del Estado, pero que son apro-
piados por terceros en detrimento del interés público. De esta manera se procura,
además, una mayor equidad en el sistema
de contribuciones de nuestro país y se cierran espacios para prácticas de competencia desleal que traen como resultado mayor competitividad y productividad para la
economía en su conjunto.
26 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
UNA ESTRATEGIA DE RECAUDACIÓN A TRAVÉS DEL COMBATE A LA EVASIÓN Y ELUSIÓN FISCAL
La segunda brecha o componente consiste en la pérdida recaudatoria asociada a
prácticas abusivas y, en algunos casos, ilegales por parte de algunos contribuyentes.
Una estrategia centrada en reducir esta
brecha, es decir, acotar la evasión, busca
recuperar recursos que son legítimamente
propiedad del Estado, pero que son apropiados por terceros en detrimento del interés público. De esta manera se procura,
además, una mayor equidad en el sistema
de contribuciones de nuestro país y se cierran espacios para prácticas de competencia desleal que traen como resultado mayor competitividad y productividad para la
economía en su conjunto.
Américas Puebla, la brecha de evasión es
de alrededor de 2.5% del PIB. La evasión
que reporta en el IVA e ISR es de 1.0% y
1.5% del PIB, respectivamente (UDLAP,
2017). Cabe señalar que en el caso de la
evasión del IVA, la cifra que reporta ese estudio es considerablemente menor a la tasa de evasión de 2.5% del PIB que organismos internacionales han calculado recientemente. Considerando esta última cifra
podemos concluir que la brecha de cumplimiento representa entre 2.5 y 3.5% del
PIB.
De lo anterior se desprende que en un
escenario hipotético en el que se elimine
completamente la brecha de evasión y elusión fiscal la recaudación podría aumentar
en por lo menos 624.5 miles de millones
de pesos (mmdp de 2021).4
La baja recaudación en México se explica en gran medida por los altos niveles de
evasión y elusión fiscal. De acuerdo con un
estudio publicado por la Universidad de las
Cuadro 1. Brechas y recaudación potencial
(% del PIB)
Concepto
IVA
ISR
Recaudación observada1/
3.9
7.1
Brecha de política2/
1.4
1.5
Brecha de evasión y elusión3/
1.0-2.5
1.5
Recaudación Potencial4/
6.3-7.8
10.1
Fuente: Elaboración propia con datos de la SHCP, UDLAP, FMI.
1/
Recaudación observada en 2016.
2/
Gastos fiscales 2016.
3/
El FMI sugiere que la evasión en México del IVA es del 2.5%.
4/
Resulta de la suma de la recaudación observada, la brecha de política y la brecha de cumplimiento.
4
Esta cifra representa el 2.5% del PIB estimado para 2021 en los Criterios Generales de Política Económica para 2021.
Julio - Diciembre 2020 | 27
Carlos Hernández Cordero / Francisco Arias Vázquez / Víctor H. Delgado Barrera
Medidas para reducir la evasión y
elusión fiscal
En los primeros años de la presente Administración se han aprobado diversas
medidas que están orientadas a combatir
la evasión y la elusión fiscal. En el cuadro 2
se resumen las principales medidas que
entraron en vigor en 2019 y 2020.
Cuadro 2. Medidas implementadas para reducir la evasión y elusión fiscal en
2019 y 2020
Medida
Descripción
Prohibición de las
condonaciones de
impuestos
En 2020 se reformó el artículo 28 constitucional, estableciendo
que quedan prohibidos las condonaciones de impuestos y las
exenciones de impuestos en los términos y condiciones que fijan las leyes.
Aumento de sanciones y
percepción de riesgo
La defraudación fiscal es tipificada como delito grave que
atenta contra la seguridad nacional, como por ejemplo la
venta y adquisición de facturas simuladas.
Norma General Antiabuso
Se establece un principio para que las operaciones que no
tengan una razón de negocios y generen un beneficio fiscal se re-caractericen o se consideren operaciones inexistentes.
Retención del IVA a la
subcontratación laboral
Es obligación de las empresas contratantes de servicios
de subcontratación laboral de retener el IVA causado
por los prestadores de servicios independientemente de
la denominación que se le dé a la obligación contractual.
La retención es del 6% del valor de la contraprestación
efectivamente pagada.
Pago del ISR por ingresos
de arrendamiento
En los juicios inmobiliarios en los que se obligue al arrendatario al pago de rentas vencidas, los jueces deberán requerir al arrendador que compruebe haber expedido los
comprobantes fiscales digitales correspondientes. En caso
de que no se acredite la emisión de los comprobantes, las
autoridades judiciales informarán tal situación al SAT en
un plazo máximo de 5 días.
28 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
UNA ESTRATEGIA DE RECAUDACIÓN A TRAVÉS DEL COMBATE A LA EVASIÓN Y ELUSIÓN FISCAL
Revelación de esquemas
reportables
(Acción 12 BEPS)1/
Limitación a la deducción
de intereses
(Acción 4 BEPS)
Regímenes fiscales
preferentes
(Acción 3 BEPS)
1/
Los asesores fiscales deberán revelar los esquemas de planeación fiscal de sus clientes para que estos sean revisados
por el SAT y así prevenir planeaciones fiscales agresivas.
Se limita la deducción de intereses netos del ejercicio al 30% de
la utilidad fiscal. Se exceptúa a los contribuyentes cuyos intereses a su cargo no superen los 20 millones de pesos, a las empresas productivas del estado y los integrantes del sistema financiero. Se excluyen también los intereses que deriven de deudas
contraídas para financiar obras de infraestructura pública,
construcciones, rendimientos de la deuda pública, entre otros.
Se actualizan los supuesto de la definición de control para efectos de determinar en qué caso los contribuyentes mexicanos
controlan una entidad extranjera. Se actualiza la referencia
para que las personas físicas apliquen la tasa del 35% en lugar
de la del 30%.
Erosión de la Base Gravable y el Traslado de Beneficios (BEPS por sus siglas en inglés).
Cabe resaltar algunos aspectos del Proyecto BEPS (por sus siglas en inglés según
su acrónimo “Base Erosion and Profit Shifting”), liderado por la OCDE y que busca
combatir las estrategias fiscales implementas por empresas multinacionales que
se aprovechan de las inconsistencias en
los sistemas de leyes y normas para trasladar sus ganancias a jurisdicciones con baja
tributación.
plementadas recientemente en nuestro
país.
Actualmente, más de 130 países se encuentran implementando las recomendaciones derivadas de dicho proyecto. La integración del marco BEPS atiende las vulnerabilidades de nuestra legislación vigente y la actualiza en línea con las mejores
prácticas internacionales. A manera de resumen, se describen los aspectos más importantes de algunas de las medidas im-
Además, se estableció una serie de sanciones para efectos de incentivar el cumplimiento de este régimen. Cabe señalar que
solo deberán revelarse los esquemas que
generen un beneficio en México y que presenten ciertas características que en la
práctica han demostrado ser áreas de riesgo.
La revelación de esquemas reportables
tiene la finalidad de identificar estrategias
fiscales potencialmente agresivas. Esta
medida, fundamentada en la Acción 12 del
BEPS, plantea que los asesores fiscales revelen la planeación fiscal de sus clientes, para
que los mismos sean revisados por el SAT.
Julio - Diciembre 2020 | 29
Carlos Hernández Cordero / Francisco Arias Vázquez / Víctor H. Delgado Barrera
La deducción de intereses es instrumento que recurrentemente ha sido utilizado
para erosionar la base gravable de las empresas multinacionales. Por ello se estableció limitar la deducción de intereses netos
del ejercicio al 30% de la utilidad fiscal. Es
importante señalar algunos ajustes que
buscaron mitigar efectos no deseados de
esa medida, como exceptuar las deudas
contraídas por las empresas productivas
del Estado y aquellas para desarrollar proyectos de infraestructura, así como para financiar proyectos de construcción. Además, la regla aplica exclusivamente a contribuyentes cuyos intereses devengados
del ejercicio sean superiores a 20 millones
de pesos, excluyendo así a las pequeñas y
medianas empresas.
La actualización del capítulo sobre regímenes fiscales preferentes de la Ley del
ISR es motivada por la Acción 3 de BEPS, la
cual hace referencia al uso de paraísos fiscales (regímenes fiscales preferentes). Como parte de las actualizaciones más importantes, se reforzó la definición de control para determinar en qué casos los contribuyentes mexicanos tienen el control
sobre la entidad extranjera ubicada en un
paraíso fiscal. Además, se actualizó la referencia para que se aplique la tasa del 35%
prevista en el Título de Personas Físicas, en
lugar de la tasa del 30% en el Título de Personas Morales.
Conclusión
En los primeros dos años de la actual
Administración se ha seguido una estrategia para aumentar la recaudación sin la necesidad de aumentar las tasas de los impuestos existentes ni crear nuevos. En
2019 y 2020 entraron en vigor diversas
medidas orientadas a reducir la evasión y
la elusión fiscal y con ello se ha conseguido
aumentar la eficiencia recaudatoria. Asimismo, con esas medidas se han atendido
las vulnerabilidades de nuestra legislación,
alineándola con las mejores prácticas internacionales.
En suma, con una estrategia particularmente oportuna de combate a la evasión
se ha buscado consolidar las fuentes de ingresos del Gobierno Federal.
Con las ganancias en recaudación tributaria derivadas del combate a la evasión se
garantizan los recursos suficientes para
atender los desafíos de la actual coyuntura, como son el gasto en salud, educación
e inversión productiva, que nos permitan
atender la crisis sanitaria y económica de
2020 y consolidar la senda de recuperación y crecimiento económico en 2021.
30 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
UNA ESTRATEGIA DE RECAUDACIÓN A TRAVÉS DEL COMBATE A LA EVASIÓN Y ELUSIÓN FISCAL
Referencias
Ley de Ingresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal de 2020 (2019, 25 de noviembre). En Diario Oficial de la
Federación [en línea]. Recuperado de: https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5579707&fecha=25/11/2019.
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). (2016). Proyecto de la OCDE y del G-20 sobre la
Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios, Paris: OECD Publishing. Recuperado de: https://www.oecd.org/
tax/beps-2015-final-reports.htm
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). (2018). Ingresos Tributarios del Gobierno Federal.
Disponible en: https://stats.oecd.org/
Secretaría de Hacienda y Crédito Público (2016). Presupuesto de Gastos Fiscales 2016. Recuperado de: https://
www.gob.mx/shcp/documentos/presupuesto-de-gastos-fiscales-2016
Secretaría de Hacienda y Crédito Público (2016). Ingresos Presupuestarios del Sector Público. Estadísticas Oportunas de
Finanzas
Públicas.
Recuperado
de:
http://www.hacienda.gob.mx/POLITICAFINANCIERA/FINANZASPUBLICAS/
Estadisticas_Oportunas_Finanzas_Publicas/Paginas/unica2.aspx
Universidad de las Américas de Puebla (UDLAP). (2017). Evasión Global 2017. Recuperado de: http://
omawww.sat.gob.mx/administracion_sat/estudios_evasion_fiscal/Documents/Evasion_global2017.pdf
Julio - Diciembre 2020 | 31
32 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LA TÉCNICA LEGISLATIVA EN EL PROCESO DE CONSTRUCCIÓN DE DISPOSICIONES
LEGISLATIVAS
Lic. Gerardo Del Rey López
Subprocurador Fiscal de Legislación y Consulta
Ciudad de México
“La redacción de leyes debe ser clara,
sobria y gramaticalmente correcta”.
Carlos Sempé Minvielle
Para la creación de leyes o de reformas
a las que se encuentran vigentes, incluyendo las modificaciones a nuestra Carta Magna, sin duda se debe acudir al denominado
derecho parlamentario, en el cual, por un
lado, existe una causa material que se traduce en normas o preceptos jurídicos que
regulan la función legislativa y, por otro,
una causa formal que se refiere a las características de las normas ordinarias en donde podemos considerar a las formas o procesos para su creación o modificación.
debe hacerse un análisis de los mencionados escenarios a fin de identificar que correspondan a demandas o necesidades sociales (administración, desarrollo social o
económico, educación, grupos vulnerables, procuración de justicia, salud, seguridad pública, fiscal, penal, procesal, etc.),
por lo que la Técnica Legislativa debe ocuparse de los elementos a seguir para construir la estructura y contenido del ordenamiento jurídico que se requiera, ya sea uno
nuevo o que reforme el existente.
En ese sentido, una adecuada Técnica
Legislativa viene a ser un elemento sine qua
non para generar leyes eficaces a través de
un adecuado proceso legislativo, en el
cual, para instituir una nueva ley, hay que
tener presente el objeto para su creación,
así como sus alcances, con el fin de identificar si existe un vacío en la legislación vigente, esto es, en el derecho positivo, que
amerite precisamente la producción de
una inédita legislación. De no lograrse la
identificación, entonces, lo que debe examinarse es que la ley existente no es suficiente para regular aquello que se estime
necesario, por lo que es procedente plantear una reforma al marco legal vigente en
la materia que corresponda.
Diversos autores coinciden en definir a
la Técnica Legislativa como: el estudio de las
reglas, fórmulas o métodos destinados a
mejorar la calidad de la estructuración y
sistematización de los instrumentos normativos, así como del lenguaje que se utiliza en los mismos. Por ello, para contar con
un diseño sistemático en el sistema jurídico, la Técnica Legislativa juega un papel fundamental, ya que convierte o traduce las
palabras y las ideas, en el contenido de las
normas de derecho que le dan vigencia a
las leyes que emite el Poder Legislativo.
Así, como parte de la Técnica Legislativa,
En ese sentido, estamos de acuerdo que
Técnica Legislativa es:
“a) un conjunto de reglas, fórmulas o métodos, destinados a mejo-
Julio - Diciembre 2020 | 33
Lic. Gerardo Del Rey López
rar la calidad de la estructuración
y sistematización de los instrumentos normativos, así como el
uso correcto del lenguaje, y
b) técnicas aplicables sobre un
proyecto normativo, a partir de la
justificación o exposición de motivos de la norma y hasta la redacción de sus disposiciones finales.”1
De acuerdo con lo mencionado, puede
señalarse que a toda legislación le corresponden los siguientes elementos:
•
El o los autores de las normas.
• Los destinatarios o sujetos a los que
se dirigen o aplicarán las normas.
• El sistema jurídico, es decir, el conjunto de normas al que pasará a formar
parte la nueva ley.
• Los fines u objetivos que se persiguen con las leyes.
• Los valores, entendidos como las
ideas para justificar los fines u objetivos.
Asimismo, debe considerarse la sistematicidad en la norma a crearse, a fin de
que, las leyes o reformas constituyan un
conjunto sin lagunas, sin contradicciones
ni redundancias, y con ello se mejore, sin
duda, la técnica jurídica en la normatividad.
Diseño estructural de las leyes (Etapas
para su creación)
Debemos entender que la estructura-
1
ción formal de las normas se debe reflejar
en un adecuado orden del contenido de
las leyes, en donde la sistematicidad de la
que hablamos debe corresponder también a una apropiada claridad y concreción
del ordenamiento jurídico a elaborar, sea
éste, inédito u objeto de modificaciones.
De ahí que es fundamental identificar el
objeto a regular que nos permita construir
una estructura congruente que se refleje
en el contenido del instrumento legislativo.
Para la etapa del diseño estructural de
las leyes, debe tenerse en cuenta: el título,
el capitulado, y las disposiciones transitorias, esto es, comenzar el armado, el sustento del texto de la ley a fin de proceder a
definir el contenido de los artículos que le
darán contexto al documento, incluyendo
la extensión que tendrá el mismo. Con relación al título, Miguel López Olvera, señala
que: la denominación de la norma debe
ser corta y precisa, así como única, para
efectos de identificación dentro del marco
jurídico nacional o estatal.
Asimismo, es necesario determinar la
materia que regulará la ley, sea procesal,
orgánica, general, nacional, etc., describiendo el tema principal, de manera concisa, clara y genérica. De ello, se desprenderá el contenido para organizar los alcances
del articulado que ya hemos señalado.
Miguel Ángel Camposeco Cadena indica
que, para estructurar un proyecto normativo en el proceso parlamentario o legislativo en México, se usan como elementos
divisores a títulos (o libros, si es muy extenso el instrumento jurídico; como por
ejemplo, los códigos), para que dentro de
ellos se contemplen capítulos, secciones e
Minor Molina, J. R. y J. Roldán Xopa, Manual de técnica legislativa, Miguel Ángel Porrúa, México, 2006.
34 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LA TÉCNICA LEGISLATIVA EN EL PROCESO DE CONSTRUCCIÓN DE DISPOSICIONES LEGISLATIVAS
incluso subsecciones, y con ello, se organice adecuadamente el contenido de la ley o
del decreto que proponga reformas. Desde luego que, en el texto de los artículos en
particular, se incluyen apartados, párrafos,
fracciones e incisos.
Etapas para la elaboración de
iniciativas legislativas
Primeramente, se habla de una etapa
pre-legislativa que representa el proceso
previo para el establecimiento de prioridades en la agenda legislativa, así como de
análisis sobre la necesidad de diseñar alguna ley o modificar las existentes.
Esta etapa pre-legislativa es el momento
idóneo para dotar a las normas jurídicas
de la legitimidad que haga factible su eficacia. En dicha etapa encontraremos la identificación de las necesidades de creación,
de reforma o de adiciones a las leyes, que
puede (o debiere) obedecer a un proceso
de consulta y, otro de negociación entre
los sectores a los que corresponda la materia de la legislación, para procurar generar los mejores acuerdos o consensos, lo
que le otorga una legitimidad política y social a la nueva norma o a sus modificaciones.
También es importante identificar si el
proyecto legislativo se encuentra relacionado con un problema jurídico, político,
técnico u operativo, a fin de apreciar, si las
causas o efectos del problema justifican la
emisión de un acto legislativo, para generar las soluciones requeridas. Al respecto,
en la actualidad, las Cámaras del Congreso
de la Unión llevan a cabo un ejercicio denominado “parlamento abierto”, a través
del cual se abre el foro de análisis de proyectos legislativos a todos quienes tengan
algo que opinar sobre los mismos, de tal
manera que, participan especialistas en la
materia que se pretende legislar, ya sea de
manera individual o través de organizaciones de la sociedad civil.
En la etapa legislativa, el proyecto de ley
o de reformas ya se encuentra en análisis
por el órgano facultado para ello, sea el
Congreso de la Unión o la Legislatura estatal, en donde, como parte del proceso de
análisis, se siguen presentando negociaciones y construyéndose acuerdos entre
los interesados en la materia de la legislación, hasta dejar los textos de acuerdo con
las pretensiones de los actores involucrados. Es decir, estamos frente al proceso
formal de elaboración de la ley o de las reformas, en donde la Técnica Legislativa representa un aspecto fundamental para
asegurar una adecuada redacción jurídicoformal y de técnica jurídica, para así dotar
de un lenguaje adecuado a la legislación
que se encuentra en estudio.
Para de esta manera, conformar un
marco legal adecuado, congruente y consistente también hacia el sistema jurídico
al que se incorporará, igualmente debe tomarse en cuenta la información que se recopile respecto a los antecedentes de la
materia en la que versará la nueva legislación o las reformas respectivas, así como
su impacto o relación con las disposiciones
vigentes para lograr una apropiada armonización normativa, lo que debe plasmarse
por el legislador en las consideraciones del
Dictamen en el que deben analizarse los
méritos de la ley o de las reformas, y que
se le conoce como:, “el espíritu del legislador”, ello, con el fin de conocer las valoraciones jurídicas, sociales, económicas, etc.,
que se contemplan para la expedición de
la nueva legislación o las modificaciones a
las disposiciones vigentes.
En las iniciativas de leyes o de reformas,
dichas valoraciones las encontramos en la
Julio - Diciembre 2020 | 35
Lic. Gerardo Del Rey López
Exposición de Motivos que hace el autor de
la iniciativa al momento de presentar su
proyecto legislativo ante el órgano colegiado correspondiente. No obstante, entre
los tratadistas de la Técnica Legislativa se
discute si la Exposición de Motivos forma o
no parte de la ley misma o del decreto de
reformas; pero dejando de lado esa disputa, debemos considerar a dicho apartado,
como una parte del proceso legislativo que
permite distinguir los elementos que hacen comprensible el proyecto de ley o de
reformas, y que aporta aspectos para la
discusión técnica de los méritos de la propuesta de instrumento legislativo, para
aclarar posibles imperfecciones o ambigüedades, una vez que el mismo, sea derecho positivo.
Sobre el contenido de las iniciativas legislativas, diversos autores coinciden que
toda iniciativa de ley o de reformas debe
tener los mínimos requisitos para que se
dé un adecuado proceso legislativo, siendo
éstos:
•
(promulgación) en el medio oficial de difusión2, previa sanción por el Presidente de
la República o del Gobernador del Estado.
Doctrinalmente, a este proceso se le ha
denominado: “IDASPI”, para identificar a la
presentación de la Iniciativa; la Discusión
de la iniciativa en comisiones o ante el
Pleno, la Aprobación que hace del proyecto de ley o reformas el Pleno del órgano legislativo; la Sanción que realiza el Poder
Ejecutivo del decreto respectivo que se refleja en la Promulgación; la Publicación en
el medio de difusión oficial de la ley o reformas aprobadas, y, finalmente, el Inicio
de la vigencia de la nueva ley o de las reformas respectivas.
Al respecto nuestra Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos prevé:
Exposición de Motivos,
• El texto de la ley o decreto de reformas, y
•
I. Al Presidente de la República;
II. A los Diputados y Senadores al
Congreso de la Unión;
III. A las Legislaturas de los Estados y de la Ciudad de México; y
Los Artículos Transitorios.
De esta manera, la etapa legislativa
comprende la presentación de la iniciativa
ante la Cámara de Origen en el caso del
Congreso de la Unión, o bien, ante la Legislatura de la Entidad Federativa respectiva;
la elaboración del dictamen en la, o las comisiones de estudio del órgano legislativo;
la discusión en el pleno de la Cámara correspondiente y, de ser aprobada, su envío
al Poder Ejecutivo para su publicación
2
Artículo 71. El derecho de iniciar
leyes o decretos compete:
IV. A los ciudadanos en un número equivalente, por lo menos, al
cero punto trece por ciento de la
lista nominal de electores, en los
términos que señalen las leyes.
La Ley del Congreso determinará
el trámite que deba darse a las iniciativas.
El día de la apertura de cada pe-
Diario Oficial de la Federación, o Gaceta o Periódico Oficial de la Entidad Federativa.
36 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LA TÉCNICA LEGISLATIVA EN EL PROCESO DE CONSTRUCCIÓN DE DISPOSICIONES LEGISLATIVAS
riodo ordinario de sesiones el Presidente de la República podrá presentar hasta dos iniciativas para
trámite preferente, o señalar con
tal carácter hasta dos que hubiere
presentado en periodos anteriores, cuando estén pendientes de
dictamen. Cada iniciativa deberá
ser discutida y votada por el Pleno
de la Cámara de su origen en un
plazo máximo de treinta días naturales. Si no fuere así, la iniciativa, en sus términos y sin mayor
trámite, será el primer asunto que
deberá ser discutido y votado en
la siguiente sesión del Pleno. En
caso de ser aprobado o modificado por la Cámara de su origen, el
respectivo proyecto de ley o decreto pasará de inmediato a la Cámara revisora.
Artículo 72. Todo proyecto de ley
o decreto, cuya resolución no sea
exclusiva de alguna de las Cámaras, se discutirá sucesivamente en
ambas, observándose la Ley del
Congreso y sus reglamentos respectivos, sobre la forma, intervalos y modo de proceder en las discusiones y votaciones:
A. Aprobado un proyecto en la Cámara de su origen, pasará para su
discusión a la otra. Si ésta lo aprobare, se remitirá al Ejecutivo,
quien, si no tuviere observaciones
que hacer, lo publicará inmediatamente.
B. Se reputará aprobado por el
Poder Ejecutivo todo proyecto no
devuelto con observaciones a la
Cámara de su origen dentro de los
treinta días naturales siguientes a
su recepción; vencido este plazo el
Ejecutivo dispondrá de diez días
naturales para promulgar y publicar la ley o decreto. Transcurrido
este segundo plazo, la ley o decreto será considerado promulgado y
el Presidente de la Cámara de origen ordenará dentro de los diez
días naturales siguientes su publicación en el Diario Oficial de la Federación, sin que se requiera refrendo. Los plazos a que se refiere
esta fracción no se interrumpirán
si el Congreso cierra o suspende
sus sesiones, en cuyo caso la devolución deberá hacerse a la Comisión Permanente.
C. El proyecto de ley o decreto desechado en todo o en parte por el
Ejecutivo, será devuelto, con sus
observaciones, a la Cámara de su
origen. Deberá ser discutido de
nuevo por ésta, (sic DOF 05-021917) y si fuese confirmado por
las dos terceras partes del número
total de votos, pasará otra vez a la
Cámara revisora. Si por ésta fuese
sancionado por la misma mayoría, el proyecto será ley o decreto y
volverá al Ejecutivo para su promulgación.
Las votaciones de ley o decreto,
serán nominales.
D. Si algún proyecto de ley o decreto, fuese desechado en su totalidad por la Cámara de revisión,
volverá a la de su origen con las
observaciones que aquella le hubiese hecho. Si examinado de nuevo fuese aprobado por la mayoría
absoluta de los miembros presentes, volverá a la Cámara que lo desechó, la cual lo tomará otra vez
en consideración, y si lo aprobare
Julio - Diciembre 2020 | 37
Lic. Gerardo Del Rey López
por la misma mayoría, pasará al
Ejecutivo para los efectos de la
fracción A; pero si lo reprobase, no
podrá volver a presentarse en el
mismo período de sesiones.
E. Si un proyecto de ley o decreto
fuese desechado en parte, o modificado, o adicionado por la Cámara revisora, la nueva discusión de
la Cámara de su origen versará
únicamente sobre lo desechado o
sobre las reformas o adiciones, sin
poder alterarse en manera alguna
los artículos aprobados. Si las adiciones o reformas hechas por la
Cámara revisora fuesen aprobadas por la mayoría absoluta de los
votos presentes en la Cámara de
su origen, se pasará todo el proyecto al Ejecutivo, para los efectos
de la fracción A. Si las adiciones o
reformas hechas por la Cámara
revisora fueren reprobadas por la
mayoría de votos en la Cámara de
su origen, volverán a aquella para
que tome en consideración las razones de ésta, y si por mayoría absoluta de votos presentes se desecharen en esta segunda revisión
dichas adiciones o reformas, el
proyecto, en lo que haya sido
aprobado por ambas Cámaras, se
pasará al Ejecutivo para los efectos de la fracción A. Si la Cámara
revisora insistiere, por la mayoría
absoluta de votos presentes, en dichas adiciones o reformas, todo el
proyecto no volverá a presentarse
sino hasta el siguiente período de
sesiones, a no ser que ambas Cámaras acuerden, por la mayoría
absoluta de sus miembros presentes, que se expida la ley o decreto
sólo con los artículos aprobados, y
que se reserven los adicionados o
38 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
reformados para su examen y votación en las sesiones siguientes.
F. En la interpretación, reforma o
derogación de las leyes o decretos,
se observarán los mismos trámites establecidos para su formación.
G. Todo proyecto de ley o decreto
que fuere desechado en la Cámara de su origen, no podrá volver a
presentarse en las sesiones del
año.
H. La formación de las leyes o decretos puede comenzar indistintamente en cualquiera de las dos
Cámaras, con excepción de los
proyectos que versaren sobre empréstitos, contribuciones o impuestos, o sobre reclutamiento de
tropas, todos los cuales deberán
discutirse primero en la Cámara
de Diputados.
I. Las iniciativas de leyes o decretos se discutirán preferentemente
en la Cámara en que se presenten,
a menos que transcurra un mes
desde que se pasen a la Comisión
dictaminadora sin que ésta rinda
dictamen, pues en tal caso el mismo proyecto de ley o decreto puede presentarse y discutirse en la
otra Cámara.
I (sic DOF 24-11-1923). El Ejecutivo
de la Unión no puede hacer observaciones a las resoluciones del
Congreso o de alguna de las Cámaras, cuando ejerzan funciones
de cuerpo electoral o de jurado, lo
mismo que cuando la Cámara de
Diputados declare que debe acusarse a uno de los altos funciona-
LA TÉCNICA LEGISLATIVA EN EL PROCESO DE CONSTRUCCIÓN DE DISPOSICIONES LEGISLATIVAS
rios de la Federación por delitos
oficiales.
Tampoco podrá hacerlas al Decreto de convocatoria a sesiones extraordinarias que expida la Comisión Permanente.
De la Comisión Permanente
Artículo 78. Durante los recesos
del Congreso de la Unión habrá
una Comisión Permanente compuesta de 37 miembros de los que
19 serán Diputados y 18 Senadores, nombrados por sus respectivas Cámaras la víspera de la clausura de los períodos ordinarios de
sesiones. Para cada titular las Cámaras nombrarán, de entre sus
miembros en ejercicio, un sustituto.
La Comisión Permanente, además
de las atribuciones que expresamente le confiere esta Constitución, tendrá las siguientes:
I. Derogada.
II. Recibir, en su caso, la protesta
del Presidente de la República;
III. Resolver los asuntos de su
competencia; recibir durante el receso del Congreso de la Unión las
iniciativas de ley, las observaciones a los proyectos de ley o decreto que envíe el Ejecutivo y proposiciones dirigidas a las Cámaras y
turnarlas para dictamen a las comisiones de la Cámara a la que
vayan dirigidas, a fin de que se
despachen en el inmediato periodo de sesiones;
IV. Acordar por sí o a propuesta
del Ejecutivo, la convocatoria del
Congreso o de una sola Cámara a
sesiones extraordinarias, siendo
necesario en ambos casos el voto
de las dos terceras partes de los
individuos presentes. La convocatoria señalará el objeto u objetos
de las sesiones extraordinarias.
Cuando la convocatoria sea al
Congreso General para que se erija en Colegio Electoral y designe
presidente interino o substituto, la
aprobación de la convocatoria se
hará por mayoría;
V. Se deroga.
VI. Conceder licencia hasta por sesenta días naturales al Presidente
de la República;
VII. Ratificar los nombramientos
que el Presidente haga de embajadores, cónsules generales, empleados superiores de Hacienda,
integrantes del órgano colegiado
encargado de la regulación en
materia de energía, coroneles y
demás jefes superiores del Ejército, Armada y Fuerza Aérea Nacionales, en los términos que la ley
disponga, y
VIII. Conocer y resolver sobre las
solicitudes de licencia que le sean
presentadas por los legisladores.
Requisitos de las iniciativas de
LEY O DECRETO
Para ello se requiere del Dictamen
de impacto presupuestario. Artículo 18 de Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria (LFPRH), y artículo 18 de Re-
Julio - Diciembre 2020 | 39
Lic. Gerardo Del Rey López
glamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendria (RLFPRH).
Dictamen organizacional de estructuras orgánicas u ocupacionales. Artículo 70 de la LFPRH, artículos 18, 103, 104 y 126 del RLFPRH.
Dictamen de Análisis de Impacto
Regulatorio. Previsto en el artículo
77 de la LFPRH, emitido por la Comisión Nacional de Mejora Regulatoria, 30 días antes de la fecha
en que pretendan someter el proyecto de Decreto a consideración
del ejecutivo federal en términos
de los artículos 75, 69 y 71 de la
Ley General de Mejora Regulatoria.
Refrendo en Original dos copias
de los titulares las Secretarías de
Gobernación, Hacienda y Crédito
Público, de la Función Pública y de
Salud en términos del artículo 13
de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.
Hay autores que identifican una etapa
post-legislativa, en la que se evalúa la aplicación de la nueva legislación y su adaptación o adecuación al sistema jurídico al
que se incorporó, así como los efectos del
nuevo texto legal, para identificar si se
cumplen con las finalidades y/o los objetivos que se señalaron en la etapa pre-legislativa al momento de idear la ley o las reformas, al igual que con la exposición de
motivos de la iniciativa y los alcances que
se señalaron en el dictamen durante la
etapa legislativa. A esto, en la jerga administrativa, se le conoce como dejar que la
norma tenga vigencia y surta sus efectos a
través de su aplicación.
Sin duda que, en las etapas definitorias
del texto de las nuevas leyes o de las reformas a las ya existentes, el autor de las mismas, aquél que tiene la facultad de iniciar
leyes o sus modificaciones, debe tener en
cuenta al destinatario de ellas, al gobernado, para ser capaz de transmitir con fluidez
el alcance de las normas, de preferencia
usando lo que se denomina “lenguaje ciudadano” para lograr redacciones accesibles, claras y precisas en los textos jurídicos, y, con ello, también evitar que los jueces señalen deficiencias en las normas
cuando sean motivo de impugnación, precisamente por aquellos a quienes van dirigidas.
Sobre los decretos que reforman
diversas leyes
Respecto a los decretos de modificación
a diversas disposiciones normativas, los
podemos entender como aquellos que
contienen una redacción diversa de uno o
varios preceptos legales de una ley vigente, ya sea adicionando nuevas disposiciones o suprimiendo algunas de las existentes, en donde debe prevalecer una unidad
respecto a la materia o de la causa de la
modificación que se pretenda, como es el
caso de la llamada miscelánea fiscal, por
virtud de la cual se modifican diversas leyes relativas a una materia en específico.
Por ello, es importante que, tratándose
de un decreto que altere una sola ley o varias, el respectivo decreto de modificación
señale con claridad el texto que se reforma, se modifica, se adiciona o se deroga,
así como su precisa ubicación en el texto
del cuerpo normativo de que se trate, para
lo cual es importante el uso correcto de los
puntos suspensivos con los que se señale
particularmente el texto que queda intocado de la norma en reforma, especificando
si se trata de párrafos, fracciones, incisos,
40 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LA TÉCNICA LEGISLATIVA EN EL PROCESO DE CONSTRUCCIÓN DE DISPOSICIONES LEGISLATIVAS
o incluso títulos, capítulos o secciones de
las leyes, ubicándolos precisamente en el
lugar del texto que ni es objeto de modificación, adición o de derogación, y con ello
evitar, las famosas “fe de erratas” que se
publican en los medios de difusión oficial.
ción, así como mantener reuniones técnicas de trabajo para discutir la iniciativa o el
proyecto de decreto empleando las mejores Técnicas Legislativas y técnicas jurídicas,
con miras a producir el Dictamen correspondiente.
Artículos Transitorios
En dicho Dictamen debe contemplarse
una parte expositiva de las razones de sus
alcances y fundamentación, así como los
antecedentes legislativos que le dan origen, en donde se plasma la evolución que
tiene la iniciativa de ley o el proyecto de reformas, para dar paso a la parte de consideraciones en las que se vierten los argumentos de justificación y de viabilidad, o
no, de los méritos del proyecto legislativo
en estudio, para, en caso positivo, dar lugar al cuerpo normativo en específico que
resulta del análisis hecho bajo la óptica de
la Técnica Legislativa.
Asimismo, debe tenerse especial cuidado en la redacción y alcance de los Artículos Transitorios, ya que en ellos pueden incluirse disposiciones de trascendencia
para la vigencia del propio decreto o ley
que se expide, o dentro del marco jurídico
existente, por lo que si una ley u otras disposiciones serán afectadas por la expedición de un nuevo instrumento legislativo
(ley o reformas), es necesario que así se
aclare por el legislador en el correspondiente artículo u artículos transitorios.
Al respecto, sobre el alcance los Artículos Transitorios, éstos deben señalar:
– las normas relativas a la puesta en
vigor de las normas,
– las que establecen límites eventuales de eficacia de las normas,
–
las disposiciones de coordinación, y
– las disposiciones abrogatorias o derogatorias.
La Técnica Legislativa en el proceso
legislativo
Como ya se refirió, una vez que la iniciativa de ley o decreto de reformas son presentados ante el órgano legislativo respectivo, debe turnarse a la Comisión o Comisiones Legislativas para su estudio y dictamen, en donde se llevarán a cabo los trabajos, consultas, solicitudes de informa-
Precisamente, la Técnica Legislativa debe
ser utilizada en la sección de consideraciones del Dictamen legislativo, junto con la
técnica-jurídica, ya que es, en esta parte,
en donde se vierte el resultado de la fase
de análisis del estudio de la iniciativa o del
proyecto de decreto, porque la redacción
que se use como sustento argumentativo
debe ser extremadamente cuidadosa para
no dar a entender una idea diferente o
equivocada al propósito de la iniciativa, y,
de esta manera, dejar lo más claro posible
el espíritu del legislador en los alcances de
la norma.
Recapitulando sobre la integración de
la norma jurídica de acuerdo con la
Técnica Legislativa
Aunque pareciera obvio todo lo que hemos mencionado en líneas anteriores, en
la construcción de las normas jurídicas
debe prevalecer un principio de integración dentro del orden normativo y jerár-
Julio - Diciembre 2020 | 41
Lic. Gerardo Del Rey López
quico existente, partiendo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de las leyes que de ella deriven, así
también, incluso con los instrumentos internacionales.
De esta manera, la Técnica Legislativa
debe atender a la unidad del ordenamiento para observar las directrices fundamentales del marco jurídico vigente, respetando la supremacía constitucional a fin de
determinar el nivel de la norma que se incorporará al sistema jurídico, ya sea como
nueva ley o como decreto de reformas.
Asimismo, debe atenderse a un elemento de armonía conceptual para que exista
una homogeneidad del lenguaje jurídico,
que si bien no es ordinario (coloquial) no
debe ser complicado hacia a quienes se dirigirá la nueva ley o el decreto de reformas,
para lo cual, como ya se indicó, habrá que,
en lo posible, poder usar lenguaje ciudadano, siempre con la perspectiva de generar seguridad jurídica en la redacción.
La Técnica Legislativa también debe referirse a la calidad semántica de las normas,
para tener un uso adecuado del lenguaje
en los textos legislativos para su claridad
normativa, que define su calidad, su contenido y su vigencia. Para una adecuada calidad semántica, la Técnica Legislativa debe
cuidar el uso de un lenguaje ordinario (no
confundir con un lenguaje ciudadano), utilizar conceptos unívocos, eliminar ambigüedades en lo posible, que no se introduzca el error, remisión de conceptos ya
utilizados en otras normas, uso de conceptos determinados, pero no determinables,
y precisión de conceptos que se utilizan
para tipificar delitos e infracciones.
No menos importante es la claridad normativa que también debe ser un propósito
de la Técnica Legislativa, a fin de que sea
claro el rango de la norma y que contenga
una estructura argumentativa homogénea, que el contenido de cada disposición
sea completo y exacto, que la explicación
del contenido de la norma tenga un orden
lógico, y que refleje una estructura formal
uniforme, precisamente en abono de la
sistematicidad que referimos en las primeras líneas de este artículo.
Insistimos en el elemento de la unidad
que debe buscar la Técnica Legislativa en la
redacción de instrumentos jurídicos, y que
para lograrla es preciso que en los conceptos haya un orden jerárquico, donde el
concepto principal domina y da cohesión a
los demás. Así, en la redacción de una norma existen conceptos diversos que guardan una jerarquía entre sí, pero el de mayor jerarquía debe ubicarse antes que los
de menor jerarquía. Por ello, es preciso
cuidar la agrupación temática ya que proporciona elementos para la claridad del
texto normativo, y da facilidad para ubicar
e identificar sus disposiciones.
Sobre la “legalidad” de la nueva ley o decreto de reformas, la Técnica Legislativa
debe permitir establecer que, en casos de
reservas de la nueva normativa, se señalen
los elementos esenciales de esa regulación
para establecer el supuesto de hecho de la
determinación de la consecuencia jurídica.
Así, en caso de que la norma utilice conceptos indeterminados, deben acompañarse de las precisiones que delimiten su
sentido y su objeto.
Por otro lado, si se atribuye una potestad discrecional para su ejecución, debe
precisarse expresa y claramente; o bien, si
se establecerán excepciones, deben determinarse clara y expresamente, para que
prevalezca la igualdad. De la misma manera, si la norma contiene mandatos o prohibiciones que se sancionen, deben ser pre-
42 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LA TÉCNICA LEGISLATIVA EN EL PROCESO DE CONSTRUCCIÓN DE DISPOSICIONES LEGISLATIVAS
cisas sobre si se trata de un delito o de infracciones administrativas para indicar
qué otras normas resultan aplicables.
Acerca de los Artículos Transitorios, en
ellos debe contemplarse la entrada en vigor de la nueva ley o del decreto de reformas, o si se prevén efectos de retroactividad o irretroactividad y los casos en que
proceden, de ser así; las modificaciones
expresas, así como normas transitorias
propiamente dichas, inclusive la terminación de la vigencia, suspensión o derogación de normas existentes.
Así, atendiendo lo que hemos expresado a lo largo de este artículo, podemos establecer que, para el diseño y estructura
de una nueva norma, incluso para proyectos de reformas al marco jurídico vigente,
deben considerarse los elementos siguientes:
•
Su objeto y fin,
•
El ámbito de aplicación de la norma,
• Designarse definiciones y conceptos, para mayor claridad (disposiciones
generales),
• Cuando se trate de normas de organización y configuración de instituciones, organización y organismos que intervienen, deben determinarse sus funciones y competencia,
• Incluir las normas en las que se atribuyan derechos y obligaciones, deberes y potestades de prohibiciones, así
como de limitaciones,
•
•
Disposiciones finales, y
•
Artículos Transitorios.
En ese sentido, la Técnica Legislativa representa el proceso por el cual se componen y redactan las leyes o disposiciones jurídicas, teniendo siempre presente los elementos de un emisor, de un receptor, de
un canal, evitando defectos sintácticos, imprecisiones semánticas o ambigüedades
en el lenguaje jurídico, y así, lograr una
adecuada redacción normativa para que
las normas sean claras y precisas a través
de un lenguaje íntegro, unívoco y certero.
A manera de conclusión
El escrito presentado, constituye un
ejercicio de síntesis que muestra algo de lo
que debe tenerse en cuenta en la Técnica
Legislativa.
Así, el proceso de reforma de una ley o
la expedición de una nueva, debe ser estudiado escrupulosamente, a fin de obtener
resultados adecuados, que permitan identificar si el resultado final corresponde con
el objetivo original de la reforma legislativa
o con la ley inédita.
Por ello, coincidimos con Miguel Carbonell en cuanto a que el interés por la Técnica Legislativa es reflejo de la preocupación
para contar con mejores marcos jurídicos,
sobre todo, ahora que se tiende a la especialización dada la proliferación de las materias jurídicas, habrá que considerarla cuidadosamente, para no poner en riesgo la
seguridad jurídica del Estado de Derecho.
Infracciones y sanciones,
• Disposiciones procedimentales, en
su caso,
Julio - Diciembre 2020 | 43
Lic. Gerardo Del Rey López
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44 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LA TÉCNICA LEGISLATIVA EN EL PROCESO DE CONSTRUCCIÓN DE DISPOSICIONES LEGISLATIVAS
¿SI PAGO, NO HAY DELITO? DEFRAUDACIÓN FISCAL
Dr. Víctor Manuel Martínez Contreras1
Subprocurador Fiscal Federal de Investigaciones
SUMARIO: I. Nota introductoria. II. Delitos fiscales y pago de la contribución omitida o defraudada. III. Bibliografía.
I. Nota introductoria
Una de las preguntas más comunes entre los contribuyentes omisos, incluso en
el foro de estudio y análisis de los delitos
fiscales o tributarios, es: ¿si pago, no hay
delito? Las respuestas más frecuentes entre los contribuyentes, incluso entre algunos abogados que no se especializan en
delitos-fiscales, son: tu paga, no pasa
nada, lo que quiere la Secretaría es cobrar.
Otra respuesta es: aunque pagues, la Secretaría te puede iniciar acciones penales,
no te confíes.
De manera preliminar, podríamos decir
que las respuestas cuentan con argumentos o razones suficientes para ser consideradas serias. No obstante, no responden o
dan certeza jurídica a la pregunta central
¿si pago, no hay delito? Así pues, en el presente ensayo trataremos de distinguir: en
qué ocasiones el pago de una contribución
omitida es suficiente para evitar una contingencia penal (delito), frente a: en qué
ocasiones el pago de la contribución omitida no es suficiente para evitar una contingencia penal-fiscal.
II. Delitos fiscales y pago de la
contribución omitida o defraudada
Para dar una respuesta sistematizada al
planteamiento del problema del presente
ensayo ¿si pago, no hay delito?, debemos
explicar qué es o qué se entiende por delito y delito fiscal de contenido económico.
En este contexto, hemos sostenido2
que el Código Fiscal de la Federación no
sólo contiene un apartado de delitos, sino
también un apartado de “teoría general del
delito en injustos fiscales” o bien, reglas generales de estos delitos. Éstas las podemos encontrar a partir del artículo 92 al
101 del Código sustantivo. Cabe aclarar
que el Código Penal Federal contempla las
demás reglas que no se prevén en ese aparado del Código Fiscal. El mismo Código
Fiscal también contempla un apartado de
delitos fiscales, el cual comprende 2 grupos de delitos fiscales3: los delitos en los
que el bien jurídico protegido es “El peculio del fisco federal” (económico), es decir con un contenido patrimonial, y los delitos que tutelan el sistema tributario,
esto es, el entramado o retículo que permi-
1
Licenciado en Derecho; Maestro en Política Criminal, y Doctor en Derecho por la UNAM - FES Acatlán. Durante 9 años fungió
como Director General de Delitos Fiscales y Director General de Control Procedimental, respectivamente, de la PFF- SHCP.
Actualmente es el Subprocurador Fiscal Federal de Investigaciones.
2
Delitos de Cuello Blanco. Delitos Fiscales y el Nuevo Sistema de Justicia Penal. INACIPE. 2011.
3
El autor advierte esta distinción: sobre la base de los bienes jurídicos que tutelan los diversos delitos fiscales.
Julio - Diciembre 2020 | 45
Dr. Víctor Manuel Martínez Contreras
te el funcionamiento de la actividad del fisco federal, que no propiamente son de
contenido patrimonial, aunque afecte indirectamente a ello.
En el primer apartado o grupo, objeto e
interés del presente ensayo, tenemos que
la defraudación fiscal (108 CFF) y la defraudación fiscal equiparada (109 CFF);
al igual que el contrabando (102 y 1034
CFF) y la equiparación al contrabando
(105 CFF), son las conductas delictivas5 o
criminales que por excelencia lesionan el
patrimonio del fisco federal.
ductoria” de este ensayo.
Tenemos entonces, como hipótesis,
que:
Una persona física -con el uso de engaños- omite el pago total de una contribución (IVA) correspondiente al año 2013. La
contribución defraudada (omitida) es de
más de 3 millones de pesos. La persona física está consciente de que omitió el pago
de la contribución. Es por esta razón que,
en el año 2017, se pregunta ¿si pago, no
hay delito?
Es así que la pregunta ¿si pago, no hay
delito? Está contextualizada o entendida
en los delitos fiscales de contenido económico, esto es, en los cuales el bien jurídico
protegido es la contribución: la obligación
de pago.
Entendida la hipótesis que antecede, lo
primero que se debe verificar es que: no
han operado las reglas del artículo 100
(preclusión y prescripción), así como que la
conducta se consumó con plena conciencia, esto es, el contribuyente quería y entendía el resultado (dolo), consistente en:
omitir el pago de más de 3 millones, generando un eventual daño al fisco federal.
Podemos presumir, salvo que durante un
procedimiento penal se demuestre lo contrario, que existe la consumación de un delito. Ahora bien, no obstante que en teoría
existe la consumación de un delito fiscal, el
CFF hace la siguiente anotación:
Ahora bien, el cuestionamiento objeto
del presente escrito (¿si pago, no hay delito?), a su vez, debe contener un referente
hipotético, esto es, un hecho que esté previsto en la ley como delito. Dejémoslo más
claro, para poder responder la pregunta
necesitamos un ejemplo o un hecho cierto.
De lo contario, nos encontraríamos ante
las respuestas simples e imprecisas de los
contribuyentes y abogados a los que nos
referimos en el apartado de “Nota Intro-
“…No se formulará querella si
quien hubiere omitido el pago total o parcial de alguna contribución u obtenido el beneficio indebido conforme a este artículo, lo
entera espontáneamente con sus
recargos y actualización antes de
que la autoridad fiscal descubra la
omisión o el perjuicio, o medie requerimiento, orden de visita o
cualquier otra gestión notificada
En el segundo apartado o grupo, tenemos conductas, las menos, que no tienen
una consecuencia directa en un daño o
perjuicio patrimonial, mejor conocidas
como delitos fiscales diversos; estas conductas se encuentran a partir del artículo
110 al 115 bis.
4
Presunción de contrabando.
5
Resulta necesario aclarar que no todas las conductas son de carácter patrimonial.
46 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
¿SI PAGO, NO HAY DELITO? DEFRAUDACIÓN FISCAL
por la misma, tendiente a la comprobación del cumplimiento de las
disposiciones fiscales…”
Algunos tratadistas sostienen que el párrafo del artículo 108 del CFF es una causa
de justificación del delito y, otros más sostienen, que se trata de una causa de justificación o de exclusión del delito.
Veamos cuáles son los requisitos para
que no se formule querella:
•
Enterar espontáneamente con
recargos y actualizaciones.
•
Antes de que la autoridad fiscal
descubra la omisión o perjuicio, medie requerimiento, orden de visita o cualquier otra
gestión notificada.
•
Tendiente a la comprobación
del cumplimiento de las disposiciones fiscales.
El legislador condicionó la no formulación de querella, al pago total de la contribución omitida. Además, exige que dicho
pago sea espontáneo, esto es, que el contribuyente de motu propio (hace conciencia
o se arrepiente) y sin mediar acto de autoridad realice el pago correspondiente. En
este contexto se ordena a quien monopoliza dicha facultad (SHCP-PFF), abstenerse
de presentar el requisito de procedibilidad
(querella) que el artículo 16 de nuestra
Carta Magna señala y exige como indispensable para actos de molestia de índole
penal, así como el artículo 92 del Código
Fiscal.
se hayan iniciado actos tendientes a la
comprobación de las obligaciones fiscales.
Sobre la base de lo anterior, afirmaremos: no habrá las consecuencias del delito, que en la especie son: la sanción de
pena privativa de libertad y la sanción de
reparación del daño (monto de la contribución omitida o perjuicio al fisco de la federación).
Podemos concluir entonces, que siempre que se presenten las condiciones anteriores, no debería existir contingencia penal.
Ahora bien, como nos comprometimos
en el apartado de nota introductoria, presentamos algunas hipótesis en las cuales,
el pago de la contribución omitida no es
suficiente para evitar una contingencia penal-fiscal. En este orden de ideas, algunos
contribuyentes o sus defensores, deciden
pagar las contribuciones omitidas durante
la instrucción o bien durante el juicio, según corresponda al sistema penal que se
encontraba vigente en la época en que se
cometió el delito fiscal. Esto es, se trata de
un pago que no se considera espontáneo,
conforme al Código Fiscal. Para este supuesto, el pago servirá como prueba o argumento para que la autoridad judicial no
condene al contribuyente a la reparación
del daño en el sistema tradicional, o bien,
en el nuevo sistema de justicia penal será
requisito para acceder a los acuerdos reparatorios o a la suspensión condicional
del procedimiento, como salidas alternas
al procedimiento penal, o bien, para acceder al procedimiento abreviado, como forma de terminación anticipada.
La política penal fiscal es evidente: no
criminalizar a quien, arrepentido, cubre de
manera espontánea el pago total de la
contribución omitida, esto, siempre que no
Julio - Diciembre 2020 | 47
Dr. Víctor Manuel Martínez Contreras
III.
Bibliografía
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48 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
¿SI PAGO, NO HAY DELITO? DEFRAUDACIÓN FISCAL
ACTUALIZACIÓN DE LA MECÁNICA DE LA COMPENSACIÓN A LOS CONTRIBUYENTES
DURANTE LA RECAUDACIÓN FISCAL*
Lic. Félix Federico Palma Valdés.
Subprocurador Fiscal Federal de Amparos
RESUMEN:
La Compensación es sin lugar a dudas
una de las formas de extinción de obligaciones en materia civil. Sin embargo, tratándose de obligaciones fiscales, la Compensación Universal fue un concepto en
que el contribuyente podía utilizar un saldo a favor para extinguir de manera automática algún otro adeudo pendiente que
tuviera con la Autoridad Fiscal Federal, figura que tuvo que desaparecer en 2019
debido a los abusos por parte de algunos
contribuyentes y a la proliferación de organizaciones criminales que por mucho tiempo implementaron estrategias de defraudación fiscal.
ABSTRACT:
Compensation without any doubt is one of
the forms to extinguish obligations in civil
law. However, in tax obligations, Universal
Compensation was a concept through the taxpayer could apply a credit balance in order
to extinguish automatically, any other pending debt that he had with the Federal Tax
Authority, this mechanism had to disappear
in 2019 due to the abuses committed by
some tax payers and proliferation of criminal
*
organizations that for a long time implemented fraud and tax evasion strategies.
PALABRAS CLAVES:
Beneficios fiscales, compensación, contribuyente, defraudación fiscal, evasión de impuestos, extinción de obligaciones, obligación
fiscal, pago.
KEYWORDS:
Tax profits, compensation, taxpayer, tax
evasion, tax fraud, extinction of obligations,
tax obligation, payment.
1. Antecedentes
La voz “Compensación” como categoría
semántica es definida en el Diccionario Jurídico Mexicano1 de la siguiente manera:
“Compensación. I. (Del latín, compensationis acción y efecto de compensar; compensar: compensare, de cum, con, y pensare,
pesar)2. Constituye una de las formas de
extinguir obligaciones. Es el balance entre
dos obligaciones que se extinguen recíprocamente si ambas son de igual valor, o
sólo hasta donde alcance la menor, si son
de valores diferentes.”
Artículo publicado en la Revista Academica de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle en su número 35.
1
Voz definida por la uruguaya Carmen García Mendieta. Véase Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM.
Diccionario Jurídico Mexicano. XIV Edición. Editorial Porrúa. México, 2000. Pág. 241. Véase también https://
archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/3/1169/8.pdf, a pág.166. Disponible el 20.01.2020.
2
Cabe anotar que la traducción al español de la palabra “pensare” también denota “equilibrio”, donde “compensare”
significa “con equilibrio”.
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Lic. Félix Federico Palma Valdés
En México, el Código Civil de la Federación acoge la figura de la Compensación
en el primer Capítulo de Título Quinto De
la Extinción de Obligaciones; y la define en
su artículo 2185 de la siguiente manera:
“Tiene lugar la compensación
cuando dos personas reúnen la
calidad de deudores y acreedores recíprocamente y por su
propio derecho.”3
Y en el artículo 2186 la perfecciona estableciendo:
“El efecto de la compensación
es extinguir por ministerio de la
ley las dos deudas, hasta la
cantidad que importe la menor.”4
De ambas definiciones se obtiene que
Compensación es una forma de extinguir
obligaciones, en este caso, obligaciones
fiscales de pago de impuestos, cuando se
está en presencia de obligaciones recíprocas; es decir, cuando un contribuyente tiene un impuesto a su cargo, y a la vez tiene
una cantidad que la autoridad le adeuda y
que se considera como un “saldo a favor”5.
El artículo 22 del Código Fiscal de la Federación (CFF) vigente hasta el 30 de junio
de 2004, establecía que los contribuyentes
tenían derecho a compensar los saldos de
impuesto a su favor, contra las cantidades
que estuvieran obligados a pagar por
adeudo propio o por retención a terceros
(excepto el IVA) siempre que ambas cantidades derivaran de una misma contribución, incluyendo sus accesorios; por su
parte, la autoridad emitía reglas que permitían la compensación de ciertos impuestos de distinta naturaleza, siempre que el
contribuyente cumpliera con una serie de
requisitos.6
En julio de ese 20047, se incluyó la “Compensación Universal” como un beneficio
para los contribuyentes y como una forma
de simplificar la actividad administrativa,
mediante la cual se permitía la compensación de las cantidades que tuvieran a su
favor contra las que estaban obligados a
pagar por adeudo propio o por retención a
terceros, siempre que ambas deriven de
impuestos federales, incluyendo sus accesorios.
Dicha medida, se estableció con la finalidad de permitir a los contribuyentes la recuperación inmediata de las cantidades
que tuvieran a su favor de un impuesto
contra las cantidades que estuvieran obligados a pagar por adeudo propio o por retenciones a terceros en otros impuestos8,
lo que además permitiría a la administración tributaria reducir el número de solicitudes de devolución y, por lo tanto, una reducción de los costos operativos relativos
3
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/ccf.htm
2_030619.pdf
/ http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/
4
/ http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/ccf.htm
2_030619.pdf
5
Véase: https://www.fiscalia.com/publicaciones/652
6
Ídem.
7
Ídem.
8
Ídem.
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ACTUALIZACIÓN DE LA MECÁNICA DE LA COMPENSACIÓN A LOS CONTRIBUYENTES DURANTE LA
RECAUDACIÓN FISCAL
a estos trámites, como se señaló en el proceso legislativo que dio origen a la universalidad de este beneficio fiscal. Así podemos leerlo en el Dictamen que antecede a
su aprobación:
“Fecha
de
05/01/20049
publicación:
Categoría: DECRETO
(…)
“PROCESOS LEGISLATIVOS
DICTAMEN/REVISORA
DICTAMEN
México, D.F., a 10 de diciembre de
2003.
De las Comisiones Unidas de Hacienda y Crédito Público; y de Estudios Legislativos, Primera, el que
contiene proyecto de decreto por
el que se reforman, adicionan y
derogan diversas disposiciones
del Código Fiscal de la Federación.
COMISIONES UNIDAS DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y DE
ESTUDIOS LEGISLATIVOS, PRIMERA HONORABLE ASAMBLEA:
(…)
En el artículo 23, en materia de
compensación, la minuta establece que los contribuyentes pueden
optar por compensar las cantidades a favor contra las que tengan
a cargo por adeudo propio; no
obstante, estas dictaminadoras
estiman que la compensación
debe operar de manera más benéfica para los contribuyentes y
por tanto debe de ser universal,
de manera que los contribuyentes
puedan compensar, incluso, las
cantidades que deban por retención a terceros y no solamente las
que impliquen un adeudo propio.
También consideran conveniente
establecer que la compensación
de dichas cantidades debe ser actualizada conforme al artículo 17A del Código, así como eliminar el
último párrafo del citado artículo
23, en virtud de que ya no corresponde con el esquema propuesto.
En consecuencia, se precisa el texto legal de la siguiente forma:”
El artículo establecía lo siguiente:
“Artículo 23. Los contribuyentes
obligados a pagar mediante declaración podrán optar por compensar las cantidades que tengan
a su favor contra las que estén
obligados a pagar por adeudo
propio o por retención a terceros,
siempre que ambas deriven de
impuestos federales distintos de
los que se causen con motivo de la
importación, los administre la
misma autoridad y no tengan destino específico, incluyendo sus accesorios. Al efecto, bastará que
efectúen la compensación de dichas cantidades actualizadas,
conforme a lo previsto en el artículo 17-A de este Código, desde el
9
Véase: el Sistema de Consulta de Ordenamientos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en http://
legislacion.scjn.gob.mx/Buscador/Paginas/
wfProcesoLegislativoCompleto.aspx?q=0ucD2LCACBYFJMtRUjUaXMiwy4bi8WtJyUaDmLk2WdXucmH/
r+b4QQGvDNivuPPGF/en+0MPtFsijT4P+QP+Tg==. Disponible el 20.01.2020.
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Lic. Félix Federico Palma Valdés
mes en que se realizó el pago de lo
indebido o se presentó la declaración que contenga el saldo a favor,
hasta aquel en que la compensación se realice. Los contribuyentes presentarán el aviso de compensación, dentro de los cinco
días siguientes a aquél en el que la
misma se haya efectuado, acompañado de la documentación que
al efecto se solicite en la forma oficial que para estos efectos se publique.”
Como puede observarse, la “universalidad” de este mecanismo quedaba sujeta a
ciertas restricciones que debían observarse para la adecuada compensación de impuestos, pues se podrían compensar impuestos federales de cualquier naturaleza,
incluyendo sus accesorios, a excepción de
los siguientes:
Aportaciones de seguridad social
•
Contribuciones de mejoras
• Derechos Productos y aprovechamientos
Es a partir del año 2005 que se modificó
el artículo 6o. de la Ley del Impuesto al Valor Agregado (LIVA) para permitir que los
saldos a favor manifestados en las declaraciones, se puedan recuperar mediante su
compensación contra otros impuestos,
además de mantener los mecanismos de
acreditamiento contra el impuesto a cargo
de los meses siguientes o mediante una
solicitud de devolución.
Sumado todo lo anterior a que la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, en la jurisprudencia por contradicción de tesis 38/200011, resolviera:
• Impuestos causados con motivo
de la importación
Compensación. Puede realizarse
por contribuyentes que dictaminen sus estados financieros cuando se hagan pagos provisionales
del Impuesto Sobre la Renta o del
Impuesto sobre el Valor Agregado.12
• Impuestos administrados por distintas autoridades
• Impuestos que tengan un destino
específico
Asimismo, la compensación universal
aplicaba únicamente a impuestos, no así a
la totalidad de contribuciones10, por lo que
quedaron excluidas de este mecanismo las
siguientes contribuciones:
•
Lo que Implicó que se permitiera que
los saldos a favor del IVA se pudieran recuperar mediante su compensación contra
otros impuestos de manera automática y
sin previa autorización del Servicio de Administración Tributaria. (SAT)
10
El artículo 2° del Código Fiscal de la Federación clasifica a las contribuciones en las siguientes categorías: Impuestos,
Aportaciones de Seguridad Social, Contribuciones de mejoras, y Derechos. Por otra parte, en el artículo 3° del Código
se define el concepto de “aprovechamientos”, el cual no es considerado una contribución.
11
https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralScroll.aspx?id=7244&Clase=DetalleTesisEjecutorias#
https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Clase=DetalleTesisBL&ID=189308&Semanario=0
12
https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/(F(c3-Z18G-JVTON8B0s6UvwVSmh82zYft7_XmP7ZA3Qtl0weYkUBNUIu_zRDrQqRpsbOO6AdjxnxlbWMAEBqTmnp3GE0m79aD9HcFbMPbckjKk7UwgKcibcxYdibxayQ7pKnbb1TQclv59Ev6ttVhRUZexR5cbPkYhzcGHuUkbI1)
)/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?ID=920387&Clase=DetalleTesisBL&Semanario=0
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ACTUALIZACIÓN DE LA MECÁNICA DE LA COMPENSACIÓN A LOS CONTRIBUYENTES DURANTE LA
RECAUDACIÓN FISCAL
Es así, que la “Compensación Universal” se convirtió en una alternativa de pago
de impuestos que llego para reducir los requisitos para que los contribuyentes aprovecharan los saldos a favor que tuvieran, lo
que en las circunstancias prevista por la
ley significó centrar la atención en la sola
presentación del aviso de compensación.13
2. El combate a la evasión fiscal
Como ya se mencionó anteriormente, la
“Compensación Universal”, era un concepto bajo el cual el contribuyente podía
utilizar un saldo a favor para saldar, de manera automática y sin necesidad de trámites, algún otro adeudo pendiente que tuviera con el Servicio de Administración Tributaria.
No obstante, se adoptó la eliminación
de la compensación universal, como una
medida, que tiene por objetivo evitar la defraudación fiscal, pues muchos evasores
que utilizaban este esquema presentaban
un saldo a favor obtenido por operaciones simuladas.
Sucedía de la siguiente manera: Luego
que un pagador de impuestos puede deducir algunos gastos contemplados por la
legislación, siempre que cuente con la factura o el CFDI14 que ampare la operación,
pero dado que la factura puede decir cualquier cosa, en muchas ocasiones sucedía
que en la realidad no había una actividad
real detrás de la misma,15 sino que se emitían comprobantes “fantasma”, generados
por operaciones simuladas, emitidos por
empresas ficticias (existentes sólo en el papel) o creadas por un breve tiempo (inclusive. cumpliendo con sus obligaciones fiscales) y que después desaparecían dejando como titulares a prestanombres o testaferros, e incluso a personas a quienes robaron su identidad.
A estas empresas que estuvieron deduciendo y emitiendo estos comprobantes
fiscales o CFDI inexistentes se les conoce
como Empresas que Deducen Operaciones
Simuladas (EDOS) y Empresas que Emiten
Comprobantes Fiscales de Operaciones Simuladas. (EFOS)16.
13
Sin considerar que debido a que las aplicaciones electrónicas de los bancos no contemplan todas las posibilidades,
el contribuyente se ve obligado a cumplir con requisitos adicionales a la sola presentación del aviso de compensación,
requisitos que, de no cumplirse, ocasionarían la improcedencia de la compensación, y la consecuente causación de
actualizaciones, recargos y multas.
14
A partir del 1° de enero de 2014 el uso del CFDI es el único medio válido de comprobación fiscal en nuestro país, tan
es así que el artículo segundo transitorio, fracción IV, del Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas
disposiciones del Código Fiscal de la Federación, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 09 de diciembre de
2013, estableció que cualquier referencia a comprobantes fiscales en las diversas disposiciones aplicables se
entenderá hecha a los CFDI’s.
En este orden de ideas, la obligación de expedir CFDI´s para las personas físicas y morales, por los ingresos que
reciban, se encuentra normada de manera general en el artículo 27 del CFF, el cual expresamente señala:
ARTÍCULO 27. Las personas morales, así como las personas físicas que deban presentar declaraciones periódicas o que estén
obligadas a expedir comprobantes fiscales digitales por Internet por los actos o actividades que realicen o por los ingresos
que perciban,…, deberán solicitar su inscripción en el registro federal de contribuyentes, proporcionar la información
relacionada con su identidad, su domicilio y, en general, sobre su situación fiscal, mediante los avisos que se establecen en el
Reglamento de este Código...
Asimismo, los artículos 29 y 29-A del mismo ordenamiento legal señalan la obligación de emitir comprobantes fiscales
mediante documentos digitales a través de la página de internet del Servicio de Administración Tributaria por los
actos o actividades que realicen o por los ingresos que perciban, así como los requisitos que deberán cumplir para tal
efecto.
15
Los comprobantes fiscales para los contribuyentes tienen como objeto el cumplimiento de la obligación que prevé
el artículo 29 del Código Fiscal de la Federación, destacándose que dichos comprobantes fiscales constituyen una
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Lic. Félix Federico Palma Valdés
Es importante señalar, que los comprobantes fiscales CFDI tienen como objeto
para los contribuyentes el cumplimiento
de la obligación legal que prevé el artículo
29 del Código Fiscal de la Federación, destacándose que dichos comprobantes fiscales constituyen una prueba fehaciente (principalmente documental o por cualquier otro
medio verificable) de que existió un hecho o
acto gravado por una contribución y determinar cuál es la situación fiscal en concreto de un contribuyente, siendo oportuno
señalar, que no cualquier medio de convicción puede considerarse comprobante fiscal,
sino únicamente los que cumplan con los requisitos previstos en el artículo 29-A del Código Fiscal de la Federación.
Toda persona (física o moral) debe solicitar un comprobante al adquirir un bien,
recibir un servicio usar o gozar temporal-
mente de bienes muebles o inmuebles, y
debe expedirlo al realizar cualquiera de las
actividades anteriores, con la finalidad de
demostrar esta operación.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación17, señala que los comprobantes fiscales son los medios de convicción a través
de los cuales los contribuyentes acreditan
el tipo de actos o las actividades que realizan para efectos fiscales. Es decir, su función es dejar constancia documental fehaciente de que existió un hecho o acto gravado
por una contribución y determinar cuál es la
situación fiscal de un contribuyente.
Si consideramos que con este comprobante fiscal una Empresa que Deduce Operaciones Simuladas (EDO) puede deducir
(dejar de pagar) el 30% de la base gravable
(un millón de pesos), esto es, 300 mil pesos
prueba fehaciente (documental o por cualquier otro medio verificable) de que existió un hecho o acto gravado por una
contribución y determinar cuál es la situación fiscal en concreto de un contribuyente, siendo importante señalarse
que no cualquier medio de convicción puede considerarse comprobante fiscal, sino únicamente los que cumplan con
los requisitos previstos en el artículo 29-A del Código Fiscal de la Federación.
La autoridad fiscal está en posibilidad de ejercer sus facultades de comprobación y requerir información adicional para
efectos de determinar la realización efectiva de la operación, por un lado, y la autenticidad y legalidad del
comprobante que la respalda. El emisor de un comprobante tiene que detallar y pormenorizar el motivo del servicio,
y en qué consiste éste, considerando sus características esenciales, así como precisar de forma clara en qué consiste
el servicio consignado en el documento.
16
Incorporados al Código Fiscal en los artículos 69-B, 69-B bis, y 69-B ter en junio del 2018.
17
COMPROBANTES FISCALES. CONCEPTO, REQUISITOS Y FUNCIONES.
COMPROBANTES FISCALES. CONFORME AL ARTÍCULO 29-A, FRACCIÓN V, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN (VIGENTE EN 2008 Y 2012), DEBEN
CONTENER LA DESCRIPCIÓN DEL SERVICIO, LO QUE NO IMPLICA QUE SUS PORMENORES PUEDAN CONSTAR EN UN DOCUMENTO DISTINTO PARA
DETERMINAR QUÉ INTEGRA EL SERVICIO O USO O GOCE QUE AMPARAN.
El requisito previsto en el precepto invocado para las legislaciones vigentes en los años de mérito, consistente en la descripción del servicio o del uso o goce que
amparen los comprobantes fiscales se cumple cuando se señala la idea general de dicho servicio, uso o goce delimitando sus partes o propiedades, de manera que
el precepto y porción normativa citados no genera inseguridad jurídica, ya que el contribuyente tiene pleno conocimiento sobre la regulación normativa prevista
en el mencionado ordenamiento legal respecto a cómo debe cumplirse el requisito aludido en el comprobante fiscal respectivo. En ese contexto, si los comprobantes
fiscales no limitan el ejercicio de las facultades de comprobación de la autoridad fiscal, ya que, de considerar que los exhibidos por los contribuyentes no amparan
la transacción realizada, puede requerirles toda la información relativa y, en su caso, no acceder a su pretensión atendiendo a las particularidades de cada caso;
por mayoría de razón, se concluye que la descripción del servicio o del uso o goce que amparen, invariablemente debe cumplirse especificando el servicio prestado
o el uso o goce que amparen de manera clara, dando la idea de algo delimitado en sus partes o propiedades, pero en atención precisamente a la multiplicidad de
servicios y a lo que comprende la prestación de cada uno de ellos, así como a los objetos sobre los que puede otorgarse su uso o goce, es posible que sus pormenores
se contengan en un documento distinto que tiene por finalidad determinar lo que integra la prestación del servicio o qué es sobre lo que se otorga el uso o goce,
documento que resultará relevante para determinar, caso por caso, la procedencia de la deducción o el acreditamiento respectivo que mediante los comprobantes
fiscales correspondientes se solicite.
Contradicción de tesis 232/2017. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Tercero en Materia Administrativa del Sexto Circuito y Segundo en Materia
Administrativa del Cuarto Circuito. 18 de octubre de 2017. Cinco votos de los Ministros Alberto Pérez Dayán, Javier Laynez Potisek, José Fernando Franco González
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ACTUALIZACIÓN DE LA MECÁNICA DE LA COMPENSACIÓN A LOS CONTRIBUYENTES DURANTE LA
RECAUDACIÓN FISCAL
en impuestos (ISR), al simular que sus ingresos se habrían reducido, vemos por
qué la compra de facturas resulta tan
atractiva para muchos. Al mismo tiempo, si
tomamos en cuenta que con este comprobante fiscal es posible reducir la fracción
de sus ingresos sobre el cual se calcula el
ISR (la base gravable) en un millón de pesos, y por ende dejar de pagar 300 mil pesos en impuestos, vemos la razón por la
que la compra de facturas es un negocio
tan atractivo y lucrativo para muchos.
Para ello, dado que el IVA que se paga al
fisco se calcula restando el IVA que otros
contribuyentes te retuvieron, al IVA que tú
retuviste a tus clientes, la EFO a su vez adquiere una factura de otra EFO, con lo que
podrá anular el IVA a pagar. La segunda
EFO a su vez puede adquirir una factura de
una tercera EFO, ésta de una cuarta y así
sucesivamente, multiplicándose de este
modo la cantidad de protagonistas (EFOs y
EDOs) que puede llegar a tener este “carrusel”. Para cuando el Servicio de Administración Tributaria se da cuenta, la cade-
na de empresas fantasma ya se evaporó,
se deshicieron, se disolvieron o simplemente desaparecieron. Las empresas fantasmas suelen dar un domicilio para darse
de alta, pero para los meses o el año en
que el Servicio de Administración Tributaria tardó en darse cuenta, los evasores fiscales que las constituyeron ya escaparon.
Para octubre de 2018 el Servicio de Administración Tributaria tenía identificadas
y sujetas a investigación a más de 70,000
empresas por este tipo de prácticas por lo
que se empezó plantear el establecimiento
de reformas para combatir a la evasión fiscal incrementando –en el proyecto del Presupuesto de Egresos de la Federación– en
un 29.5% el gasto programable en acciones para el “Saneamiento del Sistema Financiero”.18
Una vez que entra en funciones la nueva
administración federal, la autoridad hacendaria, ante esta situación, por un lado,
incorpora al Código Fiscal como formas de
delincuencia organizada las figuras de los
Salas, Margarita Beatriz Luna Ramos y Eduardo Medina Mora I. Ponente: Alberto Pérez Dayán. Secretario: Jorge Jiménez Jiménez.
Tesis y criterio contendientes:
Tesis IV.2o.A.132 A (10a.), de título y subtítulo: "COMPROBANTES FISCALES. LA 'DESCRIPCIÓN DEL SERVICIO' A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 29-A, FRACCIÓN V, DEL
CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, DEBE CONSTAR EN ELLOS Y NO EN UN DOCUMENTO DISTINTO, A EFECTO DE DEMOSTRAR QUE LOS GASTOS QUE AMPARAN SON
ESTRICTAMENTE INDISPENSABLES PARA LOS FINES DE LA ACTIVIDAD DEL CONTRIBUYENTE Y, POR ENDE, ACREDITABLES PARA SU DEDUCCIÓN.", aprobada por el
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circuito y publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 24 de febrero de 2017
a las 10:26 horas, y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 39, Tomo III, febrero de 2017, página 2174, y
El sustentado por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito, al resolver las revisiones fiscales 62/2015, 63/2015 y 153/2016.
Tesis de jurisprudencia 161/2017 (10a.). Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del quince de noviembre de dos mil diecisiete.
Esta tesis se publicó el viernes 12 de enero de 2018 a las 10:13 horas en el Semanario Judicial de la Federación y, por ende, se considera de aplicación obligatoria
a partir del lunes 15 de enero de 2018, para los efectos previstos en el punto séptimo del Acuerdo General Plenario 19/2013.
Los comprobantes fiscales son los medios de convicción a través de los cuales los contribuyentes acreditan el tipo de actos o las actividades que realizan
para efectos fiscales. Esto es, si un contribuyente desempeña alguna actividad o interviene en un acontecimiento que actualiza el hecho imponible por el
que debe pagar una contribución, entonces deberá emitir el comprobante fiscal correspondiente para determinar su situación respecto del tributo que en
concreto tenga que pagar; de igual forma, quien solicite un servicio o intervenga en un hecho por el que se genera un tributo, tiene la obligación de solicitar el
comprobante respectivo. Ahora bien, los comprobantes fiscales sirven para cumplir con la obligación legal que el artículo 29 del Código Fiscal de la
Federación, en lo general, y las leyes tributarias, en lo particular, establecen para dejar constancia fehaciente principalmente documental o por cualquier
otro medio verificable de que existió un hecho o acto gravado por una contribución y determinar cuál es la situación fiscal en concreto de un contribuyente.
Asimismo, en atención a la mecánica impositiva de cada ley tributaria, los referidos comprobantes también se utilizan para deducir o acreditar
determinados conceptos para efectos tributarios. Sin embargo, no cualquier medio de convicción puede considerarse comprobante fiscal, sino únicamente los
que cumplan con los requisitos previstos en el artículo 29-A del indicado ordenamiento y, en su caso, con los establecidos en las leyes tributarias especiales, en
específico, los que deban considerarse así en atención al diseño normativo de cada tributo en lo particular.
Amparo directo en revisión 84/2013. Lechera Alteña, S.A. de C.V. 6 de marzo de 2013. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Jorge Jiménez
Jiménez.
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Lic. Félix Federico Palma Valdés
EFOS y los EDOS en los artículos 69-B, 69-B
bis, y 69-B ter, en junio del 2018, y por otro,
inicia el combate a las empresas fantasma,
al plantear el establecimiento del tipo delictivo de “defraudación fiscal”.
y 2017 el monto de saldos a favor
del IVA utilizado para acreditar el
pago de otros impuestos pasó de
131.4 a 260.5 millones de pesos,
un crecimiento real de 76%. Con el
propósito de impedir las prácticas
mencionadas y de asegurar un
mayor control sobre la obtención
de los saldos a favor del IVA, se
propone eliminar la Compensación Universal y recuperar los
saldos a favor del IVA únicamente
mediante
el
acreditamiento
contra el impuesto a cargo que corresponda en los meses siguientes
hasta agotarlos o solicitar su devolución sobre el total del saldo a
favor. Se mantiene la disposición
que establece que la compensación no será aplicable tratándose de los impuestos que se causen
con motivo de la importación ni a
aquéllos que tengan un fin específico. Esta modificación asegura
mayor transparencia sobre el origen y aplicación de los recursos recaudados o montos devueltos, situación que contribuye a mejorar
la rendición de cuentas por parte
de la autoridad tributaria a la sociedad, así como a las autoridades
supervisoras. Así mismo, la propuesta permitirá obtener información más precisa sobre el nivel de
cumplimiento de los diferentes
gravámenes para evaluar su efectividad desde el punto de vista de
las finanzas públicas y de su impacto en los agentes económicos.19
Por otra parte, luego que los Criterios
Generales de Política Económica del Paquete Económico 2019, señalan que la
“Compensación Universal” abre espacios a
la defraudación fiscal:
Actualmente se permite que los
saldos a favor del IVA se puedan
recuperar mediante su compensación contra otros impuestos de
manera automática y sin previa
autorización del Servicio de Administración Tributaria. En la práctica, la compensación universal ha
abierto espacios para la evasión
fiscales debido a la posibilidad de
utilizar saldos a favor ilegales, especialmente aquellos soportados
por comprobantes fiscales de operaciones inexistentes, para compensar indebidamente pagos que
deben realizarse del impuesto sobre la renta por adeudo propio o
enteros que deben realizarse de
impuestos retenidos. La tendencia
de los montos de las compensaciones que los contribuyentes
han aplicado en los últimos años
ha tenido un crecimiento injustificado, ya que se observa que la
tasa de crecimiento promedio de
las compensaciones de los saldos
a favor del impuesto al valor agregado es mayor que la tasa de crecimiento promedio del monto de
saldos respecto de los cuales se
solicita su devolución. Entre 2014
… la Iniciativa de Ley de Ingresos 2019
propuesta por la Secretaría de Hacienda y
18
Véase el apartado “Para que se gasta (Otras no clasificadas…)” de la infografía a través de la cual se presenta el
Proyecto del Presupuesto de Egresos de la Federación para 2019 de la página “Transparencia Presupuestaria”, más
específicamente en: https://www.transparenciapresupuestaria.gob.mx/es/PTP/infografia_ppef2019#funcional
56 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
ACTUALIZACIÓN DE LA MECÁNICA DE LA COMPENSACIÓN A LOS CONTRIBUYENTES DURANTE LA
RECAUDACIÓN FISCAL
Crédito Público (SHCP) plantea eliminar la
Compensación Universal.20
nen que pasar por procesos de devolución.
La decisión de Hacienda fue debido a
que el número de compensaciones realizadas aumentó considerablemente y muchas de estas eran derivadas de saldos
que no existían. Si bien la eliminación de la
compensación evitaría estas prácticas,
pero sin lugar a dudas, también afectaría a
todas aquellas personas y empresas que
cumplen en tiempo y forma con sus obligaciones fiscales.
La Ley de Ingresos de la Federación para
el Ejercicio Fiscal de 2019, previno en el artículo 25, fracción VI, modificaciones, tanto
al CFF como a la Ley del IVA, a fin de limitar
la compensación fiscal a cantidades que
deriven de un mismo impuesto.
Sin embargo, con la Ley de Ingresos de
la Federación (LIF) para 2019 se eliminó
esta facilidad.21 Actualmente, los contribuyentes que tengan saldo a su favor, sólo
pueden compensar cantidades por adeudo propio, y únicamente derivadas del
mismo impuesto (LIF para 2019 25, fracción VI).
3. Efectos de la actualización de la
mecánica de la Compensación
En el IVA se limitó la recuperación de los
saldos a favor únicamente mediante su
acreditamiento contra el impuesto a cargo
de los meses posteriores o mediante la solicitud de devolución. Lo anterior debido al
abuso observado por la aplicación de la
Compensación Universal.
Los contribuyentes que se sintieron
afectados por la eliminación de la compensación universal del Servicio de Administración Tributaria pensaron en otras soluciones que facilitasen la recuperación de
sus saldos a favor.
Lo que pasó es que en adelante únicamente se pudieron compensar los saldos a
favor de un impuesto contra el crédito fiscal por concepto del mismo impuesto.
La primera y la más lógica fue la de tratar de ser muy ordenado en los procesos
de devolución, y tener la información disponible en todo momento para las autoridades fiscales.
Antes, se podía utilizar el saldo a favor
de forma directa como mecanismo compensatorio; ahora, en cambio, si los contribuyentes quieren obtener sus saldos a favor o pagos de lo indebido de regreso, tie-
La segunda opción fue la más recurrida
por ser más fácil encargarle el problema a
un abogado antes que afrontar el tedio de
tratar de ser ordenado, esta opción fue la
de interponer un amparo contra la medida
19
Véase “Criterios Generales de Política Económica para la Iniciativa de Ley de Ingresos y el Proyecto de Presupuesto de
Egresos de la Federación Correspondientes al Ejercicio Fiscal 2019” de la Secretaría de Hacienda en , pp. 78-79 en
https://www.finanzaspublicas.hacienda.gob.mx/work/models/Finanzas_Publicas/docs/paquete_economico/cgpe/
cgpe_2019.pdf
20
“La eliminación de la compensación universal del impuesto al valor agregado (IVA), es una medida que permitirá
controlar el abuso en materia de devoluciones y compensaciones relacionadas con la tasa cero” expresó Marco Antonio
Medina Pérez, diputado de Morena y secretario de la Comisión de Hacienda y Crédito Público. Ver https://
www.elcontribuyente.mx/2018/12/diputados-aprueban-la-ley-de-ingresos-2019/
21
La decisión del Gobierno Federal hizo que los contribuyentes interpusieran diversos juicios de amparo contra la
eliminación de la Compensación Universal, lo cual generó una batalla legal contra la eliminación de dicha figura.
Julio - Diciembre 2020 | 57
Lic. Félix Federico Palma Valdés
hacendaria, alegando que ésta entrañaba
una serie de vicios que atacan los derechos humanos en materia tributaria gubernamental.
por las cuales, la respuesta obligada es la
improcedencia de los argumentos desarrollados.22
4.1. El quebrantamiento de los
principios de certeza y seguridad
jurídica por la aparición de una
antinomia normativa
4. Argumentación de los Agravios en las
disputas por la actualización de la
mecánica de la Compensación
Universal
Los amparos se resolvieron y los conceptos de violación más relevantes, argüidos por parte de los que acuden a la justicia federal tratando de combatir los cambios establecidos en la nueva mecánica de
compensación, son entre otros, los siguientes:
• El quebrantamiento de los principios de certeza y seguridad jurídica por
la aparición de una antinomia normativa;
• La violación de los principios de proporcionalidad y equidad tributaria;
• La existencia de un derecho adquirido y vulneración del principio de irretroactividad;
• La falta de correspondencia entre el
medio elegido y el bien o finalidad buscada;
• La violación de los principios de progresividad y no regresión;
• El ultraje al Derecho de propiedad;
• La falta de respeto del Principio de
Presunción de Inocencia; y
• La inobservancia de la simplificación
administrativa.
A continuación, se analizarán y evaluarán cada uno de dichos conceptos de violación y se expondrán en su caso las razones
Se plantea que el precepto reclamado
conculca los principios de certeza y seguridad jurídica consagradas en los artículos
14, 16 y 22 de la Constitución Federal, toda
vez que se originó una antinomia normativa, que provoca incertidumbre respecto
del derecho a la compensación de saldos a
favor.
Dicho concepto de violación puede considerarse infundado en virtud de lo siguiente:
“La antinomia existe cuando dos normas
pertenecientes a un mismo sistema jurídico
concurren en el ámbito temporal, espacial,
personal y material de validez, atribuyen consecuencias jurídicas incompatibles entre sí a
cierto supuesto fáctico, y esto impide su aplicación simultánea.”23
Y si bien las hipótesis de procedencia de
la compensación de saldos a favor previstas en los artículos 23 del Código Fiscal de
la Federación y 6º de la Ley del Impuesto al
Valor Agregado son diferentes a los previstos para dicha compensación en el artículo
25, fracción VI, incisos a) y b), de la Ley de
Ingresos de la Federación para el ejercicio
fiscal dos mil diecinueve. Luego que en las
dos primeras disposiciones se establece
que los contribuyentes podrán compensar
22
Cabe anotar que en cada caso el juzgador podrá valerse de los textos de las diferentes Tesis emitidas en el seno del
Poder Judicial para apuntalar los razonamientos que él desarrolle.
23
Criterio emitido por el Poder Judicial de la Federación en la Tesis I.4o.C.220 C (Registro No. 165 344) Localización: [TA];
9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXXI, febrero de 2010; Pág. 2788.
58 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
ACTUALIZACIÓN DE LA MECÁNICA DE LA COMPENSACIÓN A LOS CONTRIBUYENTES DURANTE LA
RECAUDACIÓN FISCAL
las cantidades que tengan a su favor,
contra las que estén obligados a pagar, ya
sea por adeudo propio o por retención a
terceros (siempre que ambas deriven de impuestos federales distintos de los que se causen con motivo de la importación, los administre la misma autoridad y no tengan destino específico, incluyendo sus accesorios); y
cuando en la declaración de pago por concepto de impuesto al valor agregado resulte saldo a favor, es posible compensar las
cantidades correspondientes, y se extiende dicha posibilidad a que se lleve a cabo
contra las cantidades a cargo por otros impuestos; y en la Ley de Ingresos de la Federación se sustituye dicha mecánica de
compensación en materia fiscal para limitar su aplicación a las cantidades que los
contribuyentes tengan a su favor contra
las que estén obligadas a pagar por adeudo propio únicamente, y siempre que deriven de un mismo impuesto, tal como lo
señala la siguiente Tesis Jurisprudencial de
nuestro más alto Tribunal:
COMPENSACIÓN DE SALDOS A FAVOR.
EL ARTÍCULO 25, FRACCIÓN VI, DE LA LEY
DE INGRESOS DE LA FEDERACIÓN PARA
EL EJERCICIO FISCAL DE 2019, NO VIOLA
EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DE
LOS DERECHOS HUMANOS.
Anualmente, el Congreso de la Unión
determina las contribuciones del año fiscal
correspondiente, y cuando las crea o modifica hacia el futuro, no afecta situaciones
anteriores, por lo que los particulares no
pueden alegar violación al principio de
progresividad de los derechos humanos,
porque no tienen el derecho adquirido
para pagar siempre en la misma manera
y con las mismas formas de extinción de
las obligaciones, ya que contribuir al gasto público es una obligación establecida en
el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-
nos. Así, el artículo 25, fracción VI, de la Ley
de Ingresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal de 2019, al establecer a los contribuyentes la limitante consistente en
compensar las cantidades a favor contra
las que estén obligados a pagar por adeudo propio, siempre que ambas deriven
de un mismo impuesto, no viola el principio de progresividad de los derechos humanos debido a que, por un lado, los particulares no tienen el derecho adquirido
para pagar siempre el mismo tributo que
afecte su patrimonio bajo las mismas condiciones y, por otro, la autoridad legislativa, en ejercicio de la potestad tributaria
que la propia Constitución General de la
República le confiere, cuenta con la facultad de cambiar las bases de tributación y
determinar las contribuciones del año fiscal correspondiente.
PRECEDENTES:
Amparo en revisión 492/2019. I., S.A. de
C.V. 13 de noviembre de 2019. Cuatro votos de los Ministros A.P.D., J.F.F.G.S., Y.E.M.
y J.L.P.; votó contra algunas consideraciones J.F.F.G.S. y J.L.P. manifestó que formularía voto concurrente. Ponente: Y.E.M.. Secretario: L.E.G. de la Mora.
Amparo en revisión 519/2019. Rus Internacional, S.A. 13 de noviembre de 2019.
Cuatro votos de los Ministros A.P.D.,
J.F.F.G.S., Y.E.M. y J.L.P.. Ponente: Y.E.M..
Secretario: L.E.G. de la Mora.
Amparo en revisión 557/2019. Soluciones Humanas Silver, S.A. de C.V. 21 de noviembre de 2019. Cuatro votos de los Ministros A.P.D., J.F.F.G.S., Y.E.M. y J.L.P.; votó
con reserva J.F.F.G.S. y J.L.P. manifestó que
formularía voto concurrente. Ponente:
Y.E.M.. Secretario: L.E.G. de la Mora.
Amparo en revisión 544/2019. Unifin
Julio - Diciembre 2020 | 59
Lic. Félix Federico Palma Valdés
Servicios Administrativos, S.A. de C.V. y
otra. 4 de diciembre de 2019. Cuatro votos
de los Ministros A.P.D., J.F.F.G.S., Y.E.M. y
J.L.P., quien manifestó que formularía voto
concurrente. Ponente: Y.E.M.. Secretario:
L.E.G. de la Mora.
Amparo en revisión 595/2019. Servicios
Convaluisset, S.A. de C.V. 4 de diciembre
de 2019. Cuatro votos de los Ministros
A.P.D., J.F.F.G.S., Y.E.M. y J.L.P.; votó con reserva J.F.F.G.S. y J.L.P. manifestó que formularía voto concurrente. Ponente: Y.E.M..
Secretario: L.E.G. de la Mora.
Tesis de jurisprudencia 5/2020 (10a.).
Aprobada por la Segunda Sala de este Alto
Tribunal, en sesión privada del quince de
enero de dos mil veinte.
Si consideramos que, en materia tributaria, las contribuciones se causan conforme se realizan las situaciones jurídicas o
de hecho previstas en la legislación fiscal
vigente durante el lapso en que ocurren, y
que por ende el ámbito temporal de validez cambia al momento que dejan de estar vigentes, ello conduce a sostener que la
figura de la compensación, como mecanismo de extinción de la obligación de contribuir al gasto público, también se rige por
las disposiciones que le resultan aplicables
al momento en que se efectúa la compensación de cantidades a favor.
mientos, sino únicamente lo previsto en la
Ley de Ingresos de la Federación, al ser
aplicable para el ejercicio fiscal dos mil diecinueve.
Inclusive, las Leyes de Ingresos de la Federación sí pueden modificar las disposiciones de las leyes fiscales especiales, pues
si bien tienen vigencia anual, también contienen disposiciones de carácter general
que tienen por objeto coordinar la recaudación de las contribuciones. Además, las
leyes de ingresos poseen la misma jerarquía normativa que los ordenamientos fiscales de carácter especial, de suerte tal
que pueden sustituirlas, complementarlas,
modificarlas, modularlas o derogarlas
para un ejercicio fiscal específico y en determinados aspectos que se consideren
necesarios.
4.2. La violación de los principios de
proporcionalidad y equidad tributaria
Otro argumento recurrente en las demandas de amparo fue el relativo a que la
limitante contenida en la norma reclamada transgrede los principios de justicia tributaria, esto es, de proporcionalidad y
equidad tributaria, contenido en el artículo
31, fracción IV Constitucional.
Independientemente de lo anterior, las
normas generales no concurren en el mismo ámbito temporal de validez, debido a
que con lo establecido en el artículo reclamado, se sustituyen las disposiciones aplicables en materia de compensación de
cantidades a favor establecidas en el Código Fiscal de la Federación y en la Ley del
Impuesto al Valor Agregado, lo que quiere
decir que los contribuyentes no tienen que
aplicar simultáneamente dichos ordena-
60 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
Artículo 31. Son obligaciones de
los mexicanos:
(…)
IV.
Contribuir para los gastos
públicos, así de la Federación,
como de los Estados, de la Ciudad
de México y del Municipio en que
residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las
leyes.24
Aun cuando los principios de justicia fis-
ACTUALIZACIÓN DE LA MECÁNICA DE LA COMPENSACIÓN A LOS CONTRIBUYENTES DURANTE LA
RECAUDACIÓN FISCAL
cal tienen eficacia jurídica propia porque
son normas concretas constitucionales
que pueden aplicarse sin necesidad de un
desarrollo legislativo posterior o si este desarrollo es indispensable para exigir su
aplicación, tienen un carácter vinculante y
deben cumplirse por los poderes públicos
en virtud de que afectan su actuación estatal; dicha impugnación es insostenible por
las siguientes razones:
El ámbito de aplicación de los referidos
principios no está referido, ni deben observarse cuando se trata de cualquier aspecto financiero de la actividad estatal,
sino sólo a aquellos aspectos que tengan
una naturaleza tributaria, por ende, los
principios tributarios están exclusivamente vinculados con la obligación de contribuir a los gastos públicos, no así con la forma en que pueden extinguirse las obligaciones fiscales, como sucede con la figura
de la compensación.
Dicho de otro modo, si la norma reclamada reflejara un procedimiento para
cuantificar la base gravable, se podría hablar de proporcionalidad y de equidad,
luego que para que una contribución sea
proporcional se requiere que el hecho imponible del tributo refleje una expresión
económica del sujeto pasivo.
En este caso, la norma tachada de inconstitucional no se rige por los principios
de justicia tributaria, en virtud de que no
incide directamente en la obligación sustantiva, ni se relaciona con alguno de los
elementos esenciales de las contribuciones, sino sólo establece el mecanismo
para llevar a cabo las compensaciones en
el ejercicio fiscal dos mil diecinueve, lo que
24
constituye un simple control de la autoridad administrativa para la mejor recaudación de impuestos.
Existen las obligaciones tributarias accesorias, que son aquéllas previstas en un
acto materialmente legislativo, cuyo objeto
es vincular a los gobernados a desarrollar
una determinada conducta, diversa al
pago en sí de contribuciones, que permite
al Estado recaudar en forma eficiente esas
prestaciones patrimoniales de carácter público.25
En ese sentido, las obligaciones tributarias no trascienden en el núcleo de la obligación de pago, por lo que sólo aquéllas
que inciden de una manera directa les resulta aplicable el principio de equidad tributaria, pues éste únicamente se encuentra vinculado a los aspectos concernientes
a la medida en que se debe contribuir al
gasto público, cuestión con la que no se relacionan directamente las obligaciones formales, ya que generalmente tienen como
finalidad permitir al fisco una mejor vigilancia en el cumplimiento del pago.
Así, para que el principio de equidad tributaria actúe en relación con el mecanismo para llevar a cabo las compensaciones,
es indispensable que dicha obligación incida directamente en la obligación sustantiva (con la obligación de contribuir a los
gastos públicos) y no ser un simple control
de la autoridad administrativa para la mejor recaudación de impuestos.
No es posible analizar la limitante impuesta a la figura de la compensación fiscal, a la luz de dichos principios.
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_060320.pdf
25
Véase entre otras: J]; 10a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Libro X, Julio de 2012; Tomo 1; Pág. 5. P./J. 8/2012 (10a.).
También: [J]; 10a. Época; 2a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 47, octubre de 2017; Tomo II; Pág. 919. 2a./J. 138/2017 (10a.).
Julio - Diciembre 2020 | 61
Lic. Félix Federico Palma Valdés
4.3. La existencia de un derecho
adquirido y vulneración del principio
de irretroactividad
Otro concepto de violación que se ha esgrimido es que la limitante impuesta en la
norma reclamada vulnera el principio de
irretroactividad y conculca en perjuicio del
contribuyente los derechos adquiridos.
Este argumento también se consideró
infundado por las siguientes razones:
En materia tributaria no existe un derecho adquirido por el contribuyente que le
permita pagar siempre el mismo tributo
bajo las mismas condiciones. Las reglas
aplicables son aquéllas que se encuentran
vigentes al momento de su realización.
Por tal razón, no podría considerarse la
existencia de un derecho adquirido de los
contribuyentes a compensar saldos a favor siempre en los mismos términos y condiciones, sino en todo caso, de conformidad con la normatividad vigente en el año
correspondiente.
El derecho para compensar saldos puede surgir en un determinado ejercicio fiscal pero el contribuyente cuenta con cinco
años para solicitar su devolución, lo que
significa que la Secretaría de Hacienda y
Crédito Público cuenta con la facultad de
cambiar las bases para efectuarla, sin que
ello implique violación al principio de irretroactividad de la ley.
Al aplicarse las reglas vigentes en el momento en que se efectúe la compensación,
si bien el contribuyente tenía una expectativa de derecho (en caso que para el nuevo
ejercicio fiscal se renovara la vigencia del
criterio que en el ejercicio anterior se había establecido el artículo 23 del Código
Fiscal de la Federación),26 es decir, la expectativa de compensar las cantidades a
su favor que no deriven de la misma contribución; tal circunstancia no se traduce
en que hubiere adquirido el derecho a llevarla a cabo conforme a las reglas que
existían cuando nació tal derecho, dado
que la autoridad hacendaria está facultada
para cambiarlas acorde con las necesidades económicas, administrativas o sociales
que estime pertinentes.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que la irretroactividad
que prohíbe el artículo 14, primer párrafo
de la Constitución Federal,27 se encuentra
referida al legislador respecto de la expedición de las leyes, así como a las autoridades que las aplican a un caso determinado,
y para resolverlo ha acudido a la teoría de
los derechos adquiridos y a la teoría de los
componentes de la norma.
La teoría de los derechos adquiridos se
distingue entre dos conceptos, a saber: el
de derecho adquirido que es aquel que implica la introducción de un bien, una facultad o un provecho al patrimonio de una
persona, a su dominio o a su haber jurídico; y, el de expectativa de derecho, que es la
pretensión o esperanza de que se realice
una situación determinada que va a generar con posterioridad un derecho; esto es,
mientras que el derecho adquirido constituye una realidad, la expectativa de derecho corresponde a algo futuro que en el
mundo fáctico no se ha materializado. Por
lo anterior se sostiene que, si una ley o
acto concreto de aplicación no afecta dere-
26
Y en las Reglas de Carácter General emitidas por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público en consecuencia.
27
Artículo 14. A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. (…)
62 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
ACTUALIZACIÓN DE LA MECÁNICA DE LA COMPENSACIÓN A LOS CONTRIBUYENTES DURANTE LA
RECAUDACIÓN FISCAL
chos adquiridos sino simples expectativas
de derecho, no vulnera el principio de irretroactividad de las leyes previsto en el artículo 14 constitucional.
Esto es, no se pueden afectar o modificar derechos adquiridos durante la vigencia de una ley anterior, ya que aquéllos se
regirán siempre por la ley a cuyo amparo
nacieron, aun cuando esa ley hubiese dejado de tener vigencia al haber sido sustituida por otra diferente; en cambio, una nueva ley podrá afectar simples expectativas o
esperanzas de gozar de un derecho que
aún no ha nacido en el momento en que
entró en vigor, sin que se considere retroactiva en perjuicio del gobernado.
Una ley es retroactiva cuando trata de
modificar o destruir en perjuicio de una
persona los derechos que adquirió bajo la
vigencia de la ley anterior, toda vez que éstos ya entraron en el patrimonio o en la esfera jurídica del gobernado, y no cuando se
aplica a meras expectativas de derecho,
pues en este caso no se contraviene el
principio de la irretroactividad de las leyes
que consagra el artículo 14 constitucional.28
Por otra parte, conforme a la teoría de
los componentes de la norma, se parte de la
idea de que toda norma jurídica contiene
un supuesto y una consecuencia, en el
que, si aquél se realiza, ésta debe producirse, generándose así los derechos y obligaciones correspondientes y, con ello, que
los destinatarios de la norma están en posibilidad de ejercitar aquéllos y de cumplir
con éstas. Sin embargo, el supuesto y la
consecuencia no siempre se generan de
modo inmediato, pues puede suceder que
su realización ocurra fraccionada en el
tiempo; por lo que, para estar en posibilidad de determinar si una disposición normativa es violatoria de lo dispuesto por el
artículo 14 constitucional con base en esta
teoría, es necesario considerar los distintos momentos en que se realiza el supuesto o supuestos jurídicos, la consecuencia o
consecuencias que de ellos derivan y el
momento en que entra en vigor la nueva
disposición.
En mérito de lo anterior, una norma
transgrede el principio de irretroactividad
de la ley cuando trata de modificar o alterar derechos adquiridos o supuestos jurídicos y consecuencias de éstos que nacieron bajo la vigencia de una ley anterior; circunstancia que no se actualiza cuando se
está en presencia de meras expectativas
de derecho o de situaciones que aún no se
han realizado, o consecuencias no derivadas de los supuestos regulados en la ley
anterior, pues en esos casos, sí se permite
que la nueva ley las regule.29
Por otra parte, al resolver la contradicción de tesis 148/2004-SS, la Segunda Sala
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó que las reglas aplicables
para efectuar la compensación fiscal son
aquéllas que se encuentran vigentes al
momento de su realización, pues no podría considerarse la existencia de un derecho adquirido de los contribuyentes a
compensar saldos a favor siempre en los
mismos términos y condiciones, sino en
todo caso, de conformidad con la normatividad vigente en el año correspondiente.
28
Véase la tesis aislada 2a. LXXXVIII/2001, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XIII,
junio de 2001. Tesis: Página: 306). Materia(s): Constitucional. Novena Época. Registro: 189448.
29
Véase la jurisprudencia P./J. 123/2001, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XIV,
octubre de 2001, Materia(s): Constitucional, página 16. Registro: 188508.
Julio - Diciembre 2020 | 63
Lic. Félix Federico Palma Valdés
Sostuvo que conforme al segundo párrafo del artículo 23 del Código Fiscal de la
Federación, las reglas de carácter general
emitidas por la Secretaría de Hacienda y
Crédito Público tienen como propósito establecer el medio para llevar a cabo la
compensación de saldos a favor de los
contribuyentes que no deriven de la misma contribución (mecánica anterior), por
lo que tales disposiciones son de carácter
adjetivo y, por tanto, debe atenderse a las
vigentes en que se efectúe dicha compensación, pues las normas adjetivas se expiden para encaminar las vías que deben seguirse a partir de ese momento, de manera que los procedimientos establecidos
por la disposición posterior guían su actuación conforme a las nuevas normas.
Lo anterior porque a juicio de nuestro
máximo Tribunal, al aplicarse las reglas vigentes en el momento en que se efectúe la
compensación, si bien el contribuyente
sólo tenía una expectativa de derecho, es
decir, la posibilidad de compensar las
cantidades a su favor que no deriven de la
misma contribución, tal circunstancia no
se traduce en que hubiere adquirido el derecho a llevarla a cabo conforme a las reglas que existían cuando nació tal derecho,
dado que la autoridad hacendaria está facultada para cambiarlas acorde con las necesidades económicas, administrativas o
sociales que estime pertinentes.
4.4. La violación de los principios de
progresividad y no regresión normativa
Para interpretar el tema de progresividad, es necesario vincularlo con el de los
derechos adquiridos, los cuales quedaron
definidos en el punto 4.3.
Una norma sólo puede infringir el principio de progresividad, siempre y cuando
se trate de modificar o alterar derechos
adquiridos o supuestos jurídicos y consecuencias de éstos que nacieron bajo la vigencia de una ley anterior, lo que conculca
en perjuicio de los gobernados, el principio
de progresividad, directamente relacionado con la no regresividad e indirectamente
como irretroactividad, lo cual no ocurre
cuando se está en presencia de meras expectativas de derecho o de situaciones que
aún no se han realizado, o consecuencias
no derivadas de los supuestos regulados
en la ley anterior, pues en esos casos, sí se
permite que la nueva ley las regule.
Como se estableció en las consideraciones precedentes, en el ejercicio que le confiere la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, el Congreso de la
Unión anualmente determina las contribuciones del año fiscal correspondiente, y
cuando las crea o modifica hacia el futuro,
no afecta situaciones anteriores y los particulares no pueden alegar violación al principio de progresividad, porque no tienen el
derecho adquirido para pagar siempre en
la misma forma y con las mismas formas
de extinción de las obligaciones, ya que
contribuir al gasto público es una obligación de los mexicanos consagrada en el artículo 31, fracción IV, constitucional, y no
un bien que ingrese al patrimonio del contribuyente.
En materia fiscal, los gobernados no tienen un derecho adquirido consistente en
pagar siempre el mismo tributo que afecte
el patrimonio del contribuyente y bajo las
mismas condiciones, porque el Estado
cuenta con la facultad de cambiar las bases de tributación, siendo que lo que tiene
vedado es aplicar las nuevas reglas impositivas a derechos adquiridos en ejercicios
fiscales anteriores.
Por tanto, la fracción VI, del artículo 25
de la Ley de Ingresos de la Federación no
64 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
ACTUALIZACIÓN DE LA MECÁNICA DE LA COMPENSACIÓN A LOS CONTRIBUYENTES DURANTE LA
RECAUDACIÓN FISCAL
vulnera el principio de progresividad y no
regresión, pues no puede considerarse un
derecho adquirido para pagar siempre en
la misma manera y con las mismas formas
de extinción de las obligaciones, en el entendido de que la autoridad legislativa, en
ejercicio de la potestad tributaria que la
propia Constitución le confiere, determina
las contribuciones del año fiscal correspondiente.
De ahí que no hayan prosperado los
conceptos de violación en los que la quejosa afirma que el artículo 25, fracción VI, de
la Ley de Ingresos de la Federación para el
ejercicio fiscal dos mil diecinueve, es contrario al principio de irretroactividad y al
principio de progresividad y no regresión.
4.5. La falta de correspondencia entre
el medio elegido y el bien o finalidad
buscada
Luego que la extinción de las obligaciones tributarias de los contribuyentes mediante la compensación es un derecho que
ha quedado establecido desde el mismo
Código Civil en sus artículos 2185 y 2186,
para poder determinar si la medida tomada por el legislador (modificar la mecánica
de la compensación limitándola a aquellos
casos en los que se compensen los saldos a
favor contra cantidades a cargo por adeudo
propio y sólo por el mismo impuesto) es idónea o no, para alcanzar el bien buscado
(combatir la evasión fiscal por la compensación de saldos a favor obtenidos de operaciones simuladas), el juzgador cuenta –junto con la interpretación conforme, el escrutinio judicial y otros métodos interpretativos–, con el Test de proporcionalidad.30
El Test de proporcionalidad requiere, en
primer lugar, un juicio de igualdad mediante la equiparación de supuestos de hecho
que permitan verificar si existe o no un trato injustificado; en segundo lugar, el principio de proporcionalidad se conforma de
tres criterios relativos a la intervención legislativa:
• Perseguir una finalidad objetiva y
constitucionalmente válida;
• Ser adecuada o racional, de manera
que constituya no solo un simple medio,
sino un medio apto y útil para conducir
al fin u objetivo perseguido, existiendo
una relación de instrumentalidad medio-fin; y
• Ser proporcional en sentido estricto.
La medida restrictiva debe respetar una
correspondencia entre la importancia
del fin buscado por la restricción y los
efectos perjudiciales que produce en
otros derechos e intereses constitucionales.
En primer lugar, para poder verificar si
lo dispuesto en el artículo reclamado obedece a un fin constitucionalmente válido,
es necesario identificar cuáles fueron los
fines perseguidos por el legislador y de la
lectura de la parte que interesa de la exposición de motivos de la Ley de Ingresos de
la Federación para el ejercicio fiscal dos mil
diecinueve, se advierte que la intención del
legislador para llevar cabo las modificaciones a la mecánica de compensación, que
se plasmaron en el correspondiente artículo 25, fracción VI, persigue un fin constitucionalmente objetivo y válido: en impedir prácticas de evasión fiscal .
30
Así lo estableció la Corte en su Jurisprudencia 2a./J. 10/2019 (10a.), publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación, Libro 63, febrero de 2019, Tomo I, Materia(s): Común, Constitucional, página 838. Registro: 2019276.
Estableciendo que dichas técnicas constituyen las herramientas más apropiadas para dirimir la violación a derechos
humanos.
Julio - Diciembre 2020 | 65
Lic. Félix Federico Palma Valdés
En dicho documento se lee que la intención incluye tener mayor control sobre los
acreditamientos; tener mejor registro de la
recaudación de cada uno de los impuestos; asegurar una mayor transparencia sobre el origen y la aplicación de los recursos
recaudados o montos devueltos; y, obtener información precisa sobre el nivel de
cumplimientos de los diferentes gravámenes para evaluar su efectividad desde el
punto de vista de las finanzas públicas y de
su impacto en los agentes económicos.
Asimismo, se observa que para adoptar
la nueva mecánica de compensación prevista en el artículo reclamado, el legislador
consideró que si bien la forma de compensar prevista en los artículos 23 del Código
Fiscal de la Federación y 6º de la Ley del Impuesto al Valor Agregado representó una
simplificación administrativa al reducir el
número de solicitudes de devolución y los
costos operativos relativos a esos trámites;
pero también indicó que con ello se abrieron prácticas para la evasión fiscal, o bien,
para llevar a cabo acreditamientos ficticios
soportados por comprobantes fiscales de
operaciones inexistentes.
Así, la exposición de motivos revela, en
síntesis, que el objetivo fue impedir ese
tipo de prácticas, generar mayor control
por parte de la administración tributaria
sobre los acreditamientos del Impuesto al
Valor Agregado, así como un mejor registro de la recaudación de cada uno de los
contribuyentes.
Considerando que de conformidad con
el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es obligación contribuir al gasto públi-
co de la manera proporcional y equitativa
que dispongan las leyes, puesto que la implícita reducción del patrimonio de las personas se encamina a la satisfacción de las
necesidades colectivas, es válido que la legislación prevea los mecanismos que permitan combatir las actuaciones de los particulares que pudieran encaminarse a eludir el cumplimiento de dicha obligación.
En consecuencia, el legislador se encuentra autorizado para regular ciertas
conductas tendientes a la evasión, fraudes
o actos ilícitos, que, si bien pueden restringir la esfera de derechos de los particulares, incluyendo su patrimonio, de ello depende la eficacia del cumplimiento de las
finalidades sociales que la Constitución Federal impone al Estado.
En ese sentido, el que la finalidad de la
disposición combatida sea prevenir prácticas de evasión fiscal, así como la generación de mayor transparencia sobre el origen y la aplicación de los recursos recaudados o montos devueltos, debe considerarse constitucionalmente objetiva y válida.
En segundo lugar,31 para determinar si
la intervención legislativa es adecuada o
racional debe estudiarse si la medida
adoptada por el legislador constituye un
medio apto para conducir al fin u objetivo
perseguido, existiendo una relación de instrumentalidad medio-fin.
Como se dijo, la limitante establecida
por el legislador se dirige a evitar prácticas
de evasión fiscal, así como el mejoramiento del control fiscal y la transparencia sobre el origen y aplicación de los recursos
31
El segundo criterio para valorar la proporcionalidad de la intervención legislativa es “Ser adecuada o racional, de
manera que constituya no solo un simple medio, sino un medio apto y útil para conducir al fin u objetivo perseguido,
existiendo una relación de instrumentalidad medio-fin”
66 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
ACTUALIZACIÓN DE LA MECÁNICA DE LA COMPENSACIÓN A LOS CONTRIBUYENTES DURANTE LA
RECAUDACIÓN FISCAL
recaudados o montos devueltos.
un error por parte del contribuyente.
De esta manera, debe determinarse si el
mecanismo concreto, en la parte que limita la compensación sólo contra cantidades
por el mismo impuesto, conduce o no al
resultado deseado, luego que en el combate a prácticas de evasión fiscal, el legislador
cuenta con diversas posibilidades, como
podrían ser, entre otros, el establecimiento de multas por el incumplimiento de obligaciones fiscales, así como el diseño de un
esquema de control administrativo mediante el ejercicio de facultades de comprobación, gestión o vigilancia, puesto que
las autoridades del Estado se encuentran
facultadas para tipificar ciertas conductas
como delitos fiscales.
El legislador se encuentra facultado
para implementar los mecanismos para
evitar que los contribuyentes eludan el
cumplimiento de sus obligaciones fiscales, toda vez de que el interés perseguido
con la recaudación de recursos fiscales es
la satisfacción de necesidades colectivas y
el bienestar común de la sociedad. Inclusive, la práctica de defraudación y evasión
fiscal deriva de las compensaciones de saldos a favor por distintos impuestos y retenciones a terceros, lo que obstaculizaría
su facultad revisora para verificar el cumplimiento de las disposiciones tributarias y
advertir la probable comisión de delitos
fiscales como son la emisión, compra venta de facturas falsas. Es decir, aquellas
personas físicas y morales que facturan
operaciones inexistentes con el propósito de aplicar efectos fiscales de manera ilegal en el beneficio de otros contribuyentes.
Así como erradicar esquemas de evasión a
gran escala, como las de organizaciones
que realizan simulaciones jurídicas en subcontrataciones ilegales o esquemas de outsourcing. Para tal efecto, la Procuraduría
Fiscal de la Federación ha actuado en coordinación con el Servicio de Administración
Tributaria, la Unidad de Inteligencia Financiera y la Comisión Nacional Bancaria y de
Valores en la tarea de “seguir el rastro del
dinero”.32
Luego entonces, al expedir la norma general reclamada el legislador expresa que
optó por modificar la mecánica de compensación en materia fiscal, sólo para establecer las limitaciones a los supuestos que
reiteradamente se han expuesto. Esto es,
la norma únicamente limita el derecho a
compensar saldos a favor de los contribuyentes en conjunto, con lo que se pretende
suprimir prácticas evasivas, específicamente la utilización de comprobantes fiscales de operaciones inexistentes y la imposición de la obligación de que los proveedores de bienes o servicios paguen el
impuesto al valor agregado por el traslado
que efectúen a los contribuyentes que los
adquieran.
Por otro lado, la compensación es una
forma de extinción de las obligaciones tributarias a través de la que los contribuyentes acreditan el pago de las contribuciones
a su cargo contra las cantidades que tienen a su favor, las que derivan de la aplicación de la mecánica establecida en la legislación tributaria de la materia, a diferencia
del pago de lo indebido, en donde sí media
Aunado a lo anterior, cabe destacar que
la mecánica implementada en el artículo
25, fracción VI, de la Ley de Ingresos de la
Federación de dos mil diecinueve, no constituye una medida excesiva o injustificada,
en el entendido de que no afecta la existencia del saldo a favor de los contribuyentes debido a que sólo se establecen modalidades para su obtención, ya sea extinguir
diversas obligaciones tributarias por adeudo propio, o bien, solicitar su devolución.
Julio - Diciembre 2020 | 67
Lic. Félix Federico Palma Valdés
Y si bien, el Código Fiscal de la Federación, en sus artículos 17-H, 41-A, 42, 69-B y
113 y 113 Bis35, ya establecía diversos medios y procedimientos que encaminados a
combatir actos evasivos y tienen un grado
de instrumentalidad en la consecución de
los fines buscados, es válido considerar
que, como lo expuso el legislador, las prácticas irregulares se han venido incrementando, por lo que estimó prudente modificar la multicitada mecánica.
En tales consideraciones, es válido cerrar declarando que se trata de una medida racional y adecuada para satisfacer la finalidad perseguida.
Por último,33 debe analizarse si la norma
reclamada es estrictamente proporcional
en relación con la finalidad buscada; esto
es, debe respetar una correspondencia entre la importancia del fin buscado por la
restricción y los efectos perjudiciales que
produce en otros derechos e intereses
constitucionales.
Considerando que la medida en examen no constituye una prohibición absoluta de compensar saldos a favor, toda vez
de que es posible efectuarla respecto de
las cantidades que se generen contra el
mismo impuesto, pues aun impactando
en cierta medida manera en el patrimonio
de los contribuyentes, lo cierto es que éstos tienen a su alcance los métodos para
llevar a cabo la recuperación de los saldos
a favor mediante su solicitud ante la autoridad hacendaria, o bien, compensarlos
contra los mismos impuestos.
Las limitantes establecidas en la norma
no conculcan derechos de los contribuyentes, puesto que, si bien se torna más complejo el procedimiento del entero de los tributos, tanto para los particulares, como el
despliegue de las facultades de comprobación fiscal de las propias autoridades, el
objetivo de la modificación es que cesen
las prácticas de evasión fiscal, lo que disminuiría la privación de recaudación de los
recursos necesarios para la satisfacción de
las necesidades colectivas.
Por todo lo anterior, siempre deberá
concluirse que la norma reclamada es proporcional en sentido estricto.
En el entendido de que el cumplimiento
de dichos criterios requiere de un mínimo
y no de un máximo de justificación. Es decir, basta que la intervención legislativa
persiga una finalidad objetiva y constitucionalmente válida, y que el medio adoptado, así como la proporcionalidad en sentido estricto se encuentren justificadas al
menos en un grado mínimo.
Toda vez que las limitantes previstas
obedecen a una finalidad constitucionalmente válida y objetiva, son adecuadas, racionales y son proporcionales en sentido
estricto, la norma reclamada supera el test
de proporcionalidad.
32
Entrevista del Procurador Fiscal Lic. Carlos Romero Aranda, 04 abril 2019, “Formula Financiera” “Abriendo la
Conversación” Consultable: https://www.youtube.com/
watch?v=S5_UQjd7ia8&fbclid=IwAR1mHvL7u5t9rHpRl3eanQAVKwpqNXRWDQP5QeqIYDnoE23pKWAFubYIT90
https://www.eluniversal.com.mx/cartera/se-acabo-la-fiesta-va-procuraduria-fiscal-contra-evasores
33
El tercer criterio para valorar la intervención legislativa es “Ser proporcional en sentido estricto. La medida restrictiva
debe respetar una correspondencia entre la importancia del fin buscado por la restricción y los efectos perjudiciales
que produce en otros derechos e intereses constitucionales”
68 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
ACTUALIZACIÓN DE LA MECÁNICA DE LA COMPENSACIÓN A LOS CONTRIBUYENTES DURANTE LA
RECAUDACIÓN FISCAL
4.6. El ultraje al Derecho de propiedad
Manifestar que la norma reclamada
comporta una violación al derecho fundamental a la propiedad es infundado, pues
si bien el derecho a la propiedad constituye la prerrogativa de los sujetos a poder
apropiarse de bienes y estar en posibilidad
de disponer de ellos y por lo mismo, la
Convención Americana Sobre Derechos
Humanos en su el artículo 21 de incluye el
derecho humano a la propiedad privada,
también indica en el texto del su numeral
primero que si bien “toda persona tiene
derecho al uso y goce de sus bienes”, también , que “la ley puede subordinar tal uso
y goce al interés social”; y en el segundo y
tercer numeral expresa que “Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización
justa, por razones de utilidad pública o de
interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley”; y, que “Tanto
la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley”.
Ahora bien, aun cuando es innegable
que el derecho tributario recae sobre el
patrimonio de los contribuyentes, entendido éste como la gama de bienes, derechos,
obligaciones y cargas que éstos tienen, es
de explorado derecho aseverar de forma
reiterada que el artículo 25, fracción VI, de
la Ley de Ingresos de la Federación para el
ejercicio fiscal de dos mil diecinueve, únicamente sustituye la mecánica de compensación en materia fiscal para limitar su
aplicación a las cantidades que los contribuyentes tengan a su favor contra las que
estén obligadas a pagar por adeudo propio, siempre que deriven de un mismo impuesto.
La mecánica que se implementa en este
ejercicio si bien adquirió mayor compleji-
dad, lo cierto es que, se insiste, no afecta la
existencia del saldo a favor de los contribuyentes ni la posibilidad de su recuperación
debido a que sólo se establecen modalidades para su obtención o utilización; a saber, para extinguir diversas obligaciones
tributarias por adeudo propio, o bien, para
solicitar su devolución a la autoridad hacendaria.
Dicho de otra manera, la medida impacta en el patrimonio de los contribuyentes;
sin embargo, éstos tienen a su alcance los
métodos para llevar a cabo la recuperación de los saldos a favor mediante su solicitud ante la autoridad hacendaria, o bien,
compensarlos contra los mismos impuestos, con la finalidad de que estén en disponibilidad de disponer de ellos.
En consecuencia, adversamente al dicho de quien manifieste dicho concepto de
violación, la limitante impuesta no conculca el derecho fundamental a la propiedad.
4.7. La falta de respeto del Principio de
Presunción de Inocencia
Al analizar el concepto de violación en el
que se plantea que el contenido de la norma reclamada conculca el principio de presunción de inocencia, es posible advertir
que se trata de un agravio infundado, ya
que no se está frente a un procedimiento
administrativo sancionador.
El principio de presunción de inocencia
no es aplicable a las facultades de comprobación, en tanto que atendiendo a la naturaleza de ese principio es solamente aplicable cuando se impone una pena o si se
está ante la presencia de un procedimiento administrativo sancionador.34
Consecuentemente, a diferencia de la
afirmación esgrimida por la parte quejosa,
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Lic. Félix Federico Palma Valdés
el artículo reclamado no es contrario al
principio de presunción de inocencia,
puesto que al tratarse de una limitante en
la mecánica de compensación de saldos a
favor originados por declaraciones de impuestos, no puede analizarse a la luz de
ese principio ya que no le es aplicable.
4.8. La inobservancia de la simplificación administrativa
Esgrimir como concepto de violación la
inobservancia de la simplificación administrativa y por ende el supuesto retroceso de
los avances en esa materia, también es infundado, en razón de las siguientes consideraciones.
Los deberes impuestos a los contribuyentes no pueden considerarse de manera
aislada, sino como parte del conjunto de
medidas implementadas por el legislador
para avanzar en la simplificación administrativa (a fin de que los procedimientos de
recaudación y fiscalización sean más ágiles
y eficientes en aras de garantizar que los
gobernados cumplan debida y oportunamente con el deber constitucional de contribuir al gasto público así como reducir los
costos de operación de la hacienda pública) así se estableció la contradicción de tesis 334/2015-SS, la Segunda Sala de la Suprema Corte.35
Expuso que tal cuestión se traduce en
un beneficio de la sociedad, dado que ello
permite que el Estado Mexicano cuente
con mayores recursos económicos para
atender las necesidades básicas de la co-
lectividad.
Dicho argumento permite evidenciar
que la simplificación administrativa –y en
este caso, contributiva- se traduce en la
implementación de mecanismos y sistemas diseñados por el legislador para que
los procesos de recaudación y fiscalización
sean más ágiles y eficientes, reduciendo
sus plazos y costos de operación, con la finalidad de procurar una mayor eficacia en
las facultades de fiscalización de las autoridades hacendarias.
Considerado lo anterior, es importante
destacar que en la exposición de motivos
de la Ley de Ingresos de la Federación para
el ejercicio fiscal dos mil diecinueve, el legislador ordinario argumentó que si bien
la mecánica de compensación previamente establecida en los artículos 23 del Código Fiscal de la Federación y 6° de la Ley del
Impuesto al Valor Agregado representaba
una simplificación administrativa, también
lo es que abrió espacios para llevar a cabo
prácticas de evasión fiscal.
Asimismo, expone que la tendencia de
los montos de las compensaciones que los
contribuyentes han aplicado en los últimos
años ha sido creciente, pues la tasa de crecimiento promedio de las compensaciones
de los saldos a favor del impuesto al valor
agregado es mayor que la tasa de crecimiento promedio del monto de saldos respecto de los cuales se solicita su devolución, lo que se origina por la aplicación del
acreditamiento de impuestos que fueron
trasladados al contribuyente en los gastos
34
Véase la Tesis “PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. ESTE PRINCIPIO ES APLICABLE AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR, CON MATICES O MODULACIONES”, Publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro
7, junio de 2014, Tomo I, Décima Época, materia(s): Constitucional, tesis: P./J. 43/2014 (10a.), página: 41. Registro:
2006590,
35
Así lo estableció la Corte en la Tesis: 2a./J. 41/2016 (10a.), publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación, Libro 30, mayo de 2016, Tomo I, Materia(s): Común, Común, página 1331. Registro: 2011582.
70 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
ACTUALIZACIÓN DE LA MECÁNICA DE LA COMPENSACIÓN A LOS CONTRIBUYENTES DURANTE LA
RECAUDACIÓN FISCAL
o en las inversiones que realizan, lo que
corresponde a impuestos causados previamente y que debieron ser enterados al
fisco por parte de sus proveedores; circunstancia que en muchas ocasiones no
ocurre así, ya sea por una evasión lisa y llana del impuesto a pagar, o bien, porque se
realizan acreditamientos ficticios soportados por comprobantes fiscales de operaciones inexistentes.
Es claro que el legislador sí tomó en
cuenta la simplificación administrativa y
contributiva de la norma; sin embargo, indicó que ello generó que se llevaran a cabo
prácticas de evasión fiscal, ya sea de manera lisa y llana del impuesto a pagar, o bien,
mediante acreditamientos ficticios.
De este modo, se concluye que en la exposición de motivos de la norma cuyo precepto legal se reclama, el Poder Legislativo
ponderó la afectación al interés de la colectividad en relación con la mecánica de
compensación previamente establecida,
sobre la subsistencia de la simplificación
administrativa y contributiva, de tal suerte
que optó por establecer las limitantes controvertidas.
Por lo tanto, con la prevención adoptada, per se, no se inobservó la simplificación administrativa y contributiva en perjuicio de los contribuyentes, pues el Estado
tiene mayor interés en que cesen las prácticas de evasión fiscal, no obstante que con
ello se torne más complejo el procedimiento del entero de los tributos por parte de
los contribuyentes, así como el despliegue
de las facultades de comprobación fiscal
de las autoridades hacendarias.
5. CONCLUSIONES
• La figura de la Compensación por sí
misma no deja de ser una forma de extinción de obligaciones que prevalece,
no obstante, con sus actuales limitantes.
• La Compensación Universal tratándose de obligaciones fiscales, no se estableció como un derecho de los contribuyentes, sino que se concibe como un
beneficio otorgado por el Estado.
• La figura de la Compensación Universal, era un concepto bajo el cual el
contribuyente podía utilizar un saldo a
favor para extinguir, de manera automática y sin necesidad de trámites, algún otro adeudo pendiente que tuviera
con el Servicio de Administración Tributaria, la cual tuvo que desaparecer debido a los abusos por parte de algunos
contribuyentes.
• La eliminación de la Compensación
Universal obedeció por la proliferación
de organizaciones criminales que por
mucho tiempo implementaron exitosamente estrategias de defraudación fiscal, incluso a través de Empresas que Deducen Operaciones Simuladas (EDOS) y
Empresas que Emiten Comprobantes Fiscales de Operaciones Simuladas. (EFOS),
así como el manejo de nóminas fraudulentas de empresas de outsourcing.
Julio - Diciembre 2020 | 71
Lic. Félix Federico Palma Valdés
6. ANEXO
Vigente en 2003
Vigente en 2004
Vigente en 2006
Vigente 2020
(REFORMADO
PRIMER
PARRAFO, D.O.F. 15 DE
DICIEMBRE DE 1995)
Artículo 23.- Los contribuyentes obligados a pagar
mediante
declaración
podrán optar por compensar las cantidades que
tengan a su favor contra las
que estén obligados a
pagar por adeudo propio o
por retención a terceros,
siempre que ambas deriven
de una misma contribución,
incluyendo sus accesorios,
con la salvedad a que se
refiere el párrafo siguiente.
Al efecto, bastará que efectúen la compensación de
dichas cantidades actualizadas, conforme a lo previsto en el artículo 17-A de
este Código, desde el mes
en que se realizó el pago de
lo indebido o se presentó la
declaración que contenga
el saldo a favor, hasta aquél
en que la compensación se
realice, presentando para
ello el aviso de compensación
correspondiente,
dentro de los cinco días
siguientes a aquél en que la
misma se haya efectuado.
(REFORMADO, D.O.F. 5
DE ENERO DE 2004)
(REFORMADO
PRIMER
PARRAFO, D.O.F. 28 DE
JUNIO DE 2006)
Artículo 23. Los contribuyentes obligados a pagar
mediante
declaración
podrán optar por compensar las cantidades que
tengan a su favor contra las
que estén obligados a
pagar por adeudo propio o
por retención a terceros,
siempre que ambas deriven
de impuestos federales distintos de los que se causen
con
motivo
de
la
importación, los administre
la misma autoridad y no
tengan destino específico,
incluyendo sus accesorios.
Al efecto, bastará que efectúen la compensación de
dichas cantidades actualizadas, conforme a lo previsto en el artículo 17-A de
este Código, desde el mes
en que se realizó el pago de
lo indebido o se presentó la
declaración que contenga
el saldo a favor, hasta aquel
en que la compensación se
realice. Los contribuyentes
presentarán el aviso de
compensación, dentro de
los cinco días siguientes a
aquél en el que la misma se
haya
efectuado,
acompañado de la documentación que al efecto se
solicite en la forma oficial
que para estos efectos se
publique.
(REFORMADO
PRIMER
PÁRRAFO, D.O.F. 9 DE
DICIEMBRE DE 2019)
Artículo 23. Los contribuyentes obligados a pagar
mediante
declaración
únicamente podrán optar
por compensar las cantidades que tengan a su
favor contra las que estén
obligados a pagar por
adeudo propio, siempre
que ambas deriven de un
mismo impuesto, incluyendo sus accesorios. Al
efecto, bastará que efectúen la compensación de
dichas cantidades actualizadas, conforme a lo previsto en el artículo 17-A de
este Código, desde el mes
en que se realizó el pago de
lo indebido o se presentó la
declaración que contenga
el saldo a favor, hasta aquel
en que la compensación se
realice. Los contribuyentes
que presenten el aviso de
compensación,
deben
acompañar los documentos
que establezca el Servicio
de Administración Tributaria
mediante reglas de carácter
general. En dichas reglas
también se establecerán
los plazos para la presentación del aviso mencionado. Lo dispuesto en este
párrafo no será aplicable
tratándose de los impuestos que se causen con
motivo de la importación ni
aquéllos que tengan un fin
específico.
Artículo 23. Los contribuyentes obligados a pagar
mediante
declaración
podrán
optar
por
compensar las cantidades
que tengan a su favor
contra las que estén
obligados a pagar por
adeudo propio o por
retención
a
terceros,
siempre que ambas deriven
de impuestos federales
distintos de los que se
causen con motivo de la
importación, los administre
la misma autoridad y no
tengan destino específico,
incluyendo sus accesorios.
Al efecto, bastará que
efectúen la compensación
de
dichas
cantidades
actualizadas, conforme a lo
previsto en el artículo 17-A
de este Código, desde el
mes en que se realizó el
pago de lo indebido o se
presentó la declaración que
contenga el saldo a favor,
hasta aquel en que la
compensación se realice, y
presenten el aviso de
compensación
correspondiente, dentro de los
cinco días siguientes a
aquél en el que la misma se
haya
efectuado,
acompañado de la documentación que al efecto se
solicite en la forma oficial
que para estos efectos se
publique.
72 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
ACTUALIZACIÓN DE LA MECÁNICA DE LA COMPENSACIÓN A LOS CONTRIBUYENTES DURANTE LA
RECAUDACIÓN FISCAL
Vigente en 2003
Vigente en 2004
Vigente en 2006
Vigente 2020
(ADICIONADO, D.O.F. 28
DE JUNIO DE 2006)
Los contribuyentes que
hayan ejercido la opción a
que se refiere el primer
párrafo del presente artículo, que tuvieran remanente una vez efectuada la
compensación,
podrán
solicitar su devolución.
(ADICIONADO, D.O.F. 28
DE JUNIO DE 2006)
Los contribuyentes que
hayan ejercido la opción a
que se refiere el primer
párrafo del presente artículo, que tuvieran remanente una vez efectuada la
compensación,
podrán
solicitar su devolución.
Si la compensación se
hubiera efectuado y no procediera,
se
causarán
recargos en los términos
del artículo 21 de este
Código sobre las cantidades compensadas indebidamente,
actualizadas
por el período transcurrido
desde el mes en que se
efectuó la compensación
indebida hasta aquél en
que se haga el pago del
monto de la compensación
indebidamente efectuada.
(REFORMADO, D.O.F. 5
DE ENERO DE 2004)
Si la compensación se
hubiera efectuado y no procediera,
se
causarán
recargos en los términos
del artículo 21 de este
Código sobre las cantidades compensadas indebidamente,
actualizadas
por el período transcurrido
desde el mes en que se
efectuó la compensación
indebida hasta aquél en
que se haga el pago del
monto de la compensación
indebidamente efectuada.
(REFORMADO, D.O.F. 5
DE ENERO DE 2004)
Si la compensación se
hubiera efectuado y no procediera,
se
causarán
recargos en los términos
del artículo 21 de este
Código sobre las cantidades compensadas indebidamente,
actualizadas
por el período transcurrido
desde el mes en que se
efectuó la compensación
indebida hasta aquél en
que se haga el pago del
monto de la compensación
indebidamente efectuada.
No se podrán compensar
las cantidades cuya devolución se haya solicitado o
cuando haya prescrito la
obligación
para
devolverlas, ni las cantidades que hubiesen sido
trasladadas de conformidad
con las leyes fiscales,
expresamente y por separado o incluidas en el
precio, cuando quien pretenda hacer la compensación no tenga derecho a
obtener su devolución en
términos del artículo 22 de
este Código.
(REFORMADO, D.O.F. 5
DE ENERO DE 2004)
No se podrán compensar
las cantidades cuya devolución se haya solicitado o
cuando haya prescrito la
obligación
para
devolverlas, ni las cantidades que hubiesen sido
trasladadas de conformidad
con las leyes fiscales,
expresamente y por separado o incluidas en el
precio, cuando quien pretenda hacer la compensación no tenga derecho a
obtener su devolución en
términos del artículo 22 de
este Código.
(REFORMADO, D.O.F. 5
DE ENERO DE 2004)
No se podrán compensar
las cantidades cuya devolución se haya solicitado o
cuando haya prescrito la
obligación
para
devolverlas, ni las cantidades que hubiesen sido
trasladadas de conformidad
con las leyes fiscales,
expresamente y por separado o incluidas en el
precio, cuando quien pretenda hacer la compensación no tenga derecho a
obtener su devolución en
términos del artículo 22 de
este Código.
Julio - Diciembre 2020 | 73
Lic. Félix Federico Palma Valdés
Vigente en 2003
Vigente en 2004
Las autoridades fiscales
podrán compensar de oficio
las cantidades que los contribuyentes tengan derecho
a recibir de las autoridades
fiscales
por
cualquier
concepto, en los términos
de lo dispuesto en el artículo 22 de este Código, aun
en el caso de que la devolución hubiera sido o no
solicitada, contra las cantidades que los contribuyentes estén obligados a pagar
por adeudos propios o por
retención a terceros cuando
éstos
hayan
quedado
firmes por cualquier causa.
En este caso, se notificará
personalmente al contribuyente la resolución que
determine
la
compensación.
Vigente en 2006
Vigente 2020
(REFORMADO, D.O.F. 28
DE JUNIO DE 2006)
Las autoridades fiscales
podrán compensar de oficio
las cantidades que los contribuyentes tengan derecho
a recibir de las autoridades
fiscales
por
cualquier
concepto, en los términos
de lo dispuesto en el artículo 22 de este Código, aun
en el caso de que la devolución hubiera sido o no
solicitada, contra las cantidades que los contribuyentes estén obligados a pagar
por adeudos propios o por
retención a terceros cuando
éstos
hayan
quedado
firmes por cualquier causa.
La compensación también
se podrá aplicar contra créditos fiscales cuyo pago se
haya autorizado a plazos;
en este último caso, la
compensación deberá realizarse sobre el saldo
insoluto al momento de
efectuarse dicha compensación. Las autoridades
fiscales notificarán personalmente al contribuyente
la resolución que determine
la compensación.
(REFORMADO, D.O.F. 28
DE JUNIO DE 2006)
Las autoridades fiscales
podrán compensar de oficio
las cantidades que los contribuyentes tengan derecho
a recibir de las autoridades
fiscales
por
cualquier
concepto, en los términos
de lo dispuesto en el artículo 22 de este Código, aun
en el caso de que la devolución hubiera sido o no
solicitada, contra las cantidades que los contribuyentes estén obligados a pagar
por adeudos propios o por
retención a terceros cuando
éstos
hayan
quedado
firmes por cualquier causa.
La compensación también
se podrá aplicar contra créditos fiscales cuyo pago se
haya autorizado a plazos;
en este último caso, la
compensación deberá realizarse sobre el saldo
insoluto al momento de
efectuarse dicha compensación. Las autoridades
fiscales notificarán personalmente al contribuyente
la resolución que determine
la compensación.
74 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
ACTUALIZACIÓN DE LA MECÁNICA DE LA COMPENSACIÓN A LOS CONTRIBUYENTES DURANTE LA
RECAUDACIÓN FISCAL
CIBERGRAFÍA
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NumTE=8&Epp=20&Desde=-100&Hasta=100&Index=0&SemanaId=202004&ID=2021452&Hit=7&IDs=2021507,2021506,2021504,2021455,2021454,2021453,
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DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&Apendice=1000000000000&Expresion=Compensacion%2520de
%2520saldos&Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=28&Epp=20&Desde=100&Hasta=100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&ID=2021454&Hit=1&IDs=2021454,2021453,2021452,2021451,20
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83895,186993&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Referencia=&Tema=
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_060320.pdf
https://idconline.mx/fiscal-contable/2019/01/17/como-quedo-la-compensacion-universal-en-2019
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cgpe_2019.pdf
https://www.elcontribuyente.mx/2018/12/diputados-aprueban-la-ley-de-ingresos-2019/
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watch?v=S5_UQjd7ia8&fbclid=IwAR1mHvL7u5t9rHpRl3eanQAVKwpqNXRWDQP5QeqIYDnoE23pKWAFubYIT90
Julio - Diciembre 2020 | 75
Lic. Félix Federico Palma Valdés
https://www.eluniversal.com.mx/cartera/se-acabo-la-fiesta-va-procuraduria-fiscal-contra-evasores
https://www.milenio.com/negocios/vamos-por-las-cabezas-de-la-evasion-shcp
https://www.fiscalia.com/publicaciones/652
https://www.elcontribuyente.mx/2020/02/la-eliminacion-de-la-compensacion-universal-no-viola-el-principio-deprogresividad/
https://imcp.org.mx/publicaciones/el-contribuyente-los-efectos-negativos-de-eliminar-la-compensacion-universal/
https://suprema-corte.vlex.com.mx/vid/reiteracion-839289952
https://idconline.mx/fiscal-contable/2020/03/02/adios-definitivo-a-la-compensacion-universal-la-corte-avala-estamedida
https://www2.deloitte.com/mx/es/pages/dnoticias/articles/eliminacion-compensacion-universal.html
https://www.ruizconsultores.com.mx/limites-a-la-compensacion-universal/
https://aristeguinoticias.com/1311/mexico/avala-corte-eliminacion-de-la-compensacion-universal/
http://contaduriapublica.org.mx/2019/06/01/impacto-de-la-eliminacion-de-la-compensacion-universal/
https://www.gob.mx/sat/acciones-y-programas/compensacion_saldos_a_favor
http://contaduriapublica.org.mx/2019/06/01/eliminacion-de-la-compensacion-universal-y-su-posible-reactivacion/
76 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
ACTUALIZACIÓN DE LA MECÁNICA DE LA COMPENSACIÓN A LOS CONTRIBUYENTES DURANTE LA
RECAUDACIÓN FISCAL
EL PRINCIPIO JURÍDICO DE LA BUENA ADMINISTRACIÓN
Mag. Rafael Anzures Uribe
Presidente del Tribunal Federal de Justicia Administrativa
SUMARIO: Introducción. 1. Los modelos modernos predominantes de administración pública. 2. El concepto del principio de buena administración. 3. El origen de la buena administración. 4. Fundamento, características y fines. 5. Principios y derechos con los que se
relaciona y por medio de los cuales se garantiza. 6. El principio de buena administración
en el sistema jurídico mexicano. 7. Retos que trae consigo el principio de buena administración para el derecho administrativo y la justicia administrativa. Conclusión.
INTRODUCCIÓN
Este trabajo se enmarca en el esfuerzo
permanente de la Procuraduría Fiscal de la
Federación en la tarea que ha asumido de
contribuir, mediante la reflexión, a ampliar
el conocimiento y fortalecer la cultura de la
sociedad mexicana, en cuanto al dominio y
cumplimiento de las normas administrativas y fiscales, basadas en el interés general.
Que esta institución asuma la responsabilidad de recopilar y difundir textos que
sirvan para el análisis y la discusión jurídica
es un hecho que no pasa inadvertido y
debe reconocerse, pues, entre las múltiples funciones que tiene a su cargo con
respecto al interés de la Federación, algunas de las cuales son de representación y
gestión, cuenta con la de emitir criterios,
interpretaciones y medidas para la correcta aplicación de las leyes y disposiciones
en materia hacendaria, así como para la
procuración pronta y expedita de justicia
hacendaria y fiscal.
En ese contexto, se presenta este ejerci-
cio, motivado por la creciente exigencia de
las sociedades contemporáneas, concretamente la mexicana, de contar con administraciones, servidores públicos y órganos
jurisdiccionales más eficientes, éticos y
transparentes, situación que nos vincula a
las personas interesadas y comprometidas
con el servicio público a participar con
ideas en el debate democrático.
Y es precisamente en la búsqueda de
respuestas que satisfagan esas exigencias,
que nos hallamos de frente con el principio jurídico de buena administración, el
cual, como se verá durante el desarrollo de
este texto, aunque a nivel mundial se encuentra en vías de consolidación, ha tenido
ya importantes impactos positivos, de los
cuales México, afortunadamente, no se escapa. La buena administración es un principio jurídico y un derecho humano, particularmente relevante para el campo del
derecho administrativo, cuyo fin más importante es respetar y consagrar un valor
primordial de las personas y las sociedades: el acceso a estructuras administrativas y servidores públicos capaces de brindar atención, servicios y bienes con una ca-
Julio - Diciembre 2020 | 77
Mag. Rafael Anzures Uribe
lidad tal que sea acorde con su dignidad
humana, la cual, si bien parte de un concepto común es en extremo amplia y se
manifiesta de formas tan diversas como
diversas son las necesidades y capacidades de los administrados.
diversos modelos ad hoc en todas las regiones del planeta, no pocos estudiosos de
las ciencias sociales han realizado aportaciones que sentaron las bases de las estructuras administrativas contemporáneas.
A lo largo de este documento se dará
cuenta del origen y la evolución de la buena administración, como producto histórico, concepto, derecho y, sobre todo, como
principio jurídico. Se explicará su fundamento, características y fines. Asimismo,
se ha incluido un aparatado en el que se
aborda lo relativo a los principios y derechos con los que se relaciona la buena administración y otro más en el que se da
cuenta del estado actual de la regulación y
protección de este principio en México.
Todo con base en aportaciones doctrinarias de reconocidos autores, en ordenamientos domésticos y supranacionales, y
criterios judiciales.
Sin duda, el modelo más paradigmático
e influyente es el modelo burocrático de
Max Weber. Sin detrimento de los modelos más remotos de formas de administración de los asuntos públicos, es a partir del
modelo -prescriptivo- de burocracia de
Max Weber, de tipo más bien sociológico
que político y por supuesto mucho menos
jurídico ni administrativo -como erróneamente se ha llegado a considerar-, cuando
se comienza a estudiar y ensayar con respecto a las formas más adecuadas y eficientes de ejercicio del servicio público (no
del poder público ni de político, eso es otra
cosa).
1. LOS MODELOS MODERNOS
PREDOMINANTES DE ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA
Antes de entrar de lleno a la exposición
y el análisis del principio de buena administración pública, es preciso detenerse en
un tema fundamental para contextualizar
su surgimiento y ubicarlo en su justa dimensión, se trata de la administración pública, más bien, de los modelos de administración pública. Pues es en relación con
el modelo de administración pública y su
funcionamiento, que el principio de buena
administración tiene implicaciones y efectos particulares.
Desde los primeros esfuerzos por definir a la administración pública en Alemania, después con el surgimiento de la Ciencia Administrativa moderna en Francia y,
finalmente, con la adopción y el diseño de
A manera de resumen, Weber identifica,
nombra y explica seis funciones específicas, que bien pueden tomarse ahora como
rasgos esenciales, del modelo burocrático:
1) Rige el principio de las atribuciones oficiales fijas, ordenadas, por lo general, mediante reglas, leyes o disposiciones del reglamento administrativo;
2) Rige el principio de la jerarquía funcional y de la tramitación, es decir, un sistema
firmemente organizado de mando y subordinación mutua de las autoridades mediante
una inspección de las inferiores por las superiores;
3) La administración moderna se basa en
documentos (expedientes) conservados en
borradores o minutas, y en un cuerpo de empleados subalternos y de escribientes de toda
clase;
78 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
EL PRINCIPIO JURÍDICO DE LA BUENA ADMINISTRACIÓN
4) La actividad burocrática, por lo menos
toda actividad burocrática especializada -y
es ésta la específicamente moderna- presupone normalmente un concienzudo aprendizaje profesional;
5) En un cargo propiamente dicho, su desempeño exige todo el rendimiento del funcionario, sin detrimento de la circunstancia
de que pueda estar bien determinado el tiempo que esté obligado a permanecer en la oficina cumpliendo con sus deberes, y
6) El desempeño del cargo por parte de los
funcionarios se realiza según normas generales susceptibles de aprendizaje, más o menos
fijas y más o menos completas.1
Weber advirtió y justificó tanto las
ventajas, como las desventajas y los riesgos de cada una de estas funciones, sin
desconocer que su surgimiento y consolidación eran inevitables e incontenibles,
pues obedecieron a una necesidad de evolución histórica. Como lo apunta Santiago
Martínez Castilla:
“El surgimiento de la burocracia está íntimamente ligado al desarrollo del Estado
moderno. Cuando el monarca decide centralizar su poder y consolidar su posición,
expropiando los medios de gobierno (económicos y bélicos) a la nobleza estamental,
prefiere un personal que dependa absolutamente de él, que esté separado de dichos medios de gobierno y que sirva para
la administración del territorio. En el campo bélico también se da una centralización
1
con la formación de ejércitos profesionales
dependientes del soberano. Este proceso
termina en el Estado burocrático (Giddens,
1977).”2
Sin embargo, como todo modelo, el
modelo burocrático de Weber se agotó,
más bien, resultó insuficiente para las
siempre crecientes expectativas y demandas de los administrados, al mismo tiempo
que demostró su alta vulnerabilidad frente
a situaciones y prácticas internas y externan que afectan de modo negativo su operación y sus resultados. Aunque lo más
preciso es decir que la construcción de
Max Weber evolucionó y sobre ella se
montó un nuevo modelo que prometió no
sólo atender tales reclamos de la sociedad,
sino solucionar deficiencias y vicios que se
vienen arrastrando del viejo modelo. Ese
modelo es la Nueva Gestión Pública (NGP),
cuyos primeros antecedentes doctrinarios
se ubican en la década de los ochenta.
De acuerdo con Guillermo Cejudo,
“la nueva gestión pública (NGP) es un término frecuentado en las últimas décadas,
primero en países anglosajones y luego en
el mundo entero, para denotar un conjunto de decisiones y prácticas administrativas orientadas a flexibilizar estructuras y
procesos y a introducir mayor competencia en el sector público, con el propósito de
mejorar los resultados de la acción gubernativa”3.
La Nueva Gestión Pública o modelo
post burocrático, del que se ha desprendi-
Weber Max, Economía y sociedad, Fondo de Cultura Económica, México, (Primera edición en español) 1944, pp. 716- 718.
2
Martínez Castilla, Santiago, “La burocracia: elemento de dominación en la obra de Max Weber”, MISIÓN JURÍDICA,
Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Núm. 10, Enero-Junio Año 2016, p. 151; consultado en: file:///C:/Users/david/
Downloads/Dialnet-LaBurocracia-5645561.pdf
3
Cejudo, Guillermo M., “La nueva gestión pública. Una introducción al concepto y a la práctica”, en Cejudo, Guillermo M.,
compilador, Nueva gestión pública, Siglo XXI Editores, México, 2011, p. 17; consultado en: http://
data.evalua.cdmx.gob.mx/docs/estudios/i_ngp_eap.pdf
Julio - Diciembre 2020 | 79
Mag. Rafael Anzures Uribe
do “la nueva gerencia pública”, es una forma propuesta y ya adoptada en muchos
países que busca resolver problemas añejos heredados por el modelo burocrático y
responder a los nuevos requerimientos de
eficiencia, especialización, transparencia,
resultados y calidad que demandan las sociedades democráticas hoy en día. Uno de
sus valores más destacables es que este
modelo, por ser flexible, heterogéneo en
su conformación y radical al mismo tiempo, permite encontrar e instrumentar soluciones adecuadas a cada experiencia.
En ese sentido, Cejudo explica cómo “los
componentes de la NGP forman parte de
un abanico de opciones de instrumentos
de gestión para resolver problemas administrativos, y pueden usarse —y se han
usado— de manera selectiva en función de
las prioridades de cada gobierno”4. Este
modelo permite aplicar estrategias, medidas y acciones, dependiendo de las prioridades y hasta la visión ideológica que se
tenga en cada caso. Así, por ejemplo, “hay
gobiernos en los que los mecanismos de
mercado para fomentar competencia se
han aplicado con gran éxito, en paralelo
con los instrumentos que sirven para dar
más autonomía de gestión”, pero también
“hay otros en los que el marco legal o las
preferencias políticas han impedido que
ciertos instrumentos sean utilizados (la subcontratación o la eliminación de restricciones presupuestales) y, sin embargo, algunos más hayan sido adoptados libremente”5, puntualiza este autor. La NGP
ofrece soluciones, por medio de diversos
instrumentos y herramientas, de manera
modular, pero de ninguna manera se trata
de simples modificaciones formales, sino
4
Ibidem, p. 40.
5
Ídem.
6
Ídem.
de verdaderas y profundas transformaciones estructurales que implican acciones y
compromisos concretos por parte de los
tomadores de decisiones. “La conclusión,
evidente ya, es que es un error ver a la
NGP como un paquete de reformas que no
puede ser desagregado en sus componentes”6, precisa Guillermo Cejudo.
La Nueva Gestión Pública no sólo surge,
se consolida y alcanza éxito en varios países en virtud del rebase del modelo burocrático, sino a partir del reconocimiento de
una serie de sucesos y hechos, sobre de
todo de tipo económico, que tuvieron lugar desde la irrupción de la integración
económica global y del auge de los procesos de internacionalización que culminaron en la consolidación de la globalización,
lo cual coincide y en gran medida es posible en virtud del caldo de cultivo que existía en varias naciones a raíz de crisis de
tipo político y social.
De acuerdo con Christopher Hood, con
frecuencia reconocido como el pionero
que, con sus estudios, identificó, conceptualizó y dio fundamento a los componentes de la NGP, su surgimiento parece estar
vinculado con lo que él señala como cuatro
“megatendencias” administrativas, en resumen, a saber:
1) Intentos por frenar o revertir el crecimiento del gobierno en términos de gasto
público y contratación de personal manifiestos (Dunsire y Hood, 1989);
2) el viraje hacia la privatización y la cuasiprivatización y el alejamiento de las instituciones centrales de gobierno, con un én-
80 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
EL PRINCIPIO JURÍDICO DE LA BUENA ADMINISTRACIÓN
fasis renovado en la “subsidiariedad” en la
prestación de servicios (véanse Hood y
Schuppert, 1988; Dunleavy, 1989);
3) el desarrollo de la automatización,
particularmente en tecnologías de informática, en la producción y distribución de
servicios públicos, y
4) el desarrollo de una agenda más internacional, cada vez más enfocada en
cuestiones generales de gestión pública,
diseño de políticas, estilos de decisión y cooperación intergubernamental, sumada a
las más antiguas tradiciones de cada país
en el ámbito de la especialización en administración pública.
(Estas tendencias se discuten más ampliamente en Hood, 1990b.)7
2. EL CONCEPTO DEL PRINCIPIO DE
BUENA ADMINISTRACIÓN
En ese contexto, comienza a adquirir relevancia hasta el grado de llegar a ser reconocido como derecho humano y/o fundamental, como se verá más adelante, el
principio de la buena administración, el
cual en este punto nos avocaremos a explicar.
Es necesario comenzar por precisar qué
es un principio. Pero antes que eso no
debe perderse de vista que, grosso modo,
con la licencia que permite un artículo de
este tipo, vale la pena recordar que los
principios en general son, de modo alguno, valores consagrados, los cuales a su
vez provienen de prácticas sociales que
han sido consensadas por un grupo o sociedad por demostrar su conveniencia y
adecuación al interés particular y general.
Es decir, prácticas sociales, que se convierten en valores, que se consagran en la forma de principios, los cuales, cuando son
jurídicos, fundamentan y orientan el contenido y la aplicación de las normas de derecho. De manera muy básica, ese es el lugar que, en el proceso de creación del derecho, ocupan hoy en día los principios.
Ahora bien, ¿qué es un principio? Para
responder a esta pregunta resulta suficiente en esta ocasión uno de los conceptos actuales que mayor consenso ha alcanzado, el de Robert Alexy. De acuerdo con
este exponente de la Teoría de los derechos
fundamentales, “el punto decisivo para la
distinción entre reglas y principios es que
los principios son normas que ordenan
que algo sea realizado en la mayor medida
posible, dentro de las posibilidades jurídicas reales existentes”8; en efecto, continúa
señalando Alexy, “los principios son mandatos de optimización (nota al pie: el concepto de mandato es utilizado aquí en un
sentido amplio, que abarca también permisiones y prohibiciones), que están caracterizados por el hecho de que pueden ser
cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo
depende de las posibilidades reales, sino
también de las jurídicas”9.
Dando por sentada la definición y, sobre
todo, la función y el alcance de los principios, es factible pasar a otro concepto, el
de “administración pública”.
7
Hood, Christopher, “¿Una gestión pública para todo momento?”, en Cejudo, Guillermo M., compilador, op. cit., p. 49.
8
Alexy, Robert, La teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 86.
9
ídem.
Julio - Diciembre 2020 | 81
Mag. Rafael Anzures Uribe
De acuerdo con el venezolano Allan R.
Brewer-Carías, “en el campo del derecho
administrativo (cuyo objeto es la administración pública) la expresión Administración Pública tiene al menos dos significados: por una parte, con ella se identifica a
un conjunto de órganos del Estado, o más
propiamente de las personas jurídicas estatales que como sujetos de derecho actúan en el mundo de las relaciones jurídicas; y por la otra, con dicha noción se identifica también a un conjunto de actividades
que resultan de la gestión del interés general (actividad administrativa) realizada generalmente por esos mismos órganos”10.
Así, precisa este autor, existen y coexisten,
al menos11, un concepto orgánico y otro de
naturaleza material, de la Administración
Pública. En su amplia obra, Brewer-Carías
realiza una profunda reflexión, que constituye un intento bien logrado por distinguir
los órganos y las funciones que forman
parte y no de la administración pública, situación compleja que de ninguna manera
puede reducirse a un criterio uniforme orgánico ni funcional y que, incluso, va más
allá de la teoría general, hasta abarcar el
análisis del contenido de las cláusulas
constitucionales y legales aplicables en
cada caso. Pero un abordaje suficiente
sólo de este tema requiere un espacio que
no cabe en este ejercicio.
Habiendo expuesto esas definiciones
básicas de “principios” y de “administración pública”, es viable abordar la definición del concepto que más interesa.
Según Jaime Rodríguez-Arana, “la buena
Administración pública es un derecho de
los ciudadanos, nada menos que un derecho fundamental, y, también, un principio
de actuación administrativa”12. En virtud de
este principio, continúa señalando Rodríguez-Arana, “los ciudadanos tienen derecho a exigir determinados patrones o estándares en el funcionamiento de la Administración”13, por lo que “la Administración
está obligada, en toda democracia, a distinguirse en su actuación cotidiana por su
servicio objetivo al interés general”14.
En palabras de este reconocido jurista
español, experto en derecho administrativo, “el principio, y obligación, de la buena
Administración pública, vincula la forma
10
Brewer-Carías, Allan R., Tratado de derecho administrativo, Tomo II: La Administración Pública, Editorial Jurídica
Venezolana, Venezuela, Primera Edición 2013, p. 14.
11
Es de advertirse la complejidad que constituye cualquier esfuerzo por definir y delimitar adecuadamente los órganos
y las funciones que conforman la administración pública y la actividad administrativa, máxime si se pretende hacer para
establecer en relación con ello el campo del derecho administrativo. En ese sentido, resulta ilustrativa esta reflexión del
autor: “no toda la actividad que realizan algunos órganos que configuran la Administración Pública del Estado, como, por
ejemplo, la que realiza el Presidente de la República, constituye actividad administrativa, sino sólo las actividades que
sean de carácter sublegal. El Jefe del Ejecutivo Nacional y otros órganos del Estado, en efecto, además de realizar
actividades en ejecución directa e inmediata de la legislación e indirecta y mediata de la Constitución, ejercen actividades
que son formal y sustancialmente distintas de la anterior, realizadas en ejecución directa e inmediata de la Constitución
como son las actividades de gobierno. Por ello, la actividad administrativa que interesa al derecho administrativo está
esencialmente vinculada al sistema de formación del derecho por grados”, en Brewer-Carías, Allan R., op. cit. p. 16.
12
Rodríguez-Arana, Jaime, “La buena administración como principio y como derecho fundamental en Europa”, MISIÓN
JURÍDICA, Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Bogotá, D.C. (Colombia), Núm. 6, Año 2013, enero-diciembre, p. 24;
consultado en: https://www.revistamisionjuridica.com/wp-content/uploads/2017/04/art1-2.pdf
13
Ídem.
14
Ídem.
82 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
EL PRINCIPIO JURÍDICO DE LA BUENA ADMINISTRACIÓN
en que se deben dirigir las instituciones
públicas en una democracia avanzada”15.
Para eso los servidores públicos, todos, deben tener presente el origen y fin de administración en la que sirven. “Dirigir en el
marco de la buena Administración pública
supone asumir con radicalidad que la Administración pública existe y se justifica, en
la medida en que sirve objetivamente al interés general”16 puntualiza el autor.
Para Andry Matilla Correa, “la cuestión
jurídica de la buena administración no involucra sino preocupación por la calidad
en la organización y en el funcionamiento
administrativos”17. Esta aclaración de Matilla resalta la esencia del principio de buena
administración, la cual es garantizar y mejorar los servicios que se prestan a los administrados, no en virtud de gracia alguna,
sino debido a que se trata del cumplimiento de auténticas obligaciones dirigidas a
satisfacer derechos: “Pretendiendo ser
motor de impulso y medida también de la
búsqueda de esos estándares de calidad
en la actuación, de los procederes (de ahí
la relevancia del tema para el procedimiento administrativo) de la Administración Pública, para el cumplimiento pleno y
cabal de los fines administrativos”18, puntualiza.
Dado que “la buena administración hace
a la naturaleza o esencia misma de todo el
15
Ibidem, p. 25.
16
Ídem.
fenómeno administrativo público”, este especialista cubano aclara que “no puede
concebirse ese fenómeno, es decir, la Administración Pública en sus diversas aristas, si no es desde la consideración de la
cualidad que le imprime la idea de buena y
desde lograr en ella – inexcusablemente lo bueno, lo bien hecho, en sus proyecciones estructurales y funcionales, en su materialización y realización”19. Así, continúa
explicando, “no hay manera de entender a
la Administración Pública (subjetiva y objetivamente considerada) si esta no es la
buena administración, simplemente porque la mala administración es administración desnaturalizada y, en consecuencia,
no puede decirse que es propiamente administración, en tanto no conduce al cumplimiento cabal de los fines para los cuales
existen el aparato y el espacio funcional
administrativos”20.
Lo anterior explica el éxito de la adopción y expansión de este principio jurídico,
ya considerado en algunas latitudes como
derecho humano o fundamental, pues
trae consigo la promesa de administraciones públicas que no escatimen esfuerzos
en el cumplimiento de sus fines, el primero
de los cuales es el interés general, sin detrimento del particular de persona alguna.
Seguramente por eso Andry Matilla rescata esta frase reflexiva de Joaquín Tornos
Mas (2008): “la buena administración signi-
17
Matilla Correa, Andry, “La buena administración como principio jurídico: una aproximación conceptual”, en Derechos
en Acción, Año 4/Nº 10 Verano 2018/2019 (21 diciembre a 21 marzo), p. 116; consultado en: https://revistas.unlp.edu.ar/
ReDeA/article/view/6718/6818
18
Ídem.
19
Ídem.
20
Ibidem, 116 y 117.
Julio - Diciembre 2020 | 83
Mag. Rafael Anzures Uribe
fica «el intento de dotar de alma a la Administración Pública» o que ella «es el alma
de la nueva administración»”21.
Matilla comparte otra formulación que
resulta muy ilustrativa para adentrarse en
el principio de buena administración, la de
Durán Martínez, para quien “la buena administración significa elegir los instrumentos adecuados para la consecución
del fin debido, obtener los resultados
procurados con el menor costo posible,
no efectuar trámites inútiles, hacer un
buen uso del tiempo pero también actuar
con transparencia, con probidad; significa
asimismo que los servicios públicos funcionen correctamente, acorde a las necesidades reales del hombre de hoy, que los
requerimientos de los administrados sean
atendidos como corresponde y que todas
las actuaciones administrativas sean seguidas cumpliendo con todas las garantías”22.
3. EL ORIGEN DE LA BUENA
ADMINISTRACIÓN
Aunque el principio de la buena administración, en la forma de derecho fundamental, ha adquirido mayor definición, importancia e influencia a partir de su inclu-
sión en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año
200023, cuya vinculatoriedad jurídica es
dada en virtud del Tratado de Lisboa del
año 2007 (entrado en vigor en el 2009), las
referencias y el abordaje doctrinario, constitucional y judicial tienen sus primeros antecedentes en épocas muy remotas.
Lo anterior es así si se parte de admitir
que, en alguna medida (determinante), la
buena administración, como requisito
para el interés general, se desprende del
buen gobierno de la cosa pública, primero
como estrategia para ejercer el poder, después como obligación a cargo de los gobernantes. En ese sentido, José Luis Meilán
da cuenta de cómo determinados “principios para el buen manejo de la res pública
se encuentran, por ejemplo, en Aristóteles
(La Política), en Cicerón (De legibus), en
Santo Tomás (De Regimine Principis)”24, en
tal línea, continúa explicando este autor,
“esa corriente se desplaza a lo que podría
denominarse filosofía política: son los consejos al Príncipe para el buen gobierno, criterios de experiencia o de moral en el gobierno del país y simultáneamente, límites
del poder”25.
En ese sentido, este académico español
21
Ibidem, 117
22
Durán Martínez, Augusto, en Matilla Correa, Andry, op. cit., p. 140.
23
El principio de buena administración está ligado a la democratización y construcción de las instituciones de la Unión
Europea. Desde la firma del Tratado de Maastricht en 1993, la bases que derivarían en el reconocimiento de la buena
administración como principio jurídico y derecho fundamental, comenzaron a surgir, pero fue hasta el año 2000, con la
creación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada en Niza, cuando este derecho se
enrumbaría a su reconocimiento expreso, lo que sucedió en el año 2007, mediante el Tratado de Lisboa. La Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea así, recoge el principio de buena administración en su Capítulo V, relativo
a la «ciudadanía», específicamente en el artículo 41.
24
Meilán Gil, José Luis, “El paradigma de la buena administración”, Estudio realizado en el marco del Proyecto de
Investigación “El Derecho administrativo bajo el prisma del principio de buena administración”, publicado en Anuario da
Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, AFDUC 17, 2013, España, p. 239; consultado en: https://core.ac.uk/
download/pdf/61910958.pdf
25
Ídem.
84 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
EL PRINCIPIO JURÍDICO DE LA BUENA ADMINISTRACIÓN
aporta más ejemplos de obras en las que
sus autores realizaron vastos apuntes,
aunque fuera con la deliberada intención
en no pocas ocasiones, más de brindar
consejos al gobernante para conservar el
poder, que en virtud de su convicción de
cualquier deber ético o público -para los
efectos específicos que aquí importan no
sería relevante ese aspecto: “Así el Defensor civitatis de Marsilio de Padua o las
obras de Maquiavelo (Discursos sobre las
décadas de Tito Livio) y el celebérrimo El
Príncipe, anotado por Napoleón Bonaparte, o el menos conocido Norte de Príncipes
de Antonio Pérez”26.
La anterior idea del desprendimiento de
la buena administración del buen gobierno, adquiere mayor fuerza si se toman
en cuenta dos situaciones. Por una parte,
el hecho innegable de que, como se explicó en páginas anteriores, los derechos reconocidos en las normas, así como los
principios que vinculan a realizar interpretaciones encaminadas a optimizar su protección, provienen, en primera instancia,
de prácticas sociales consagradas en la
forma de valores, precisamente en virtud
de ser estimados como valiosos por los administrados. En ese sentido, parece indiscutible que, tanto el bueno gobierno, como
la buena administración, constituyen un
patrimonio cuantioso para cualquiera. Por
la otra, la situación, más que acreditada en
vasta literatura, de que ambos principios
se encuentran presentes en las reflexiones
filosóficas de pensadores antiquísimos.
dry Matilla, “constatado en ello el uso de
una locución como buena administración
(mala administración) en la etapa decimonónica, tanto en un sentido más corriente,
como en otro más propio de lo jurídico, tal
vez no pecamos de desatinados si asumimos que, entre los publicistas y los administrativistas del siglo XIX y los primeros
momentos del XX, buena administración (y
mala administración) resultaba del etiquetado de una idea establecida pero no esclarecida, una suerte de sentimiento jurídico que anidaba en el universo iusadministrativo, pero sin acompañarse de una
construcción jurídica que la identificara y
la llenara, de manera más precisa, de contenido y consecuencias en el plano de la
ordenación jurídica de la Administración
Pública.”27
Así las cosas, es dable dar por hecho
que, de la fuente doméstica europea que
sea, de entre las que se han referido, como
lo puntualiza Rodríguez-Arana, “el artículo
41 de la Carta constituye un precipitado de
diferentes derechos ciudadanos que a lo
largo del tiempo y a lo largo de los diferentes Ordenamientos han caracterizado la
posición central que hoy tiene la ciudadanía en todo lo que se refiere al Derecho Administrativo”28.
Veamos ahora el contenido de esta paradigmática disposición supranacional, la
cual a la letra dice:
ARTÍCULO 41.- Derecho a una buena administración
En palabras del citado autor cubano An26
Ídem.
27
Matilla Correa, Andry, op. cit., p. 125.
28
Rodríguez-Arana, Jaime, “El derecho fundamental a la buena administración y centralidad del ciudadano en el derecho
administrativo”, UNAM, México, s.f., p. 18; consultado en: http://derecho.posgrado.unam.mx/congresos/ivci_vmda/
ponencias/JaimeRodriguezArana.pdf
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Mag. Rafael Anzures Uribe
1. Toda persona tiene derecho a que las
instituciones, órganos y organismos de la
Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable.
Derechos de los Estados miembros.
4. Toda persona podrá dirigirse a las instituciones de la Unión en una de las lenguas de la Constitución y deberá recibir
una contestación en esa misma lengua.29
2. Este derecho incluye en particular:
a) el derecho de toda persona a ser oída
antes de que se tome en contra suya una
medida individual que la afecte desfavorablemente;
b) el derecho de toda persona a acceder
al expediente que la concierna, dentro del
respeto de los intereses legítimos de la
confidencialidad y del secreto profesional
y comercial;
c) la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones.
3. Toda persona tiene derecho a la reparación por la Unión de los daños causados
por sus instituciones o sus agentes en el
ejercicio de sus funciones, de conformidad
con los principios generales comunes a los
29
Como puede advertirse de su lectura,
esta disposición se encuentra integrada
por principios, derechos, garantías (en tanto promesas de cumplimiento de los derechos) y obligaciones que, con anterioridad
a la Carta europea, han sido ampliamente
regulados y tutelados en prácticamente todas las constituciones. Así, al encontrarse
ahora establecidos, agrupados y vinculados por medio de un derecho fundamental, en este trascendental instrumento jurídico comunitario, se traduce en un referente y una obligación que ninguno de los
gobiernos que integran ese conglomerado
puede incumplir, en favor de sus administrados.
Rodríguez-Arana lo sintetiza con estas
palabras: “el reconocimiento a nivel europeo del derecho fundamental a la buena
Explicación relativa al artículo 41, Derecho a una buena administración:
El artículo 41 se basa en la existencia de la Unión como una comunidad de Derecho, cuyas características ha desarrollado la
jurisprudencia, que consagró, entre otras cosas, la buena administración como un principio general de Derecho (véase, entre
otras, la sentencia del Tribunal de Justicia de 31 de marzo de 1992, C-255/90 P, Burban, Rec. 1992, p. I-2253; así como las
sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 18 de septiembre de 1995, T-167/94, Nölle, Rec. 1995, p. II-2589; de 9 de julio
de 1999, T-231/97, New Europe Consulting y otros, Rec. 1999. p. II-2403). Las manifestaciones de este derecho enunciadas en
los dos primeros apartados se derivan de la jurisprudencia (sentencias del Tribunal de Justicia de 15 de octubre de 1987, asunto
222/86, Heylens, Rec. 1987, p. 4097, apartado 15; de 18 de octubre de 1989, asunto 374/87, Orkem, Rec. 1989, p. 3283; de 21
de noviembre de 1991, C-269/90, TU München, Rec. 1991, p. I-5469, y sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 6 de
diciembre de 1994, T-450/93, Lisrestal, Rec. 1994, p. II-1177; de 18 de septiembre de 1995, T-167/94, Nölle, Rec. 1995, p. II-2589)
y, con respecto a la obligación de motivar, del artículo 296 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (véase asimismo
la base jurídica en el artículo 298 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea para la adopción de actos legislativos
en aras de una administración europea abierta, eficaz e independiente).
El apartado 3 reproduce el derecho garantizado ahora en el artículo 340 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
El apartado 4 reproduce el derecho garantizado ahora en la letra d) del apartado 2 del artículo 20 y en el artículo 25 del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. De acuerdo con el apartado 2 del artículo 52 de la Carta, estos derechos se
aplicarán en las condiciones y dentro de los límites establecidos en los Tratados.
El derecho a la tutela judicial efectiva que constituye un aspecto importante de esta cuestión está garantizado en el artículo 47
de la presente Carta.
Fundación Acción Pro Derechos Humanos (FAPDH); consultada en: http://www.derechoshumanos.net/normativa/
normas/europa/CDFUE/CartaDerechosFundamentalesUnionEuropea-v2007.htm#Expl-a41
86 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
EL PRINCIPIO JURÍDICO DE LA BUENA ADMINISTRACIÓN
administración constituye, además, un
permanente recordatorio a las administraciones públicas, de que su actuación ha de
realizarse con arreglo a unos determinados cánones o estándares que tienen
como elemento medular la posición central de los ciudadanos”30.
Dicha posición y tales cánones, en sistemas constitucionales democráticos, que
han pactado adherirse a un régimen regional e internacional de protección de derechos humanos, mediante cláusulas constitucionales habilitantes, se traduce, entre
más, en una serie de obligaciones para las
autoridades, tanto administrativas, como
jurisdiccionales. A manera de corolario, resulta de utilidad traer a cuento esta reflexión de John Rawls:
Un régimen constitucional es un régimen en el que las leyes y los estatutos deben ser consistentes con ciertos derechos
y libertades fundamentales, por ejemplo,
aquellos amparados en el primer principio
de justicia. Hay de hecho una constitución
(no necesariamente escrita), con una carta
de derechos que definen esas libertades y
son interpretados por los tribunales como
límites constitucionales a la legislación31.
4. FUNDAMENTO, CARACTERÍSTICAS Y
FINES
A partir de lo expuesto hasta este punto,
lo que sigue es abordar el tema relativo al
fundamento de la buena administración
como principio jurídico. Con base en las reflexiones de diversos especialistas en la
materia y, sobre todo, en atención a su naturaleza y fines, los cimientos para la edificación de lo que bien podría identificarse
ya como un auténtico sistema para el reconocimiento y la garantía de la buena administración, es posible admitir, por lo menos, tres elementos esenciales o fundamentos: la dignidad humana, la justicia y el
interés general.
El primero de los fundamentos, el relativo a la dignidad humana, proviene de la
raíz misma de los derechos. De acuerdo
con la teoría de los derechos fundamentales y, ahora, con la doctrina de los derechos humanos, la dignidad es el elemento
definitivo de la persona y definitorio de los
derechos humanos. Es en virtud de la dignidad de las personas que hoy en día se ha
confeccionado una abultada y creciente
lista de derechos humanos de fuente diversa, pero es también gracias a este supra
principio que las autoridades están obligadas a respetar derechos que, de ser necesario, resulten indispensables en el caso
concreto, aunque no llegaran a encontrarse consagrados en tratados, constituciones o leyes. Es decir, la dignidad es el ingrediente que, con mayor fuerza, ha provocado lo que Aurelio Pérez Luño identifica
como “el desbordamiento de las fuentes
del derecho”.
En efecto, es un hecho que la dignidad, con su juridicidad intrínseca, la búsqueda de su creciente protección, constituye el primer principio en cuyo favor se ha
alzado el derecho a la buena administración, con su fuerza vinculante.
El segundo de los fundamentos, el de la
justicia, no amerita mayor reflexión que no
sea la de recordar su función en el estadio
actual de igualdad y libertades, el cual dista mucha de aquella famosa máxima de
30
Rodríguez-Arana, Jaime, “La buena administración como principio y como derecho fundamental en Europa”, op. cit., p.
49.
31
Rawls, John, La justicia como equidad, Paidós, España, 2012, p. 196.
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Mag. Rafael Anzures Uribe
Ulpiano de “dar a cada quien lo que le corresponde”. La justicia, su definición y alcances, ha evolucionado a un grado tal
que, gracias a ello, hoy se cuenta con sendos sistemas universal, regionales y nacionales de protección de derechos.
La siguiente formulación de Rawls sobre
justicia, basada en dos principios, da una
idea clara de lo que actualmente se entiende por justicia:
a) Cada persona tiene el mismo derecho irrevocable a un esquema plenamente
adecuado de libertades básicas iguales
que sea compatible con un esquema similar de libertades para todos; y
b) Las desigualdades sociales y económicas tienen que satisfacer dos condiciones: en primer lugar, tienen que estar vinculadas a cargos y posiciones abiertos a todos en condiciones de igualdad equitativa
de oportunidades; y, en segundo lugar, las
desigualdades deben redundar en un mayor beneficio de los miembros menos
aventajados de la sociedad (el principio de
diferencia).32
El tercero de los fundamentos es probablemente el más útil en cuanto a su función práctica de descubrimiento y consecución de los fines de la buena administración: el interés general; el que justifica y
orienta el origen y funcionamiento de la
misma administración pública, y cual es
preciso distinguir y apartar del “interés público”. Así lo explica Jaime Rodríguez-Arana:
Una consideración que me parece que
puede ayudar a entender mejor el alcance y
32
la funcionalidad de este derecho fundamental se refiere a la estrecha vinculación existente entre el interés general, fundamento de
la Administración pública, y los derechos ciudadanos. En efecto, si atendemos a versiones
cerradas y unilaterales del interés público,
entonces desde el poder no se contemplará
la centralidad de los derechos de los administrados. Todo lo más, se pensará, desde esta
perspectiva, que los ciudadanos no son más
que destinatarios de políticas públicas de salvación que proceden del monopolio de lo
bueno y benéfico que es la propia institución
gubernamental o administrativa. Sin embargo, cómo hemos apuntado con anterioridad,
el interés general en el Estado social y democrático de Derecho aparece fuertemente conectado al fomento, a la generación de las
mejores condiciones posibles que permitan el
desarrollo en libertad solidaria de las personas y de los grupos en que se integran removiendo cualesquiera obstáculos que impidan
su realización efectiva33.
El interés general, el que (muy) lejos de
descartarlo, siempre debe armonizarse
con el interés particular, constituye una
herramienta imprescindible, una hoja de
ruta que permite a las administraciones y
sus servidores públicos no perder de vista
el fin de las normas que tutelan derechos
y establecen procedimientos, medios y recursos, así como de las que rigen su actuación y fijan responsabilidades. Como lo señala María Isabel Garrido Gómez, “el interés es la noción que sirve para detonar la
adaptación o inadaptación efectiva de los
diversos componentes de una relación jurídica, y de ella a los diversos supuestos de
la realidad”, que, en cuanto a las fórmulas
de la estructura, “las dota de un contenido
concretizador y nos da a conocer a cuál de
Ibidem, p. 73.
33
Rodríguez-Arana, Jaime, “El derecho fundamental a la buena administración y centralidad del ciudadano en el derecho
administrativo”, op. cit., p. 18.
88 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
EL PRINCIPIO JURÍDICO DE LA BUENA ADMINISTRACIÓN
las partes se le puede, o debe, dar la razón”34.
Un aspecto fundamental para comprender el alcance que hasta el día de hoy ha
tenido la buena administración pública, ya
sea en la forma de principio jurídico o
como derecho fundamental, es el conocimiento y la reflexión en torno a sus cualidades. Tanto las reglas que han sido adoptadas en el sistema comunitario europeo,
como en el regional latinoamericano -aspecto que será abordado más adelante- y,
por supuesto, en una cantidad creciente
de sistemas nacionales, como las interpretaciones jurisdiccionales dadas por diversas instancias, se orientan por los rasgos
esenciales que definen a la buena administración, al mismo tiempo que los nutren incesantemente mediante innovadores criterios y nuevos requerimientos.
En efecto, el de las características de la
buena administración, constituye un tema
básico para los fines de este trabajo. Así,
tenemos que, de acuerdo con Jaime Rodríguez-Arana, en un Estado social y democrático de Derecho, la buena administración pública posee diversas características,
en síntesis (se expone un extracto de la
construcción del autor), a saber:
1. Centralidad de la persona. La primera y
principal característica de una buena Administración pública. Hasta el punto de que si
no existiera no podría hablarse de una Administración democrática porque lo que caracteriza a la Administración del Estado de Derecho, de la democracia, es precisamente el
servicio a la ciudadanía, su tendencia a la
mejora de las condiciones de vida de las personas.
2. La apertura a la realidad. La aproximación abierta a las condiciones objetivas de
cada situación, y la apertura a la experiencia
son componentes esenciales, actitudes básicas para la buena Administración pública.
Implica que la Administración pública ha de
atender a las circunstancias sociales, económicas, culturales y políticas que impregnan
su actividad.
3. Metodología del entendimiento. Desde
este punto de vista, es más sencillo y fácil llegar a acuerdos unos con otros porque de lo
que se trata es de una acción pública de compromiso real con la mejora de las condiciones vitales de los ciudadanos. El método del
entendimiento supone que la confrontación
no es lo sustantivo del procedimiento democrático. Ese lugar le corresponde al diálogo.
4. Promoción de la participación. Significa,
entre otras consideraciones, poner como
centro del trabajo público la preocupación
de los ciudadanos, de la gente: sus aspiraciones, sus expectativas, sus problemas, sus dificultades, sus ilusiones. En efecto, la buena
Administración supone la necesidad de contar con la presencia y participación real de la
ciudadanía, de toda la ciudadanía, evitando
que las fórmulas cerradas que proceden de
las ideologías de este nombre expulsen de su
consideración a determinados sectores sociales.
5. Vinculación ética. La importancia de la
Ética en relación con la muy noble actividad
pública continúa siendo en el presente uno
de los aspectos más complejos de afrontar
probablemente porque todavía el poder y el
dinero son grandes ídolos a los que se adora
con intensa devoción.
34
Garrido Gómez, María Isabel, “La protección del interés general por parte de la administración y del derecho
administrativo”, en Real Alcalá, J. Alberto, editor, La maquinaria del derecho en Iberoamérica. Constitución, derechos
fundamentales y administración, UNAM-IIJ-Editorial Flores, México, 2016, pp. 235 y 236.
Julio - Diciembre 2020 | 89
Mag. Rafael Anzures Uribe
6. Innovación y sociedad del conocimiento. En el ámbito de las nuevas tecnologías, en
el ámbito de la sociedad de la información y
del conocimiento, tenemos que ser conscientes de que hay que combinar y que hay que
trabajar en alianza estratégica con los derechos fundamentales de las personas. La buena Administración pública no puede olvidar
que la sociedad del conocimiento ha de mejorar la calidad de la cultura cívica de las personas.
7. Sensibilidad social. La sensibilidad social, actitud solidaria, deriva del principio de
la centralidad de la persona en la actuación
de la Administración pública. Perspectiva que
permite conducir la proa de la nave del aparato administrativo a la búsqueda de las soluciones reales a las cuestiones colectivas y a
orientar las decisiones en los ámbitos de la
cooperación, de la convivencia, de la integración y de la confluencia de intereses. En este
contexto, la persona y su dignidad son la clave y la fuerza que llevan a la gran tarea de
humanizar desde la misma Administración.35
que la regula y busca garantizarla, trae
consigo una serie de aspectos que, de
igual forma, deben ser atendidos. Como lo
señala la académica argentina Miriam Mabel Ivanega, “hay una larga nómina de
principios y derechos que le dan sustento:
ubicada cerca del ciudadano, calidad de la
organización pública, ética, eficacia, eficiencia, transparencia, comunicación con
la sociedad, objetividad, responsabilidad
de los funcionarios, rendición de cuentas y
así podemos continuar con una extensa
nómina de componentes que adquirirán
significado, en la medida de que la actividad administrativa se proyecte hacia el individuo y los núcleos sociales que éste conforma”36.
Estas características, que al mismo
tiempo constituyen una lista de las implicaciones que trae consigo el principio de
buena administración pública, deben ser
atendidas en su conjunto y, algunas de
ellas incluso, en natural sucesión, en atención al tipo de iniciativas y acciones que
ameritan.
Esta vasta lista se va integrando de manera directa e indirecta por disposiciones
de orden internacional, regional, doméstico y local. A manera de ejemplo, Ivanega se
refiere al “Documento ‘Gestión Pública Iberoamericana para el Siglo XXI’, aprobado
en el 2010 en el seno del Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD), (el cual) incluye cinco aspectos que se entienden constitutivos de toda
buena administración: 1. Democratización
de la gestión pública; 2. Profesionalización
de la función pública; 3. Nuevas tecnologías de gestión; 4. Gestión por resultados
orientados al desarrollo, y 5.Mecanismos
de gobernanza”37.
En la ardua tarea que conllevan estos
aspectos, no debe perderse de vista que
cada ordenamiento y norma que incide en
la afectación de la buena administración,
Otro ámbito de gran relevancia al que
está dirigido el principio jurídico de la buena administración es el de la reducción del
margen de discrecionalidad técnica. Las
35
Rodríguez-Arana, Jaime, “La buena administración como principio y como derecho fundamental en Europa”, pp. 28-37.
36
IVANEGA, Miriam M., “Función pública y reforma administrativa”, para VI Jornadas Iberoamericanas de Derecho
Administrativo – A Coruña, 2013, p. 2; consultado en: https://jdaiberoamericanas.files.wordpress.com/2011/05/
funciocc81n-pucc81blica-y-reforma-administrativa.pdf
37
Ídem.
90 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
EL PRINCIPIO JURÍDICO DE LA BUENA ADMINISTRACIÓN
llamadas facultades discrecionales, con
base en las cuales, al lado de las facultades
regladas, actúa la administración pública,
en estricto apego al principio de legalidad
y en ejercicio de las competencias y atribuciones respectivas, no escapan a los fines
de la buena administración; por el contrario, ocupan una posición protagónica en el
concierto de situaciones de derecho y de
hecho que aborda este principio.
Al reflexionar sobre la aspiración del Derecho moderno, abierto a nuevos paradigmas, capaz de enriquecerse, que prevenga
la mala administración y la corrupción, por
medio, a contra partida, del buen gobierno
y de la buena administración, el catedrático barcelonés Juli Ponce Solé señala que “si
bien está firmemente establecido el paradigma de que la discrecionalidad no puede
ser arbitrariedad, queda por dar un paso
más”, para concluir que dicho paso “consiste en asentar la idea, y extraer las oportunas consecuencias prácticas de ella, de
que la discrecionalidad debe dar lugar a
una buena administración de calidad”38.
Al lado de estos fundamentos, características y fines de la buena administración,
y en su virtud, no pasa inadvertida su valiosa contribución a la permanente evolución
a la que deben estar sometidos los sistemas democráticos, lo que se logra dando
impulso a fórmulas y conceptos contemporáneos como el de la gobernanza, con el
cual la buena administración es consustancial. Así explica esta combinación Aceves Díaz de León:
El principio de buena Administración Pública se inscribe en dicha tendencia (la de la
transformación del funcionamiento administrativo). Pretende estar en sintonía con la gobernanza, ya que busca -desde el propio aparato administrativo- aportar respuestas a varias de las exigencias que ésta implica. Por
ejemplo: la exigencia de una acción pública
más abierta, receptiva y cercana a la población; de administraciones preparadas para
abordar con una multiplicidad de voces las
distintas fases de la gestión pública (desde la
planeación hasta la evaluación de planes,
políticas y programas); de contar con personas servidoras públicas convencidas de la
importancia de motivar y transparentar sus
decisiones, así como dispuestas a rendir
cuentas de sus acciones.39
5. PRINCIPIOS Y DERECHOS CON LOS
QUE SE RELACIONA Y POR MEDIO DE
LOS CUALES SE GARANTIZA
En la doctrina existe un debate acerca
de la definición y el alcance del principio jurídico de buena administración. Por una
parte, hay quienes sostienen que en realidad se trata de un concepto, dado en la
forma de derecho, aglutinador de otros
principios y derechos que ya se encontraban previamente reconocidos, una especie
de “paraguas normativo”. Por la otra, no
pocos estudiosos del tema comparten la
idea de que, aunque ciertamente se relaciona con diversas prerrogativas, se trata
de un derecho o mandato “autónomo”40,
cuyo contenido debe ser cumplido y, no
obstante, con frecuencia es vulnerado, in-
38
Ponce Solé, Juli, “El derecho a una buena administración y el derecho administrativo iberoamericano del siglo XXI.
Buen gobierno y derecho a una buena administración contra la arbitrariedad y corrupción”, Revista Española de Derecho
Administrativo, No. 173, 2016, p. 241; consultado en: http://www.derecho.uba.ar/docentes/pdf/el-control-de-la-actividadestatal/cae-ponce-buena.pdf
39
Aceves Díaz de León, León, “El derecho a la buena administración pública en la Constitución Política de la Ciudad de
México y su aporte a la gobernanza”, en López Velarde Campa, Jesús Armando, coordinador, La gobernanza en la Ciudad
de México. Visiones multidisciplinarias, UNAM-IIJ, México, 2018, p. 22.
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Mag. Rafael Anzures Uribe
dependientemente de lo que sucede con
la garantía de otros derechos con los que,
en efecto, tiene vasos comunicantes.
Al referirse a este tema, Matilla Correa
sostiene que “la idea misma de buena administración no se agota en todos esos
principios, deberes y derechos que se han
ido positivando o reconociendo expresamente de algún modo”. Sobre esa línea argumentativa, concluye precisando que
“antes bien, ellos conforman cierto estándar mínimo, cierto núcleo duro o más visible, de manifestación y proyección de esa
idea de buena administración aplicada a lo
jurídico; mas no resumen en sí todas las
implicaciones que de ahí pudieran desgajarse”41.
Más allá de la postura que se adopte, lo
cierto es que, de acuerdo con las reflexiones expuestas hasta este punto y en atención, en particular, al contenido dado a la
buena administración en la Carta europea,
principal referente hoy en día en cuanto al
reconocimiento jurídico del derecho fundamental a la buena administración, no es
posible asegurar su protección, sino se satisfacen otros derechos, la mayoría de los
cuales están en el campo de la administración pública y, por ende, son materia del
derecho administrativo. En un esfuerzo
por abarcarlos y hacer referencia a ellos,
pueden identificarse los siguientes:
Dignidad humana. La dignidad humana
es multidimensional. No sólo se trata de
un valor y principio que, además, como ya
se vio, es uno de los fundamentos de la
buena administración. La amplia consideración y el respeto de la dignidad, la cual se
manifiesta de diversas maneras y trae consigo la obligación para las autoridades administrativas y de todo tipo, de tomar en
cuenta las características y condiciones en
cada caso concreto, así como los requerimientos de cada persona y grupo social, a
efecto de que puedan desarrollar sus capacidades y satisfacer sus necesidades básicas, constituye, al mismo tiempo, un derecho humano en dos sentidos: de manera
aislada por las implicaciones que de por sí
trae consigo, y como catalizador y parámetro para determinar la satisfacción de todos los demás derechos.
Legalidad. El apego y la congruencia de
las normas inferiores con las superiores
(con reserva de la pertinencia o no de la jerarquía normativa en el régimen de derechos humanos) y de los actos de las autoridades administrativas a las disposiciones
generales, ese imperio de la ley al que se
refiere Garrido Falla, tiene la mayor trascendencia para la buena administración,
pues, como él lo precisa, “las mismas exigencias de legalidad encuentra la Administración al dictar un reglamento que al tomar una decisión de tipo concreto”.42
40
En cuanto a los derechos humanos en general, pero, sobre todo, en relación con los civiles, políticos, económicos,
sociales y culturales, no deben perderse de vista sus características de interdependencia e interrelación. De acuerdo con
la Organización de las Naciones Unidas y con el mismo Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el
cumplimiento de un derecho a menudo depende, total o parcialmente, del cumplimiento de otros derechos. Por
ejemplo, el ejercicio efectivo del derecho a la salud puede depender del ejercicio efectivo del derecho a la educación o a
la información. Asimismo, esto implica que no se pueden establecer graduaciones jerárquicas o dar mayor importancia
a un derecho sobre otro (en todo caso, habría que hacer un ejercicio de ponderación).
41
Matilla Correa, Andry, op. cit., p. 144.
42
Garrido Falla, Fernando, “Sobre el derecho administrativo y sus ideas cardinales”, Revista de Administración Pública,
Número 007, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2014, p. 12; consultado en: https://books.google.com.mx/
books/about/Sobre_El_Derecho_Administrativo_Y_Sus_Id.html?id=sBNgAQAACAAJ&redir_esc=y
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EL PRINCIPIO JURÍDICO DE LA BUENA ADMINISTRACIÓN
Seguridad jurídica. De acuerdo con Palma Fernández, la seguridad jurídica es la
“suma de certeza y legalidad, jerarquía y
publicidad normativa, irretroactividad de
lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad”43. La expectativa fundada y la previsibilidad razonable de los administrados
con respecto a la estabilidad de las normas
y la adecuación consistente de la administración con las mismas en su actuación,
son requisitos primarios en cualquier Estado constitucional democrático y sus estructuras administrativas.
Debido proceso. Es uno de los pilares de
cualquier régimen de protección de derechos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en su vasta jurisprudencia sobre este derecho, ha reconocido que “la vigencia del debido proceso
es uno de los principios fundamentales de
la justicia”. Plazos razonables, imparcialidad, objetividad, un cúmulo de formalidades, garantía de audiencia, asistencia y defensa legal, legalidad de la sentencia, requerimientos particulares para la comprensión de los procesos en atención a necesidades específicas de cada persona
(como el idioma y formatos de accesibilidad) y, en general, la existencia de garantías suficientes acordes con los derechos y
la dignidad de las personas, son algunos
de los aspectos, principios y derechos que
comprende esta amplia prerrogativa. Aunque con frecuencia se le relaciona más con
los asuntos y juicios del orden penal, el debido proceso legal es una condición proce-
sal que rige en todas las parcelas del derecho. En ese tenor, la Corte IDH ha resuelto,
por ejemplo, que “cuando la Convención
se refiere al derecho de toda persona a ser
oída por un ‘juez o tribunal competente’
para la ‘determinación de sus derechos’,
esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de
las personas”44. Lo mismo sucede con el
resto de las garantías.
Fundamentación y motivación de los actos
administrativos. La garantía de estos dos
elementos del acto administrativo, cada
uno de los cuales, aunque casi siempre
son tratados de manera conjunta en virtud
de su carácter formal y de la frecuencia
con que uno y otro son trasgredidos, constituyen requisitos de primera importancia
para la validez de la actuación de la administración. Rafael I. Martínez Morales nos
recuerda que la fundamentación “se refiere tanto al contenido del acto como a la
competencia del órgano y a las facultades
del servidor público”; en tanto que, de
acuerdo con él mismo, la motivación consiste en “la adecuación lógica del supuesto
del derecho a la situación subjetiva del administrado”45.
Tutela judicial efectiva. Es imposible que
tenga sentido y pueda hablarse de la existencia de un Estado de derecho sin la vigencia de este derecho fundamental. Resulta preciso Jesús González Pérez cuando
43
Citado por Arrazola Jaramillo, Fernando, en “El concepto de seguridad jurídica, elementos y amenazas ante la crisis de
la ley como fuente del derecho”, Revista de Derecho Público No. 32, Universidad de los Andes, Enero - Junio de 2014. ISSN
1909-7778, p. 6; consultado en https://revistas.uniandes.edu.co/loi/lar
44
Corte Interamericana de Derechos Humanos, “CUADERNILLO DE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS Nº 12: DEBIDO PROCESO”; consultado en: http://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/
cuadernillo12.pdf
45
Martínez Morales, Rafael I., Derecho administrativo, 1er. Curso, Oxford University Press, México, 2018, pp. 201 y 202.
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Mag. Rafael Anzures Uribe
sostiene que la tutela judicial efectiva “se
proyecta en tres momentos distintos: el
acceso a la justicia, el proceso debido y la
efectividad de las resoluciones judiciales”46. Esta triada de garantías es la llave
que permite el acceso de los administrados a la reclamación, reparación y satisfacción de sus intereses y, en consecuencia,
se trata de una condición básica para la
buena administración.
Mínima intervención administrativa. De
acuerdo con González-Salas Campos, citado por Sánchez Francisco, en relación con
la materia penal, “el principio de intervención mínima se configura como una garantía
frente al poder punitivo del Estado, que limita
la intervención de éste y constituye, al menos
en teoría, el fundamento de los ordenamientos jurídico-penales de los Estados que adoptan un modelo democrático y social”47 (idea
de la ultima ratio). Pero este principio, con
otro enfoque evidentemente, trasciende
también al derecho administrativo en virtud de diversos propósitos y es determinante para la existencia de una buena administración; por dos razones que vinculan
tanto a la autoridad legislativa, como a la
administrativa y jurisdiccional, más que a
la judicial. La primera es en cuanto a la necesidad de prevenir y, en su caso, sancionar, a través de vías y consecuencias administrativas, antes que penales, conductas
antijurídicas. La segunda, con respecto a la
menor intervención posible de parte de la
autoridad administrativa mediante regulaciones, requisitos, procesos, trámites y actos de molestia que no sean estrictamente
necesarios y obstruyan u obstaculicen la
46
vida de las personas.
Principios generales del Derecho Administrativo. El cumplimento de las obligaciones
que trae consigo la buena administración
acarrea la necesidad de cumplir con los
principios generales del derecho, aplicados, con el debido matiz, al derecho administrativo. Esto es así toda vez que sería inconcebible una administración que fuera
buena, en el sentido de reunir todas las características que ya se han explicado y de
cumplir con los mandatos y las reglas que
la vinculan, sin dar por hecho que, en medio y para ello, existe una estricta observancia de este cúmulo de mandatos de optimización. Sobre este particular, Rivero y
Fernández nos recuerdan la omnipresencia de los principios:
Los principios generales del Derecho lo
son por su posible proyección sobre cualquiera de las ramas del Ordenamiento, así
que por supuesto también se proyectan sobre el Derecho Administrativo. La buena fe, la
prohibición del enriquecimiento injusto o el
abuso de derecho producirían consecuencias
en la comprensión correcta de las relaciones
administrativas48.
Como puede verse, el principio de buena administración jurídica, además de su
fuerza expansiva propia, trae consigo la
obligación para las administraciones públicas de respetar y garantizar una serie de
principios y derechos. No pasa inadvertido
que, al lado de estas prerrogativas enunciadas, existen otras que, de igual manera,
trascienden a la buena administración,
González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela judicial efectiva, Editorial Civitas, Madrid, 3ª. Edición 2001, p. 423.
47
Sánchez Francisco, Julio Roberto, “El principio de intervención mínima en el Estado mexicano”, Revista del Instituto de
la Judicatura Federal, no. 23, 2007, p. 279; consultado en: https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/
judicatura/article/view/32187/29180
48
Rivero Ortega, Ricardo y Fernández Ruiz, María Guadalupe, Derecho administrativo, Editorial Tirant Lo Blanch, Ciudad
de México, 2019, p. 56.
94 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
EL PRINCIPIO JURÍDICO DE LA BUENA ADMINISTRACIÓN
como el principio pro persona, la interpretación conforme, la participación de los administrados en los asuntos de gobierno, el
acceso a bienes y servicios públicos suficientes y de calidad, la eficiencia de la administración pública y la existencia de garantías, medios y recursos de reclamación
eficaces. Sólo por mencionar algunos.
Finalmente, más allá de si el principio jurídico de la buena administración pública
es en verdad sólo un recipiente que contiene otros principios y derechos o no, lo cierto es que, con base en la experiencia que
ha resultado de su aplicación en sede administrativa y su interpretación en sede judicial, ha quedado claro que es posible invocar con éxito violaciones al mismo, sin
necesidad de vincularlo con uno o varios
de los derechos señalados. Es decir, la experiencia está demostrando que se trata
de un principio jurídico y un derecho con
vida propia, aunque, como el resto de los
derechos humanos, interrelacionado con
ellos.
6. EL PRINCIPIO DE BUENA
ADMINISTRACIÓN EN EL SISTEMA
JURÍDICO MEXICANO
Habiendo hecho en los temas anterior
un abordaje suficiente con respecto al origen, concepto, a las características, los fines y la trascendencia del principio de buena administración, en este espacio se hará
una breve exposición acerca de cuál es la
situación que, grosso modo, guarda en el
sistema jurídico mexicano.
Para ese propósito es bastante, de
acuerdo con los fines expositivos de este
trabajo, hacer referencia a cuatro situaciones concretas: 1) el hecho de que en la
Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos no se encuentre expresamente
reconocido el derecho a la buena adminis-
tración, no es causa para que el mismo no
deba ser garantizado, pues diversas de sus
disposiciones “colman ese vacío”; 2) en
atención a disposiciones del derecho internacional y regional, tanto duro, como suave, es posible afirmar que, aunque en México, como en otros países, el derecho a la
buena admiración se encuentra en desarrollo, el mismo tiene ya consecuencias jurídicas; 3) la Constitución Política de la Ciudad de México ha sido la primera constitución local en reconocer y tutelar esta prorrogativa, y 4) el Poder Judicial de la Federación y la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, de manera directa e indirecta expresa o no, se han pronunciado en no pocas ocasiones acerca de este principio, y lo
han tutelado.
Con respeto a la primera de las situaciones, es de destacarse que, amén de que no
ha sido incluido expresamente el principio
o derecho de la buena administración en
el texto de la Ley Fundamental -lo que probablemente pronto sucederá-, en atención
a los diversos principios jurídicos y constitucionales con los que, de acuerdo con lo
expuesto, guarda una estrecha relación y a
partir de los cuales es posible reclamar
una buena administración, resulta irrefutable que la buena administración, en tanto concepto integral, se encuentra prevista
en la Constitución mexicana. Incluso, la
mayoría de esos principios y derechos se
hallan consagrados de manera amplia, reiterada y transversal. Legalidad, seguridad
jurídica, garantía de audiencia, motivación,
fundamentación, prestación de los servicios públicos, jurisdicción administrativa,
régimen de responsabilidades de los servidores públicos, participación ciudadana,
así como los principios y derechos que, de
manera enunciativa, ya han sido señalados
en el tema anterior y otros que se escapan
a este análisis, se encuentran ya previstos
en el texto constitucional, con sus respecti-
Julio - Diciembre 2020 | 95
Mag. Rafael Anzures Uribe
vas garantías y medios de reclamación.
En cuanto a la segunda de las situaciones, es un hecho que, en virtud del artículo
primero constitucional, los tratados internacionales en materia de derechos humanos forman parte del estamento de derechos con que gozan las personas en México, lo que la Suprema Corte de Justicia de
la Nación ha identificado como el “parámetro de control de regularidad constitucional”. En México son vinculantes una cantidad creciente de normas y ordenamientos
internacionales, entre las que se encuentran, por ejemplo, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sus disposiciones son vinculantes para el Estado
mexicano y contienen prácticamente todos los principios y derechos señalados en
relación con la buena administración.
Debe saberse que en el ámbito supranacional que comprende a México se
cuenta además con la Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en Relación con la Administración
Pública49, aprobada por el Consejo Directivo del Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD) en el
año 2013. Esta Carta tiene como finalidad
“el reconocimiento del derecho fundamental de la persona a la buena Administración Pública y de sus derechos y deberes
componentes” (Artículo 1). Aunque su naturaleza no es vinculante, ha sido asumida
por muchos gobiernos como un compromiso internacional dirigido a responder las
necesidades de sus administrados. En sus
54 artículos se prevén principios, definiciones, obligaciones y deberes (tanto para los
gobiernos, como para las administraciones y los ciudadanos), derechos, procedimientos y garantías.
En relación con la tercera de las situaciones, cabe puntualizar que, no obstante
que, como ya se mencionó, en la Constitución federal no se encuentra expresamente establecido el principio o derecho a la
buena administración como tal, en la
Constitución Política de la Ciudad de México ya está reconocido y ampliamente desarrollado, colocándose a la vanguardia a nivel nacional. Aceves Díaz de León relata así
este importante logro para los capitalinos:
Desde el proyecto de Constitución quedó
incluido el derecho de todas y todos a una
Buena Administración Pública, lo que, por
cierto, constituía una verdadera innovación
para el derecho positivo mexicano… Es en el
apartado de la Carta de Derechos, en el artículo 7º. de la Constitución, donde quedó
descrito el derecho a la buena Administración Pública, que a la letra dice: ‘Toda persona tiene derecho a una buena administración pública, de carácter receptivo eficaz y
eficiente, así como a recibir los servicios públicos de conformidad con los principios de
generalidad, uniformidad, regularidad, continuidad, calidad y uso de las tecnologías de la
información y la comunicación’.50
Por último, acerca de la cuarta situación,
es necesario hacer referencia a la labor interpretativa y tutelante del Poder Judicial
de la Federación en México en cuanto a la
49
En términos de lo establecido en el Preámbulo de este ordenamiento, “La buena Administración Pública es, pues, una
obligación inherente a los Poderes Públicos en cuya virtud el quehacer público debe promover los derechos
fundamentales de las personas fomentando la dignidad humana de forma que las actuaciones administrativas
armonicen criterios de objetividad, imparcialidad, justicia y equidad, y sean prestadas en plazo razonable”.
50
Aceves Díaz de León, León, op. cit., pp. 26 y 27.
96 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
EL PRINCIPIO JURÍDICO DE LA BUENA ADMINISTRACIÓN
buena administración, sus implicaciones y
alcances. Desde hace incluso varias décadas, tanto en sentencias, como en tesis y
jurisprudencias, la autoridad judicial mexicana ha desentrañado el sentido de las disposiciones constitucionales y legales que
tutelan esos principios y derechos puntualizados, de una forma tal que, en un balance, bien puede sostenerse que su función
ha sido ampliamente protectora. Para
constarlo basta con revisar el contenido de
algunas de sus consideraciones y
criterios51:
- “Tanto el servicio público, que incluye satisfacer intereses públicos fundamentales a través de la función pública encomendada, como las relaciones de organización entre la administración y sus servidores públicos, deben regirse por los aludidos principios (legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deban
observar en el desempeño de sus em51
pleos, cargos o comisiones)”.
- “Es innecesario que la conducta reprochable se encuentre detallada, en forma de catálogo, en una norma u ordenamiento legal, en tanto que el comportamiento negativo de los servidores públicos
también puede derivar del incumplimiento
de las funciones propias e inherentes al
servicio encomendado”.
- “El derecho a la huelga de los trabajadores al servicio del Estado es una prerrogativa… que debe ser respetada y garantizada… sin embargo, cuando se trata
de un patrón equiparado como es la Federación, los Estados o los Municipios, debe
ponderarse aquel derecho y el servicio público que, por ejemplo, realizan los Ayuntamientos en beneficio de la comunidad…
supuesto en el que éste prevalece frente al
de huelga”.
Semanario Judicial de la Federación; consultado en: https://sjf.scjn.gob.mx/SJFSist/Paginas/tesis.aspx
- Tesis Aislada 2020029 (Tribunales Colegiados de Circuito), junio de 2019, Materia(s): Administrativa
RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. SE ACTUALIZA POR CONDUCTAS QUE, SIN AFECTAR LA
DEBIDA PRESTACIÓN DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA, VIOLEN LOS PRINCIPIOS Y DISCIPLINA APLICABLES A AQUÉLLOS Y SE
TRADUZCAN EN UN ABUSO O EJERCICIO INDEBIDO DEL CARGO PARA OBTENER BENEFICIOS QUE SÓLO CON ESE CARÁCTER SE
LOGRARÍAN.
- Tesis Aislada 2021184 (Tribunales Colegiados de Circuito), noviembre de 2019, Materia(s): Administrativa
RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. SE ACTUALIZA, AUN ANTE LA INEXISTENCIA DE ALGUNA
DISPOSICIÓN QUE ESPECIFIQUE, EN FORMA DE CATÁLOGO, TODAS LA CONDUCTAS REPROCHABLES.
- Tesis Aislada 2020461 (Tribunales Colegiados de Circuito), agosto de 2019, Materia(s): Común, Laboral
EMPLAZAMIENTO A HUELGA DE UN AYUNTAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL ESTADO DE VERACRUZ. CONTRA LA RESOLUCIÓN
JURISDICCIONAL QUE LO DECLARA LEGAL PROCEDE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL PARA EL EFECTO DE QUE NO SE SUSPENDAN
EN SU TOTALIDAD LOS SERVICIOS PÚBLICOS QUE PRESTA DICHO ÓRGANO.
- Jurisprudencia 2011340 (Tribunales Colegiados de Circuito), abril de 2016, Materia(s): Constitucional, Administrativa
ACTOS TERMINALES EN PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS. DEBEN DISTINGUIRSE ENTRE LOS DE MOLESTIA Y LOS PRIVATIVOS,
A FIN DE CONSEGUIR, PRIORITARIAMENTE, LA DEFENSA DE LOS PROBABLES AFECTADOS.
- Jurisprudencia 179660 (Tribunales Colegiados de Circuito), enero de 2005, Materia (s): Administrativa.
BUENA FE EN LAS ACTUACIONES DE AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS.
Julio - Diciembre 2020 | 97
Mag. Rafael Anzures Uribe
- “La finalidad, el alcance o la trascendencia que tenga el acto terminal es determinante para definir cómo debe conformarse o estructurarse el procedimiento
administrativo, de manera que permita
conseguir, prioritariamente, la defensa de
los probables afectados, por lo que debe
distinguirse entre actos de molestia y actos
privativos”.
- “La buena fe constituye una limitante al ejercicio de facultades de las autoridades, en cuanto tiene su apoyo en la confianza que debe prevalecer en la actuación
administrativa”.
7. RETOS QUE TRAE CONSIGO EL
PRINCIPIO DE BUENA ADMINISTRACIÓN
PARA EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y
LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA
Ciertamente el principio jurídico de buena administración se encuentra en desarrollo. Sin embargo, con base en sus antecedentes, en la fuerza con la que ha irrumpido en varias regiones y países, y, sobre
todo, considerando su potencial para resolver áreas de necesidad y satisfacer
áreas de oportunidad en las administraciones públicas, bien puede asegurarse que
su consolidación sólo es cuestión de breve
tiempo. Sin que eso signifique que las administraciones puedan por ahora permanecer pasivas o indiferentes.
Por el contrario, la expectativa de administraciones públicas más eficaces, en
cuyo centro se encuentre la persona y su
dignidad, capaces de brindar mejores resultados a los administrados, requiere
para su cumplimiento de una serie de
compromisos y retos que deben asumirse
e irse cumpliendo de acuerdo con las condiciones de cada sistema. En ese sentido,
la siguiente pudiera ser una agenda con algunos de los temas y aspectos que deben
abordarse.
1. La actualización del Derecho administrativo y sus instituciones. Es necesario atender la demanda de los tiempos actuales de
hacer una reflexión amplia, profunda y objetiva que conduzca a la actualización del
derecho administrativo, que responda la
nueva realidad social y jurídica, una en el
que las instituciones tradicionales, vitales
para las sociedades, han sufrido transformaciones y en donde otras nuevas han
surgido, con el propósito de responder a
las necesidades de personas con características y expectativas muy distintas a las
de los siglos XIX y XX.
En uno de sus trabajos, Luis José Béjar
opina lo siguiente sobre la concesión: “Aun
cuando la concesión es una figura antigua
en el Derecho Administrativo, cobra mayor
trascendencia en esta nueva visión del Estado y de la Administración Pública, que
nos exige cada vez más una participación
de los administrados en la formación, desarrollo y aplicación de las políticas públicas; también permite mayor involucramiento de la sociedad de la prestación de
los servicios públicos y la sustitución del
Estado en la explotación de los bienes públicos”52.
Para Sonia Venegas, la evolución del derecho administrativo ha sido, en modo alguno, insuficiente y hasta inercial. “Lo más
que estamos viendo en esta primera década son sólo avances parciales de esta disciplina jurídica, como puede ser la consoli-
52
Béjar Rivera, Luis José, “La concesión en México”, en Estudios Latinoamericanos sobre Concesiones y PPP (Matilla Correa,
Andry & Bruno Cavalcanti, Coords.), Ratio Legis, Salamanca, 2013, pp. 13-16.
98 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
EL PRINCIPIO JURÍDICO DE LA BUENA ADMINISTRACIÓN
dación de los tribunales de lo contencioso
administrativo que hasta hoy han dignificado su labor permaneciendo independientes de los interese gubernamentales”53, puntualiza.
2. El perfeccionamiento del procedimiento administrativo. De entre esas instituciones del derecho administrativo| referidas,
una cobra particular relevancia, el procedimiento administrativo en general. En la
búsqueda de estrategias y medidas que
permitan una mayor efectividad del principio de buena administración, la revisión y
evaluación del procedimiento administrativo, fiel catalizador del ejercicio administrativo, a partir de la experiencia en México
y tomando como referente los modelos
que han demostrado su mayor viabilidad
en otros países, debe ser una prioridad.
Por citar un caso, es esencial revisar constantemente, no sólo las etapas y condiciones del procedimiento en sí, sino la funcionalidad y eficacia de los recursos administrativos, sin dejar de reconocer el mérito
de las transformaciones recientes en la
materia.
Lo anterior es así, dado que, como lo advierte Matilla Correa, “mucho del contenido del principio de buena administración
se vierte sobre el cauce procedimental del
funcionamiento administrativo; y los
principios, deberes y derechos que la
buena administración revela, no vienen
sino a convertirse en principios que rigen
y conforman al procedimiento administrativo como institución de relevancia en el
Derecho Administrativo, y en deberes y derechos concretos que encuentran su virtualidad dentro del mismo, como vía de
producción de un actuación jurídico-administrativa que genera efectos sobre el o
los destinatarios de dicha actuación”54.
3. La revisión de los términos, plazos y
los sistemas probatorios. Los tres temas
ameritan siempre revisiones y exámenes
doctrinarios. Con respecto a los dos primeros, como lo apunta el catedrático argentino Guido Santiago Tawil, “la referencia a
los ‘pasos’, las ‘formas’ y los ‘plazos’ refleja,
de algún modo, la discusión todavía presente en un sector de la doctrina especializada respecto a si el procedimiento administrativo se encuentra constituido por
una serie de actos o por una serie de tiempos, es decir –en palabras de Laureano López Rodó (Buenos Aires, 1994) ‘si lo que se
regula es la actividad que despliega la Administración y los administrados que intervienen en la tramitación de los expedientes, o bien la secuencia temporal de las actuaciones de unos y otros’ ”55.
En cuanto a las pruebas, tratándose tanto del procedimiento administrativo, como
del procedimiento contencioso administrativo, dada su amplitud y función56, es
necesario realizar un análisis que permita
determinar si se cuenta con los criterios,
supuestos, modalidades, supuesto de revi-
53
Venégas Álvarez, Sonia, “Contenido y retos del derecho administrativo mexicano en el siglo XXI”, Seminario de Derecho
Administrativo, UNAM, México, s.f.; consultado en: https://www.derecho.unam.mx/investigacion/publicaciones/revistacultura/pdf/CJ3_Art_2.pdf
54
Matilla Correa, Andry, op. cit., 159.
55
Santiago Tawil, Guido, “Sobre el futuro del procedimiento administrativo”, Extracto del trabajo publicado en el
suplemento extraordinario en homenaje a la revista jurídica La Ley en ocasión de su 75º Aniversario, Buenos Aires,
agosto de 2010, p. 2; consultado en: http://www.ichdp.cl/wp-content/uploads/sobre-el-futuro-del-procedimientoadministrativo-.pdf
Julio - Diciembre 2020 | 99
Mag. Rafael Anzures Uribe
sión, y tiempos necesarios para aportarlas
y atender el hecho de que hay algunos tipos de prueba que, por su naturaleza, requieren más de lo establecido.
4. Los medios alternativos de solución de
controversias en materia administrativa. Las
realidad social, económica y cultural del siglo XXI impone nuevos retos a las administraciones públicas. Uno de ellos es el aprovechamiento de soluciones para combatir
la impunidad y el rezago, reducir los conflictos y alcanzar mejores estadios de paz y
civilidad. Una alternativa que debe tomarse muy en cuenta es la resolución de conflictos y controversias por medio de esquemas no litigiosos, distintos a los tradicionales, que aporten valor a los partes, privilegiando la conciliación y las soluciones
amistosas, ya previstos en la Constitución
federal y en las leyes.
Evidentemente, en vista de la naturaleza
de la función administrativa y de los mismos actos administrativos, entre ellos la
unilateralidad de la voluntad, los esquemas que, en este sentido se vayan adoptando, tienen que ser distintos a los propios de otro tipo de conflictos. Pero son
viables y deseables. Como lo advierte García Tovar, “es conveniente en términos diacrónicos o de oportunidad, identificar en
qué momento puede aplicarse uno de estos procedimientos alternativos a la solución de un conflicto en el ámbito administrativo”57.
5. Una nueva cultura en las administraciones públicas. Indiscutiblemente, como
parte del concierto de los mecanismos de
prevención de faltas y delitos con respecto
a la administración pública, el lugar más
destacado se lo lleva la existencia de una
cultura ética y de integridad en los servidores públicos que posibilite de manera orgánica la consecución de los fines de la
buena administración.
Para lograr construir y consolidar una
cultura de este tipo, basada en las mejores
prácticas y los principios que rigen la actuación de las administraciones y los servidores públicos, por principio de cuentas,
es esencial que sepan sus deberes, obligaciones, derechos y los propósitos que persiguen con ellos, lo que, por más que no se
crea, con frecuencia no sucede. Que los
servidores públicos de todas las áreas y
funciones conozcan, comprendan y dominen, entre más, el contenido de la Carta
Iberoamericana de los Derechos y Deberes
del Ciudadano en Relación con la Administración Pública, es fundamental.
Forjar una cultura ética adecuada, aunque no es ni por menos una tarea sencilla,
representa al final de cuentas el camino
más sólido hacia la evolución de las instituciones y las personas, pues, como lo señalan Carlos McCadden y Alejandro Ordieres,
“la ética no sólo se presenta como un arbitro en las relaciones sociales a manera de
una constitución o ley no escrita, sino
56
De acuerdo con Michele Taruffo, “Está también difundida la opinión de que la prueba no tiene una función en sentido
lato «cognoscitiva» sino «argumentativa»: esto es, no se situaría en la dimensión «lógica» del fundamento racional de las
hipótesis sobre el hecho, sino en la muy distinta dimensión «retórica» de la argumentación dirigida a convencer a
alguien (en el supuesto de hecho, al juez) para que considere el hecho como existente. En resumen, la prueba no sería
un instrumento para conocer racionalmente algo, sino un argumento persuasivo dirigido a hacer creer algo acerca de
los hechos relevantes para la decisión”, en Taruffo Michele, La prueba de los hechos, Editorial Trotta, Milán, 4ª. Edición
2011, pp. 349 y 350.
57
García Tovar, Tobías, “El uso de mecanismos alternativos de solución de controversias en materia administrativa”,
Ciencia Jurídica, Universidad de Guanajuato, División de Derecho, Política y Gobierno, Departamento de Derecho Año 4,
núm. 8, p. 12; consultado en: http://www.cienciajuridica.ugto.mx/index.php/CJ/article/download/147/140
100 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
EL PRINCIPIO JURÍDICO DE LA BUENA ADMINISTRACIÓN
como un medio de realización de encuentro, de felicidad58”. Adicional a ello, no debe
pasarse por alto que hoy en día, con base
en el régimen vigente de responsabilidades administrativas de los servidores públicas, los ordenamientos de ética poseen
juridicidad.
convoca a todos, servidores públicos y administrados, en su construcción, en la ardua tarea de permear el principio de buena administración en los tres órdenes, los
tres poderes, los órganos constitucionales
autónomos, en cualquier resquicio en el
que exista función administrativa alguna.
CONCLUSIÓN
Como puede advertirse de la lectura de
este texto, el cual pretende ser una modesta aportación a un tema que resulta de
gran valor por los beneficios que puede
significar para la calidad de las administraciones, los bienes y servicios públicos en
México, el principio jurídico de la buena
administración aún se encuentra en desarrollo. De tal forma que, con toda seguridad, el trabajo legislativo, la reflexión académica y la doctrina judicial, continuarán
moldeándolo y expandiendo su fuerza y
sus efectos.
Sin que lo anterior signifique que, en el
caso de México, su garantía no sea aún
una obligación para todas las autoridades.
Con base en lo expuesto, es evidente que,
tanto el derecho a la buena administración, como los demás derechos con los
que se relaciona de modo consustancial y
transversal, cuentan ya con un andamiaje
vasto y suficiente para asegurar el cumplimiento de los fines que promete a todas y
todos los mexicanos.
Quien esto escribe considera que debemos colocarnos del lado de la autocrítica
responsable, la objetividad, la visión renovada, el trabajo creativo incesante y el optimismo de un mejor porvenir, uno en el
que todos los derechos sean en realidad
para todas las personas; porvenir que nos
58
Ordieres, Alejandro, Ética, servicio público y corrupción. La importancia de la ética en el servicio público, Editorial
Fontamara, México, 2019, p. 15.
Julio - Diciembre 2020 | 101
102 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
CUMPLIMIENTO DE EJECUTORIAS DE AMPARO DIRECTO
EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL
Mag. Manuel Luciano Hallivis Pelayo
Magistrado de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Administrativa
Es para mí un honor poder participar,
con este ensayo, en el primer número de la
revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación, Institución a la que siempre he respetado y con la que tuve contacto desde
aquel 16 de marzo de 1974, en que, después de unos meses como meritorio, me
fue otorgada una plaza de base para trabajar en la SHCP en el área de impuestos, pasando por todos esos años que participé
como profesor de Impuesto al Valor Agregado en el curso para abogados hacendarios, hasta que, a fines de 1996, fui designado Magistrado del entonces denominado Tribunal Fiscal de la Federación1, donde
me desempeño hasta la fecha.
Cómo olvidar a todos los que la dirigieron y, por supuesto, a sus equipos de trabajo, quienes me brindaron la oportunidad de aprender de ellos y con ellos. Y qué
decir de la Procuraduría actual, tan vinculada a los grandes problemas nacionales y
tan bien dirigida con un muy positivo y moderno protagonismo jurídico, especialmente en los nuevos temas de nuestra
materia, como la materialidad de las operaciones, las facturas apócrifas, las “empresas fantasmas”, el beneficiario efectivo,
el combate a la evasión y tantos que, por
espacio, no menciono.
1
En este ensayo abordaré el cumplimiento de ejecutorias de Amparo Directo, desde el punto de vista no de quien emite la
ejecutoria, sino del que es el responsable
de su cabal cumplimiento: el Magistrado,
tanto Regional, como de Sala Superior, del
TFJA. Antes de abordar el aspecto central
de análisis, optaré por precisar un principio que tiene todo que ver con nuestro
tema central: la Tutela Jurisdiccional Efectiva.
Tutela Jurisdiccional efectiva
En el Derecho moderno se ha superado
el concepto de autodefensa y la persona,
al reunirse en sociedad, confía en que, con
imparcialidad, se le imparta justicia y se le
respeten sus derechos. De una ley del más
fuerte, se ha pasado a un orden jurídico en
el que “…prevalece el criterio de un sujeto
imparcial, sustituyéndose la acción directa
frente al adversario por la acción dirigida
hacia el Estado.”2 Es decir, la persona ya no
se defiende a sí misma, sino que busca que
la defienda el Estado, a través de jueces y
dentro de un juicio. Así, se habla de la tutela jurisdiccional, que, según González Pérez, es “…el derecho de toda persona a que
se le “haga justicia”: a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea aten-
Hoy Tribunal Federal de Justicia Administrativa.
2
GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, 3ª edición, Civitas, Madrid, 2001, pp. 21-22. En una muy
precisa explicación, González Pérez utiliza la muy citada alocución atribuida al Conde de la Cañada y de Niceto Alcalá
Zamora, para introducirnos en esta evolución hacia el abandono de la ley del más fuerte, por la obtención de justicia a
través de terceros imparciales (jueces), ajenos a la controversia, que actúan en representación del Estado.
Julio - Diciembre 2020 | 103
Mag. Manuel Luciano Hallivis Pelayo
dida por un órgano jurisdiccional, a través
de un proceso con unas garantías mínimas.”3 Según Almagro, es el Derecho fundamental a la Jurisdicción, es decir, “…aquel de
carácter instrumental que permite la defensa de todos los derechos mediante un
proceso garantizado y decidido por un órgano jurisdiccional”.4
La Primera Sala de la SCJN, lo definió
como “…el derecho público subjetivo que
toda persona tiene, dentro de los plazos y
términos que fijen las leyes para acceder
de manera expedita a tribunales independientes e imparciales, a plantear una pretensión o defenderse de ella, con el fin de
que a través de un proceso en el que se
respeten ciertas formalidades, se decida
sobre la pretensión o la defensa y, en su
caso, se ejecute esa decisión.”5
En suma, es el derecho que tenemos a
que se nos imparta justicia a través de ór-
ganos judiciales o jurisdiccionales, ante los
que se planteen nuestras pretensiones y
defensas a través de procesos justos y razonables y en los que no se limite el derecho a la defensa.6
Los límites de este derecho han sido objeto de discusión durante muchos años.
Desde los autores clásicos, hasta los más
modernos, se han preguntado si sólo consiste en un libre acceso a tribunales o si
también incluye el derecho a impulsar la
actividad jurisdiccional y, aún más, a una
sentencia de fondo con un contenido concreto.7 Este derecho aparece en muchos
instrumentos internacionales, entre otros,
en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre.8 En nuestro Derecho, tenemos que hacer mención,
entre otros, básicamente a los Artículos 19,
1410 y 1711 Constitucionales.
Este derecho surte sus efectos en tres
3
GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, op. cit., p. 21-22.
4
ALMAGRO NOSETE, José, Instituciones de Derecho Procesal, tomo I, Trívium, Madrid, 1993, p.47. Cfr. Pp. 95-131.
5
LIII/2004 Tomo XIX, mayo 2004, p. 513. También se recomienda revisar la definición de Silguero: SILGUERO ESTAGNÁN,
Joaquín, La Tutela Jurisdiccional de los Intereses Colectivos a Través de la Legitimación de los Grupos, Dykinson, Madrid, 1995,
pp. 85-86. Refrendó este criterio en la contradicción 35/2005m SJF de 4 de marzo de 2005, p. 55.
6
El “derecho a la defensa”, como nos dice Spisso, “…no se agota con el acceso al órgano judicial, sino que debe brindar
a los administrados una tutela judicial efectiva a sus derechos individuales… Para ello, es necesario que se cumpla con
la garantía del debido proceso, cuyo meollo radica en el respeto del derecho de defensa y que la pretensión se resuelva
mediante una sentencia que debe ser oportuna, fundada y justa.”: SPISSO, Rodolfo R., Tutela Judicial Efectiva en Materia
Tributaria, Protección del contribuyente ante el estado de sitio fiscal, De palma, Buenos Aires, 1996, p.79. Véase también a
BERMEJO VERA, José, “La Tutela Judicial del Administrado” en El Poder Judicial, vol. 1, REF, Madrid, 1983, pp. 658-660.
7
DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, Sobre el Derecho a la Tutela Jurisdiccional, La Persona ante la Administración de Justicia:
Derechos Básicos, Bosch, Barcelona, pp.10-19 y 103-143.
8
Art. 10: “Toda persona tiene derecho, en régimen de igualdad, a que su causa sea oída equitativa y públicamente por
un tribunal independiente e imparcial, que decidirá ya de sus derechos y obligaciones …” Asamblea General de la ONU,
1948. Asimismo, por ejemplo, en el Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, que
establece el derecho de toda persona a “…ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal
competente…”
9
Artículo 1o. “En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en
esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías
para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta
Constitución establece…”
104 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
CUMPLIMIENTO DE EJECUTORIAS DE AMPARO DIRECTO EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL
momentos distintos: primero, el acceso a
la jurisdicción, es decir, evitar que se obstaculice el acceso a los órganos jurisdiccionales e impedir que ellos conozcan de una
pretensión, sea por cuestiones técnicas o
procesales de menor importancia12; segundo, en el proceso mismo, llamado “debido proceso”, que significa que una vez logrado el acceso se debe asegurar que se
siga un proceso que haga posible tanto la
defensa, como el que se obtenga una solución en un plazo razonable13; y, tercero, eficacia de la resolución, es decir, que una vez
que se dicte la sentencia, tengan plena
efectividad sus pronunciamientos, es decir, que haya una plena ejecución de ésta.14
El artículo 17, especifica que las resoluciones se deben emitir de manera pronta,
completa e imparcial, lo que impone al legislador el deber de regular procedimientos ágiles y sencillos, en los que se respe-
ten las formalidades esenciales. Por otra
parte, también impone a los juzgadores el
deber de dictar sus resoluciones dentro de
los plazos que señale la ley.15 La palabra expedito, viene del latín expeditus significa, en
su primera acepción, “desembarazado, libre de todo estorbo” y, en su segunda,
“pronto a obrar”.16 De esta forma, el concepto “expedito” se refiere a que el órgano
jurisdiccional debe estar libre de ataduras
u obstáculos para resolver rápido y bien.
Se fundamenta en que la seguridad jurídica del gobernado no permanezca en estado de incertidumbre durante mucho tiempo.
Al referirse a una “justicia pronta” la
CPEUM hace alusión a una resolución rápida, ya que justicia tardíamente concedida,
equivale a una falta de tutela judicial efectiva. Para esto, podemos enunciar el conocido brocardo: “justicia retardada es justi-
10
Artículo 14.- “…Nadie podrá se privado de su libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante
juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del
procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho…”
11
Artículo 17. “Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. (…)
Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los
plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será
gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales. Siempre que no se afecte la igualdad entre las
partes, el debido proceso u otros derechos en los juicios o procedimientos seguidos en forma de juicio, las autoridades
deberán privilegiar la solución del conflicto sobre los formalismos procedimentales. (…) Las leyes federales y locales
establecerán los medios necesarios para que se garantice la independencia de los tribunales y la plena ejecución de sus
resoluciones. (…).”
12
Como se expresó en la cita 5, arriba, la SCJN al fallar la contradicción de tesis 35/2005, se pronunció en relación a la
tutela jurisdiccional, considerando además que “…se trata de un derecho gradual y sucesivo que se va perfeccionando
mediante el cumplimiento de etapas correlativas que hay que ir superando hasta lograr la tutela eficaz...”: Acción de
Inconstitucionalidad 22/2009, SJF, 4 de marzo de 2010, p. 55.
13
Don Gonzalo Armienta nos recuerda ese viejo aforismo de que Sentencia que no se cumple equivale a justicia que no se
imparte: ARMIENTA CALDERON, Gonzalo, Teoría General del Proceso Principios, Instituciones y Categorías Procesales,
Porrúa, México, 2003, pp. 359-360.
14
Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, op. cit., pp. 56-59, cita en la p. 59. Para un análisis a fondo del tema de acceso a la
jurisdicción, también véase a ALMAGRO NOSETE, José, op. cit., pp. 95-131.
15
Recordemos la parte esencial del artículo 17: “(…) Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por
tribunales (…) expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera
pronta, completa e imparcial (…).”
16
Diccionario de la Real Academia Española, https://?id=Bfywe2k
Julio - Diciembre 2020 | 105
Mag. Manuel Luciano Hallivis Pelayo
cia denegada”, respecto del cual se han
elaborado sendas teorías, todas las que
coinciden en que, si la justicia no es oportuna, no sirve a sus propósitos.17
El que sea completa significa que las leyes deben otorgar a las partes las oportunidades procesales necesarias para exponer todas sus pretensiones y excepciones
y para ofrecer y aportar todas las pruebas
que consideren necesarias, siempre que
sean pertinentes en el litigio planteado; así
como que dichas leyes impongan al juzgador el deber de resolver todas y cada una
de esas pretensiones y excepciones.18
Respecto de la imparcialidad, Tena Ramírez nos dice que ese vocablo es sinónimo de “neutralidad”, “… cuya raíz latina significa “ni uno ni otro”. Entre los dos contendientes, el juez no es ni uno ni otro, y de
este modo por rumbos lingüísticos diversos se llega al mismo concepto...”19 Lo imparcial es una condición esencial que deben satisfacer todos quienes tienen a su
cargo impartir justicia: los jueces. Imparcialidad, nos dicen los diccionarios, significa “…falta de designio anticipado o de pre-
vención a favor o en contra de personas o
cosas, de que resulta poderse juzgar o proceder con rectitud…”20 Implica “...justicia,
...igualdad, equidad, ecuanimidad, neutralidad”21. Actuar imparcialmente, es actuar
“…sin prevención por una ni otra parte...”22
Alguien imparcial es alguien “justo, ...neutral, equitativo…”23
“Desde Roma esta característica era indispensable en el juez…, en tanto que le
permite tomar decisiones desde el punto
de vista exclusivo de la justicia.”24 No podríamos pensar en un juzgador que no
fuera imparcial. De hecho, el juez no comparte los intereses o las pasiones de las
partes que combaten entre sí, y que desde
el exterior examina el litigio con serenidad
y con despego; es un tercero como lo denomina Calamandrei “interpartes, o mejor
aún supra partes”25 Carnelutti nos completa esta noción, puesto que pone en claro
que la idoneidad del juez depende “…más
que de sus cualidades, de una posición
suya frente a las partes. Tal posición, que
recibe el nombre de imparcialidad, se resuelve en una equidistancia de las partes…
liberar al juez de cualquier prejuicio, que,
17
Cfr. MARTÍN VALDIVIA, Salvador, Los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y el Procedimiento Abreviado, Lex-Nova,
Valladolid, 2001, p. 17.
18
Ibidem.
19
TENA RAMÍREZ, Felipe, La Ética del Juez, Serie Ética Judicial, número 9, Poder Judicial de la Federación, México, mayo de
2006, p. 20.
20
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, op. cit., p. 731.
21
PEY, Santiago y RUIZ, Juan, Diccionario de Sinónimos, Ideas Afines y Contrarios, Teide, Barcelona, 1993, p. 224.
22
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, op. cit., p. 731.
23
PEY, Santiago y RUIZ, Juan, op. cit., p. 224.
24
DE LA PEZA MUÑOZ CANO, José Luis, “Palabras”, en la Presentación del Código de Ética del Poder Judicial de la Federación,
Serie Ética Judicial, número 2, Poder Judicial de la Federación, México, febrero 2005, p. 30.
25
CALAMANDREI, Piero, Proceso y Democracia, trad. Héctor Fix-Zamudio, EJEA, Buenos Aires, 1960, p. 60.
106 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
CUMPLIMIENTO DE EJECUTORIAS DE AMPARO DIRECTO EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL
de un modo u otro, pueda turbar, aún en
mínima medida aquella imparcialidad, que
puede ser parangonada al perfecto equilibrio de una balanza.”26 Es por todo esto,
que las leyes deben establecer causas de
impedimento que no permitan que el juez
participe en procesos en los que tenga alguna relación con el asunto o con las partes, mediante la excusa, cuando es el juzgador el que por su propia voluntad lo
hace, o la recusación con expresión de
causa, cuando alguna de las partes la interpone.27
Gratuita significa que el servicio otorgado por los tribunales debe ser gratuito,
pues el acceso a la justicia no debe excluir
a las personas con escasos recursos económicos. Nadie debe erogar dinero en calidad de contraprestación a los impartidores de justicia. Sólo se pagan costas, cuando a la parte que perdió en un proceso se
le condena a pagarlas, siempre y cuando la
ley de la materia correspondiente lo autorice, en el entendido de que no se utilizan
para pagar la administración de justicia,
sino los gastos administrativos y legales
que erogó la parte que a la que se le concedió la razón. Es decir, lo que prohíbe el artículo 17 constitucional, es que el gobernado pague a aquellos que participan en la
administración de justicia por la actividad
que realiza el órgano jurisdiccional. Ese
servicio es el que debe ser gratuito.28
La independencia, por su parte, constituye un requisito para que el aparato judicial
del Estado funcione debidamente, implica
que, para decidir, los jueces deben atenerse “a la ley y a sus propias concepciones jurídicas”, sin que exista ninguna presión ni
posición, ni de las partes ni del Gobierno,
que pudiera inclinar o desviar la decisión.
“…equivale a que sus miembros no estén
al alcance de la influencia del Gobierno ni
de los partidos políticos ni de otros poderes…”29
Por último, la tutela judicial no será efectiva si el mandato contenido en la sentencia no se cumple. Armienta Calderón, siguiendo a Calamandrei precisa que la función jurisdiccional “…comprende no sólo a
la actividad realizada por el Estado para
aplicar la norma general al caso concreto e
individualizar el mandato derivado de ella,
sino a la actividad ulterior tendiente a lograr que ese mandato concreto sea observado, apoyándose, de ser necesario en el
uso de la fuerza física para modificar el
mundo exterior y ajustarlo a la voluntad de
la ley. La finalidad de la jurisdicción no se
cumple con la sola declaración del órgano
jurisdicente, sino con la observancia real y
plena del derecho. Paz con justicia, reza el
apotegma carneluttiano.”30 De igual forma,
exige que se cumpla plenamente, sea respetuosa con lo fallado y enérgica, cuando
la parte perdedora se oponga a cumplir.31
26
CARNELUTTI, Francisco, Derecho Procesal Civil y Penal, trad. Enrique Figueroa Alfonzo, EPI, México, 1994, p. 53.
27
Ibidem.
28
Tesis P. /J. 113/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XIV, septiembre de 2001, p. 5.
LAS GARANTÍAS DE SEGUR/DAD JURÍDICA 101 buscar tesis PJ 72/99 agosto 1999.
29
CASTÁN TOBEÑAS, José, Poder Judicial e Independencia Judicial, Reus, Madrid, 1951, pp. 42-43.
30
ARMIENTA CALDERON, Gonzalo, op. cit., pp. 359-360.
31
Cfr. ALVARADO ESQUIVEL, Miguel de Jesús, “Puntos Críticos en la Ejecución de las Sentencias de Amparo”, en La Ciencia
del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del
Derecho, UNAM, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Marcial Pons, Tomo V, México, 2008.
Julio - Diciembre 2020 | 107
Mag. Manuel Luciano Hallivis Pelayo
Además, deben existir medidas cautelares que garanticen la efectividad de las
sentencias, ya que la tutela no será efectiva si, al pronunciarse la sentencia, resulta
difícil o prácticamente imposible la satisfacción de la pretensión. Adicionalmente,
la lentitud de los procesos puede dar lugar
a que, cuando llegue la decisión, ésta carezca de sentido.32 En esa dirección se pronuncia el propio artículo 17 constitucional,
exigiendo una plena ejecución de las resoluciones, que debe ser entendido no sólo
como una potestad de que se cumplan sus
determinaciones, sino también como un
derecho del justiciable que se acercó a solicitar justicia, lo cual obliga al legislador a
establecer los medios necesarios y suficientes para obtener un pleno cumplimiento de las sentencias.33
El juicio de amparo y el contencioso
administrativo
El amparo en México
Aunque se trata de dos instituciones totalmente distintas; sin demeritar por supuesto a esa gran Institución mexicana
que es el Juicio de Amparo (JA), tanto éste,
como el Juicio Contencioso Administrativo
(JCA), se complementan, dotando a la materia administrativa de seguridad jurídica y
operabilidad.
Respecto del primero, el JA, que tutela
derechos humanos, ha resultado un con-
cepto fundamental para cualquier sistema
democrático que entronca, “…ni más ni
menos, con dos asuntos de permanente
actualidad y de la mayor importancia: la
justicia y la legitimidad política de los Estados. En efecto, el concepto de derechos
humanos está íntimamente vinculado con
la crítica al funcionamiento de las instituciones sociales y la justificación del poder
político.”34
Derechos humanos es un término multívoco, con carácter polisémico y, del que
pueden predicarse, dos nociones: una
axiológica (referida a exigencias de justicia
y legitimidad política y que se rige por las
reglas del discurso ético) y otra jurídica y
que se rige por los derechos reconocidos
por el Ordenamiento en cada sistema jurídico y alude a derechos subjetivos de la
más alta jerarquía y que pueden encarnarse en garantías individuales, “…en tanto
dotados de medios jurídicos de protección
o como principios generales del derecho,
como los principios de igualdad y libertad”35, que inician con una concepción filosófica, pasando a una política que inspiró
a las declaraciones del siglo XVIII hasta ser
reconocidos en las Constituciones y en el
derecho internacional contemporáneo.36
Aunque hay quienes se remontan
mucho más atrás en el tiempo, para
Carbonell, el primer documento de derechos anterior al Estado constitucional que
ha tenido influencia histórica fue la Magna
32
Cfr. CARRASCO DURÁN, Manuel, Los Procesos para la Tutela Judicial de los Derechos Fundamentales, CEPC, Madrid, 2002,
pp. 272-314.
33
“…Las leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para que se garantice la independencia de los
tribunales y la plena ejecución de sus resoluciones. (…)”
34
ALVÁREZ LEDESMA, Mario I., Acerca del concepto de Derechos Humanos, Serie Jurídica, McGraw Hill, México, 1998, p. XI.
35
BURGOA ORIHUELA, Ignacio, Las Garantías Individuales, 9a. ed., Porrúa, México, 1975, pp. 157-161, cita en la 161. En el
mismo sentido: ÁLVAREZ LEDESMA, Mario I., op. cit., pp. 116-117, cita 53 y 119, citas 57 y 58.
108 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
CUMPLIMIENTO DE EJECUTORIAS DE AMPARO DIRECTO EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL
Carta de Juan sin Tierra de 1215, documento que empieza a definir derechos y a limitar los poderes del rey, que contenía aspectos como proporcionalidad de las sanciones y una anticipación a una de las principales dimensiones de la libertad en sentido moderno, es decir seguridad de los
bienes y de la persona (como en la prohibición del arresto arbitrario) que es el antecedente a las reglas del due process of
law.37
Posteriormente, siguieron documentos
como las Siete Partidas, que consignan el
principio de libertad, el Código Legislativo
Nacional de Magnus Erickson, el Edicto de
Nantes de 1598, el Habeas Corpus Act de
1679 y la Bill of Rights inglesa de 1689. “Ya
en el siglo XVIII encontramos, por ejemplo,
la Carta de Privilegios de Pennsylvania de
1701 y –como antecedentes casi inmediatos de la declaración de derechos de los
Estados Unidos-, la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776 y
la Declaración de Derechos y Normas Fundamentales de Delaware, también de
1776.”38
Inmediatamente tenemos a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, para Carbonell, citando a
Wascmann “el texto jurídico más importante de la era moderna”39, en la que Ferrajoli relata que todos los derechos fundamentales, a excepción de los políticos, fueron reconocidos como derechos “universales” de las personas (no de los ciudadanos)40, y que, en palabras también de Carbonell, representa, junto con la Constitución de los Estados Unidos de 1787, “…una
especie de acta de nacimiento del constitucionalismo”.41
Para Ferrajoli, esto continuó en prácticamente todas las Constituciones, así como,
posteriormente, en la Declaración universal de derechos del hombre del 10 de diciembre de 1948 y por los Pactos sobre de-
36
Ídem, pp. XII-XIV. Álvarez nos ilustra de cómo la noción axiológica tuvo un origen iusnaturalista y contractualista a partir
de la idea del “derecho natural”, concibiéndose una noción que sirvió para legitimar al Estado y como criterio de justicia
del derecho positivo y que para llegar a su noción política atraviesa por su consagración en declaraciones de derechos
que las “…instituyen, publicitan y popularizan como un nuevo paradigma de justicia y legitimidad. Además, dichas
declaraciones delinean los rasgos distintivos de los derechos del hombre como derechos naturales, universales,
inalienables y eternos. Son un ejemplo paradigmático de dicho tránsito, la Declaración del Buen Pueblo de Virginia de
1776 y la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.”: ídem, p. XIV. ALVÁREZ LEDESMA, Mario I., op.
cit., p. 8. Respecto de la idea del Derecho natural como el “orden objetivo ideal” que se encuentra en contraposición al
“orden objetivo real del Derecho positivo”, debemos recordar que hay quienes como Villoro consideran que no hay dos
órdenes separados puesto que, consideran, que “…los principios del Derecho natural van a dirigir la obra del legislador
lo mismo que la del juez.”: VILLORO TORANZO, Miguel, Introducción…, op. cit., pp. 43-44. Cfr. VALENCIA VILLA, Alejandro,
“Los sistemas internacionales de protección de los Derechos Humanos”, en Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, comp. Claudia Martín, Diego Rodríguez-Pinzón y José A. Guevara B., 1ª reimpresión, UIA-American UniversityFontamara, México, 2006, pp. 119-123.
37
CARBONELL, Miguel, Una Historia de los Derechos Fundamentales, 1ª reimpresión, Porrúa, México, 2010, pp. 38-40. En
esta parte, cita a Fioravanti, a Schwartz, a Kriele y a De Páramo.
38
Ídem, p. 38.
39
Ídem, p. 65.
40
FERRAJOLI, Luigi, Derechos y Garantías, op. cit., p. 145.
41
CARBONELL, Miguel, Una Historia op. cit., p. 65. A la Constitución de los Estados Unidos se le añadió en 1791 la
Declaración de Derechos que garantizaba a los norteamericanos derechos básicos como la libertad de expresión y
religión: KRAMER, Ann, Derechos Humanos: ¿Quién decide?, Ediciones Morata, Madrid, 2007, 63 pp. p. 54.
Julio - Diciembre 2020 | 109
Mag. Manuel Luciano Hallivis Pelayo
rechos humanos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales de 16 de diciembre de 1966, “transformándose en derecho internacional vigente incorporado al
derecho interno de los Estados firmantes”.42
Por lo que toca a México, no se puede
negar que la protección a los derechos humanos ha sido una de nuestras más profundas preocupaciones. Precisamente uno
de los legados de México al mundo es el
amparo, cuyas raíces las encontramos en
el Reino de España, en la Tercera Partida,
título XXIII, que se “reducía a la protección
de intereses, privilegios o derechos”, aunque se conocía en el derecho español el
término “cartas de amparo” por lo menos
desde el siglo XV, “…como un acto del Rey
para salvaguardar a una persona en particular contra actos de diversa autoridades
que pudieran afectarles.”43
El amparo, no surgió de la noche a la
mañana, sino es el fruto de un largo proceso evolutivo, hasta llegar a la Constitución
yucateca de 1841, en la que se concibió
una “…forma procesal adecuada para amparar las garantías de todos los ciudada-
nos…”44 Este proceso implicó, entre otros,
una serie de juicios de amparo de posesión de tierras, algunos de fines del siglo
XVI, llegando a Yucatán, donde se promulgó una “…declaración de derechos en sentido moderno, así como su protección a
través de un juicio específico al que Manuel Crescencio García Rejón y Alcalá denominó juicio de amparo…” aprobada por
el Congreso de Yucatán el 31 de marzo de
1841, leída y jurada en todas las cabeceras
municipales el 16 de mayo de 1841.45
González Oropeza sostiene que, a nivel
Federal, el primer juicio de amparo se sustanció por Vicente García Torres en 1847 al
que le siguieron algunos más en 1848,
aunque la que se conoce como la primera
sentencia, se refiere al amparo promovido
por Manuel Verástegui en contra de una
orden de destierro dictada por el gobernador provisional de San Luis Potosí.46
El juicio contencioso administrativo. Su
evolución en México
El Contencioso Administrativo ha tenido
una larga historia en México, que se inicia
desde la Colonia47, pasando por la llamada
42
Aclara Ferrajoli que fue hasta mediados del siglo XX, con T. H. Marshall, cuando se distinguió entre persona y
ciudadano, puesto que antes se utilizaban como sinónimos, pero que ahora no se puede realizar un proceso inverso en
el que se reduzcan los derechos del hombre a los del ciudadano: FERRAJOLI, Luigi, Derechos y Garantías, op. cit., pp. 116117, cita en la 117. Otra explicación que da más adelante Ferrajoli es que hasta 1948 se consideraban como “universales”
los derechos fundamentales porque el universo que veían los Estados nacionales era el de “su” ordenamiento interno,
asumiendo que todas las personas eran ciudadanos. op. cit., pp.142-144.
43
Cita una carta de amparo de Enrique IV al arzobispo de Sevilla del 29 de mayo de 1457: GONZÁLEZ OROPEZA, Manuel,
op. cit., pp. 156-157.
44
SOBERANES FERNÁNDEZ, José Luis, op. cit., pp. 9-10.
45
GONZÁLEZ OROPEZA, Manuel, op. cit., pp. 159-172, cita en la 159. Explica el Dr. González Oropeza que todo esto
sucedió en la época en que Yucatán se inconformó con el Estado centralista. Se recomienda la lectura de este libro, que
aporta como anexos todos los documentos históricos que se requieren para su adecuada comprensión.
46
Ídem, pp. 233-243.
47
CARRILLO FLORES, Antonio, La Defensa de los Particulares Frente a la Administración de México, Tribunal Fiscal de la
Federación, Colección de Obras Clásicas, tomo I, México, p. 157.
110 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
CUMPLIMIENTO DE EJECUTORIAS DE AMPARO DIRECTO EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL
Ley Lares, (Ley para el Arreglo de lo Contencioso Administrativo)48, hasta llegar a que,
después de algunos órganos de jurisdicción retenida, como la Junta Revisora creada por la Ley del Impuesto Sobre la Renta
de 18 de marzo de 1925 o la Ley de la Tesorería de la Federación de 192749, se expide
la Ley de Justicia Fiscal del 27 de agosto de
1936, que se estableció al Tribunal Fiscal
de la Federación, vigente hasta el 31 de diciembre de 1938, ya que el 1º de enero de
1939 entró en vigor el Código Fiscal de la
Federación, con vigencia hasta el primero
de abril de 196750, en que fue sustituido
por un nuevo Código que, a su vez, estuvo
vigente hasta 1982, en que entró en vigor
(en la parte contenciosa)51 y que tuvo vigencia hasta el 31 de diciembre de 2005 en
la parte que nos ocupa, puesto que fue derogado el Título VI del Código Fiscal de la
Federación por la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.
Sin embargo, fueron las reformas de diciembre de 2000 al Código Fiscal de la Federación, que entraron en vigor en 2001,
las que fortalecieron el camino hacia la
plena jurisdicción al establecer claramente
temas como la suspensión con pocas formalidades; su denominación de juicio contencioso administrativo; la causa petendi52;
el restablecimiento de derechos subjetivos
y el adicionar como sentido de la sentencia: declarar la existencia de un derecho
subjetivo y tutelarlo; así como, condenar al
cumplimiento de una obligación.
Este fortalecimiento se consolidó con la
entrada en vigor en, 2006, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, que adiciona o mejora ciertos
aspectos como impugnación de normas
generales, cumplimiento de sentencias y
medidas cautelares positivas, que constituyen un complemento definitivo hacia la
plena jurisdicción. Adicionalmente, la reforma de 2010, contempló el principio de
máximo beneficio y creó el juicio sumario
y el juicio en línea, lo que fue complementado con las reformas de 2016, para reducir en un 50% el tiempo de tramitación, instituir la notificación electrónica universal y
eficientar el proceso; así como, la Reforma
a la LFPCA publicada el 27 de enero de
2017, en que se creó el Juicio de Resolución
Exclusiva de Fondo. Sin embargo, fue con
la reforma constitucional de 2015 en materia del Sistema Nacional Anticorrupción en
que, mencionándolo ya por su nombre en
la propia Constitución Política, al hoy denominado Tribunal Federal de Justicia Administrativa53, se le otorga autonomía
48
Decreto expedido por Antonio López de Santa-Anna, el 25 de mayo de 1853, dirigido a Don Teodosio Lares. Cfr. LARES,
Teodosio, Lecciones de Derecho Administrativo, dadas en el Ateneo Mexicano, Imprenta de Ignacio Cumplido, México, 1852,
pp. 145-387.
49
Cfr. FIX-ZAMUDIO, Héctor, Introducción a la justicia administrativa en el Ordenamiento Mexicano, El Colegio Nacional,
México, 1983, p. 82. Cfr. GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Alfonso, La Justicia Tributaria en México, Jus, 1992, pp. 197-205.
CARRILLO FLORES, Antonio, op. cit., pp. 166-167.
50
De mucha importancia puesto que fue en el que se le otorgó al tribunal plena autonomía para dictar sus fallos, ya que
hasta ese momento actuaba como órgano de jurisdicción delegada. Cfr. ARMIENTA CALDERÓN, Gonzalo M., Teoría
General del Proceso, Principios, Instituciones y Categorías Procesales, Porrúa, México, 2003, p. 399.
51
Véase MARGÁIN MANAUTOU, Emilio, De lo Contencioso Administrativo, de anulación o de ilegitimidad, 6ª ed., Porrúa,
México, 1997, pp. 61-68; y a TREVIÑO GARZA, Adolfo, op. cit., pp. 12-17.
52
Pretensión que se deduzca de la demanda.
53
Reformas Constitucionales publicadas en el DOF del 27 de mayo de 2015 y Ley Orgánica del TFJA y demás leyes del
Sistema Nacional Anticorrupción publicadas el 18 de julio de 2016.
Julio - Diciembre 2020 | 111
Mag. Manuel Luciano Hallivis Pelayo
constitucional, además de la facultad de
sancionar corrupción54. El TFJA, cumple, en
agosto de este año 84 años de servir al
pueblo de México con honestidad, imparcialidad, profesionalismo y confianza de la
población.
Así, la instancia anterior al Juicio de Amparo Directo (JAD), lo constituye el JCA, el
que, sobre la base del principio de legalidad, tutela, en primera instancia jurisdiccional55, cuestiones como competencia,
desvío de poder, contenido, motivación,
fundamentación, forma, procedimiento,
imposición adecuada de sanciones, etc.
Según De Santís, “El proceso contenciosoadministrativo es propiamente una verdadera instancia jurisdiccional cuyo objeto
no será ya el “acto administrativo” impugnado, sino las “pretensiones” que se formulan en relación con los actos y las decisiones de la Administración. El acto administrativo pasa a convertirse en presupuesto de admisibilidad y ya no en objeto
mismo del contencioso.”56
El juicio de amparo directo
En caso de que el particular no esté de
acuerdo con lo resuelto por el TFJA, sea por
un Magistrado actuando en forma unitaria, al resolver los denominados “juicios sumarios”; por una Sala Regional, sea por territorio, auxiliar o especializada; o, por las
Secciones; o, el Pleno de la Sala Superior,
procede el Juicio de Amparo (JA), el cual es
un “…medio de control de la constitucionalidad a través del cual los gobernados pueden impugnar los actos de autoridad definitivos que estimen violatorios de sus derechos humanos o que, en su perjuicio,
vulneren el régimen de competencias entre la Federación…” y los Estados o la Ciudad de México, con objeto de que se les
restituya en el goce de sus derechos.57
Puede ser directo (JAD), o indirecto (JAI).
El JAD, procede “…contra sentencias definitivas o laudos y resoluciones que pongan
fin al juicio…dictadas por tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, lo que
54
Desde 2006, la Constitución contemplaba para el Tribunal la encomienda de sancionar servidores públicos, lo que no
se había podido realizar porque había quedado pendiente promulgar la legislación secundaria. Ahora, con la emisión de
la Ley Orgánica del TFJA, sancionará, desde el punto de vista administrativo, infracciones graves, dotando al Tribunal de
nuevos instrumentos como el principio de la verdad material y el de razonabilidad (también llamado de
proporcionalidad).
55
Porque también existen los Recursos Administrativos, que son una instancia de autotutela que permite que las
propias autoridades resuelvan sus diferencias con los particulares respecto de los Actos Administrativos que emiten,
con lo cual, pueden resolver los problemas antes de que lleguen a los Juzgados, pudiendo evitar o prever otros
problemas de la misma naturaleza, dar una oportunidad más de defensa a los particulares y descargar de trabajo a los
Órganos Jurisdiccionales.
56
DE SANTÍS, Gustavo Juan, El Contencioso Administrativo y la Tutela Judicial Efectiva, Librería Editora Platense, La Plata,
1995, p. 89. Al respecto, vale la pena analizar los avances que la jurisdicción contencioso administrativa ha tenido para
emitir sus fallos, por ejemplo: JURISPRUDENCIA 38/2002 (PLENO): JURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE
UNA LEY. EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA SE ENCUENTRA OBLIGADO A APLICARLA,
SIEMPRE QUE SEA PROCEDENTE, AL JUZGAR LA LEGALIDAD DE UN ACTO O RESOLUCIÓN FUNDADOS EN ESA LEY; así
como: TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA. CUENTA CON LAS MÁS AMPLIAS FACULTADES
CONSTITUCIONALES PARA EMITIR SUS FALLOS, NO OBSTANTE, LO QUE SEÑALEN LAS LEYES SECUNDARIAS, YA SEA QUE
ACTÚE COMO TRIBUNAL DE MERA ANULACIÓN O DE PLENA JURISDICCIÓN. (9ª) Tesis: I.4o.A.487 A, SJF, Tomo: XXI, junio
de 2005, p. 487. Todo esto independientemente de que, desde 1995 el hoy TFJA juzga respecto de tratados
internacionales comerciales y para evitar la doble tributación y que, a partir de 2011, existe la posibilidad de aplicar el
Control Difuso de la Constitucionalidad o Convencionalidad.
57
COORDINACIÓN DE COMPILACIÓN Y SISTEMATIZACIÓN DE TESIS DE LA SCJN, Manual del Justiciable en Materia de
Amparo, Poder Judicial de la Federación, segunda reimpresión, México, 2010, pp. 19-20.
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implica que sean pronunciados por órganos materialmente jurisdiccionales, sin importar la naturaleza o materia de éstos…Los actos materia del juicio deben ser definitivos, es decir, que no sean susceptibles
de ser modificados o revocados si no es
por medio del amparo…[los cuales] pueden ser atacados en virtud de violaciones
al procedimiento que afecten las defensas
del quejoso y que trasciendan al resultado
del fallo, o bien, por violaciones cometidas
en ellos mismos...”58 Se denomina “directo”, porque “…llega de modo inmediato al
conocimiento de los Tribunales Colegiados
de Circuito -o de la Suprema Corte de Justicia de la Nación si ésta ejerce la facultad de
atracción- órganos que la mayoría de las
veces resuelven el caso en definitiva, ya
que… [Sólo procede el recurso de revisión],
en la excepción prevista en la fracción IX
del artículo 107 constitucional contra la resolución pronunciada por [TCC] en amparo directo.”59
Así, el juicio de amparo directo, por re-
gla general, con muy contadas excepciones, consta de una sola instancia, ante los
Tribunales Colegiados de Circuito, donde
el asunto se resuelve, en definitiva, a menos de que sea resuelto por la SCJN. De
esta forma, el juicio de amparo directo, se
conoce por los Tribunales Colegiados de
Circuito (TCC)60, contra, entre otros tipos
de fallos, sentencias definitivas61 de los Tribunales Administrativos62. En este estudio,
nos centraremos en el juicio de amparo directo contra las sentencias del TFJA. Se
debe aclarar que, de conformidad con el
artículo 40 de la Ley de Amparo (NLA)63, el
pleno o las salas de la SCJN pueden ejercer
de manera oficiosa o a solicitud, la facultada de atracción en casos que por su “…interés y trascendencia lo ameriten…”64
En este caso65, los TCC fungen, al mismo
tiempo, tanto como Tribunales de Casación (revisando en segunda instancia
cuestiones de legalidad)66, como Tribunales de Constitucionalidad, revisando si la
resolución del TFJA, que en este caso es la
58
Ídem, pp. 155-156.
59
Es decir, en casos de constitucionalidad, como se verá más adelante. Cfr. Ídem, p. 157.
60
CPEUM, Artículo 107.- … El amparo contra sentencias definitivas … que pongan fin al juicio se promoverá ante el
Tribunal Colegiado de Circuito competente de conformidad con la ley, en los casos siguientes: … b) En materia
administrativa, cuando se reclamen por particulares sentencias definitivas y resoluciones que ponen fin al juicio dictadas
por tribunales administrativos … no reparables por algún recurso, juicio o medio ordinario de defensa legal … “
61
De conformidad con el artículo 170, Fracción I, Segundo párrafo de la Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos
103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos vigente (NLA), se entiende por “…sentencias
definitivas o laudos, los que decidan el juicio en lo principal; por resoluciones que pongan fin al juicio, las que sin
decidirlo en lo principal lo den por concluido…”
62
La demanda de amparo directo se presenta ante la autoridad responsable, que en este caso es el TFJA (el Pleno, la
Sección o la Sala Regional que haya emitido la sentencia que es objeto del amparo directo): Artículo 107, fracción “XI. La demanda de amparo directo se presentará ante la autoridad responsable ...” En el mismo sentido, el artículo 176 de
la NLA, establece que “…La demanda de amparo deberá presentarse por conducto de la autoridad responsable, con
copia para cada una de las partes…” y, en el artículo 178, se establece que el TFJA tiene, en su calidad de autoridad
responsable, que certificar al pie de la demanda la fecha en que se notificó al quejoso la resolución reclamada, cuando
se presentó y los días inhábiles que mediaron entre ambas fechas, correr traslado al tercero interesado y rendir el
informe justificado, acompañando el expediente. Una vez admitida, en tres días, el presidente del TCC envía los autos al
ponente para que emita sentencia en 90 días.
63
Se le puso NLA en alusión a “nueva”, aunque ya tiene mucho tiempo de reformada.
64
Artículo 40 de la Ley de Amparo.
Julio - Diciembre 2020 | 113
Mag. Manuel Luciano Hallivis Pelayo
“autoridad responsable”, cumple con esos
parámetros.67
Recurso de revisión
Una vez emitida la sentencia de amparo
directo, cuando se resuelve sobre la
“…constitucionalidad de normas generales
que establezcan la interpretación directa
de un precepto de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos o de los
derechos humanos establecidos en los tratados internacionales de los que el Estado
Mexicano sea parte, u omitan decidir sobre tales cuestiones cuando hubieren sido
planteadas, siempre que fijen un criterio
de importancia y trascendencia...”, procede
el recurso de revisión.68
El plazo de interposición establecido en
el artículo 86 de la Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la
Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos vigente (LA), es de diez días por
conducto del TFJA (en el caso del JCA), los
cuáles corren a partir de que se notifica la
sentencia, la cual, si se emitió en respuesta
a una demanda en la que se incluían aspectos de constitucionalidad, la SCJN estableció que debe notificarse personalmente
al quejoso69, Para resolver los asuntos en
revisión, el Artículo 93 de la NLA es muy
claro en las reglas que se deberán seguir y
si se trata de revisión de sentencias pro-
65
El plazo para presentar la demanda es de quince días hábiles, de conformidad con el artículo 17 de la NLA y se
computa (artículo 18), a partir del día siguiente a aquél en que surta efectos, conforme a la ley del acto, la notificación al
quejoso de la sentencia del TFJA que se reclame.
66
El artículo 171 de la NLA, establece que: “Al reclamarse la sentencia definitiva, laudo o resolución que ponga fin al
juicio, deberán hacerse valer las violaciones a las leyes del procedimiento, siempre y cuando el quejoso las haya
impugnado durante la tramitación del juicio, mediante el recurso o medio de defensa que, en su caso, señale la ley
ordinaria respectiva y la violación procesal trascienda al resultado del fallo.” Aquí encontramos parte de la labor de
Casación. Además, el artículo 172, establece cuando se consideran violadas las leyes del procedimiento y afectadas las
defensas del quejoso.
67
Es importante hacer notar que las decisiones en materia de amparo no pueden a su vez ser impugnadas en dicho
juicio. Es muy clara la Tesis Aislada de la Segunda Sala de la SCJN: IMPROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO. EL ARTÍCULO
61, FRACCIÓN IX, DE LA LEY DE AMPARO, QUE PREVÉ LA CAUSAL RELATIVA, NO VIOLA EL DERECHO HUMANO A UN
RECURSO EFICAZ. 2a. XLIX/2017 (10a.), SJF Libro 40, marzo de 2017, Tomo II, p. 1391.
68
Artículo 107 Constitucional, último párrafo de la fracción V, reformado en 2014: Asimismo, la fracción IX establece,
respecto de las sentencias de TCC: “…La materia del recurso se limitará a la decisión de las cuestiones propiamente
constitucionales, sin poder comprender otras.” Asimismo, artículos 80 y ss. de NLA. Se hace la aclaración de que no hay
que confundir este recurso con la Revisión Fiscal, que es un juicio que permite a las autoridades controvertir las sentencias
del TFJA en casos relevantes.
69
Este recurso se resuelve por la SCJN o los TCC de conformidad con los artículos 83 y 84. La Segunda Sala ha establecido
que AMPARO DIRECTO. LA SENTENCIA RELATIVA DEBE NOTIFICARSE PERSONALMENTE SI EN LA DEMANDA SE PLANTEÓ
LA INCONSTITUCIONALIDAD DE ALGUNA NORMA GENERAL O SE PROPUSO LA INTERPRETACIÓN DIRECTA DE ALGÚN
PRECEPTO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, Y EL TRIBUNAL COLEGIADO DE
CIRCUITO SE PRONUNCIÓ AL RESPECTO U OMITIÓ HACERLO. (…) la Ley de Amparo no prevé que las sentencias de
amparo directo se notifiquen personalmente a las partes; sin embargo, si en la demanda se planteó la
inconstitucionalidad de alguna norma general o se propuso la interpretación directa de algún precepto constitucional, y
el Tribunal Colegiado de Circuito se pronunció al respecto u omitió hacerlo, la sentencia debe ser notificada de esa
forma, con fundamento en el artículo 26, fracción I, inciso k), de dicha ley, que deja a la discreción del juzgador ordenar
notificaciones personales a cualquiera de las partes, cuando lo estime conveniente; lo que en el caso se justifica porque
se evita que la autoridad responsable incurra en confusión sobre si debe o no cumplir de inmediato la sentencia; se permite
que las partes conozcan si pueden o no recurrir la sentencia dentro del plazo previsto en el artículo 86 del ordenamiento
aludido, contado a partir del surtimiento de efectos de la notificación; y, en caso de que no se haga valer el recurso de
revisión, se establezca el momento a partir del cual debe computarse el plazo que permita declarar ejecutoriada la sentencia
de amparo, para que la autoridad responsable pueda darle debido cumplimiento. Tesis: 2a. /J. 78/2016 (10a.).
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nunciadas en materia de amparo directo
por TCC, la SCJN sólo resolverá respecto de
“…la constitucionalidad de la norma general impugnada, o sobre la interpretación
directa de un precepto de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos o
de los derechos humanos establecidos en
los tratados internacionales de los que el
Estado Mexicano sea parte.”70
se incurre en omisión, repetición, exceso o
defecto.
Cumplimiento de ejecutorias de
amparo directo
Uno de los postulados más importantes
de la NLA, según la correspondiente iniciativa, fue lograr mayor efectividad en el
cumplimiento. De hecho, cuando la sentencia de Amparo establece la inconstitucionalidad de un acto, el acto deja de surtir
sus efectos. Es decir, tiene como consecuencia “…inmediata y directa la insubsistencia del acto violatorio de garantías.”71
Precisamente por cuestiones de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva, es
menester que todas las sentencias dictadas en amparo directo por los TCC, sean
debidamente cumplimentadas por el TFJA.
Ha sido una constante que todas las ejecutorias en las que no se confirma la sentencia del TFJA, sean debidamente cumplimentadas por el Pleno, la Sección o la Sala
Regional que la haya emitido, siendo verdaderamente muy pocos los casos en que
Como comenta Tron Petit, “…La anterior
Ley de Amparo carecía de una regulación
procesal, general o básica, para los incidentes, resultando así en una carencia de
previsión o plan. La práctica consistía en irlos añadiendo por necesidades sobrevenidas y por disposiciones casuísticas en los
precedentes jurisprudenciales, provocando una disparidad y falta de consistencia.
... En el tema de cumplimento de sentencias, era probablemente donde menos…
70
Artículo 96 de la NLA.
71
En este sentido se ha pronunciado el Primer TCC del Primer Circuito “SENTENCIA QUE OTORGA EL AMPARO. TIENE
COMO CONSECUENCIA INMEDIATA Y DIRECTA LA INSUBSISTENCIA DEL ACTO VIOLATORIO DE GARANTÍAS. - Los efectos
de una sentencia de amparo que establece la inconstitucionalidad de un determinado acto no están supeditados a que
la autoridad realice alguna declaratoria formal sobre la insubsistencia del acto; por el contrario, el acto deja de surtir
efectos legales desde que se pronuncia la ejecutoria correspondiente. Por ende, es innecesario que el juzgador requiera
a la autoridad que declare la insubsistencia del acto reclamado, pues esa es una consecuencia inmediata y directa de
la ejecutoria de amparo que evidenció su inconstitucionalidad, lo que deben efectuar las responsables en cumplimiento
del fallo que otorgó la protección de la Justicia de la Unión es emitir los actos necesarios para que la anulación del
reclamado surta toda su fuerza y vigor respecto de sus efectos y consecuencias.” Tesis: I.1o.A. J/19 (10a.), SJF, Libro 66,
mayo de 2019, Tomo III, P. 2360. La propia Sala de la SCJN ya había expedido dos años antes la J. 14 de 2016, la cual
establece claramente el criterio de congruencia: EJECUTORIAS DE AMPARO. PARA QUE SU CUMPLIMIENTO SEA TOTAL,
SIN EXCESOS O DEFECTOS, DEBE VERIFICARSE LA CONGRUENCIA EN SU DICTADO. - El artículo 17 de la CPEUM reconoce
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el cual comprende el dictado eficaz de las resoluciones; además, del
precepto referido deriva el principio de congruencia, el cual consiste en que las resoluciones se dicten de conformidad
con la litis planteada, es decir, atendiendo a lo formulado por las partes (congruencia externa), y que no contengan
consideraciones ni afirmaciones que se contradigan entre sí o con los puntos resolutivos (congruencia interna). Ahora
bien, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sido consistente en sostener que en el dictado de toda sentencia debe
prevalecer la congruencia, lo cual es acorde con el cumplimiento eficaz de las ejecutorias de amparo, establecido por el
legislador en los artículos 196,197 y 201 de la Ley de Amparo, los cuales precisan que dicho cumplimiento debe ser total,
sin excesos o defectos. Así, cuando por l de amparo la autoridad responsable deba dictar una nueva resolución, el
órgano de control constitucional debe analizar si la autoridad referida atiende de forma circunscrita a la materia
determinada por la acción constitucional y al límite señalado por la propia ejecutoria. En ese sentido, si en el nuevo fallo
la autoridad responsable emitió un punto resolutivo contrario con la parte considerativa de la resolución, la ejecutoria
de amparo no se ha cumplido y, por ende, el recurso de inconformidad debe declararse fundado, pues el principio de
congruencia de las resoluciones judiciales debe imperar en el dictado de toda resolución, ya que sólo así se garantiza el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y la certeza y seguridad jurídica, máxime cuando está pendiente que se ejecute
esa decisión.” Tesis: 2a./J. 14/2016 (10a.), SJF, Libro 27, febrero de 2016, Tomo I, p. 717.
Julio - Diciembre 2020 | 115
Mag. Manuel Luciano Hallivis Pelayo
reglamentación… se advertía; lo que ocasionó un alud de criterios jurisprudenciales que, a la postre, hicieron muy complejo,
farragoso y poco certero el procedimiento
respectivo.”72
Cumplimiento, que viene del latín complementum, significa, en su primera acepción “…acción y efecto de cumplir…” y en su
quinta acepción, “…complemento…integridad, perfección…” Cumplimentar significa,
en su segunda acepción tercera acepción,
“… poner en ejecución un despacho o una
orden superior.” y cumplir, significa, entre
otras, “…ejecutar….”, lo que nos lleva a entenderlo como ejecutar una orden superior, que en este caso proviene de un juzgador constitucional (SCJN o TCC)73. Se
debe dar cumplimiento a las sentencias de
amparo directo, cuando queden firmes, ya
que constituyen, además, cosa juzgada, al
no existir medio legal ulterior para recurrirlos.74
Evidentemente que la sola emisión de
una sentencia por el TFJA no da automáti-
camente por cumplida la Sentencia de amparo directo, sino que el TFJA tiene que
cumplir con todo lo ordenado por el TCC,
sin excesos ni defectos, y en forma congruente, lo que se denomina cumplimiento
total; de hecho, en diversos pronunciamientos, el Poder Judicial ha establecido
que el TFJA debe en la sentencia en cumplimiento pronunciarse aún respecto de los
considerandos que hayan quedado firmes,
obviamente en el mismo sentido en que se
resolvieron originalmente,75 el cual, debe
precisar claramente los efectos del amparo.76
Asimismo, cuando los diversos TCC emitan tesis contradictorias, se podrá denunciar esa contradicción77. Aquí vale la pena
comentar la problemática a que se enfrentan varias Salas Regionales del TFJA, al
atender a los criterios de diversos TCC, por
lo que es conveniente siempre denunciar
las contradicciones para poder cumplimentar adecuadamente y, además, lograr
consistencia y congruencia en los fallos.
Además, el TCC, deberá determinar con
72
TRON PETIT, Jean Claude, Incidentes, p. 1. Consultado en http://www.jeanclaude.tronp.com
73
Diccionario de la Real Academia Española, https://?id=Bfywe2k
74
El artículo 192 de la Ley de Amparo establece la obligatoriedad de cumplir puntualmente las sentencias concesorias y
establece que, cuando cause ejecutoria, el TCC las notificará sin demora a las partes “…Las ejecutorias de amparo deben
ser puntualmente cumplidas. Al efecto, cuando cause ejecutoria la sentencia en que se haya concedido el amparo, o se
reciba testimonio de la dictada en revisión… el tribunal colegiado de circuito, tratándose de amparo directo, la notificará
sin demora a las partes.” “SENTENCIAS. SU CUMPLIMIENTO ES INELUDIBLE. De acuerdo al… artículo 17 constitucional, es
una garantía la plena ejecución de las resoluciones que dicten los tribunales; en razón de ello, quien queda constreñido
al acatamiento de una sentencia no puede pretender eximirse de esa obligación alegando alguna circunstancia ajena a
la litis. Registro: 193495, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada, X, agosto de 1999, (9ª).
75
La Segunda Sala emitió la siguiente jurisprudencia: “SENTENCIAS DE AMPARO. SU CUMPLIMIENTO DEBE SER TOTAL,
ATENTO A LOS PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA Y DE EXHAUSTIVIDAD. - Acorde al nuevo sistema en materia de
cumplimiento de sentencias de Amparo, establecido por el legislador en la Ley de Amparo vigente a partir del 3 de abril
de 2013, dicho cumplimiento debe ser total, sin excesos o defectos; por tanto, tratándose del pronunciamiento de
sentencias o laudos, éstos deben contener la declaración de la autoridad en relación con la solución integral del conflicto
conforme a los principios de congruencia y de exhaustividad, que obligan a dirimir todas las cuestiones litigiosas, entre
las que se encuentran tanto las que son materia de ejecución de la sentencia de amparo, como las que quedaron
definidas o intocadas por la propia ejecutoria; de ahí que la autoridad debe reiterarlas en la sentencia o laudo que
cumplimente. Tesis: 2a./J. 9/2016 (10a.), Libro 27, febrero de 2016, Tomo I, p. 832. En esta jurisprudencia se abarcan los
dos temas, el cumplimiento total, sin excesos ni defectos, solucionando integralmente la controversia, lo que incluye
reiterar los considerandos intocados, por congruencia y exhaustividad.
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precisión los efectos del amparo, especificando los medios que el TFJA debe seguir
para cumplimentar adecuadamente y así
restituir al quejoso en el goce de sus derechos. El responsable de cumplir será el
Pleno, la Sección, la Sala Regional o el Magistrado actuando como unitario en juicio
sumario, que haya emitido la sentencia
motivo de la ejecutoria en el D.A. correspondiente, y se hará, mediante la emisión
de una sentencia en cumplimiento de la
Ejecutoria.78
Se causa ejecutoria por declaración judicial, cuando la resolución admita en forma
expresa un recurso ordinario, pero que no
se interpuso dentro del término legal, lo
cual se considera como acto consentido.79
Se causa por ministerio de ley, cuando no
existe ningún recurso que proceda en su
76
El verificar que las sentencias sean precisas, entre otros aspectos, tocante a efectos o medidas, es una cuestión que
oficiosamente debe ser controlada por quien revise. Así lo dispone la tesis de jurisprudencia 4/2012 de 1ª Sala SCJN41,
de rubro: EFECTOS DEL FALLO PROTECTOR. SU INCORRECTA PRECISIÓN CONSTITUYE UNA INCONGRUENCIA QUE DEBE
SER REPARADA POR EL TRIBUNAL REVISOR, AUNQUE SOBRE EL PARTICULAR NO SE HAYA EXPUESTO AGRAVIO ALGUNO.
1ª /J. 4/2012 (9a.). Al respecto, la propia Segunda Sala de la SCJN determinó que SENTENCIAS DE AMPARO. EL SEGUNDO
PÁRRAFO DE LA FRACCIÓN II DEL ARTÍCULO 77 DE LA LEY DE AMPARO, AL PREVER LO RELATIVO A LA PRECISIÓN DE SUS
EFECTOS, ES CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL, “… al tener como fin que se dicten las medidas necesarias para la
efectiva restitución en el goce del derecho que se estime violado, correspondiendo al juzgador precisar la forma en que
habrá de lograrse. Pretender que los efectos de toda sentencia de amparo sean los mismos, implicaría negar la
naturaleza del juicio constitucional como el instrumento más importante de protección de los derechos fundamentales;
en ese sentido, no toda violación de derechos es igual, por lo que el efecto de las sentencias no puede ser uniforme, sino
acorde con las consideraciones que llevaron a otorgar el amparo y que permitan tutelar de la manera más efectiva los
derechos de las personas. Es por ello que el párrafo aludido impone a los Jueces el deber de ser precisos en las medidas
a adoptarse para el cumplimiento de la ejecutoria.” Tesis: 2a. XCIV/2018 (10a.), SJF, Libro 59, octubre de 2018, Tomo I, p.
1051.
77
Artículo 107.- (…) XIII.- Cuando los Tribunales Colegiados de un mismo Circuito sustenten tesis contradictorias en los
juicios de amparo de su competencia… los mencionados tribunales y sus integrantes, las partes en los asuntos que los
motivaron o el Ejecutivo Federal, por conducto del Consejero Jurídico del Gobierno, podrán denunciar la contradicción
ante el Pleno del Circuito correspondiente, a fin de que decida la tesis que debe prevalecer como jurisprudencia.
(…)Cuando los Plenos de Circuito de distintos Circuitos, los Plenos de Circuito en materia especializada de un mismo
Circuito o los Tribunales Colegiados de un mismo Circuito con diferente especialización sustenten tesis contradictorias
al resolver las contradicciones o los asuntos de su competencia, según corresponda, los Ministros de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, los mismos Plenos de Circuito, así como los órganos a que se refiere el párrafo anterior, podrán
denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, con el objeto de que el Pleno o la Sala respectiva, decida la
tesis que deberá prevalecer. (…) Cuando las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sustenten tesis
contradictorias en los juicios de amparo cuyo conocimiento les competa, los ministros, los Tribunales Colegiados de
Circuito y sus integrantes, [se podrá] denunciar la contradicción ante el Pleno de la Suprema Corte, conforme a la ley
reglamentaria, para que éste resuelva la contradicción. (…) Las resoluciones que pronuncien el Pleno o las Salas de la
Suprema Corte de Justicia, así como los Plenos de Circuito conforme a los párrafos anteriores, sólo tendrán el efecto de
fijar la jurisprudencia y no afectarán las situaciones jurídicas concretas derivadas de las sentencias dictadas en los juicios
en que hubiese ocurrido la contradicción. “
78
Cfr. EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA OBLIGA A TODAS LAS AUTORIDADES QUE TENGAN QUE INTERVENIR PARA
EL CABAL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA Y A SUS SUPERIORES JERÁRQUICOS, VER tercera parte, t. XLVI, p. 28 (6ª) y
tesis P. CLXXV/2000, (9ª), tesis 1ª J 58/2008, (9ª), y tesis: 2a./J. 96/2018 (10ª).
79
El artículo 77, último párrafo, de la NLA, establece que la sentencia surtirá sus efectos cuando se declare ejecutoriada
o cause estado por ministerio de ley. Al respecto, la Segunda Sala ha establecido que el auto en el que emite esa
declaratoria se debe notificar personalmente: SENTENCIA DE AMPARO DIRECTO. TRANSCURRIDO EL PLAZO DE 10 DÍAS
PARA INTERPONER EL RECURSO DE REVISIÓN SIN QUE LA PARTE AFECTADA LO HAYA HECHO, EL PRESIDENTE DEL
TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO RESPECTIVO DEBE EMITIR UN AUTO QUE DECLARE QUE HA CAUSADO EJECUTORIA.
La sentencia dictada en el juicio de amparo directo se sujeta a las reglas de impugnación derivadas del artículo 107,
fracción IX, de la Constitución … motivo por el cual, el Tribunal Colegiado de Circuito, en el supuesto de que transcurra
el plazo de 10 días para interponer el recurso de revisión por su conducto, conforme al artículo 86 de la NLA, sin que la
parte afectada lo haya hecho, su presidente debe emitir un auto mediante el cual se declare que aquélla ha causado
ejecutoria; dicho acuerdo, dada su relevancia, debe notificarse personalmente, conforme al artículo 41, fracción III, de la
Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. Tesis: 2a. LVIII/2015 (10ª).
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contra, por lo cual, sin necesidad de declaración judicial, alcanza tal categoría.80
Por regla general, las sentencias de los
Tribunales Colegiados de Circuito dictadas
en amparo directo no admiten recurso alguno y, por tanto, causan ejecutoria por
ministerio de ley, por lo que, otorgada la
protección constitucional, el TFJA debe, sin
más trámite, dar cumplimiento a la senten-
cia del TCC81. El segundo párrafo del artículo 192, establece el plazo de tres días para
que el TFJA cumpla con la ejecutoria82, con
apercibimiento de multa y de informarlo al
“superior jerárquico.”83
Si se trata de asuntos complejos, el TCC
puede ampliar el plazo de cumplimiento,
debiendo fijar un “plazo razonable”.84 Asimismo, le corresponde al TCC fijar y am-
80
En los casos en que la SCJN resuelva el amparo directo o cuando no se ventilen cuestiones de constitucionalidad.
Artículo 107 Constitucional, último párrafo de la fracción V: “La Suprema Corte de Justicia, de oficio o a petición fundada…
podrá conocer de los amparos directos que por su interés y trascendencia así lo ameriten.” Y, tratándose de revisión
resuelta por el TCC: último párrafo de la fracción VIII del mismo: “En los casos no previstos en los párrafos anteriores,
conocerán de la revisión los tribunales colegiados de circuito y sus sentencias no admitirán recurso alguno.”
81
AMPARO DIRECTO. LA SENTENCIA RELATIVA DEBE NOTIFICARSE PERSONALMENTE SI EN LA DEMANDA SE PLANTEÓ LA
INCONSTITUCIONALIDAD DE ALGUNA NORMA GENERAL O SE PROPUSO LA INTERPRETACIÓN DIRECTA DE ALGÚN
PRECEPTO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, Y EL TRIBUNAL COLEGIADO DE
CIRCUITO SE PRONUNCIÓ AL RESPECTO U OMITIÓ HACERLO. “Por regla general, las sentencias de los Tribunales
Colegiados de Circuito dictadas en amparo directo no admiten recurso alguno y, por tanto, causan ejecutoria por
ministerio de ley, por lo que otorgada la protección constitucional la autoridad debe, sin más trámite, dar cumplimiento
a la sentencia concesoria.” Tesis: 2a. /J. 78/2016, (10ª).
82
Artículo 192.- (…) Las ejecutorias de amparo deben ser puntualmente cumplidas. Al efecto, cuando cause ejecutoria la
sentencia en que se haya concedido el amparo, o se reciba testimonio de la dictada en revisión, el juez de distrito o el
tribunal unitario de circuito, si se trata de amparo indirecto, o el tribunal colegiado de circuito, tratándose de amparo
directo, la notificarán sin demora a las partes.”
83
En el tercer párrafo habla de la notificación al superior jerárquico para que “ordene” cumplir: “(…)Al ordenar la
notificación y requerimiento a la autoridad responsable, el órgano judicial de amparo también ordenará notificar y
requerir al superior jerárquico de aquélla, en su caso, para que le ordene cumplir con la ejecutoria, bajo el
apercibimiento que de no demostrar que dio la orden, se le impondrá a su titular una multa en los términos señalados
en esta Ley, además de que incurrirá en las mismas responsabilidades de la autoridad responsable. El Presidente de la
República no podrá ser considerado autoridad responsable o superior jerárquico.” Un tema que ha generado discusión
es el del superior jerárquico para los magistrados del TFJA, el cual, según el artículo 194 de la NLA, se entiende como “…el
que de conformidad con las disposiciones correspondientes ejerza sobre ella poder o mando para obligarla a actuar o
dejar de actuar en la forma exigida en la sentencia de amparo, o bien para cumplir esta última por sí misma”, con el
problema de que, de conformidad con el segundo párrafo de ese artículo, “La autoridad requerida como superior
jerárquico, incurre en responsabilidad por falta de cumplimiento de las sentencias, en los términos que las autoridades
contra cuyos actos se hubiere concedido el amparo.” Sin embargo, la propia SCJN ha determinado que los Magistrados
no dependen de la Junta de Gobierno y Administración, en virtud de la necesaria autonomía para emitir sus fallos:
MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA. AL NO EXISTIR VÍNCULO LABORAL
ENTRE ÉSTOS Y ESE ÓRGANO JURISDICCIONAL O SU JUNTA DE GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN, LAS DIFERENCIAS QUE
SURJAN ENTRE ELLOS NO CONSTITUYEN CONFLICTOS LABORALES. De acuerdo con el artículo 1 de la Ley Orgánica del
Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, ese órgano es un tribunal de lo contencioso administrativo dotado de
plena autonomía para dictar sus fallos, con la organización y atribuciones que ese ordenamiento establece, autonomía que
se complementa con las garantías judiciales derivadas del artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos; de ahí que las cuestiones relacionadas con las diferencias surgidas entre los Magistrados que lo integran, ya
sea en la Sala Superior o en las Salas Regionales, y el Tribunal o con su Junta de Gobierno y Administración, no
constituyen conflictos o diferencias laborales, al tratarse de juzgadores, es decir, de servidores públicos dedicados a la
administración de justicia; función pública constitucional que, por su naturaleza, exige independencia, lo que a su vez implica
que no exista relación de subordinación o laboral de dependencia con el órgano jurisdiccional al que pertenecen o a las
instancias administrativas de aquél, ni vínculos con algún superior jerárquico. Tesis: 2a. LXXXVIII/2013 (10ª). Coincidimos con
esta tesis, la cual, implica que tampoco dependen del Pleno Jurisdiccional, y menos aún del presidente del Tribunal, lo
cual garantiza su autonomía al emitir sus fallos. La Sala Superior conoce únicamente de aquellos juicios respecto de los
que se ejerció facultad de atracción o de los que tiene competencia específica para resolverlos, no en calidad de superior
jerárquico; sin embargo, todavía los TCC siguen dándole la calidad de “superiores jerárquicos”.
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CUMPLIMIENTO DE EJECUTORIAS DE AMPARO DIRECTO EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL
pliar el plazo de tres días, “tomando en
cuenta la complejidad o dificultad para dar
cumplimiento al efecto del amparo, pero
siempre debe fijarse un plazo razonable y
estrictamente determinado.”85
Sin embargo, el “plazo razonable” de
que habla la Constitución, no lo es así para
el caso de la emisión de una nueva sentencia contencioso administrativa. Como ha
dicho la SCJN, el TFJA debe emitir una nueva resolución, contando con “…tiempo suficiente para analizar y materializar debidamente los alcances de las sentencias
concesorias, esto es sin excesos ni defectos.”86 Completo este criterio, el Tercer TCC
del Primer Circuito, al recalcar que cuando
la autoridad responsable debe “…realizar
el estudio de agravios extensos y … gran
volumen de constancias, realizar la valoración de múltiples pruebas, la elección de la
norma o la interpretación y aplicación de
las disposiciones legales, todo ello en forma debidamente fundada y motivada … sí
debe ampliarse el plazo … y fijarse uno estrictamente determinado. Éste será mayor
de tres días y menor al que ordinariamente la legislación que rige el acto concede,
porque se trata de una situación extraordinaria, ya que la resolución que se dicte
será en cumplimiento a una ejecutoria de
amparo, por lo que no se trata de un asunto del que conoce la autoridad responsable en condiciones ordinarias.”87
Por otra parte, existen diversidad de instrucciones que puede emitir el TCC. Iniciamos con que se puede otorgar libertad de
jurisdicción, por ejemplo, cuando el asunto
lo resuelve por incumplimiento de los principios de exhaustividad o de congruencia,
lo cual quiere decir que el TFJA puede argumentar y resolver lo que considere procedente, claro, siempre siguiendo (cuando
84
“Al ordenar la notificación y requerimiento a la autoridad responsable, el órgano judicial de amparo también ordenará
notificar y requerir al superior jerárquico de aquélla, en su caso, para que le ordene cumplir con la ejecutoria, bajo el
apercibimiento que de no demostrar que dio la orden, se le impondrá a su titular una multa en los términos señalados
en esta Ley, además de que incurrirá en las mismas responsabilidades de la autoridad responsable. El Presidente de la
República no podrá ser considerado autoridad responsable o superior jerárquico” Cuarto párrafo del artículo 192.
85
SENTENCIAS DE AMPARO. CORRESPONDE AL ÓRGANO JUDICIAL FIJAR Y AMPLIAR EL PLAZO PARA SU CUMPLIMIENTO
Y EJECUCIÓN, EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 192 DE LA LEY DE AMPARO VIGENTE A PARTIR DEL TRES DE ABRIL DE DOS
MIL TRECE. I.3o.C. J/7 (10a.).
86
CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS DE AMPARO DIRECTO. LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO ESTÁN
FACULTADOS PARA AMPLIAR EL PLAZO OTORGADO PARA TAL FIN (LEGISLACIÓN VIGENTE A PARTIR DEL 3 DE ABRIL DE
2013). Tesis: 2a. /J. 33/2014 (10a.) En esta jurisprudencia considera la SCJN que cuando estén en vías de cumplimiento y
se requiera más tiempo para acatar con exhaustividad y profesionalismo la ejecutoria y no restar calidad al
cumplimiento “…Menos aún resulta factible prever con precisión el tiempo en que podría llevarse a cabo la reparación
integral de las diversas violaciones procesales que, en muchos casos, son la fuente de la concesión del amparo, pues
algunas de ellas se realizan en más de una sola diligencia, y tratándose de la restitución en el goce de la oportunidad
defensiva, por lo común se requiere de fases de preparación y desahogo de pruebas, que suelen enfrentar vicisitudes
procesales imprevistas que retrasan de manera justificada el procedimiento. En consecuencia, con el fin de robustecer
no sólo el oportuno cumplimiento de las sentencias estimatorias, sino también su observancia puntual en forma
reflexiva y, en su caso, procesalmente completa y satisfactoria de los intereses de las partes, debe admitirse que los
Tribunales Colegiados de Circuito están facultados para extender con prudencia el plazo del cumplimiento conforme lo
exijan las circunstancias propias de cada asunto y en correspondencia a esa discrecionalidad, dar respuesta fundada y
motivada a las peticiones que en tal sentido les formulen las autoridades responsables, antes de declarar que han
incurrido en desacato.” En el mismo sentido el Así, la Segunda Sala de la SCJN ha precisado que el plazo puede ampliarse
tomando en cuenta la complejidad o dificultad para cumplimentar,
87
SENTENCIAS DE AMPARO. CORRESPONDE AL ÓRGANO JUDICIAL FIJAR Y AMPLIAR EL PLAZO PARA SU CUMPLIMIENTO
Y EJECUCIÓN, EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 192 DE LA LEY DE AMPARO VIGENTE A PARTIR DEL TRES DE ABRIL DE DOS
MIL TRECE, I.3o.C. J/7 (10a.).
Julio - Diciembre 2020 | 119
Mag. Manuel Luciano Hallivis Pelayo
los haya) los lineamientos del TCC, cuidando de no repetir el error cometido. Cuando
se da libertad de jurisdicción, el TFJA se encuentra obligado a la emisión de una nueva sentencia en la que se subsane la cuestión de falta de exhaustividad88 o de incongruencia89 en que se haya incurrido, debiendo resolver con libertad.90
La Primera Sala de la SCJN, ha dejado
claro que la libertad de jurisdicción no está
desvinculada de las consideraciones y razonamientos plasmados en la ejecutoria a
cumplimentar, debiendo atender puntualmente a ellos y a los efectos precisados en
la ejecutoria, “…en el entendido de que la
libertad de jurisdicción para dictar una
nueva resolución encuentra su límite en la
materia de análisis en el… amparo.”91
Asimismo, ha establecido parámetros
para encuadrar ese “amplio margen de
apreciación del caso”, ya que la libre jurisdicción no quiere decir que sea absoluta o
carente de límites, lo que implica que no se
puede arribar a cualquier tipo de decisión,
sino que se deben “…respetar ciertos límites. Así, el límite directo e inmediato de la
llamada plenitud de jurisdicción, consiste
en los lineamientos contenidos en la sentencia de amparo, es decir, el acto que se emita con motivo del cumplimiento, deberá
emitirse acorde a lo señalado en la concesión de amparo, a pesar de que dicha autoridad goce de un amplio margen de discrecionalidad. En consecuencia, el acto que
emita la autoridad responsable, a pesar de
la plenitud de jurisdicción que se le haya
concedido, deberá satisfacer un parámetro
de razonabilidad en torno a los argumentos
contenidos en la sentencia de amparo, a la
naturaleza de la violación que fue examinada y decretada en la misma, y a la secuela procesal que le precedió y en cuya lógica
88
Por ejemplo, algún agravio o argumento que no se atendió o alguna prueba que no se valoró.
89
Sea congruencia interna (entre los considerandos y los puntos resolutivos) o externa (entre lo pedido y lo resuelto).
90
“AMPARO DIRECTO. PARA DETERMINAR SU PROCEDENCIA EN EL SUPUESTO DE QUE SE ADUZCAN VIOLACIONES
PROCESALES SURGIDAS CON MOTIVO DEL CUMPLIMIENTO DE UNA EJECUTORIA DE AMPARO, DEBE ATENDERSE A QUE
SU ANÁLISIS SÓLO PROCEDE CUANDO EN AQUEL JUICIO CONSTITUCIONAL SE DEJÓ LIBERTAD DE ACTUAR A LA
AUTORIDAD RESPONSABLE, NO CUANDO SE LE CONSTRIÑÓ A EMITIR UN NUEVO FALLO EN TÉRMINOS PRECISOS
[INTERPRETACIÓN DE LA TESIS DE JURISPRUDENCIA 1a./J. 128/2011 (9a.)].La jurisprudencia citada, sustentada por la
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro: "VIOLACIONES AL PROCEDIMIENTO. ES
PROCEDENTE SU IMPUGNACIÓN VÍA AMPARO DIRECTO, AUN CUANDO LA RESOLUCIÓN QUE CONSTITUYE EL ACTO
RECLAMADO SE HUBIERE DICTADO EN CUMPLIMIENTO DE UNA EJECUTORIA DE GARANTÍAS, SI ES HASTA ESE MOMENTO
QUE LA VIOLACIÓN TRASCIENDE AL RESULTADO DEL FALLO.", es aplicable cuando en el primer juicio de amparo se dejó
libertad de jurisdicción a la autoridad responsable que permitiera incurrir en una diversa y/o nueva violación procesal
con motivo de la reposición del procedimiento. Empero, si no se le dejó libertad de jurisdicción, sino que se le constriñó
a emitir la nueva sentencia en términos precisos, sin cuestiones procedimentales previas, no basta que en el ulterior
juicio de amparo se aduzcan violaciones al procedimiento derivadas de la protección constitucional otorgada con
anterioridad para que resulte procedente y el Tribunal Colegiado de Circuito pueda emprender su estudio, sino que
deben atenderse los términos de la ejecutoria de amparo que le dio origen para determinar si es posible su examen o
no; por lo que, si no se otorgó libertad de jurisdicción a la autoridad responsable no podrían existir violaciones
procesales posteriores que trasciendan al resultado del fallo, como lo prevé dicho criterio jurisprudencial y se
actualizaría la causal de improcedencia prevista en el artículo 61, fracción IX, de la Ley de Amparo”. Tesis (IV Región), 1o.7
K (10a.), SJF, libro 54, mayo de 2018, Tomo III, p. 2413.
91
CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE AMPARO. LA LIBERTAD DE JURISDICCIÓN PARA DICTAR UNA NUEVA
RESOLUCIÓN ENCUENTRA SU LÍMITE EN LA MATERIA DE ANÁLISIS EN EL JUICIO DE AMPARO. Tesis: 1a. LXII/2018 (10a.)
En esta tesis aclara, además, que, “Para evaluar el debido y total cumplimiento de una sentencia de amparo, tratándose
de autoridades jurisdiccionales, si bien deben atender puntualmente y en su totalidad los efectos precisados en aquélla,
lo cierto es que éstos no están desvinculados de las consideraciones y de los razonamientos plasmados en la sentencia
aludida…”
120 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
CUMPLIMIENTO DE EJECUTORIAS DE AMPARO DIRECTO EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL
se puede conocer el verdadero alcance de
la protección constitucional.” En la misma
tesis se concluye que el “…el acto que se
emita deberá guardar una armonía con los
elementos que desembocaron en la emisión de la referida concesión de amparo”92,
lo que implica que tiene que guardar “conexión lógica con la secuela procesal y la
sentencia de amparo…”, lo cual, a su vez,
significa que al momento de emitir la sentencia en cumplimiento, se deberá buscar
que su lógica jurídica no sea contraria a las
razones que motivaron la protección constitucional.93
En estos casos, se facilita el cumplimiento al TFJA, ya que lo que hay que hacer es
subsanar las incongruencias o la falta de
examen de algún agravio e integrarlo en la
nueva sentencia que se emita, en la cual,
de acuerdo con muchas jurisprudencias
que ha emitido el Poder Judicial, se tienen
que reiterar todos los aspectos que fueron
confirmados tácita o expresamente, o que
no fueron motivo del juicio de amparo, a
efecto de que se contenga todo en una
sola sentencia del TFJA, en la cual se decida
respecto de las pretensiones del actor, evitando que tenga que acudir a sentencias
diferentes y posiblemente contradictorias.94
Asimismo, el TCC puede determinar
precisamente qué es lo que tiene que responder en cada caso el TFJA y si se siguen
estrictamente esas instrucciones, el cumplimiento no tendrá problema.95 Estas instrucciones precisas son menester cuando
se trata de cuestiones de constitucionalidad o cuando el TFJA resolvió indebida-
92
SENTENCIAS DE AMPARO. PARÁMETROS QUE DEBERÁN SATISFACER LAS AUTORIDADES RESPONSABLES PARA SU
CUMPLIMIENTO A PESAR DE QUE SE LES HAYA CONCEDIDO PLENITUD DE JURISDICCIÓN. Tesis: 1a. CX/2015 (10a.).
93
Alvarado Esquivel ha destacado que “A veces es muy difícil percibir la frontera o demarcación entre cumplimiento
tasado y libertad de jurisdicción. Mi consejo es que las sentencias deben ser muy claras y enfáticas en lo que
corresponde hacer a la responsable y ante la duda o indeterminación aplicar el principio pro actione y dar entrada a la
instancia que más favorezca.”: ALVARADO ESQUIVEL, Miguel de Jesús, op. cit. y “Función Legislativa y Jurisprudencial”, en
Proceso y Constitución. Las Sentencias Constitucionales, coord. Osvaldo Alfredo Gozaíni, VC Editores, Bogotá, 2014.
94
Después de mucha discusión jurisprudencial, se ha concluido que lo que debe hacer el TFJA, es corregir lo que apunte
el TCC o la SCJN, pero, además, reiterar todos los puntos intocados de la sentencia primigenia, como se muestra con esta
jurisprudencia de la Segunda Sala de la SCJN: “SENTENCIAS DE AMPARO. SU CUMPLIMIENTO DEBE SER TOTAL, ATENTO
A LOS PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA Y DE EXHAUSTIVIDAD. Acorde al nuevo sistema en materia de cumplimiento de
sentencias de amparo, establecido por el legislador en la Ley de Amparo vigente a partir del 3 de abril de 2013, dicho
cumplimiento debe ser total, sin excesos o defectos; por tanto, tratándose del pronunciamiento de sentencias … deben
contener la declaración de la autoridad en relación con la solución integral del conflicto conforme a los principios de
congruencia y de exhaustividad, que obligan a dirimir todas las cuestiones litigiosas, entre las que se encuentran tanto las
que son materia de ejecución de la sentencia de amparo, como las que quedaron definidas o intocadas por la propia
ejecutoria; de ahí que la autoridad debe reiterarlas en la sentencia o laudo que cumplimente. Tesis: 2a. /J. 9/2016 (10ª). La
misma Sala había emitido en la 9ª época, en materia laboral, la siguiente jurisprudencia, determinando que todo debe
concentrarse en una sola sentencia, para evitar la falta de certeza que implica el que existan dos o más a las que haya que
acudir: CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS DE AMPARO. CUANDO LA PROTECCIÓN FEDERAL IMPLICA DEJAR
INSUBSISTENTE EL LAUDO RECLAMADO Y DICTAR UNO NUEVO, LA RESPONSABLE DEBE DECIDIR TODAS LAS
CUESTIONES LITIGIOSAS EN LA NUEVA RESOLUCIÓN, EVITANDO LA COEXISTENCIA DE DOS O MÁS. Si el amparo se
otorga contra un laudo, el cumplimiento de la ejecutoria implica dejarlo sin efecto y dictar otro que dirima todos los puntos
de la litis en los términos señalados en la sentencia de garantías; por tanto, si en el nuevo laudo la responsable únicamente
decide aquellos puntos litigiosos pero nada resuelve sobre los definidos o intocados, sino que respecto de ellos deja
parcialmente subsistente el laudo reclamado, tal proceder genera la coexistencia de dos resoluciones, lo que impedirá
declarar cumplida la ejecutoria, en virtud de que el laudo, como acto jurídico de decisión con que culmina la contienda, no
debe emitirse en varios actos, sino en uno solo que dé unidad a la decisión, tanto más si las resoluciones que constan en
diversos actos contienen resolutivos ejecutables, lo que adquiere mayor relevancia por la obligación de resolver todos
los puntos litigiosos en acatamiento del principio de congruencia, así como por la vinculación entre las prestaciones y
las pruebas, que no deben resolverse ni valorarse de manera separada e incompleta, pues de hacerlo así existiría el
riesgo de obtener un resultado diverso al de su valoración conjunta. Tesis: 2a. /J. 40/2005, es materia laboral, (9ª).
Julio - Diciembre 2020 | 121
Mag. Manuel Luciano Hallivis Pelayo
mente y debe plasmarlas precisamente en
su sentencia en cumplimiento.96 El TFJA
sólo puede abordar cuestiones de constitucionalidad o convencionalidad, cuando
existe jurisprudencia del Poder Judicial o
mediante control difuso, lo que es más
propio de la sentencia primigenia, pero,
cuando ya se está en cumplimiento de ejecutoria y se trata de cuestiones de constitucionalidad o convencionalidad, es imprescindible contar con la instrucción precisa del TCC. Lo mismo aplica cuando los
resolutivos de la sentencia primigenia del
Tribunal Administrativo son equivocados a
juicio del Tribunal Colegiado. Asimismo, es
de tomar en consideración que contra la
resolución que se emita por parte del TFJA
en cumplimiento a la ejecutoria de Amparo Directo, las partes pueden presentar
otra vez JAD o Revisión Fiscal.97
Para asegurar el cumplimiento efectivo,
que, como lo apuntan muchos tratadistas,
fue aspecto esencial de la reforma constitucional y la nueva Ley, existen una serie
de procedimientos que analizaremos brevemente.
95
DEMANDA DE AMPARO DIRECTO. EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO PUEDE DESECHARLA
CUANDO ADVIERTA COMO MOTIVO MANIFIESTO E INDUDABLE DE IMPROCEDENCIA, QUE EL ACTO RECLAMADO SE
EMITIÓ EN ESTRICO CUMPLIMIENTO DE UNA EJECUTORIA DICTADA EN UN JUICIO DE GARANTÍAS ANTERIOR, EN LA CUAL
SE OTORGÓ LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL SOLICITADA SIN LIBERTAD DE JURISDICCIÓN; ELLO, CON FUNDAMENTO
EN EL ARTÍCULO 179 DE LA LEY DE LA MATERIA (ALCANCE DE LA JURISPRUDENCIA 2a./J. 83/2006). Tesis VII, 2º T. J/56 (10ª),
SJF, libro 71, octubre de 2019, Tomo IV, p. 3318.
96
EJECUTORIA DE AMPARO. NO QUEDA A CARGO DE LA AUTORIDAD RESPONSABLE FIJAR LOS TÉRMINOS EN QUE DEBE
CUMPLIRSE EL FALLO PROTECTOR. La sentencia que concede el amparo, conlleva para el gobernado la promesa de que
el orden constitucional se restablecerá y para la autoridad la obligación de acatar la orden judicial, una vez notificada,
para dar eficacia práctica a los efectos que en la sentencia se precisan; cuyo procedimiento de cumplimiento y ejecución
se establece en la Ley de Amparo. Así, las autoridades responsables y las vinculadas se encuentran obligadas a realizar
los actos necesarios para su eficaz cumplimiento, por lo que deben actuar o dejar de actuar, en la forma exigida en la
sentencia de amparo, incluso, en el supuesto de que sea necesario precisar, definir o concretar la forma o términos del
cumplimiento de la ejecutoria, cualquiera de los órganos judiciales competentes podrá ordenar, de oficio o a petición de
parte, que se abra un incidente para tal efecto, como lo dispone el artículo 193 párrafo cuarto de la Ley de Amparo. Por
tanto, corresponde al juzgador federal declarar si la sentencia está o no cumplida, si se incurrió en exceso o defecto, o
si hay imposibilidad para cumplirla, de acuerdo con la naturaleza de los actos reclamados, los efectos y alcances del fallo
protector y sin incluir elementos ajenos a la litis ventilada. Estructurado así el procedimiento de cumplimiento de
sentencias que conceden la protección constitucional, no queda a cargo de la autoridad responsable fijar los términos
en que debe cumplirlas. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito, SJF libro 71, octubre de 2019,
Tomo IV, p. 3501.
97
“AMPARO DIRECTO. NO SE ACTUALIZA LA CAUSAL DE IMPROCEDENCIA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 61, FRACCIÓN IX,
DE LA LEY DE LA MATERIA, CUANDO SE PROMUEVE CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL TRIBUNAL FEDERAL DE
JUSTICIA ADMINISTRATIVA EN CUMPLIMIENTO A UNA EJECUTORIA EMITIDA POR UN TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO
AL RESOLVER UN RECURSO DE REVISIÓN FISCAL. Conforme a la interpretación jurisprudencial de la Segunda Sala…, el
recurso de revisión fiscal sólo se sujetará a los trámites que establece la Ley de Amparo para la revisión en amparo
indirecto, pero sin que ello implique que dicho recurso deba resolverse con las mismas reglas, sino que únicamente se
ajuste a ellas, pues es un medio de control de legalidad, mientras que el juicio de amparo es un instrumento de control
constitucional. Así, en el recurso de revisión fiscal son improcedentes los recursos que establece la Ley de Amparo para
lograr el cumplimiento de las resoluciones que en ellos dictan los Tribunales Colegiados de Circuito. Por tal motivo, para
verificar dicho cumplimiento debe interponerse nuevamente el recurso de revisión fiscal. En ese contexto, no se
actualiza la causal de improcedencia prevista en el artículo 61, fracción IX, de la Ley de Amparo, cuando se promueve
juicio de amparo directo contra la sentencia dictada por el Tribunal Federal de Justicia Administrativa en cumplimiento
a una ejecutoria emitida por un Tribunal Colegiado de Circuito al resolver un recurso de revisión fiscal, porque dicha
causal sólo es aplicable al juicio de amparo y no a la revisión fiscal, ya que atendiendo a su naturaleza es factible que en
la sentencia reclamada dictada en cumplimiento de una ejecutoria emitida en revisión fiscal, se impugne una norma
general, por lo que no puede impedirse válidamente que se lleve a cabo su examen.” Segunda Sala, Contradicción de
tesis 436/2019. 22 de enero de 2020. Tesis de jurisprudencia 15/2020 (10a.). Aprobada por la Segunda Sala y publicada
el 6 de marzo de 2020 en el SJF. En el mismo sentido, el Pleno en materia administrativa del Primer Circuito resolvió:
122 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
CUMPLIMIENTO DE EJECUTORIAS DE AMPARO DIRECTO EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL
Incumplimiento y cumplimiento
extemporáneo
El último párrafo del artículo 193 de la
NLA, establece que “…Si la ejecutoria de
amparo no quedó cumplida en el plazo fijado y se trata de amparo directo, el tribunal colegiado de circuito… llegado el caso,
remitirá los autos a la Suprema Corte de
Justicia de la Nación con proyecto de separación del cargo de los titulares de la autoridad responsable y su superior jerárquico.”98 De esta forma, si se demuestra que
se está en vía de cumplimiento de la ejecutoria, el TCC podrá ampliar el plazo por
una sola vez. “En caso contrario, o de incumplimiento aún con el nuevo plazo, el
TCC declarará el incumplimiento y remitirá
los autos a la SCJN, con un proyecto de separación del cargo de los titulares de la autoridad responsable y su superior jerárquico.”99
Como se dijo, el responsable de cumplir
será el Pleno, la Sección, la Sala Regional o
el Magistrado actuando como unitario en
juicio sumario, que haya emitido la sentencia motivo de la ejecutoria en el JDA correspondiente, y se hará mediante la emisión
de una sentencia en cumplimiento de la
Ejecutoria.100 Si se cumple extemporáneamente, eso no exime de responsabilidad a
la autoridad responsable, pero se considerará como atenuante en la sanción penal.101 En efecto, la sentencia que otorga el
amparo y protección de la justicia federal
RECURSO DE REVISIÓN INTERPUESTO CONTRA LAS RESOLUCIONES DEFINITIVAS DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA
ADMINISTRATIVA. PROCEDE, SIEMPRE QUE SE CUMPLAN LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD, AUN CUANDO LA
SENTENCIA RECURRIDA DERIVE DE UNA EJECUTORIA ANTERIOR EN LA QUE NO SE DEJÓ LIBERTAD DE JURISDICCIÓN A LA
SALA RESPONSABLE. (…) el recurso de revisión interpuesto contra las resoluciones definitivas dictadas por los tribunales
de justicia administrativa es competencia de los Tribunales Colegiados de Circuito, que se sujetará a los trámites que la
Ley de Amparo fije para la revisión en amparo indirecto, y que lo resuelto tendrá la naturaleza de cosa juzgada. Ahora
bien, el numeral en comento dejó a cargo del legislador ordinario el establecimiento, en la legislación secundaria, de los
supuestos de procedencia del recurso, lo cual, en la especie, se concretiza en los artículos 63 de la Ley Federal de
Procedimiento Contencioso Administrativo (…) prevén los referidos supuestos de procedencia, fundamentalmente por
la naturaleza del asunto, en atención a su cuantía, importancia y trascendencia, y afectación del interés fiscal, entre
otros, sin que se advierta alguna hipótesis de improcedencia, y para que el citado recurso proceda es necesario que se
de alguno de esos supuestos. En ese contexto, cuando el recurso de revisión se interponga contra la sentencia dictada
en cumplimiento a una ejecutoria anterior, en la que no se dejó libertad de jurisdicción a la Sala responsable, debe
declararse procedente, pues conforme al precepto constitucional señalado, los Tribunales de la Federación conocerán
de los recursos de revisión interpuestos contra las resoluciones definitivas de los tribunales de justicia administrativa,
siempre y cuando se cumpla con los supuestos de procedencia; por tanto, la idoneidad de los argumentos esgrimidos
por la autoridad recurrente, en los que ataque la cosa juzgada deberán, en todo caso, calificarse de inoperantes, al
realizarse el estudio del fondo del asunto, y no en el capítulo de procedencia.” Contradicción de tesis 21/2016. Esta tesis
se publicó el viernes 18 de noviembre de 2016 en el Semanario Judicial de la Federación. Asimismo, en 2018 la Segunda
Sala ya había resuelto: REVISIÓN FISCAL. DICHO RECURSO PROCEDE CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL TRIBUNAL
FEDERAL DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA EN CUMPLIMIENTO A UNA EJECUTORIA EMITIDA POR UN TRIBUNAL COLEGIADO
DE CIRCUITO AL CONOCER DE UN RECURSO DE REVISIÓN FISCAL PREVIO. Tesis: 2a./J. 96/2018 (10a.), SJF, Libro 58,
septiembre de 2018, Tomo I, p. 1090.
98
Con esto se daría paso al conocido como incidente de inejecución, o “procedimiento de inejecución”, el que “…resulta
fundado cuando de las constancias de autos se advierta que la autoridad responsable y, en su caso, su superior
jerárquico, no hayan dado total cumplimiento al fallo protector y el procedimiento de ejecución se desahogó
adecuadamente. Consecuentemente, se procederá a la imposición de las sanciones que establece la fracción XVI, del
artículo 107 constitucional.” VERGARA LÓPEZ, Carmen y GONZÁLEZ SANTOS, Gabino, Cumplimiento y Ejecución de las
Sentencias, Nueva Ley de Amparo, Procedimientos y Recursos, Tirant Lo Blanch, México, 2014, p. 41.
99
Artículo 193 de la NLA.
100
Cfr. EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA OBLIGA A TODAS LAS AUTORIDADES QUE TENGAN QUE INTERVENIR PARA
EL CABAL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA Y A SUS SUPERIORES JERÁRQUICOS, VER tercera parte, t. XLVI, p. 28 (6ª); tesis
P. CLXXV/2000, (9ª); tesis 1ª J 58/2008, (9ª); y, tesis: 2a./J. 96/2018 (10ª).
Julio - Diciembre 2020 | 123
Mag. Manuel Luciano Hallivis Pelayo
pierde su objetivo cuando se incumple por
los servidores públicos a quienes va dirigida. Por ello, sancionar a dichos servidores
públicos no es un asunto menor si se busca que las sentencias de amparo tengan
realmente eficacia.102 A quien toca revisar
el cumplimiento es al TCC que haya emitido la ejecutoria.103
El artículo 196 de la NLA establece que
sólo se entenderá cumplida la ejecutoria
cuando lo esté en su totalidad, “sin excesos ni defectos” y si se declara cumplida, el
TCC ordenará el archivo del expediente.104
Si no lo está, se remiten los autos a la SCJN105, para un total cumplimiento, la Segunda Sala de la SCJN ha emitido diversas tesis
que, junto con el Acuerdo General 5/2001
del Pleno, permiten entender el procedimiento para ello, distinguiendo el cumplimiento básico y la forma de realizarlo. Así,
desde 2008 se estableció que cuando la
101
Artículo 195 de la Ley de Amparo. Vale la pena aclarar que conforme al artículo 197, que todas las autoridades que
tengan o deban tener intervención en el cumplimiento están obligadas a ello y “… sujetas a las mismas
responsabilidades…”.
102
COORDINACIÓN DE COMPILACIÓN Y SISTEMATIZACIÓN DE TESIS DE LA SCJN, op. cit., p. 21. Vale la pena recordar que
el artículo 193 de la NLA, establece en su último párrafo, que el procedimiento para amparo directo es igual que el de
amparo indirecto, con la salvedad de que el TCC remite los autos a la SCJN: “Si la ejecutoria de amparo no quedó
cumplida en el plazo fijado y se trata de amparo directo, el tribunal colegiado de circuito seguirá, en lo conducente y
aplicable, lo establecido en los párrafos anteriores. Llegado el caso, remitirá los autos a la Suprema Corte de Justicia de la
Nación con proyecto de separación del cargo de los titulares de la autoridad responsable y su superior jerárquico” y, en
el segundo párrafo, que: “Se considerará incumplimiento el retraso por medio de evasivas o procedimientos ilegales de
la autoridad responsable, o de cualquiera otra que intervenga en el trámite relativo.” La Evasiva “... se actualiza cuando
no existe intención de las autoridades responsables de cumplir cabalmente la resolución de amparo, sino que realizan
actos que aparentan tener dicha finalidad para no dar la impresión de desobediencia al juzgador, pero que por las
circunstancias particulares en que se dan, no llegarían a satisfacer los fines legales o de justicia que persigue el juicio de
amparo… procedimientos ilegales [es un concepto] que no implica una actitud reticente al cumplimiento de la sentencia
de amparo, sino que puede deberse sólo a la negligencia o descuido de la autoridad...” SÁNCHEZ GIL, Rubén, citado por
VERGARA LÓPEZ, Carmen y GONZÁLEZ SANTOS, Gabino, op. cit., p. 37.
103
COMPETENCIA PARA CONOCER DEL CUMPLIMIENTO DE UNA EJECUTORIA DE AMPARO. CORRESPONDE AL ÓRGANO
JURISDICCIONAL QUE RESOLVIÓ EL JUICIO DE AMPARO O EL RECURSO DE REVISIÓN RELACIONADO CON AQUÉL, AUN
CUANDO HAYA CAMBIADO SU DENOMINACIÓN O SU COMPETENCIA POR MATERIA. Segunda Sala, tesis 2ª XLIII/2019, SJF,
libro 69, agosto de 2019, tomo III, p. 2640.
104
Al respecto, el Pleno de la SCJN ha determinado que no es necesario que exista denuncia: DENUNCIA DE REPETICIÓN
DEL ACTO RECLAMADO. SU PROCEDENCIA NO ESTÁ CONDICIONADA A UN PRONUNCIAMIENTO PREVIO SOBRE EL
CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DE AMPARO, NI A QUE EL ACTO DENUNCIADO COMO REITERATIVO SEA DISTINTO DEL
QUE SE TOMÓ EN CUENTA PARA EMITIR LA DECLARATORIA RESPECTIVA [ABANDONO DE LA TESIS 2a. XV/2014 (10a.)].
“Así, la procedencia de la denuncia de repetición del acto reclamado no está condicionada a la existencia de una
resolución que declare cumplida la sentencia de amparo, ni a que el acto denunciado como reiterativo sea distinto del
que se tomó en cuenta para emitir la declaratoria respectiva, pues del precepto constitucional citado, no se advierte la
existencia de esa condición para que pueda configurarse la repetición del acto reclamado, al establecer que si una vez
concedido el amparo se repitiera el acto reclamado, el Máximo Tribunal, de conformidad con el procedimiento
establecido en la ley reglamentaria, procederá a separar de su cargo al titular de la autoridad responsable y dará vista
al Ministerio Público Federal, sin que sea posible inferir que el artículo constitucional de referencia prevea como
precondición para la existencia y procedencia de la repetición del acto reclamado que exista una resolución que declare
cumplida la sentencia de amparo…” Segunda Sala, libro 45, agosto de 2017, p. 1242. Asimismo, un TCC determinó que:
SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO DICTADAS AL RESOLVER EL RECURSO DE REVISIÓN. EL
PLANTEAMIENTO DE UN INCIDENTE DE IMPOSIBILIDAD PARA DAR CUMPLIMIENTO AL FALLO PROTECTOR, NO PUEDE
UTILIZARSE COMO UNA VÍA PARA REVISARLAS O HACER PRONUNCIAMIENTOS SOBRE SI LAS CONSIDERACIONES QUE
LAS SUSTENTAN SON CORRECTAS. La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia
2a./J. 106/2016 (10a.), de título y subtítulo: "SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO DICTADAS AL
RESOLVER EL RECURSO DE REVISIÓN. LA INTERPOSICIÓN DE CUALQUIER MEDIO DE DEFENSA EN SU CONTRA
CONFIGURA UNA CAUSA NOTORIA Y MANIFIESTA DE IMPROCEDENCIA QUE CONDUCE A SU DESECHAMIENTO DE
PLANO.", destacó la inatacabilidad de las resoluciones dictadas en revisión por los Tribunales Colegiados de Circuito, y
dejó en claro que, al haber adquirido la calidad de cosa a dar juzgada, ni siquiera ese Alto Tribunal puede modificarlas.
Ahora bien, el planteamiento de un incidente de imposibilidad (…) permite que las autoridades puedan demostrar que
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CUMPLIMIENTO DE EJECUTORIAS DE AMPARO DIRECTO EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL
sentencia causa ejecutoria, el TCC debe vigilar su cumplimiento y requerir al TFJA el
cumplimiento.106 Ahora bien, si existe imposibilidad de cumplimiento, la SCJN ha establecido que se debe enviar al superior
del órgano judicial (en este caso la SCJN),
para revisar si existe o no “…la pretextada
imposibilidad de acatar la sentencia protectora…”107
que a su derecho corresponda y, en los casos de Amparo Directo, se podrá alegar el
defecto o exceso en el cumplimiento. Una vez
que pase el plazo, y aún sin que comparezcan las partes, el TCC deberá emitir resolución fundada y motivada declarando si
hubo cumplimiento, incumplimiento, exceso o defecto, o si hay imposibilidad de
cumplir.108
El citado artículo 196, previene que
cuando el TCC reciba el informe de cumplimiento por parte del TFJA (autoridad responsable en estos casos), dará vista al quejoso y, cuando lo haya, al tercero interesado, para que en diez días manifiesten lo
Según el 198 de la NLA, la SCJN, una vez
que reciba el informe de cumplimiento,
dictará la resolución a la brevedad, y si hay
que aclarar o concretar la forma del cumplimiento, lo regresará al TCC para que
desahogue el incidente del artículo 193109,
existe alguna causa material o jurídica que les imposibilita ; sin embargo, no puede ser utilizado, menos aún por el Juez
de Distrito o Tribunal Unitario respectivo, como una vía para revisar o hacer pronunciamientos sobre si la sentencia
dictada en el amparo en revisión fue o no correcta; pues de conformidad con los artículos192 a 198 y 214 de la Ley de
Amparo, los autos se le devuelven, a fin de que provea lo necesario para el debido y exacto cumplimiento a la ejecutoria
de amparo. Esto es, el envío de las constancias al inferior, no tiene como finalidad que éste analice si está o no de
acuerdo con las consideraciones que sustentan el fallo, sino simplemente que vigile el debido cumplimiento a la
ejecutoria, comparta o no el criterio adoptado en la instancia superior. Tesis XIX.1º J/6(10ª), SJF, libro 72, noviembre de
2019, tomo III, p. 2001.
105
Artículo 196 de la Ley de Amparo.
106
Tesis: 2a. LXXXIX/2008, (9ª). esta tesis ya ha sido parcialmente superada, pero nos permite una primera aproximación
muy adecuada al trámite de cumplimiento.
107
CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS DE AMPARO. EL ÓRGANO JUDICIAL QUE CONOZCA DEL JUICIO DEBE REMITIR LOS
AUTOS AL SUPERIOR EN LOS CASOS EN LOS QUE DETERMINE QUE EXISTE IMPOSIBILIDAD PARA LOGRARLO. Cuando
exista declaración del órgano judicial de amparo en el sentido de que una sentencia protectora no puede cumplirse, sea
por razones jurídicas, o bien, materiales, debe cesar en el conocimiento del asunto y enviar los autos al superior, acorde
con el quinto párrafo del artículo 196 de la Ley de Amparo, que prevé que si la ejecutoria no está cumplida, no está
cumplida totalmente, no lo está correctamente o se considera de imposible cumplimiento, remitirá los autos al Tribunal
Colegiado de Circuito o a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, según corresponda, como lo establece, en lo
conducente, el artículo 193 de dicha ley; disposición que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
pormenorizó en el inciso D) de la fracción VI del artículo segundo de su Acuerdo General Número 5/2013, publicado en
el Diario Oficial de la Federación el 21 de mayo de 2013. Ahora bien, si en lugar de cumplir con esta obligación, el
juzgador ordena el archivo del asunto porque, en su concepto, la concesión del amparo no pudo realizar su misión de
restituir al quejoso en el goce del derecho humano violado, la fracción II del artículo 201 del mismo ordenamiento
habilita a las partes para que interpongan el recurso de inconformidad contra dicha determinación, a fin de que el
superior examine su legalidad y, particularmente, si existe o no la pretextada imposibilidad de acatar la sentencia
protectora, o la razón esgrimida para renunciar a restablecer las cosas al estado que guardaban antes de la violación
cometida pues, de no existir este medio de defensa, se privaría al quejoso de la oportunidad de obtener, en los casos
que proceda, la sustitución del cumplimiento de la sentencia mediante el pago de los daños y perjuicios que habrían de
liquidarse en el incidente respectivo. Tesis: 2a./J. 44/2017 (10a.), libro 42, mayo de 2017, p. 490.
108
Artículo 196 de la NLA.
109
Este artículo, en sus primeros párrafos se refiere al Amparo Indirecto, pero, en su cuarto párrafo expresa: “Si la
ejecutoria de amparo no quedó cumplida en el plazo fijado y se trata de amparo directo, el tribunal colegiado de circuito
seguirá, en lo conducente y aplicable, lo establecido en los párrafos anteriores. Llegado el caso, remitirá los autos a la
Suprema Corte de Justicia de la Nación con proyecto de separación del cargo de los titulares de la autoridad responsable
Julio - Diciembre 2020 | 125
Mag. Manuel Luciano Hallivis Pelayo
de esa misma Ley. Si estima que el retraso
es justificado, dará plazo razonable al TFJA
para que cumpla, aunque lo puede ampliar a solicitud del propio TFJA110. Si considera inexcusable el incumplimiento, o no
se cumple en el plazo que se otorgó, “…tomará en cuenta el proyecto del tribunal colegiado de circuito y procederá a separar
de su cargo al titular de la autoridad responsable y a consignarlo ante el juez de
distrito por el delito de incumplimiento de
sentencias de amparo. Las mismas providencias se tomarán respecto del superior
jerárquico de la autoridad responsable si
hubiese incurrido en responsabilidad, así
como de los titulares que, habiendo ocupado con anterioridad el cargo de la autoridad responsable, hayan incumplido la
ejecutoria.” Asimismo, devolverá los autos
al TCC para que reinicie el trámite de cumplimiento con los nuevos titulares, sin perjuicio de la consignación de las autoridades contumaces.111
Exceso o defecto
Desde hace tiempo, la SCJN ha establecido que la autoridad responsable “…incurre
en exceso en la ejecución de una sentencia
de amparo cuando sobrepasa lo que ésta
ordena, extralimitando esa ejecución, y
que incurre en defecto, cuando realiza una
ejecución incompleta, que no comprende
lo dispuesto en el fallo.”112 Asimismo, un
TCC definió que, por exceso “…debe entenderse que la autoridad responsable al pronunciar la nueva sentencia, rebase o decida puntos diversos de los que determinan
el alcance de la protección otorgada en el
fallo constitucional; y por defecto …, debe
considerarse que la responsable omita el
estudio y resolución de alguna de las cuestiones que le ordenó resolver la ejecutoria
que concedió el amparo, conforme a los
términos y fundamentos legales de la propia ejecutoria con la que está vinculada.”113
Para ambos supuestos, la SCJN ha aclarado que el TCC, antes de solicitar a la SCJN
la apertura del procedimiento sancionador
establecido en la fracción XVI del artículo
107 de la CPEUM, debe ordenar a la autoridad responsable que “…corrija esos vicios
y solamente ante su omisión total o parcial
de repararlos debe formular la petición de
actuar contra la autoridad contumaz…” 114
y su superior jerárquico.” Los anteriores son los que detallan el incidente.
110
CPEUM Art. 107.- (…) XVI.- Si la autoridad incumple la sentencia que concedió el amparo, pero dicho incumplimiento
es justificado, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de acuerdo con el procedimiento previsto por la ley
reglamentaria, otorgará un plazo razonable para que proceda a su cumplimiento, plazo que podrá ampliarse a solicitud
de la autoridad. Cuando sea injustificado o hubiera transcurrido el plazo sin que se hubiese cumplido, procederá a
separar de su cargo al titular de la autoridad responsable y a consignarlo ante el Juez de Distrito. Las mismas
providencias se tomarán respecto del superior jerárquico de la autoridad responsable si hubiese incurrido en
responsabilidad, así como de los titulares que, habiendo ocupado con anterioridad el cargo de la autoridad responsable,
hubieran incumplido la ejecutoria. (…) .”
111
Artículo 198 de la Ley de Amparo.
112
EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DE AMPARO, EXCESO Y DEFECTO DE LA, Tercera Sala, Tomo XCIV, p. 1741, (5ª).
113
EXCESO Y DEFECTO EN LA EJECUCIÓN DE SENTENCIA. QUE DEBE ENTENDERSE POR. Por exceso en la ejecución de
sentencia del juicio de garantías, Tesis: XX.78 K (9ª), julio de 1996, Registro: 201892.
114
SENTENCIA DE AMPARO. SI EL ÓRGANO JURISDICCIONAL DE AMPARO REMITE LOS AUTOS A LA SUPREMA CORTE DE
JUSTICIA DE LA NACIÓN PARA LA DESTITUCIÓN Y CONSIGNACIÓN DE LA AUTORIDAD RESPONSABLE, ANTES DE EXIGIRLE
SUBSANAR EL POSIBLE EXCESO O DEFECTO EN SU CUMPLIMIENTO, PROCEDE REPONER EL PROCEDIMIENTO DEL
INCIDENTE DE INEJECUCIÓN PARA QUE SE REQUIERA EL DEBIDO ACATAMIENTO DE AQUÉLLA, Tesis: 2a. /J. 109/2015
(10ª). En el mismo sentido, tenemos esta tesis de la misma Segunda Sala: SENTENCIAS DE AMPARO. ANTE UN
126 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
CUMPLIMIENTO DE EJECUTORIAS DE AMPARO DIRECTO EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL
De hecho, el incidente de inejecución se
puede declarar improcedente si se prueba
fehacientemente que se está en vías de
cumplimiento, o si las condiciones de exigibilidad son ambiguas y ameritan aclaración oficiosa de sus efectos por el TCC o
que existe imposibilidad material o jurídica
para cumplir.115
Repetición
De acuerdo con el artículo 199 de la
NLA, la repetición puede denunciarse en
un plazo de 15 días ante el TCC, el cual correrá traslado al TFJA y le pedirá que en
tres días rinda un informe.116 Una vez trascurrido el plazo, el TCC resolverá en tres
días más. Si considera que hay repetición
remitirá los autos a la SCJN para seguir el
procedimiento del 193.117
CUMPLIMIENTO EXCESIVO O DEFECTUOSO, EL ÓRGANO JUDICIAL DE AMPARO DEBE REQUERIR SE SUBSANEN ESAS
DEFICIENCIAS.
Del párrafo tercero del artículo 196 de la Ley de Amparo, que establece: "La ejecutoria se entiende cumplida cuando lo
sea en su totalidad, sin excesos ni defectos.", se sigue que antes de solicitar a la [SCJN] la apertura del procedimiento
sancionador previsto en la fracción XVI del artículo 107 de la [CPEUM] el [TCC] tiene la obligación de ordenar a la
responsable, en su caso, que corrija tales vicios, y solamente ante su omisión total o parcial de repararlos, debe formular la
petición de actuar contra la autoridad contumaz, ante la imposibilidad de asegurar la observancia cabal de lo resuelto en
el juicio de amparo, sobre todo, porque antes que sancionar, la obligación del juzgador es procurar el exacto cumplimiento
de sus ejecutorias. Consecuentemente, si el órgano de amparo procede precipitadamente y antes de exigir que se
subsane el posible exceso o defecto del cumplimiento, remite los autos a este Alto Tribunal para la destitución y
consignación de la responsable, lo procedente es reponer el procedimiento del incidente de inejecución para que le
requiera nuevamente el debido acatamiento del fallo protector, como lo prevé la norma primeramente citada”. Tesis: 2ª
VIII/2014 (10ª). En el mismo sentido: SENTENCIAS DE AMPARO. ANTE UN CUMPLIMIENTO EXCESIVO O DEFECTUOSO, EL
ÓRGANO JUDICIAL DE AMPARO DEBE REQUERIR QUE SE SUBSANEN ESAS DEFICIENCIAS: 2ª 1780/2013 (10ª).
115
tesis de jurisprudencia 1a./J. 63/2002, de rubro: "INEJECUCIÓN DE SENTENCIA. DEBE DECLARARSE SIN MATERIA EL
INCIDENTE RELATIVO, SI LA AUTORIDAD RESPONSABLE REALIZA ACTOS QUE ENTRAÑAN UN PRINCIPIO DE EJECUCIÓN
DE LA SENTENCIA CONCESORIA DEL AMPARO. Además, en el otro caso: INCIDENTE DE INEJECUCIÓN DE SENTENCIA. ES
IMPROCEDENTE SI LAS CONDICIONES DE EXIGIBILIDAD DE LA SENTENCIA SON AMBIGUAS Y AMERITAN LA ACLARACIÓN
OFICIOSA DE SUS EFECTOS. Tesis XXVII.3º. 134 K (10ª), SJF libro 62, enero de 2019, Tomo IV, p. 2473. Para el tercer caso:
INCIDENTE DE INEJECUCIÓN DE SENTENCIA. DEBE DECLARARSE SIN MATERIA, SI CON ANTERIORIDAD EL TRIBUNAL
COLEGIADO DE CIRCUITO, AL RESOLVER EL RECURSO DE INCONFORMIDAD CORRESPONDIENTE, DETERMINÓ QUE
EXISTE IMPOSIBILIDAD JURÍDICA O MATERIAL PARA DAR CUMPLIMIENTO AL FALLO PROTECTOR. Tesis: XXVII.3o.137 K
(10a.), SJF, libro 62, enero de 2019, Tomo IV, p. 2472.
116
REPETICIÓN DEL ACTO RECLAMADO. EL PLAZO PARA SU PRESENTACIÓN, DEBE COMPUTARSE A PARTIR DE QUE LA
PARTE INTERESADA TUVO CONOCIMIENTO DE LA RESOLUCIÓN MATERIA DE DICHA REPETICIÓN, DICTADA POR LA
AUTORIDAD RESPONSABLE Y NO A PARTIR DE LA RESOLUCIÓN QUE DETERMINA EL CUMPLIMIENTO DE LA EJECUTORIA
DE AMPARO. El artículo 199 de la Ley de Amparo dispone que el plazo para la presentación de la denuncia de repetición
del acto reclamado es de quince días, pero no establece a partir de qué momento debe computarse dicho plazo, por lo
que de una interpretación sistemática del numeral señalado, en relación con el diverso 18 de la misma ley, se colige que
el plazo debe computarse a partir del día siguiente al en que haya surtido efectos la notificación de la resolución materia de la
repetición emitida por la autoridad responsable, a aquel al en que haya tenido conocimiento o al en que se haya ostentado
sabedor de la misma, por ser esa resolución la que es materia de análisis de dicho incidente, y no a partir de que se emita
la resolución que determina el cumplimiento de la ejecutoria de amparo, pues no es objeto de estudio del incidente de
repetición; lo anterior es así, en razón de que dichas figuras constituyen supuestos distintos y excluyentes entre sí, pues
la repetición del acto reclamado tiene por objeto impedir que la autoridad responsable, con posterioridad al
pronunciamiento de una ejecutoria que otorgue la protección federal, emita un nuevo acto que reitere las violaciones
que fueron declaradas inconstitucionales en la sentencia de amparo, desconociendo así el principio de cosa juzgada y
su fuerza vinculatoria; mientras que en el cumplimiento de la sentencia de amparo debe analizarse, por el órgano de
control constitucional, si la autoridad responsable acató lo ordenado en la sentencia de amparo, verificando que no haya
exceso o defecto en éste. Tesis XXI.2º C. T.3 K (10ª), SJF, libro 33, agosto de 2016, Tomo IV, p. 2697. Asimismo, el Pleno de
la SCJN decidió: DENUNCIA DE REPETICIÓN DEL ACTO RECLAMADO. SU PROCEDENCIA NO ESTÁ CONDICIONADA A QUE
PREVIAMENTE EL ÓRGANO DE AMPARO TENGA POR CUMPLIDO EL FALLO PROTECTOR. Tesis: P./J. 10/2018 (10a.), Libro
53, abril de 2018, Tomo I, p. 12.
Julio - Diciembre 2020 | 127
Mag. Manuel Luciano Hallivis Pelayo
La SCJN determinará en definitiva si
hubo o no repetición. Si la hubo, procederá a separar del cargo al responsable y a
consignarlo por el delito que corresponda.
Si no hubiere repetición, o no hubo dolo y
se dejó sin efectos el acto repetitivo, la
SCJN lo declarará y devolverá los autos al
TCC.118
La repetición consiste en insistir en alguna violación que ya fue materia del juicio o
ponerlo igualmente, aquí tenemos que determinar que no basta con no “copiar” la
sentencia, sino que en esencia no se repita
la violación cometida. La SCJN ha hablado
de “esencialmente igual”, lo que implica
que, si se cambia la forma de argumentar,
pero se repite en esencia la motivación,
nos encontraremos con una repetición, la
cual no está condicionada a un pronunciamiento previo sobre el cumplimiento, es
decir, “…no está condicionada a la existencia de una resolución que declare cumplida la sentencia de amparo…”119; sin embargo, si se cambia o completa esencialmente
la fundamentación y motivación no habrá
117
Este mismo artículo establece que si el TFJA deja sin efectos la sentencia, ello no lo exime de responsabilidad. Artículo
199, último párrafo: “…Si la autoridad responsable deja sin efecto el acto repetitivo, ello no la exime de responsabilidad
si actuó dolosamente al repetir el acto reclamado, pero será atenuante en la aplicación de la sanción penal.”
118
El Artículo 200 de la NLA, establece que cuando la SCJN reciba los autos determinará si hay o no repetición si la hay,
“… tomará en cuenta el proyecto del tribunal colegiado de circuito y procederá a separar de su cargo al titular de la
autoridad responsable, así como a consignarlo ante juez de distrito por el delito que corresponda.” Este artículo presenta
una antinomia con la fracción XVI del artículo 107 de la CPEUM, el que establece que si se repite el acto, la SCJN, de
acuerdo con el procedimiento establecido por la NLA, “… procederá a separar de su cargo al titular de la autoridad
responsable, y dará vista al Ministerio Público Federal, salvo que no hubiera actuado dolosamente y deje sin efectos el acto
repetido antes de que sea emitida la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.” Esta antinomia ha sido
expresamente solucionada por el Pleno de la SCJN, en el Considerando Séptimo del Acuerdo General Número 10/2013, de
dos de julio de 2013, en relación con las atribuciones de la SCJN para conocer de los incidentes de inejecución,
estableciendo que: “…atendiendo al principio de supremacía constitucional se estima conveniente precisar que en
términos de lo señalado en el párrafo segundo de la fracción XVI del artículo 107 constitucional, … este Alto Tribunal una
vez que decrete la referida separación dará vista al Ministerio Público Federal;” En este Acuerdo, en el penúltimo párrafo
del punto Tercero, se establece que si el Ministro Ponente considera de autos que existen indicios de que se cumplió el
fallo protector, por Acuerdo del Presidente de la SCJN, previo dictamen del Ministro Ponente, se devolverán los autos al
TCC para que emita resolución, en la que, en su caso, se tenga por cumplida la sentencia de amparo. Debe reconocerse
que fue una solución antinómica muy congruente, ya que se aplicó el principio de jerarquía para solucionar la antinomia.
119
DENUNCIA DE REPETICIÓN DEL ACTO RECLAMADO. SU PROCEDENCIA NO ESTÁ CONDICIONADA A UN
PRONUNCIAMIENTO PREVIO SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DE AMPARO, NI A QUE EL ACTO DENUNCIADO
COMO REITERATIVO SEA DISTINTO DEL QUE SE TOMÓ EN CUENTA PARA EMITIR LA DECLARATORIA RESPECTIVA
[ABANDONO DE LA TESIS 2a. XV/2014 (10a.) (…) la facultad de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para sancionar
la inobservancia de las ejecutorias de amparo refiere dos supuestos diversos: a) el incumplimiento inexcusable de la
sentencia de amparo; y b) la repetición del acto reclamado; lo anterior, conforme al procedimiento previsto para cada
uno de esos supuestos en la Ley de Amparo. Por tanto, dichos supuestos de inobservancia a una ejecutoria de amparo
son distintos y excluyentes entre sí, ya que mientras el primero supone la existencia de una actitud contumaz de la
autoridad responsable para acatar debidamente todos los deberes impuestos en el fallo protector, el segundo presume
la intención de burlar la calidad de cosa juzgada de la sentencia de amparo que se ha declarado cumplida, mediante la
emisión posterior de un acto dictado en pretendido cumplimiento que reitera los mismos vicios de que adolecía el acto
declarado inconstitucional. Así, la procedencia de la denuncia de repetición del acto reclamado no está condicionada a
la existencia de una resolución que declare cumplida la sentencia de amparo, ni a que el acto denunciado como
reiterativo sea distinto del que se tomó en cuenta para emitir la declaratoria respectiva, pues del precepto constitucional
citado, no se advierte la existencia de esa condición para que pueda configurarse la repetición del acto reclamado, al
establecer que si una vez concedido el amparo se repitiera el acto reclamado, el Máximo Tribunal, de conformidad con
el procedimiento establecido en la ley reglamentaria, procederá a separar de su cargo al titular de la autoridad
responsable y dará vista al Ministerio Público Federal, sin que sea posible inferir que el artículo constitucional de
referencia prevea como precondición para la existencia y procedencia de la repetición del acto reclamado que exista una
resolución que declare cumplida la sentencia de amparo. Por tanto, una vez concedido el amparo, entendiéndolo como
una vez que ha causado ejecutoria la sentencia, la autoridad responsable puede incurrir en repetición del acto
reclamado incluso en el acto por el que aduce dar cumplimiento a la sentencia, sin que esa circunstancia origine en
forma excluyente la declaratoria de su incumplimiento e imposibilite la configuración de la figura de repetición del acto
reclamado. Tesis: 2a. CXX/2017 (10a.), SJF libro 45, agosto de 2017, Tomo II, p. 1242.
128 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
CUMPLIMIENTO DE EJECUTORIAS DE AMPARO DIRECTO EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL
repetición.120
Sin embargo, para esto es necesario
que el TCC siempre defina puntualmente
cuales son los efectos de sus sentencias.
La consecuencia es grave, baste analizar el
segundo párrafo del artículo 107, fracción
XVI de la Constitución, ya que implica separar del cargo al titular de la autoridad responsable y dar vista al Ministerio Público.121 Éste es uno de los procedimientos
más temidos por las autoridades responsables por sus consecuencias. La SCJN ha
establecido claramente el procedimiento
para requerir el cumplimiento y lo que se
debe hacer en caso de cumplimiento contumaz.
Recurso de inconformidad
Contra la resolución que tenga por cumplida la ejecutoria de amparo en términos
del artículo 196 de la NLA; declare que
existe imposibilidad material o jurídica
para cumplir u ordene el archivo definitivo
del asunto; declare sin materia o infundada la repetición; o infundado o improcedente el incumplimiento, procede el recurso de inconformidad, que puede ser presentado, entre otros, por el quejoso y el
tercero, así como el extraño a juicio afectado por la ejecución, en un plazo de 15 días.
El TCC, sin decidir sobre la admisión del recurso, remitirá el escrito junto con los autos a la SCJN, la cual resolverá allegándose
de los elementos que estime convenientes.122
120
REPETICIÓN DEL ACTO RECLAMADO. NO SE CONFIGURA CUANDO EN CUMPLIMIENTO A LA EJECUTORIA DE AMPARO
SE DICTA UN ACTO DE EFECTOS SIMILARES AL QUE SE DECLARÓ INCONSTITUCIONAL POR DEFICIENTE
FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN. “(…) si entre [el acto reclamado] y el nuevo existe o no identidad en cuanto a los
aspectos de fundamentación y motivación que fueron materia de la determinación constitucional; luego, de actualizarse
esa identidad, existirá la repetición, mientras que, en caso contrario, no puede hablarse de repetición, sino de un acto
diverso (…)” 1ª, XCV/2006, (10ª).
121
Segundo Párrafo: “Si concedido el amparo, se repitiera el acto reclamado, la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
de acuerdo con el procedimiento establecido por la ley reglamentaria, procederá a separar de su cargo al titular de la
autoridad responsable, y dará vista al Ministerio Público Federal, salvo que no hubiera actuado dolosamente y deje sin
efectos el acto repetido antes de que sea emitida la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”. De hecho,
existe conciencia que aun cuando ya no se ocupe el cargo, se sigue siendo responsable, lo cual ha determinado la SCJN:
CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS DE AMPARO. EL HECHO DE QUE LO HAYA LLEVADO A CABO EL NUEVO TITULAR DE LA
AUTORIDAD RESPONSABLE, NO EXIME DE RESPONSABILIDADES AL ANTERIOR QUE INEXCUSABLEMENTE DESACATÓ EL
FALLO. Tesis: P. VIII/2014 (10ª).
122
Artículos 201 al 203 de la Ley de Amparo. La Primera Sala de la SCJN en la Tesis 120/2013 de la décima época, aclaró
que “RECURSO DE INCONFORMIDAD. MATERIA DE ESTUDIO DE DICHO RECURSO. La materia del recurso de
inconformidad previsto en el artículo 201 de la Ley de Amparo, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 2 de abril
de 2013, conforme a su fracción I, la constituye la resolución que tenga por cumplida la ejecutoria de amparo, en los
términos del artículo 196 de la propia ley; es decir, … que la ejecutoria ha sido cumplida totalmente. Por tanto, su análisis
debe atender a la materia determinada por la acción constitucional, así como al límite señalado en la ejecutoria, … sin
excesos ni defectos, y no a la legalidad de la resolución emitida por la autoridad responsable en aspectos novedosos que
no fueron analizados por el juzgador de amparo. Así, el cumplimiento total de las sentencias, sin excesos ni defectos, a
que se refiere el primer párrafo del citado artículo 196, supone el análisis y la precisión de los alcances y efectos de la
ejecutoria, a partir de la interpretación del fallo protector y de la naturaleza de la violación examinada en él, para que,
una vez interpretada esa resolución, se fijen sus consecuencias para lograr el restablecimiento de las cosas al estado que
guardaban antes de la violación constitucional de que se trate, sin que ello signifique que el juez pueda incorporar
elementos novedosos a su análisis para extender los efectos precisados en el fallo a otras posibles violaciones aducidas por los
quejosos, que no hayan sido motivo de protección por parte de la Justicia de la Unión”. Tesis 2ª, 120/2013. Asimismo, la
Segunda Sala precisó que el “RECURSO DE INCONFORMIDAD. PROCEDE CONTRA LA RESOLUCIÓN QUE DECLARA SIN
MATERIA EL CUMPLIMIENTO DE LA EJECUTORIA DE AMPARO DIRECTO. Tesis: 2a. CLV/2017 (10a.), SJF, Libro 47, octubre
de 2017, Tomo II, p. 1225. que se refiere el primer párrafo del citado artículo 196, supone el análisis y la precisión de los
alcances y efectos de la ejecutoria, a partir de la interpretación del fallo protector y de la naturaleza de la violación
examinada en él, para que, una vez interpretada esa resolución, se fijen sus consecuencias para lograr el
restablecimiento de las cosas al estado que guardaban antes de la violación constitucional de que se trate, sin que ello
signifique que el juez pueda incorporar elementos novedosos a su análisis para extender los efectos precisados en el
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Mag. Manuel Luciano Hallivis Pelayo
La Primera Sala de la SCJN ha explicado
que como el juicio de amparo debe constituir un medio judicial eficaz ya que “…el derecho humano a contar con una protección judicial eficaz constituye uno de los pilares básicos del estado de derecho en México [e] … implica la obligación del estado
mexicano en su conjunto de establecer e
implementar los medios procesales adecuados para que las ejecutorias de amparo
sean cumplidas de manera que se protejan eficazmente los derechos declarados o
reconocidos en la correspondiente ejecutoria, siendo así, el Estado está obligado a
garantizar el debido cumplimiento de la
ejecutoria de las sentencias protectoras
por parte de las autoridades responsables
De esta manera, la principal ratio constitucional y convencional del recurso de inconformidad es garantizar que el juicio de amparo sea un medio judicial eficaz para la
protección de los derechos humanos reconocidos por la Constitución y los tratados
internacionales.”123
En 2017, en una modificación a su instrumento normativo 5/2013, la SCJN precisó que la delegación de su competencia
originaria a los TCC para conocer del recurso de inconformidad tratándose de Amparo Directo “…la competencia para resolver
sobre el acatamiento de una sentencia de
esa naturaleza, para determinar si existe
imposibilidad material o jurídica para cumplir una sentencia de amparo directo u ordenar el archivo definitivo del asunto, así
como para pronunciarse sobre las denuncias de repetición del acto reclamado, corresponde al Presidente de un Tribunal Colegiado de Circuito…” 124
Asimismo, ha expresado que no se puede combatir en el recurso de inconformidad cuestiones que no fueron resueltas en
el amparo y, cuando son dos ejecutorias,
no debe declarar cumplida sólo una de
ellas.125
Se recalca que no puede archivarse ningún juicio sin que se haya cumplido126, y
fallo a otras posibles violaciones aducidas por los quejosos, que no hayan sido motivo de protección por parte de la
Justicia de la Unión”. Tesis 2ª, 120/2013. Asimismo, la Segunda Sala precisó que el “RECURSO DE INCONFORMIDAD.
PROCEDE CONTRA LA RESOLUCIÓN QUE DECLARA SIN MATERIA EL CUMPLIMIENTO DE LA EJECUTORIA DE AMPARO
DIRECTO. Tesis: 2a. CLV/2017 (10a.), SJF, Libro 47, octubre de 2017, Tomo II, p. 1225.
123
RECURSO DE INCONFORMIDAD. SU RATIO CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL. Tesis: 1a. CVIII/2016 (10a.), SJF, Libro
29, abril de 2016, Tomo II, p. 1134.
124
INSTRUMENTO NORMATIVO APROBADO POR EL PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN EL CINCO
DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE, POR EL QUE SE MODIFICAN EL INCISO D) DE LA FRACCIÓN VI Y LA FRACCIÓN
XVI, Y SE DEROGA LA FRACCIÓN XIV, DEL PUNTO SEGUNDO; SE MODIFICA LA FRACCIÓN IV, Y SE ADICIONA UNA
FRACCIÓN V, RESPECTO DEL PUNTO CUARTO; SE MODIFICA LA FRACCIÓN I, PÁRRAFO PRIMERO, Y SE ADICIONA UNA
FRACCIÓN IV, RESPECTO DEL PUNTO OCTAVO; SE MODIFICAN EL PÁRRAFO SEGUNDO Y LA FRACCIÓN IV, DEL PUNTO
NOVENO, Y SE MODIFICAN LOS PUNTOS DÉCIMO Y DÉCIMO TERCERO, PÁRRAFO SEGUNDO, DEL ACUERDO GENERAL
NÚMERO 5/2013, DE TRECE DE MAYO DE DOS MIL TRECE, DEL TRIBUNAL PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE
LA NACIÓN, RELATIVO A LA DETERMINACIÓN DE LOS ASUNTOS QUE EL PLENO CONSERVARÁ PARA SU RESOLUCIÓN, Y
EL ENVÍO DE LOS DE SU COMPETENCIA ORIGINARIA A LAS SALAS Y A LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO,: “ (…)
IV. (Se adiciona) Los recursos de inconformidad interpuestos en contra de las determinaciones de los Presidentes de los
Tribunales Colegiados de Circuito que tengan por cumplida una sentencia de amparo directo, que declaren que existe
imposibilidad material o jurídica para cumplir una sentencia de esa naturaleza u ordenen el archivo definitivo del asunto,
así como las que declaren sin materia o infundada la denuncia de repetición del acto reclamado en amparo directo,
serán del conocimiento de ese mismo órgano colegiado. (…).” Publicado el 7 de septiembre de 2017.
125
INCONFORMIDAD. EL JUZGADOR DE AMPARO DEBE ASEGURARSE QUE SE MATERIALICEN LOS DEBERES IMPUESTOS
A LA AUTORIDAD RESPONSABLE EN LA SENTENCIA PROTECTORA Segunda Sala de la SCJN, Jurisprudencia 2a./J. 60/2014
(10a.). Décima Época, Libro 6, Tomo II, mayo de 2014, página 741. Además, tesis: RECURSO DE INCONFORMIDAD. SON
INEFICACES LOS AGRAVIOS QUE COMBATEN LAS CONSIDERACIONES DE LA RESOLUCIÓN DICTADA EN CUMPLIMIENTO
130 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
CUMPLIMIENTO DE EJECUTORIAS DE AMPARO DIRECTO EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL
que el que algún servidor público deje de
serlo o cambie de adscripción, dejando de
ser autoridad responsable en ese caso, no
extingue la responsabilidad penal.127
Respecto de su resolución, y del posible incidente de inejecución, se debe tomar en
cuenta que si el quejoso se desiste del juicio principal, no procede el recurso.128 Asimismo, si el TCC determina que existe imposibilidad jurídica o material, se debe declarar sin materia el incidente de inejecución.129
Lo más recomendable siempre, es que
la sentencia determine con claridad y precisión los efectos concretos. En la práctica
surgen problemas por indicaciones inexactas o contradictorias, por ejemplo, cuando
la ejecutoria no precisa si el cumplimiento
del TFJA debe ser tasado o con libertad de
jurisdicción. También resulta problemático
cuando se mezclan las dos modalidades
en una sentencia y no se especifica claramente la distinción y consumación o alcance de cada una. Debemos insistir en que,
para lograr un buen cumplimiento, lo mejor es que las sentencias concesorias del
amparo directo sean claras en su totalidad, puesto que, si son ambiguas, no pro-
cede el incidente de inejecución.130
Como se percibe de los diversos aspectos analizados en este ensayo, los procedimientos para lograr un pleno cumplimiento de las sentencias de amparo han evolucionado, quedando muy pocos temas que
aclarar, como el del “superior jerárquico”
para el TFJA. Por lo demás, ha sido una
constante desde 2013, el que se ha mejorado cada vez más el cumplimiento y se
han simplificado los procedimientos, permitiendo que quienes somos autoridades
responsables podamos cumplir mejor con
los fallos protectores.
Quiero finalizar agradeciendo al Dr. Carlos Romero Aranda, Procurador Fiscal de la
Federación, por su amable invitación a participar en esta importante publicación, tan
importante y trascendente, que aparece
en un momento tan significativo para
nuestro México, por lo cual me permito extenderle mi más sincera felicitación.
QUE NO FUERON OBJETO DE ANÁLISIS EN EL AMPARO, Tesis de jurisprudencia 14/2016 (10a.), viernes 19 de febrero de
2016. Para el segundo caso: tesis de la Segunda Sala: RECURSO DE INCONFORMIDAD. EN LOS AMPAROS DIRECTOS
RELACIONADOS, EL TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO NO DEBE DECLARAR CUMPLIDA SÓLO UNA DE LAS
EJECUTORIAS. Tesis: 2a. III/2017 (10a.), SJF, Libro 39, febrero de 2017, Tomo I, p. 600.
126
Artículo 214 de la Ley de Amparo.
127
Artículo 269.
128
Por analogía: INCIDENTE DE INEJECUCIÓN DE SENTENCIA. ES IMPROCEDENTE SI EN EL JUICIO ORIGINAL EL ACTOR
DESISTIÓ DE LA ACCIÓN PRINCIPAL, POR LO QUE EL JUEZ DE DISTRITO DEBE DECLARAR SIN MATERIA EL CUMPLIMIENTO
DE LA SENTENCIA Y NO ENVIAR LOS AUTOS DEL JUICIO AL TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO. Tesis: III.4o.T.17 K (10ª).
Asimismo, si .
129
INCIDENTE DE INEJECUCIÓN DE SENTENCIA. DEBE DECLARARSE SIN MATERIA, SI CON ANTERIORIDAD EL TRIBUNAL
COLEGIADO DE CIRCUITO, AL RESOLVER EL RECURSO DE INCONFORMIDAD CORRESPONDIENTE, DETERMINÓ QUE
EXISTE IMPOSIBILIDAD JURÍDICA O MATERIAL PARA DAR CUMPLIMIENTO AL FALLO PROTECTOR. Tesis: XXVII.3o.137 K
(10ª).
130
INCIDENTE DE INEJECUCIÓN. ES IMPROCEDENTE SI LAS CONDICIONES DE EXIGIBILIDAD DE LA SENTENCIA SON
AMBiGUAS Y AMERITAN LA ACLARACIÓN OFICIOSA DE SUS EFECTOS. Tesis: XXVII.3o.134 K (10ª).
Julio - Diciembre 2020 | 131
132 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LAS REGLAS CONSTITUCIONALES SOBRE DISCIPLINA FINANCIERA
DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS Y LOS MUNICIPIOS
Dr. Luis Carballo Balvanera
Ex -Magistrado Presidente del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa
SUMARIO: I.- PLANTEAMIENTO. II.- LA REFORMA CONSTITUCIONAL. 1.- El Procedimiento
Legislativo; 2.- Los Motivos; 3.- Los Medidas Principales: a).- Técnica Legislativa Utilizada;
b).- El Principio de Estabilidad de las Finanzas Públicas y del Sistema Financiero; c).- Medidas de Control Centralizado de la Deuda Pública de Entidades Federativas y Municipios;
d).- Estrategias de ajuste para fortalecer las finanzas públicas de las Entidades Federativas
y Municipios; e).- Las leyes de responsabilidad hacendaria; f).- La Deuda Pública de la Ciudad de México; g).- Deuda Pública Federal y Garantías; h).- Refinanciamiento y Reestructuración de la Deuda Pública Federal; i).- Facultades de las Entidades Federativas y Municipios en Materia de Deuda Pública; j).- Bases para la Fiscalización de la Deuda Pública Local;
k).- Responsabilidades de los Servidores Públicos Locales; 4.- El Régimen Transitorio; III.CONCLUSIONES. IV.- FUENTES CONSULTADAS.
I.- PLANTEAMIENTO
En los tres últimos lustros, el endeudamiento público de las entidades federativas y municipios de nuestro país, ha sido la
fuente a la que, de manera creciente, han
recurrido para financiar su respectivo gasto público; circunstancia a la que se ha venido a sumar, el aumento de su importe
total y el peso que representa su amortización.
Este aserto se encuentra respaldado en
un análisis estadístico reciente, conforme
al cual, el saldo de la deuda pública de los
mencionados cuerpos políticos, incluida la
de sus respectivas entidades paraestatales, se incrementó en los últimos quince
años, en un 105.5 por ciento, en términos
reales, considerando que aumentó en 450
mil 379.2 millones de pesos, al pasar de
147,412.4 en el año de 2005, a 597,719.6,
al terminar el primer trimestre del presente año de 20201.
En ese mismo lapso, sin embargo, fue
incorporada una notable modificación a
nuestro ordenamiento interno, que buscó
una regulación más apropiada de este importante segmento de las finanzas públicas nacionales, orientada, precisamente,
en búsqueda de atenuar su constante e indiscriminado incremento.
La reforma constitucional de 2015 en la
materia, intitulada oficialmente como “Disciplina Financiera de las Entidades Federativas y los Municipios”, así como las modificaciones subsecuentes a la legislación ordinaria, general y local, que aquélla orde-
1
Centro de Estudios de las Finanzas Públicas de la Cámara de Diputados, “Obligaciones Financieras de las Entidades
Federativas de México. Primer Trimestre de 2020”, México, Cámara de Diputados, 2020, 32 p., p. 5., vid. https://
www.cefp.gob.mx/publicaciones/documento/2020/cefp0202020.pdf
Julio - Diciembre 2020 | 133
Dr. Luis Carballo Balvanera
nó, indudablemente, han tenido diversas
consecuencias en el ordenamiento jurídico
interno, coincidentes con los propósitos
explícitos, algunas de ellas, y en su mayoría implícitas, que es conveniente precisar,
al tiempo en que enfrentamos una contracción económica severa provocada por
la pandemia del Covid-19, que está planteando a los gobiernos, en los órdenes federal y local, nuevos e intensos requerimientos de financiamiento a su respectivo
gasto público.
De igual manera, conviene precisar, en
qué consiste la mencionada reforma constitucional y cuáles son sus principales finalidades, a fin de comprender mejor las más
importantes repercusiones que está ocasionando, así como considerar si, a pesar
de las restricciones incorporadas, los cambios permiten a las entidades federativas y
municipios, atender los requerimientos
crecientes que les impone enfrentar la presente situación.
En perspectiva histórica, los asuntos relativos al endeudamiento público, han tenido una influencia decisiva y determinante en el transcurso de las diferentes etapas
de nuestra evolución social.
El empréstito público ha sido, en nuestro medio, un instrumento financiero que
siempre ha venido acompañado de repercusiones negativas para los ciudadanos.
Desde antes de que nos organizáramos
como Estado independiente, la necesidad
de financiar gastos superiores a los ingre-
sos derivados de fuentes seguras y estables, motivaron el empleo de medios distintos de financiamiento de los deficientes,
propiciando una nefasta enseñanza colonial a la que los nuevos gobernantes recurrieron sin control.
En el caso extremo del empréstito que
la Corona Española impuso con carácter
forzoso, conocido con el nombre de Consolidación de los Vales Reales, vino a convertirse en uno más de los factores de malestar social, que favorecieron el inicio de
la Revolución de Independencia, dado que
obligó a las instituciones educativas, de
salud y de beneficencia de la iglesia, -convertida entonces, en la principal fuente de
crédito de la población de esa época-, a
disponer de sus bienes raíces y de sus capitales líquidos, mediante el pago de las libranzas emitidas a favor de las Cajas Reales de Consolidación2.
Consumada nuestra emancipación nacional, el conocimiento de este medio extremo de financiamiento, no dio margen a
sorpresa alguna, cuando, una vez logrado
el triunfo, al constatar el vacío en que se
encontraban las arcas públicas, los nuevos
gobernantes decidieran recurrir a la misma vejatoria medida, a fin de cubrir los
gastos más apremiantes e indispensables3.
Desde aquéllas remotas épocas, larga
es la lista de acontecimientos similares
que se han sucedido en nuestro país, originados por el mal uso de los instrumentos
del crédito público.
2
El Real Decreto de Consolidación de 28 de noviembre de 1804 y la Instrucción del 26 de diciembre siguiente,
fundamentó la expedición de libranzas por 32,071,516 de pesos sobre los obligados, haciendo extensiva en nuestro
territorio, la odiosa medida que había sido impuesta en España mediante el Real Decreto de 19 de septiembre de 1798,
por el que se ordenaba a las corporaciones de la iglesia, la enajenación de los citados bienes e inversiones que, a su vez,
provenían de sus respectivos deudores, constituidos por el conjunto de personas en quienes residían los factores reales
de la producción colonial, Vid. Gisela von Wobeser, Dominación Colonial. La Consolidación de Vales Reales, 1804-1812,
México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, 497 p., pp.24, 27 y 28.
134 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LAS REGLAS CONSTITUCIONALES SOBRE DISCIPLINA FINANCIERA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS
Y LOS MUNICIPIOS
A ello se sumó, en el mencionado periodo, el desmesurado incremento de la deuda pública nacional, no sólo en la cuantía,
sumamente elevada, que de mucho tiempo atrás correspondía al Gobierno Federal4, sino a la que se suma, la originada en
el orden local de las Entidades Federativas
y Municipios.
En los diez años anteriores a la reforma
constitucional referida, se produjo en la
mayoría de los Estados de la República y
en un abundante número de Municipios
del país, un intenso incremento de su endeudamiento, al que se agregó el de la
propia Federación, previa modificación a
los candados que al respecto contenía la
Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, dando lugar al aumento
del peso total de la deuda pública nacional.
En otros términos, la cuestión del crédito público y, particularmente, de la deuda
pública5, se constituyó como uno de los
asuntos más importantes para las finanzas
públicas nacionales, habiéndose determinado que había llegado el momento de introducir controles que limitaran su crecimiento, con la peculiaridad de que esa decisión se adoptaría, sólo en lo que concierne a la deuda pública local y en el más elevado instrumento normativo: el de modificaciones a nuestra Constitución.
Teniendo este asunto el enorme peso
acumulado de una larga sucesión de eventos ocurridos a través de nuestra historia,
el conocimiento de una determinación del
nivel que acabamos de anunciar, tomada
en el marco de la norma fundamental, resulta obligado considerarla, así sea de manera sintética, en el momento presente en
el que, además de lo ya mencionado, se
manifiesta un reclamo de las autoridades
de los Estados de la República para revisar
las normas que establecen el arreglo normativo de las relaciones financieras y fiscales con el Gobierno Federal.
3
Carlos Pereyra, reconocido historiador de Hispanoamérica, al estudiar dentro de los problemas nacionales, en primer
lugar, los de nuestra organización fiscal, opina que, en la historia de la Hacienda Pública Federal, destaca una época
inicial a la que denomina “de la miseria extorsionada por el usurero”, gestada por la ruina en que se encontraban las
fuentes básicas. Se pregunta: “¿Con qué elementos contaban los primeros gobiernos nacionales?”; explicando la
dramática respuesta, de la manera siguiente: “El Ejército Trigarante entraba en Méjico el 27 de septiembre de 1821, y el
23 de noviembre la Regencia se presentaba ante la Junta Provisional Gubernativa pidiéndole autorización para imponer
un “préstamo forzoso”[…] Diariamente faltaban sobre trescientos mil pesos. A las ocho de la mañana se presentaba el
Ministro de Hacienda en el Palacio Nacional. Ya le aguardaba el tesorero general de la Nación. Los dos conferenciaban
largamente para buscar los arbitrios del día. Una vez encontrados los medios de salvar las necesidades más
apremiantes, el ministro y el tesorero procedían a su distribución. Esta era la parte más difícil acaso para un ministro. ¿A
quién se atendía y a quién se sacrificaba? Muchas veces, con la muerte en el alma, se firmaba una inicua orden de pago
preferente, preteriendo a viudas y huérfanos. Esto es una verdad histórica”, en Historia de la América Española, Tomo III,
“Méjico”, México, Editora Nacional, S. de R:L, 1959, 459 p., pp. 349 y 350.
4
El proceso devaluatorio del peso observado entre el mes de agosto de 2016 al de enero del 2017, conforme a la versión
pública de lo discutido en la sesión de 29 de septiembre de 2016 de la Junta de Gobierno del Banco de México, uno de
los factores que en ello más influyó, fueron “los elevados requerimientos financieros del sector público y un acelerado
crecimiento de la razón deuda pública a PIB en los últimos años”, dado que la deuda pública que en 2012 era equivalente
a 34.3% del PIB, para el cierre del 2016 llegó a 48.5 % según estimaciones de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público,
en tanto que “… el Saldo Histórico de los Requerimientos Financieros del Sector Público (la versión más ampliada de la
deuda) pasó de 37.7 % y se calcula finalice en 50.5 % en este ejercicio”, o sea el de 2016, vid., “Banxico: Impacta al peso
deuda de gobierno”, reportaje de Leonor Flores, en El Universal, viernes 14 de octubre de 2016.
5
Es válida la distinción de ambos conceptos, en primer lugar, desde el ángulo semántico, por el sentido opuesto entre
crédito y deuda, pero además desde su connotación lógica y su significado constitucional, cuando nuestra norma
suprema fija los requisitos y condiciones para que los gobernantes puedan comprometer “el crédito de la Nación” o el
de cualquiera de nuestros cuerpos políticos fundamentales.
Julio - Diciembre 2020 | 135
Dr. Luis Carballo Balvanera
Es por ello que nos proponemos realizar
un breve repaso de las modificaciones
constitucionales operadas en esta materia,
con carácter sintético y descriptivo de su
contenido y finalidades, a fin de que nos
sirvan para efectuar, ante ellas, el cotejo
con los datos más recientes que hemos
podido consultar, confirmando si se han
logrado y, lo más importante, la evaluación
de sus tendencias hacia el futuro inmediato, determinando su viabilidad como instrumento financiero para que las entidades locales y municipales puedan impulsar
la reactivación económica en sus territorios y comunidades.
II.- LA REFORMA CONSTITUCIONAL.
Comenzamos con el examen de la reforma constitucional, para descubrir sus características, lineamientos sustantivos y
propósitos, con apoyo en los cuales nos
parece que será más fácil para el estudioso
interesado, comprender las reglas que ya
se han incluido en la legislación ordinaria.
1.- El procedimiento legislativo
La Iniciativa fue presentada en la Cámara de Diputados el 30 de abril de 2013,
dando lugar, al momento de su recepción
y turno por la asamblea plenaria, a un breve diálogo introductorio, en el que se afirmó que el documento recuperaba “lo
avanzado en el Senado en materia de empréstitos estatales y municipales” y representaba “una reivindicación de las facultades” de la citada Cámara de Diputados, al
mismo tiempo en que abría “una salida
perfectamente viable en términos constitucionales para lograr un buen acuerdo en
una materia en la que existen más coincidencias que discrepancias”6, indicándose
con ello que se buscaba corregir lo que se
había hecho hasta ese momento, reencausándolo al procedimiento establecido por
el artículo 72, fracción H), constitucional,
en la medida que todo asunto que verse
sobre empréstitos, contribuciones o impuestos, o sobre el reclutamiento de tropas, debe discutirse primero en la Cámara
de Diputados.
La Iniciativa fue firmada por once diputados integrantes de diferentes partidos
políticos y turnada a las Comisiones de
Puntos Constitucionales y de Hacienda;
ésta se ocupó de la elaboración de su dictamen, que fue sometido a discusión por
el pleno de la Cámara de Diputados, hasta
el día 5 de febrero de 2015, resultando
aprobado, en lo general, por 350 votos, así
como en lo particular, por 329 votos a favor y 43 en contra.
La Cámara de Senadores, por su parte,
aprobó el correlativo dictamen, el 17 de febrero de 2015, por 89 votos en pro y 7 en
contra.
Seguido el procedimiento legislativo correspondiente a toda modificación constitucional, la Comisión Permanente del Congreso de la Unión, emitió con fecha 6 de
mayo de 2015, la Declaratoria de Aprobación de la Reforma Constitucional por la
Mayoría de las Legislaturas de los Estados
de la República.
Comentario y referencia especial merece, el hecho de que, en la citada Declaratoria de aprobación del Decreto de reformas,
6
Vid., Sesión del 30 de abril de 2013, en Diario de los Debates de la LXII Legislatura, Año I, Sesión 31, documento Principal,
Iniciativas en Materia de Empréstitos, diálogo entre el Presidente de la Cámara de Diputados, Francisco Agustín Arroyo
Vieyra y el diputado Carol Antonio Altamirano, cfr. en http://cronica.diputados.gob.mx/DDebates/62/1er/2P/Ord/abr/
00L62A1P231-I.html
136 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LAS REGLAS CONSTITUCIONALES SOBRE DISCIPLINA FINANCIERA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS
Y LOS MUNICIPIOS
apareciera la adición de una fracción XXIXV al artículo 73 de la Constitución, coincidente en tiempo y materia con el diverso
Decreto de reformas constitucionales “en
materia de Combate a la Corrupción”, ya
que en éste, la propia Comisión Permanente efectuó la respectiva Declaratoria de
aprobación con fecha 20 de mayo de 2017,
y, en el mismo, también se aprobó la adición de una fracción XXIX-V al propio artículo 73 Constitucional.
La situación ocurrida, es una anécdota
que debe sumarse al largo repertorio existente, de las que se acumulan en los distintos procesos legislativos de las ya muy frecuentes reformas constitucionales, agudizadas en las últimas Legislaturas Federales, así como provocada, por la ya marcada
inclinación de los reformadores constitucionales, de sumar nuevas competencias
centralizadoras a favor del Congreso de la
Unión, facultándolo para expedir las ahora
llamadas “leyes generales” sobre un sin fin
de materias, todas ellas ubicadas dentro
del régimen interior de los Estados, lo que
los hace recurrir a la adición de disposiciones específicas que se vinieron agregando,
hasta agotar las letras del alfabeto, a la
fracción XXIX del referido artículo 73 Constitucional.
Para resolver la incongruencia de dos
fracciones XXIX-V, adicionadas, casi simultáneamente, al mencionado precepto
constitucional, la Mesa Directiva de la Comisión Permanente, emitió un Acuerdo,
con la misma fecha de emisión de la Declaratoria de Aprobación del segundo Decreto mencionado, en el que “… otorga su
anuencia para que al ser publicado en el
Diario Oficial de la Federación el Decreto …
[que ahora nos ocupa] …, las menciones
que ahí aparezcan referidas a la fracción
XXIX-V, queden como XXIX-W”, sosteniendo que esta “anuencia” de la Mesa Directi-
va, tiene por fundamento lo dispuesto por
los artículos 78, fracción III, Constitucional,
y 123 de la Ley Orgánica del Congreso General, y ordenando que se enviara a la Secretaría de Gobernación para los efectos
de publicación en el Diario Oficial de la Federación.
A nuestro entender, la técnica adoptada, no es válida para la solución de la citada incongruencia, que sólo puede identificarse, comprendiendo que el procedimiento legislativo de reformas constitucionales, por su complejidad y entidad soberana de Poderes y órganos participantes,
exige de las comisiones dictaminadoras
respectivas, pero particularmente la de
Puntos Constitucionales, que se superen
las incongruencias, contradicciones y oscuridades de una iniciativa, con ella misma o
con otras que se encuentren en trámite, en
las etapas iniciales del procedimiento legislativo, de tal manera que rija el principio
de que la iniciativa presentada primero,
deba ser respetada por las que se promuevan después.
Corresponde entonces al trabajo de los
operadores del proceso, un cuidadoso y
escrupuloso examen de los contenidos de
las iniciativas y de sus correspondientes
avances, para evitar, precisamente, este
tipo de incongruencias y contradicciones,
que resultan fácilmente identificables
cuando se trata de cuestiones como la que
nos ocupa, de coincidencia en nomenclaturas de disposiciones que se pretenden
reformar o adicionar por iniciativas o por
proyectos de decreto.
Resulta evidente que se advirtió la incongruencia en la etapa final del proceso,
que debió evitarse desde sus etapas iniciales, siendo esta anécdota importante para
encausar metodologías y protocolos dirigidos a los operadores de este tipo de proce-
Julio - Diciembre 2020 | 137
Dr. Luis Carballo Balvanera
dimientos legislativos, a fin de que mejorar
las técnicas operativas del proceso legislativo.
El Decreto promulgatorio fue suscrito
por el Ejecutivo Federal el día 25 de mayo
siguiente; publicándose éste con el Decreto de reforma que se estudia, en el Diario
Oficial de la Federación del día 26, y habiéndose acatado la “anuencia” de la Mesa
Directiva de la Comisión Permanente,
“para que al ser publicado […] las menciones referidas a la fracción XXIX-V, queden
como XXIX-W”.
Las modificaciones constitucionales iniciaron vigencia el miércoles 27 de mayo de
2015.
2.- Los motivos
La referida Iniciativa, expresa como causa principal del endeudamiento, la circunstancia de la insuficiente capacidad financiera de las entidades federativas y municipios para impulsar las necesidades de infraestructura local.
Señala que la referida insuficiencia de
recursos para afrontar los requerimientos
financieros locales, ha generado la insana
práctica política de que “algunos gobiernos
estatales y municipales [hayan] abusado
del endeudamiento al realizar obras políticamente rentables, dejando la responsabilidad de la operación, el mantenimiento y
el pago de dicha deuda a las siguientes administraciones”7 .
Al abundar sobre las causas de este estado de cosas, enfatiza que “la incapacidad
de los gobiernos locales para atender sus
obligaciones crediticias, por lo general, ha
coincidido con la presencia de cualquiera
de los siguientes factores o una combinación de ellos:
• Un desequilibrio de fondos de operación en el que los gastos corrientes exceden significativamente a los ingresos corrientes en un período fiscal.
• Una desviación importante y creciente
en la recaudación de los ingresos pronosticados.
• Un incremento inesperado en el monto de los intereses a pagar en un ejercicio
(cuando en los contratos se estipulan tasas
variables de interés), por causas de un desequilibrio macroeconómico, como incrementos constantes en las tasas de inflación.
• Una actitud displicente de la banca privada, para otorgar créditos sin el debido
sustento.”
“En estos últimos 12 años la deuda de
estados y municipios aumentó en más de
130 por ciento. Más del 50 por ciento de
esos recursos fueron erogados en los últimos cuatro años sin que se conozca con el
suficiente detalle el destino de los mismos,
las tasas a las que fueron contraídos cada
uno de esos créditos y las razones que justificaron su contratación.”8.
Ante esas evidencias, se argumentó la
necesidad de establecer en la norma constitucional, las bases para sustentar un adecuado control de los endeudamientos lo-
7
Ibidem., en el documento Anexos, donde aparece la citada Iniciativa.
8
Ibidem.
138 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LAS REGLAS CONSTITUCIONALES SOBRE DISCIPLINA FINANCIERA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS
Y LOS MUNICIPIOS
cales, advirtiéndose que, fijado este motivo como esencial, la propia iniciativa omita
exponer las razones constitucionales para
que ese “control” se concentre en los Poderes y en las autoridades federales, sobre
todo en los momentos en que éstos últimos, padecen de iguales deficiencias en el
ejercicio de la disciplina financiera federal
y, específicamente, en materia de deuda
pública, por lo que debieron hacerse extensivos varios mecanismos de control y
de transparencia sobre la deuda federal.
En la Iniciativa, en los dictámenes legislativos y en las discusiones correspondientes expresadas en las Cámaras del Congreso de la Unión y en las de las Legislaturas
de los Estados, se expusieron las razones
que sustentan la Reforma Constitucional
que nos ocupa.
Un resumen de las medidas más importantes para contrarrestar las causas que
generan las irregularidades, remarca las siguientes:
1º.- Fijar las reglas de control y disciplina
financiera de la deuda pública de las entidades federativas y de los municipios del
país;
2º.- Establecer los instrumentos jurídicos para sancionar todo acto contrario a
los principios constitucionales sobre la
deuda pública de los Estados y Municipios,
que, como se recordará, de una parte, sólo
les permiten contraer obligaciones o empréstitos en el país, en moneda nacional y
con personas físicas o morales nacionales,
y de la otra, sólo son válidas, cuando se
destinen a inversiones públicas productivas;
9
3º.- “Sentar las bases de un sistema de
rendición de cuentas en el cual la sociedad
evalúe los recursos financieros que ejercen los tres niveles y órdenes de gobierno,
de manera especial los obtenidos por deuda pública, que permita generar bienestar
y desarrollo en las entidades y municipios”9; y,
4º.- “Generar el marco legal que haga
posible un uso más eficiente, responsable
y transparente de los recursos públicos
por parte de los funcionarios estatales y
municipales, el cual dé certeza a los ciudadanos de que sus impuestos están siendo
destinados de la mejor forma posible y
tengan la garantía de que nadie ha comprometido su bienestar o los servicios públicos a los que tienen derecho en los años
por venir”10.
3.- Las medidas principales
La Reforma Constitucional comprende
disposiciones diferentes a las que se encontraban contenidas en la Iniciativa, de
donde resulta la conveniencia de centrar
nuestra atención en las medidas normativas más importantes que finalmente fueron aprobadas, dado que, éstas son las
que impulsan la nueva regulación.
a).- Técnica legislativa utilizada
Así tenemos que fue adicionado el artículo 25 Constitucional, relativo a la rectoría del Estado en la economía, con un segundo párrafo, a fin de establecer, lo que
la reforma llama, el principio de estabilidad de las finanzas públicas y del sistema
financiero.
Ibidem.
10
Ibidem.
Julio - Diciembre 2020 | 139
Dr. Luis Carballo Balvanera
El precepto central de la reforma es el
artículo 73, fracción VIII, referente a las facultades del Congreso de la Unión en materia de crédito público y de deuda pública,
a las que nos referiremos más adelante, el
cual se modifica para ordenar los contenidos normativos del precepto, separándolos en cuatro diferentes incisos, destinando los dos primeros para reubicar los que
se encontraban establecidos previamente
y dar cabida adecuada en los restantes,
para fijar las nuevas facultades del Congreso de la Unión, en la materia de disciplina
financiera local, objeto central de la reforma.
De esta manera, se destinó al inciso 1º.,
al precepto histórico, originado en la Constitución del 57, que establece las facultades del Congreso de la Unión para señalar
las bases sobre las cuales el Ejecutivo Federal podrá celebrar empréstitos sobre el
crédito de la Nación, para aprobar éstos, y
para reconocer y mandar pagar la deuda
nacional; disposición a la que se encuentra
adosada, desde la primera reforma a la
fracción VIII11, la disposición taxativa que
prohíbe destinar un empréstito federal, a
un fin diverso al de la ejecución de obras
que directamente produzcan un incremento en los ingresos públicos, así como
la que prevé, las tres excepciones que lo
autorizan para propósitos diferentes, dirigidos a finalidades de regulación monetaria, a operaciones de conversión y a los supuestos de emergencia nacional declarada
conforme al artículo 29 Constitucional.
En el inciso 2º, se incluyen ahora las reglas relativas a las facultades del Congreso
de la Unión en materia de la deuda pública
de la Ciudad de México como entidad fe-
derativa, las cuales fueron adicionadas por
la segunda modificación introducida a esta
fracción, juntamente con todas las que
cambiaron sustancialmente el régimen
constitucional del entonces denominado
Distrito Federal12.
El inciso 3º se destina al establecimiento
de la nueva facultad del Congreso de la
Unión, para “… establecer en las leyes las
bases generales, para que los Estados, el
Distrito Federal y Municipios puedan incurrir en endeudamiento …”, lo cual implica
establecer un estrecho nexo entre esta disposición y las limitantes ya previstas, desde su versión original, por el artículo 117,
fracción VIII, constitucional, con la alarmante novedad de que ahora sea el Constituyente, quien faculte a aquél órgano legislativo constituido, para establecer reglas y limitaciones adicionales a las que
aquél ya dispuso.
El inciso 4º, se ocupa de crear una comisión legislativa bicameral en materia de finanzas públicas locales, estableciendo un
mecanismo que no tiene antecedentes en
nuestro marco constitucional, conforme al
cual, se faculta al Congreso de la Unión
para que, a través de aquélla, analice la estrategia de ajuste de las finanzas públicas
que previamente hubiere planteado, aquél
Estado que tenga niveles elevados de deuda en términos de la ley, a fin de celebrar
un convenio para obtener la garantía del
Gobierno Federal y, en su caso, formule las
observaciones que estime pertinentes a
ese planteamiento; así como para ser informado, de manera inmediata a la celebración del convenio, sobre la estrategia
de ajuste para aquel Municipio que tenga
un elevado nivel de deuda, e incluso, de los
11
La que apareció publicada el 30 de diciembre de 1946 en el Diario Oficial de la Federación.
12
Según reforma constitucional de 21 de octubre de 1993.
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Y LOS MUNICIPIOS
que se celebren con Estados que no se encuentren en esas circunstancias.
Asimismo, se adicionó el artículo 73, con
una fracción XXIX-W, Constitucional, facultando al Congreso federal para expedir leyes sobre responsabilidad hacendaria,
tanto en el orden federal como del local, lo
que abiertamente implica, al igual que lo
dispuesto por la ya mencionada fracción
VIII, inciso 3º, una contradicción con el
mandato de otros preceptos, relativos al
régimen federal establecido por la Constitución.
Se adicionó también el artículo 117,
fracción VIII, Constitucional, con los párrafos tercero y cuarto, para prever que las legislaturas locales, mediante mayoría calificada, autoricen los montos máximos para
contratar empréstitos y obligaciones, así
como la posibilidad de celebrarlos para cubrir necesidades de corto plazo, condicionados a que no rebasen los límites establecidos por una ley general que expida el
Congreso de la Unión, con lo que, de nueva
cuenta, se faculta a éste, en asuntos del
ámbito local, en contradicción con el sistema federal.
Además, aparecen modificaciones complementarias, que se introdujeron en el artículo 79, fracción I, relativo a las facultades
de la Auditoría Superior de la Federación;
al artículo 108, cuarto párrafo, referente a
las responsabilidades oficiales de los servidores públicos locales; y al artículo 116,
fracción II, párrafo sexto, en lo que atañe al
órgano autónomo de fiscalización local,
que se ubica en cada una de las Legislaturas estatales, al que se le atribuye la facultad de fiscalizar las acciones de los Estados
y de los Municipios en diferentes materias,
dentro de las cuales se incluye a la deuda
pública.
Se dispuso de un régimen transitorio
amplio, en el que encontramos varias reglas que, a nuestro parecer, no son propiamente transitorias, es decir, éstas últimas,
que sólo deben ocuparse de regular todas
aquellas cuestiones o aspectos que vienen
del régimen constitucional anterior y que
es necesario normar para que las nuevas
reglas asuman plena eficacia.
Así, tenemos que, en los artículos Séptimo, primer párrafo, y Octavo Transitorios,
se regulan cuestiones de vigencia propiamente permanente de las nuevas reglas
constitucionales.
Del mismo modo, tenemos que en el
Séptimo Transitorio se señalan los datos
mínimos de los empréstitos y de las obligaciones que deberán quedar anotados en el
registro único de dichas operaciones.
En el Octavo Transitorio mencionado, se
establece un lineamiento que debe seguir
el Congreso de la Unión al realizar la tarea
que le corresponde de expedir la “ley reglamentaria”, ya que le ordena establecer
las modalidades y condiciones de deuda
pública que deberán contratarse mediante
licitación pública, así como los mecanismos necesarios para asegurar condiciones
de mercado, o inclusive, mejores condiciones que las prevalecientes en el mercado,
además de las reglas de transparencia.
Estos son claros ejemplos de una técnica constitucional cuestionable, la de trasladar a disposiciones transitorias, las reglas
de vigencia permanente, ya que en los supuestos a que nos hemos referido, la regulación del poder revisor constitucional, no
se agota cuando el órgano legislativo constituido expide la primera ley correlativa,
sino que esas reglas condicionan en forma
permanente la actuación de este último,
mientras la nueva regla constitucional no
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Dr. Luis Carballo Balvanera
sea modificada.
Es oportuno llamar la atención del lector, que la técnica legislativa utilizada por
los autores de la reforma, genera confusión en cuanto a su redacción, como se advierte de las expresiones empleadas en el
artículo 73, fracción VIII, inciso 3º, Constitucional, en su correlación con las que aparecen después, incluidas en la fracción XXIXW del mismo precepto, dado que se alude,
en aquélla, a la facultad del Congreso de la
Unión para “establecer en las leyes las bases generales, para que los Estados, Distrito Federal y Municipios puedan incurrir en
endeudamiento”, así como para regular
varios importantes temas adicionales de la
deuda pública local, en tanto que en ésta
última, se dispone que el citado Poder,
está facultado para “expedir leyes en materia de responsabilidad hacendaria que
tengan por objeto el manejo sostenible de
las finanzas públicas en la Federación, los
Estados, Municipios y el Distrito Federal”,
con lo cual se remarca la mayor amplitud
que en su cobertura se señala a ésta última.
Diferencias que se agudizan en los Transitorios Segundo y Octavo, donde se dispone que, en ambos casos, las leyes que se
expidan tendrán el carácter de leyes reglamentarias, por lo que se da a entender,
que se trata de dos ordenamientos diferentes, al enfatizar que la cualidad “reglamentaria” se imprime por el respaldo que
tengan en una o en otra de las fracciones
citadas, cuando el titulo mismo del Decreto de reformas constitucionales, que agrupa ambas disposiciones, establece que
norman una sola materia normativa, la de
“Disciplina Financiera de Entidades Federativas y Municipios” sobre su deuda pública,
cuestión de menor alcance que el concepto normativo relativo a la “Responsabilidad
Hacendaria” de las citadas entidades fede-
rativas y municipios, utilizada en la fracción XXIX-W que nos ocupa.
Este desajuste normativo, tiene indudables consecuencias al momento de la interpretación, señaladamente cuando nos
esforzamos en determinar la extensión y
alcances de las nuevas facultades normativas del Congreso federal en los asuntos,
tanto de la deuda pública local como de la
fijación de reglas sobre responsabilidad
hacendaria de las entidades federativas y
municipios.
b).- El Principio de estabilidad de las
finanzas públicas y del sistema
financiero
La reforma dispone adicionar un párrafo segundo al artículo 25 de la Constitución, que como sabemos, atribuye al Estado, como entidad soberana compleja, instituida por aquella, la rectoría del desarrollo nacional, a fin de que éste sea integral y
sustentable.
La nueva disposición, establece lo siguiente:
“El Estado velará por la estabilidad de
las finanzas públicas y del sistema financiero para coadyuvar a generar condiciones favorables para el crecimiento económico y el empleo. El Plan Nacional de Desarrollo y los planes estatales y municipales
deberán observar dicho principio.”
Éste es el primer asunto de la reforma,
mismo que resulta sumamente significativo, por lo que es de considerar que, en él,
sus autores pretenden delinear varios vínculos jurídicos entre los destinatarios de
las nuevas normas.
Uno de esos lineamientos, se refiere a
un aspecto de técnica constitucional que
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Y LOS MUNICIPIOS
vienen siguiendo los reformadores de
nuestra Constitución, que consiste en asumir intelectualmente, que las normas que
habrán de integrarse en ella, se encuentran regidas por un enunciado normativo
general, al cual le dan el rango de principio.
de cuidar por su realización.
Esta técnica de construcción normativa,
reiterada en cualquier reciente reforma
constitucional que estudiemos, tiene pretensiones de condicionar la interpretación
que se haga de las nuevas reglas incorporadas al texto constitucional, una vez que
adquieran vigencia.
Ambos conceptos se integran a la Constitución por virtud de esta reforma, razón
por la cual su significado normativo es novedoso y tiene que ser ponderado en todas sus implicaciones.
En el nuevo agrupamiento, el mandato
reside en colocar a la noción de estabilidad, en el rango de un principio normativo
constitucional concerniente a las finanzas
públicas y al sistema financiero, a lo cual se
le agregan varias finalidades específicas.
Estabilidad significa una cualidad o característica del objeto al que se hace referencia en la oración gramatical. Esa cualidad consiste en la posición estable del referido objeto.
Estable significa la calidad de permanencia, de mantenimiento o de conservación en que se encuentra el objeto; situación que se produce, en las mismas circunstancias, durante un lapso más o menos prolongado.
El objeto en sí de la estabilidad propugnada, es asignado por la reforma, a dos
conceptos novedosos dentro del marco
constitucional: a las finanzas públicas y al
sistema financiero.
En lo que atañe al primero, su recepción
constitucional reviste una singular importancia para este análisis.
El concepto de finanzas públicas adquiere relevancia superior, con motivo de
la reforma que comentamos, replanteando la naturaleza, el alcance, el contenido y
las funciones que debe tener en el orden
constitucional.
En otros términos, se le da un significado jurídico propio a la expresión, de manera que su incorporación a la norma suprema, obliga a la ciencia del Derecho a determinar, cuál es la connotación sustantiva
que jurídicamente deba darse a la expresión “finanzas públicas”.
La estabilidad es signo distintivo de
equilibrio, de balance, de ecuanimidad y
de armonía.
Realizar un ejercicio intelectual con ese
propósito, rebasa el marco de este ensayo,
sin que ello nos impida apuntar la necesidad ineludible de que se lleve a cabo lo
más pronto posible, al haberse incorporado como concepto constitucional13.
De manera que los autores de la reforma, proponen que esta cualidad sea considerada como compromiso del Estado, a
quien se atribuye la conducta de “velar” o
De manera semejante, irrumpe el concepto de sistema financiero en el marco
normativo constitucional, si bien, atemperado por la presencia de las nociones de
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Dr. Luis Carballo Balvanera
“intermediación y servicios financieros”,
que están presentes dentro del mismo,
desde hace cierto tiempo (artículos 28, párrafo séptimo, y 73, fracción X, Constitucionales).
No obstante, el nuevo concepto exige
también precisar su alcance, su significado
individual y conjunto, así como sus correlaciones con otros conceptos que, como acabamos de mencionar, ya se encuentran incluidos en el marco constitucional.
La cuestión de correlaciones del nuevo
concepto constitucional, resulta del mayor
relieve, de tal manera que las finanzas públicas y el sistema financiero encuentran
un vértice de unión, precisamente en el
principio de estabilidad; en la obligación
que se impone al Estado de velar para su
logro y, además, en la finalidad del principio, explicitado por el Constituyente permanente en “coadyuvar a generar condiciones favorables para el crecimiento económico y el empleo”.
Mucha discusión ha generado la precisión de los contenidos de las políticas involucradas en las finanzas públicas, destacadamente las conocidas como política monetaria y política crediticia que cualquier
Estado contemporáneo ejerce; debates
que se incrementan al momento de desembocar en la necesaria regulación de sus
respectivos contenidos, por el nexo que
mantienen con las otras partes componentes de las finanzas del propio Estado.
Es claro que la nueva disposición constitucional, amplía el marco constitucional de
regulación del financiamiento público.
Una cuestión no menos importante involucrada en la disposición que se analiza,
es la relativa a los sujetos que se encuentran enlazados por su mandato.
El precepto dispone que “el Estado velará por la estabilidad de las finanzas públicas y del sistema financiero”, con lo cual
fija en esa entidad el centro de imputación
jurídica, de igual manera que ocurre en
cualquier otra norma de observancia general.
Siendo el sujeto obligado, un concepto
de connotación compleja, ya que nuestra
Constitución lo establece como un Estado
Federal, su composición jurídica exige
identificar, dentro de esa entidad jurídica,
sus diferentes componentes.
La propia disposición aclara implícitamente, en su parte final, que el obligado a
acatar el principio, está representado por
la Federación, los Estados, la Ciudad de
México y los Municipios, en el ámbito de
sus respectivas competencias, al ordenar
que sea a través del Plan Nacional de Desarrollo y de los planes estatales y municipales, como cada uno de los cuerpos fundamentales de nuestra organización constitucional, “deberán observar dicho principio”.
13
Es oportuno recordar que la expresión “finanzas públicas” ha sido recibida conceptualmente más por la ciencia de la
Economía que por la del Derecho, razón por la cual, consideramos que es un acontecimiento de singular importancia la
inclusión del concepto en el texto constitucional, pues ello implica que el Derecho debe fijar con precisión su contenido,
funciones y alcance. Hasta ahora se ha venido entendiendo que su cobertura comprende los ramos de los diferentes
ingresos públicos, comprendiéndose en ellos las contribuciones, los patrimoniales y los derivados de la deuda pública;
los gastos públicos y el régimen presupuestario; y el sistema de tesorería, así como algunos otras regulaciones
complementarias, vinculadas con el financiamiento de los deficientes, como la monetaria y crediticia, encausadas a
lograr la sostenibilidad y estabilidad fiscal, vid. Juan Amieva-Huerta, Finanzas Públicas en México, 2ª. Ed., México, Editorial
Porrúa, 2010, 523 p., Capítulos Cuarto y Séptimo.
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LAS REGLAS CONSTITUCIONALES SOBRE DISCIPLINA FINANCIERA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS
Y LOS MUNICIPIOS
En consecuencia, nos parece que el nuevo precepto deja elementos suficientes
para derivar de ellos, los diferentes vínculos jurídicos que se establecen en acatamiento al principio jurídico de estabilidad
de las finanzas públicas y del sistema financiero, en los diferentes ámbitos de
competencia constitucional que ejerce el
Estado.
La disposición que estudiamos, adicionalmente, se encuentra ligada con la que
faculta al Congreso de la Unión a expedir
leyes en materia de responsabilidad hacendaria –artículo 73, fracción XXIX-W, adicionada-, en la medida que ésta, señala a
su vez que esas leyes, deben tener por objeto “[…] el manejo sostenible de las finanzas públicas en la Federación, los Estados,
los Municipios y el Distrito Federal […]”
Esta diversa cuestión, apunta un nuevo
vínculo con el principio de estabilidad que
examinamos, dado que obliga al Congreso
a expedir esas leyes con un objeto y cometido específico, consistente en establecer
el manejo sostenible de las finanzas públicas en cada uno de los citados ámbitos de
aplicación.
Aparece así, un concepto singular, igualmente novedoso en el marco constitucional, que exige ser precisado, en ese contexto, respecto de su contenido, alcance y
funciones normativas, dado que es el que
justifica la nueva facultad del Congreso
para expedir este tipo de leyes: “el manejo
sostenible de las finanzas públicas”.
do “figurado” de “dirección y gobierno de
un negocio”14, en tanto que la palabra “sostenible”, gramaticalmente, conforma un
adjetivo que califica la posición, el argumento o la opinión que puede ser sostenida o defendida.
De manera que, con esos elementos,
podríamos intentar como explicación del
uso combinado de la expresión “manejo
sostenible de las finanzas públicas”, empleado en la norma que estudiamos, considerando que el sujeto responsable, debe
organizar todos los elementos componentes de las finanzas públicas en su respectivo ámbito de acción, para que éstas sean
dirigidas y reguladas por normas que sostengan su estabilidad15.
De lo antes puesto en relieve, podemos
considerar que la adición que dispone la
reforma, tiene importantes repercusiones
en la interpretación constitucional, sobre
diferentes instituciones jurídicas rectoras
del financiamiento público y del sistema financiero, así como de sus respectivos instrumentos y procedimientos específicos.
De igual modo, advertimos importantes
consecuencias en el orden científico y académico, por ser en las instituciones y cometidos de esa naturaleza, los encargados
de la sistematización de la nueva normativa y de su precisión conceptual, entre las
cuales se deben destacar los alcances de la
cobertura de los conceptos constitucionales antes resaltados, y de la ordenación
adecuada de la regulación que de ellos deriva.
La expresión “manejo” tiene el significa14
Vid., la tercera acepción de la palabra, que explica el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española.
15
Desde el ángulo de la Economía se considera que “las finanzas públicas son sostenibles, cuando la proyección inicial
de gastos e ingresos futuros no implica una trayectoria explosiva de la deuda pública. Una condición más restrictiva por
la imposibilidad de aumentar la deuda como proporción del producto en un momento en el tiempo”; cuando el
financiamiento del déficit fiscal, si éste existe, se realiza sin rebasar los márgenes de estabilidad de la deuda pública, vid.,
Amieva-Huerta, op. cit. p. 234.
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Dr. Luis Carballo Balvanera
c).- Medidas de control centralizado de
la deuda pública de Entidades
Federativas y Municipios
El segundo tema medular de la reforma,
es la incorporación de varias normas que
confieren al Poder Legislativo de la Federación, facultades para la expedición de leyes que tienen por objeto fijar “bases generales” en materia de endeudamiento local; establecer los límites y condiciones
para los Estados, la Ciudad de México y los
Municipios del país, en materia de financiamiento y, particularmente, en el concepto acuñado por los autores de la misma, con la denominación de “disciplina financiera”.
En el sentido indicado, hemos visto que
se reestructura el artículo 73, fracción VIII,
de la Constitución, reordenando los nuevos contenidos normativos, separándolos
en cuatro diferentes incisos, de los cuales,
en los dos últimos se incorporan las nuevas normas constitucionales.
De esta manera, en el inciso 3º, se describe la nueva facultad del Congreso de la
Unión, para:
“Establecer en las leyes las bases generales para que los Estados, el Distrito Federal y los Municipios puedan incurrir en endeudamiento; los límites y modalidades
bajo los cuales dichos órdenes de gobierno puedan afectar sus respectivas participaciones para cubrir los empréstitos y
obligaciones de pago que contraigan; la
obligación de dichos órdenes de gobierno
de inscribir y publicar la totalidad de sus
empréstitos y obligaciones de pago en un
registro único, de manera oportuna y
transparente; un sistema de alertas sobre
el manejo de la deuda; así como las sanciones aplicables a los servidores públicos
que no cumplan sus disposiciones. Dichas
leyes deberán discutirse primero en la Cámara de Diputados conforme a lo dispuesto por la fracción H del artículo 72 de esta
Constitución”.
Asimismo, la lectura de otras normas
comprendidas en la Reforma Constitucional que estudiamos, nos permite apreciar
que se vinculan directamente o indirectamente con las leyes a que este inciso 3º se
refiere, como se advierte del repertorio de
instrumentos de control de la deuda pública local que el Congreso federal debe establecer, previstos en la reforma.
Esta es la razón por la cual estimamos
conveniente enumerar y analizar enseguida, cuáles son los mecanismos de control,
precisando simultáneamente la norma
que los establece:
(i) En la primera parte del inciso 3º antes trascrito, se otorga al Congreso federal,
la facultad de establecer en las leyes, las
bases generales para que las Entidades Federativas y los Municipios del país puedan
incurrir en endeudamiento público.
Este es el primer instrumento legal de
control de la deuda pública local, ya que un
Poder público federal está facultado para
establecer restricciones o limitaciones a la
libre posibilidad de celebrar empréstitos
por los citados cuerpos políticos locales.
La naturaleza del mecanismo es normativa, dado que las limitantes se fijan en una
norma general, de la misma manera como
ocurre con las establecidas por el artículo
117, fracción VIII, Constitucional, con el carácter de prohibiciones absolutas a los Estados y a los Municipios, para “… contraer
directa o indirectamente obligaciones o
empréstitos con gobiernos de otras naciones, con sociedades o particulares extranjeros, o cuando deban pagarse en moneda
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LAS REGLAS CONSTITUCIONALES SOBRE DISCIPLINA FINANCIERA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS
Y LOS MUNICIPIOS
extranjera o fuera del territorio nacional”.
La diferencia trascendental del nuevo
mecanismo normativo de control, reside
en que la norma taxativa o restrictiva, ya
no la establecerá el Poder Constituyente,
sino un órgano constituido de la Federación, con lo cual se contradice a nuestro
juicio el principio federal, establecido en
los artículos 40, 41, 115 y 124 Constitucionales, según el cual los Estados son libres
y soberanos en todo lo concerniente a su
régimen interior como son todos los asuntos de la deuda pública local contraída
conforme a la propia Constitución.
Los autores de la Reforma han dejado
constancia de su preocupación del requisito del procedimiento legislativo constitucional de que estas leyes se discutan primero en la Cámara de Diputados de conformidad con lo dispuesto por el artículo
72, fracción H, Constitucional.
(ii) Los límites y modalidades que los
Estados, Ciudad de México y Municipios
deberán satisfacer, conforme a las leyes
que expida el Congreso federal, a fin de
afectar, en cada caso particular, sus respectivas participaciones para cubrir los
empréstitos y obligaciones de pago que
contraigan, según dispone el citado inciso
3º;
Este instrumento de control proviene de
las disposiciones que se fueron emitiendo
con motivo de los primeros mecanismos
de coordinación en impuestos federales y
que posteriormente fueron incorporados
en la Ley de Coordinación Fiscal.
La posibilidad de que los Estados coordinados con la Federación pudieran afectar sus participaciones en impuestos federales para cubrir los saldos de los empréstitos que celebren, se aprovecha por la Re-
forma a fin de estructurar un sistema normativo integral.
Las reglas que fijen límites y condiciones
para que se pueda utilizar esa alternativa
de pago de los empréstitos, constituyen un
instrumento de control importante.
(iii) La obligación de los cuerpos políticos mencionados de inscribir y publicar
cada uno de los empréstitos o de las obligaciones de pago en un registro único que
deberá ser regulado en una ley federal, de
conformidad con el citado inciso 3º:
Este mecanismo surgió, en forma complementaria al que acabamos de mencionar, también de la Ley de Coordinación Fiscal, quedando su operación, a cargo en la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público
como autoridad administradora de la regulación y control de los medios de pago
de las participaciones federales tanto a entidades federativas como a municipios.
La Reforma amplía la cobertura del instrumento, a fin de comprender en el citado
registro, la inscripción de todo tipo de obligaciones de pago o de empréstitos que celebren las entidades federativas y sus respectivos municipios, lo cual también incide
en un campo propio de regulación de
aquéllas al encontrarse dentro de su régimen interior, con lo que también se
contradice el mencionado principio federal.
(iv) Un sistema de alertas sobre el manejo de la deuda que debe ser previsto en
una ley del Congreso federal, según dispone el propio inciso 3º que analizamos;
Oportuno es hacer notar que este novedoso instrumento de control, vinculado directamente con los nuevos principios
constitucionales de estabilidad de las fi-
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Dr. Luis Carballo Balvanera
nanzas públicas y del sistema financiero,
así como de manejo sostenible de las propias finanzas públicas, la reforma sólo lo
prevé para la deuda pública local, siendo
totalmente omiso en considerarlo para la
deuda pública federal, lo cual deja situada
en la incongruencia, la ambigüedad y el
desequilibrio a la nueva regulación constitucional en la materia.
Este sistema de alertas sobre la deuda
local, si bien también debe ser previsto en
normas generales que se establezcan en
una ley federal, exige la existencia de un
órgano administrativo encargado de aplicar el mecanismo macroeconómico, econométrico y estadístico de información, así
como de análisis y monitoreo necesario
para su correcto funcionamiento, todo lo
cual es omitido en la reforma que se analiza, dejando a la ley federal establecer todos sus componentes, con lo cual, se introducen nuevos elementos que vulneran el
principio federal.
El concepto de alertas sobre el manejo
de la deuda pública local, de conformidad
con el examen que hemos venido realizando de la Reforma, supone que ante la pretensión, de alguno de los cuerpos políticos
sujetos a control, de obtener la autorización y registro de cualquier obligación de
pago o empréstito que no sea “sostenible”,
dará lugar a accionar la alerta respectiva, y
hacer posible así, que exista una prevención, observación o franco rechazo.
En atención a sus características, no es
comprensible que la reforma sea omisa en
preverlo para el control de la deuda pública federal.
(v) Sanciones aplicables a los servidores públicos que no cumplan con sus disposiciones, de conformidad con el propio
inciso 3º que analizamos;
Aparece de esta manera, un nuevo tema
que se agrega a las violaciones al principio
federal, dado que, siendo servidores públicos locales, las irregularidades de su actuación, en un asunto del orden local, deberían ser sancionadas de conformidad con
las leyes del orden local y no con leyes federales.
El otro aspecto de las irregularidades
contra normas taxativas, no contemplado
en forma explícita en la Reforma, reside en
que, en esta materia, resulta enteramente
aplicable el principio normativo de que
todo lo actuado en contra de disposiciones
prohibitivas resulta enteramente nulo.
(vi) Regulación de niveles elevados de
deuda de Estados y Municipios, considerada en el inciso 4º de la misma disposición
que se analiza;
En el citado precepto se prevé la situación de “Estados que tengan niveles elevados de deuda en los términos de la ley”,
por lo cual, debemos estimar que con ello,
la Reforma está haciendo referencia a las
leyes que expida el Congreso federal previstas en el inciso 3º que venimos estudiando.
Las reglas descriptivas de los elementos
que deben reunirse para identificar cuándo un Estado o un Municipio se encuentre
en niveles elevados de deuda, tendrán que
establecerse y definirse en las citadas leyes.
(vii) El estudio y valoración de la estrategia de ajuste para fortalecer las finanzas
públicas, planteada por los Estados con niveles elevados de deuda, en los convenios
que pretendan celebrar con la Federación
para obtener las garantías necesarias;
Este mecanismo constituye un instru-
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LAS REGLAS CONSTITUCIONALES SOBRE DISCIPLINA FINANCIERA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS
Y LOS MUNICIPIOS
mento adicional de control de la deuda pública local, previsto en el inciso 4º de la
fracción VIII del artículo 73 constitucional,
del cual nos ocuparemos un poco más
adelante.
Conviene adelantar por ahora, que tiene ese carácter, porque una vez desajustada la posición de las finanzas públicas de
un Estado o de un Municipio, el programa
de reestructuración que persiga el propósito de lograr el reajuste necesario, tendrá
que estar normado por los mismos principios de estabilidad y manejo sostenible de
aquéllas.
La estrategia de ajuste diseñado en el
programa respectivo debe quedar autorizado en forma previa a la celebración del
convenio, a fin de que el Gobierno Federal
pueda suscribirlo y otorgar las garantías
que fueren necesarias.
(viii)
Límites máximos y condiciones para que los Estados y Municipios puedan contratar obligaciones o empréstitos
para cubrir necesidades de corto plazo, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 117, fracción VIII, cuarto párrafo,
Constitucional.
Este mecanismo también resulta una
medida de control de la deuda pública local por las autoridades federales, pues si
bien la Reforma abre la posibilidad de endeudamiento local para cubrir necesidades de corto plazo, la nueva regla constitucional la condiciona a que no se rebasen
los topes máximos, y a que se cumplan las
condiciones que fije el Congreso federal en
una ley.
Conviene hacer notar que la ley es caracterizada por el referido precepto como
una ley general, con lo cual se le agrega un
ingrediente adicional de complejidad al
nuevo sistema normativo en materia de
deuda pública local, ya que establece,
como hemos venido conociendo a través
de este estudio, diferentes tipos de leyes
con características y alcances diferentes, o
cuando menos con nombres diferentes.
d).- Estrategias de ajuste para
fortalecer las finanzas públicas de las
Entidades Federativas y Municipios
De otra parte, en el propio artículo 73,
fracción VIII, inciso 4º, Constitucional, la reforma establece una nueva facultad del
Congreso de la Unión, en los términos siguientes:
“4o. El Congreso de la Unión, a través de
la comisión legislativa bicameral competente, analizará la estrategia de ajuste para
fortalecer las finanzas públicas de los Estados, planteada en los convenios que pretendan celebrar con el Gobierno Federal
para obtener garantías y, en su caso, emitirá las observaciones que estime pertinentes en un plazo máximo de quince días hábiles, inclusive durante los períodos de receso del Congreso de la Unión. Lo anterior
aplicará en el caso de los Estados que tengan niveles elevados de deuda en los términos de la ley. Asimismo, de manera inmediata a la suscripción del convenio correspondiente, será informado de la estrategia de ajuste para los Municipios que se
encuentren en el mismo supuesto, así
como de los convenios que, en su caso, celebren los Estados que no tengan un nivel
elevado de deuda;”
Como se advierte de su lectura, en este
precepto, la reforma otorga al propio Congreso de la Unión una facultad diferente a
la legislativa, la cual pudiéramos considerar, tiene un carácter propiamente administrativo, disponiéndose que deberá realizarse “a través de la comisión legislativa bi-
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Dr. Luis Carballo Balvanera
cameral competente”, con lo cual los autores de la reforma introducen a nivel constitucional, una forma singular de organización de los trabajos del Congreso federal.
Esta nueva facultad consiste en “analizar las estrategias de ajuste” de la deuda
de aquellos Estados y Municipios que hayan celebrado convenio con el Gobierno
Federal para obtener garantías, que culminará con la emisión de las observaciones
que estime pertinentes, fijándose inclusive
un plazo para ello, pero sin que se señale
ante quién y para qué efectos, habrán de
tomarse en cuenta las citadas observaciones.
De otra parte ya hemos analizado los
distintos instrumentos de control que se
desprenden del inciso 4º, relativos a la norma general que debe establecer el Congreso; a la fijación en ella de los supuestos
para determinar cuándo un Estado o un
Municipio tiene elevados niveles de deuda
pública; así como los programas de ajuste
de deuda que el Estado o el Municipio interesado debe plantear en unión de la estrategia a seguir y, finalmente, la aprobación
de los convenios a celebrar con la Federación para obtener las garantías necesarias
para fortalecer las finanzas públicas de dichas entidades.
Comentario especial merece esta disposición, dado que al no aludir a la situación
de la Ciudad de México, de ello se desprende que a esta entidad solo le resulten aplicables las reglas contenidas en el inciso 2º
del artículo 73, fracción VIII, Constitucional.
e).- Las leyes de responsabilidad
hacendaria
Ya hemos adelantado que la Reforma
adiciona al propio artículo 73 constitucional, la fracción XXIX-W, confiriendo al Con-
greso de la Unión, la siguiente facultad legislativa:
“Para expedir leyes en materia de responsabilidad hacendaria que tengan por
objeto el manejo sostenible de las finanzas
públicas en la Federación, los Estados, Municipios y el Distrito Federal, con base en el
principio establecido en el párrafo segundo del artículo 25;”
Como se advierte, hecha abstracción de
los asuntos de la Federación que les son
propios, la nueva atribución se confiere al
órgano legislativo federal, en la materia de
“responsabilidad hacendaria que tenga
por objeto el manejo sostenible de las finanzas públicas en la Federación, los Estados, Municipios y el Distrito Federal”, mezclando con ello las cuestiones federales
con las que son de competencia local, con
lo cual, abiertamente y sin recato, se
contradicen nuevamente los marcos de
distribución constitucional de nuestro sistema federal, establecidos en los artículos
40, 41 y 124 constitucionales.
El propósito implícito de esta medida
pareciera encausado a fijar reglas uniformes para fortalecer las finanzas públicas
de todos y cada uno de los cuerpos políticos fundamentales de nuestra organización constitucional, tomando como base el
concepto de “manejo sostenible” que ya
hemos analizado.
La materia “responsabilidad hacendaria” y las leyes que la regulan, se pusieron
de moda a finales del siglo pasado y principios de la presente centuria en diferentes
países que enfrentaban los problemas derivados de un elevado endeudamiento público y, por tanto, preocupados por impulsar una política de austeridad.
La solución que se vino dando, fue la fi-
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LAS REGLAS CONSTITUCIONALES SOBRE DISCIPLINA FINANCIERA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS
Y LOS MUNICIPIOS
jación, en las leyes, de reglas restrictivas
para el uso de esta fuente de financiamiento de los deficientes fiscales, seleccionando diferentes técnicas en la medición del
llamado déficit primario, al mismo tiempo
de otras medidas de austeridad para evitar
trastornos, sobre todo, ante los cambios
entre una administración y la que le sucedería.
La tendencia restrictiva del endeudamiento público, se ha querido dejar expresada en los nombres mismos de las leyes
que regulan los gastos públicos y norman
las políticas, presupuestaria y de deuda,
como lo demuestran las adoptadas con los
títulos de “responsabilidad fiscal”, “honestidad presupuestal”16 o de “presupuesto y
responsabilidad hacendaria”, que es aprobado en marzo de 2006 por el Congreso de
la Unión, para denominar a nuestra vigente legislación federal sobre la materia.
En el caso de nuestro país, con la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad
Hacendaria que inició su vigencia el 1 de
abril de 2006, se pretendieron lograr varias
metas, entre ellas la de carácter jurídico de
actualizar una legislación que se volvió obsoleta porque las autoridades hacendarias
prefirieron el camino más flexible de utilizar las normas del Decreto de Presupuesto
de Egresos de la Federación, de vigencia
anual, para regular tanto las situaciones de
excedentes en los ingresos presupuestados como las contrarias de restricción y
ajuste presupuestal, así como conseguir
metas de carácter propiamente hacendario de control sobre los diferentes instrumentos de las finanzas públicas en un solo
ordenamiento legal, a fin de que éstas pudieran ser calificadas como “sanas”, siguiendo con ello la tendencia internacional.17
De manera que la disposición adicionada puede ser analizada en dos perspectivas constitucionales.
La primera, desde el ángulo de las facultades constitucionales del Congreso de la
Unión de expedir leyes en el ámbito federal, la adición significa que el Constituyente
Permanente tiene el propósito de enfatizar
o realzar la materia de responsabilidad hacendaria, con la connotación de fijar las reglas que permitan el manejo sostenible de
las finanzas públicas federales y encausadas al logro del principio de estabilidad financiera, conforme lo que hemos explicado líneas arriba.
Desde esta perspectiva, nos parece que
se define en el orden constitucional un
mandato que consolida las tendencias a
que hacíamos referencia hace un momento, delineando entre otras cuestiones, la fijación de reglas restrictivas del uso del endeudamiento para el financiamiento de los
gastos públicos federales.
Asimismo, desde el ángulo de la técnica
jurídica, se consolida también la que define en el texto constitucional los principios,
16
El propio Amieva-Huerta nos dice que en Nueva Zelanda, en 1994 se aprobó la “Fiscal Responsibility Act; que en
Australia la ley se denomina “Charter of Budget Honesty hill” y que en el Brasil se expidió en 1997 una legislación con el
mismo título de Responsabilidad Fiscal que la aprobada en la Argentina, Ibidem, p. 494.
17
Una valoración crítica de esta tendencia nos explica que: “El programa de austeridad presupuestal instrumentado,
coronado con la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria (reglamentaria de varios artículos
constitucionales y publicada en el DOF en marzo de 2006), que define, limita y determina el margen de acción del
gobierno federal (entre otras cosas, prácticamente elimina la posibilidad de déficit fiscal), fue dejando al Estado sin la
fuerza de los instrumentos de política de gasto público para imprimirle dirección y estímulo al conjunto de la economía
nacional”, en Carlos Tello Macías, México: las finanzas públicas en los años neoliberales, 1ª. Ed., México, El Colegio de
México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2015, 169 p. (Grandes Problemas).
Julio - Diciembre 2020 | 151
Dr. Luis Carballo Balvanera
postulados y criterios generales, absteniéndose de establecer en éste, además,
reglas de contenido específico que normen la operación de los diferentes instrumentos de las finanzas públicas.
Es oportuno recordar el intento que finalmente no cristalizó, por establecer el
principio de equilibrio presupuestal complementado por reglas específicas para la
determinación de los requerimientos de
gasto del gobierno federal y de su correlación con las fuentes fiscales de sustentación; iniciativa que fue promovida en el
año de 2002, al mismo tiempo de que se
impulsaba el paquete legislativo de la entonces denominada Reforma Fiscal Integral.
De manera que la reforma que estudiamos, perfila una técnica constitucional que
permita al Congreso de la Unión un margen de mayor flexibilidad, al momento de
determinar los mecanismos para la elaboración de los presupuestos de ingresos y
gastos federales correspondientes.
En la segunda perspectiva, la relacionada con las finanzas de los entes locales, la
adición de esta fracción XXIX-W al artículo
73 constitucional, parece pretender que el
Congreso de la Unión establezca reglas de
responsabilidad hacendaria para el manejo sostenible de las finanzas públicas de
los entes mencionados; y decimos “parece” porque la redacción empleada al respecto resulta ambigua, cuando expresa
que esas leyes “… tengan por objeto el manejo sostenible de las finanzas públicas en
…” cada uno de los cuerpos fundamentales
de nuestra organización constitucional.
Finalmente, la adición hace patente que
la reforma ha introducido varios elementos de confusión en cuanto al diferente
tipo de leyes que el Congreso puede emi-
tir, conforme a la Reforma Constitucional
que analizamos, como son:
(i) Las leyes que, por una parte, se prevén en el inciso 3º de la fracción VIII del artículo 73 Constitucional, en las que hemos
visto se concentran las principales medidas de disciplina financiera destinadas a
las entidades federativas y municipios;
(ii) las leyes de ingresos de la Federación, que fijan limitaciones en cuanto a la
deuda pública autorizada anualmente
para la Ciudad de México, a que se refiere
el inciso 2º de la misma disposición constitucional antes mencionada;
(iii) las leyes en materia de responsabilidad hacendaria que acabamos de analizar,
previstas en el artículo 73, fracción XXIX-V,
constitucional; y por último,
(iv) la “ley general” a que se refiere la
adición del artículo 117, fracción VIII, párrafo cuarto, Constitucional, respecto de la
deuda pública de corto plazo de los Estados y municipios.
f).- Sistema de control de la deuda
pública de la Ciudad de México;
En este asunto, se conserva el mismo
sistema que se incorporó en el decreto de
reforma constitucional de 21 de octubre
de 1993.
Es oportuno advertir que la llamada Reforma Política de la Ciudad de México, establecida por decreto de 29 de enero de
2016, no fue capaz de modificar este régimen de control de la deuda pública local,
que inició vigencia ocho meses antes, y colocar a esta entidad federativa en las mismas condiciones que se han considerado
para los Estados de la República.
152 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LAS REGLAS CONSTITUCIONALES SOBRE DISCIPLINA FINANCIERA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS
Y LOS MUNICIPIOS
Se advierte que el tema es tan sensible
en las relaciones de la Federación y de la
Ciudad de México, que se eludió actualizar
el texto del inciso 2º de la fracción VIII que
analizamos, al menos para adecuarlo en
cuanto a los conceptos y denominaciones
establecidos en el nuevo régimen constitucional para esta Ciudad.
La Reforma Política de la Ciudad de México se abstiene de mencionar el asunto de
la deuda pública local.
De manera que la reforma que se analiza, únicamente reacomoda la disposición
en el nuevo inciso 2º de la fracción VIII, en
los términos siguientes:
“2o. Aprobar anualmente los montos de
endeudamiento que deberán incluirse en
la ley de ingresos, que en su caso requiera
el Gobierno del Distrito Federal y las entidades de su sector público, conforme a las
bases de la ley correspondiente. El Ejecutivo Federal informará anualmente al Congreso de la Unión sobre el ejercicio de dicha deuda a cuyo efecto el Jefe de Gobierno le hará llegar el informe que sobre
el ejercicio de los recursos correspondientes hubiere realizado. El Jefe de Gobierno
informará igualmente a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, al rendir la cuenta pública.”
El texto transcrito es reproducido en lo
esencial al establecido en la versión del
mismo precepto, antes de la reforma que
nos ocupa, mismo al que únicamente se le
actualizaron conceptos menores como la
denominación, tanto del Jefe de Gobierno
en sustitución de la de Jefe del Distrito Federal como de la Asamblea Legislativa, en
sustitución de Asamblea de Representantes.
En cambio, en los dos Decretos de refor-
ma constitucional mencionados, se dejó
pasar la oportunidad de regular la materia
de la deuda pública de la Ciudad de México, a fin de situarla en igualdad de circunstancias al régimen de un Estado de la República que le es propio.
Al omitirse la adecuación de la materia
de deuda pública local, al nuevo marco
constitucional de la Ciudad de México, se
dejó a ésta, supeditada al mismo estado
de cosas correspondiente al año de 1993,
es decir, de hace 24 años atrás, cuando se
inició el proceso de autonomía y de democratización de esta entidad federativa.
g).- Deuda pública federal y garantías
En relación con este asunto, los autores
de la reforma aprovechan la ocasión para
introducir varias modificaciones al texto
original del artículo 73, fracción VIII, constitucional, mismo que además, como antes
hemos señalado, reacomodan en un inciso
1º.
La importancia que tienen las garantías
que el gobierno conceda a los titulares de
un determinado derecho, resulta de igual
importancia que la celebración de un empréstito, por lo que la adición del concepto
se entiende razonable, dado que implica
una multiplicidad de efectos, entre los cuales aparece la necesidad de su cuantificación en un sistema como el que sigue el legislador ordinario de fijar montos de endeudamiento directo o contingente.
h).- Refinanciamiento y
reestructuración de la deuda pública
federal
En relación con estos dos conceptos,
que introduce el nuevo texto del inciso 1º
que comentamos, se advierte que vienen a
sustituir lo que en el Decreto de Reformas
Julio - Diciembre 2020 | 153
Dr. Luis Carballo Balvanera
Constitucionales del 16 de diciembre de
1946, se expresaba de una manera más
concisa, elocuente y elegante como “operaciones de conversión”.
La reforma sustituye el concepto por el
de “operaciones de refinanciamiento o de
reestructura de deuda”, adecuándose a las
expresiones utilizadas en la ley ordinaria
federal de la materia.
Además del cambio en las expresiones
conceptuales, la reforma introduce la condición normativa de que estas operaciones
se realicen “bajo las mejores condiciones
del mercado”, con lo cual se fija una regla
común para la deuda federal y para las
que corresponden al ámbito local que
también se regulan en las modificaciones
al artículo 117, fracción VIII, Constitucional.
i).- Facultades de los Estados y
Municipios en materia de deuda
pública
De manera correlativa a las modificaciones que la reforma introduce en materia
de Deuda Pública Federal, también se producen cambios en las facultades de los Estados y Municipios en estos asuntos, para
lo cual se reforma el artículo 117, fracción
VIII, segundo párrafo, constitucional, así
como se le adicionan los párrafos tercero y
cuarto a dicha fracción, en los términos siguientes:
“VIII. ...
Los Estados y los Municipios no podrán
contraer obligaciones o empréstitos sino
cuando se destinen a inversiones públicas
productivas y a su refinanciamiento o reestructura, mismas que deberán realizarse
bajo las mejores condiciones del mercado,
inclusive los que contraigan organismos
descentralizados, empresas públicas y fi-
deicomisos y, en el caso de los Estados,
adicionalmente para otorgar garantías respecto al endeudamiento de los Municipios.
Lo anterior, conforme a las bases que establezcan las legislaturas en la ley correspondiente, en el marco de lo previsto en esta
Constitución, y por los conceptos y hasta
por los montos que las mismas aprueben.
Los ejecutivos informarán de su ejercicio al
rendir la cuenta pública. En ningún caso
podrán destinar empréstitos para cubrir
gasto corriente.
Las legislaturas locales, por el voto de
las dos terceras partes de sus miembros
presentes, deberán autorizar los montos
máximos para, en las mejores condiciones
del mercado, contratar dichos empréstitos
y obligaciones, previo análisis de su destino, capacidad de pago y, en su caso, el
otorgamiento de garantía o el establecimiento de la fuente de pago.
Sin perjuicio de lo anterior, los Estados y
Municipios podrán contratar obligaciones
para cubrir sus necesidades de corto plazo, sin rebasar los límites máximos y condiciones que establezca la ley general que
expida el Congreso de la Unión. Las obligaciones a corto plazo, deberán liquidarse a
más tardar tres meses antes del término
del periodo de gobierno correspondiente y
no podrán contratarse nuevas obligaciones durante esos últimos tres meses.”
Como se advierte, en el nuevo texto introducido en la disposición citada, lo que
se pretende con la reforma es que la deuda pública de los Estados y Municipios del
país se encuentre regida por los aspectos
siguientes:
1º La contratación del refinanciamiento
o de la reestructuración de su deuda antigua, “deberá realizarse bajo mejores condiciones del mercado”;
154 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LAS REGLAS CONSTITUCIONALES SOBRE DISCIPLINA FINANCIERA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS
Y LOS MUNICIPIOS
2º Precisar que la deuda pública local
comprenda la de los fideicomisos públicos;
3º Que los Estados puedan otorgar garantías de pago del endeudamiento en
que incurran los Municipios comprendidos
en el territorio estatal;
4º Se enfatiza la regla que prohíbe destinar empréstitos para cubrir el gasto corriente, dado que el texto ya la contenía explícitamente18;
5º Establecer la votación calificada para
que la legislatura de un Estado apruebe los
montos máximos para la contratación de
empréstitos, cumpliendo con los requisitos previos de que, en cada caso, el respectivo empréstito cuente con:
a).- Las mejores condiciones del mercado;
b).- El análisis de su destino;
8º Un detallado régimen transitorio que
obliga a la expedición de la ley reglamentaria del Congreso general para regular entre otros temas, las obligaciones de corto
plazo, y las leyes del orden local.
j).- Bases para la fiscalización de la
deuda pública
Se reforma el artículo 79, fracción I,
Constitucional, para facultar al órgano de
fiscalización superior de la Federación,
para fiscalizar la deuda y las garantías que
otorgue el Gobierno Federal en el pago de
los empréstitos de los Estados y Municipios, así como en el destino y el ejercicio de
los recursos correspondientes.
Asimismo, se introduce en el artículo
116, fracción II, párrafo sexto, Constitucional, la facultad de los órganos superiores
estatales de fiscalización, ubicados en las
legislaturas de los Estados, para fiscalizar
los fondos, los recursos locales y la deuda
pública estatal y de los municipios.
c).- La capacidad para efectuar su pago;
d).- La garantía o garantías suficientes;
k).- Responsabilidades de los servidores
públicos locales
y,
e).- La fuente de pago del mismo;
6º Se autoriza desde la Constitución a
Estados y Municipios para contratar deuda
para cubrir sus necesidades de corto plazo, sin rebasar los límites máximos y condiciones que fije la ley general que expida el
Congreso de la Unión;
7º En estos casos, se fija la obligación de
liquidar las obligaciones de corto plazo a
más tardar tres meses antes del término
del periodo de gobierno; y,
El artículo 108, párrafo tercero, constitucional, es reformado para fijar la responsabilidad de los servidores públicos por operar la conducta de un indebido manejo de
los recursos públicos y de la deuda pública.
4.- El régimen transitorio;
Las reglas transitorias que la reforma
constitucional establece, son, en resumen,
las siguientes:
1ª La iniciación de vigencia se dispuso
para el día siguiente al de la publicación
18
La regla taxativa está contenida al señalar que los Estados y Municipios no podrán contratar endeudamientos, sino
cuando se destinen a inversiones públicas productivas.
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Dr. Luis Carballo Balvanera
oficial, por lo que si ésta se hizo en el Diario
Oficial de la Federación del martes 26 de
mayo de 2015, resulta que comenzó a regir
el miércoles 27 de mayo del citado año;
2ª Se estableció que la “ley reglamentaria en materia de responsabilidad hacendaria aplicable a las Entidades Federativas
y Municipios” debería expedirse dentro de
los 90 días naturales siguientes a la entrada en vigor de la reforma, es decir, dicho
término se inició el jueves 28 de mayo y
concluyó el martes 25 de agosto de 2015.
No obstante lo cual, el Congreso de la
Unión expidió la Ley de Disciplina Financiera de las Entidades Federativas y los Municipios, conforme a lo dispuesto por el Artículo Primero del Decreto promulgado el
27 de abril de 2016, publicado el mismo
día en el Diario Oficial de la Federación y
que entró en vigor al día siguiente, por el
cual, además, se reformaron la Ley de
Coordinación Fiscal, General de Deuda Pública y General de Contabilidad Gubernamental.
El artículo 1, primer párrafo, de la Ley
mencionada en primer lugar, dispone:
“La presente Ley es de orden público y
tiene como objeto establecer los criterios
generales de responsabilidad hacendaria y
financiera que regirán a las Entidades Federativas y los Municipios, así como a sus
respectivos Entes Públicos, para un manejo sostenible de sus finanzas públicas”;
3ª Asimismo se estableció que las legislaturas de las entidades federativas realizarían las reformas necesarias para armonizar su legislación con las reformas constitucionales y con la “ley reglamentaria” citada, “dentro del plazo de 180 días naturales contados a partir de la entrada en vigor
de la ley reglamentaria” antes citada;
4ª Se dispuso que las Entidades Federativas y los Municipios quedarían obligados
a las disposiciones constitucionales reformadas y a las de las leyes federales “reglamentaria” y las que sean necesarias para
cumplir con aquéllas, a partir de la fecha
de la entrada en vigor de cada una de ellas
y además sujetas a las obligaciones que,
con anterioridad a esas fechas, hubieren
sido adquiridas con terceros en los términos de las disposiciones aplicables;
5ª Se estableció una delegación constitucional en el Congreso de la Unión, al ordenar el Quinto Transitorio que en la “ley
reglamentaria” se fijará la “transitoriedad”
de las restricciones previstas para la contratación de obligaciones a corto plazo, por
la reforma al artículo 117, fracción VIII, último párrafo, constitucional;
6ª Se señaló un plazo de 60 días naturales, dentro del cual, las Entidades Federativas y los Municipios quedaron obligados a
enviar al Congreso de la Unión y al Ejecutivo Federal, “un informe sobre todos los
empréstitos y obligaciones de pago vigentes a la entrada en vigor del presente Decreto, …, conforme a los lineamientos que
aquél emita”, por lo que dicho plazo venció
el día 26 de julio de 2015, no teniéndose
conocimiento de la expedición de los citados lineamientos;
7ª Se establece en el Séptimo Transitorio los datos mínimos de los empréstitos y
de las obligaciones de pago de las Entidades Federativas y Municipios, que deberán
incluirse en el registro único previsto en el
artículo 73, fracción VIII, inciso 3º, constitucional, a saber:
a) deudor; b) acreedor; c) monto; d) tasa
de interés; e) plazo; f) tipo de garantía; g)
fuente de pago; h) los que se determinen
necesarios para efectos de fortalecimiento
156 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LAS REGLAS CONSTITUCIONALES SOBRE DISCIPLINA FINANCIERA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS
Y LOS MUNICIPIOS
de la transparencia y acceso a la información.
Asimismo se estableció que en tanto se
implementa lo relativo al citado registro,
las comisiones legislativas competentes
del Congreso de la Unión, dispondrían,
dentro del plazo de 30 días naturales, de
un reporte de los empréstitos y obligaciones inscritas en el registro previsto por el
artículo 9 de la Ley de Coordinación Fiscal,
así como de la información adicional que
dichas comisiones solicitaren a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y de un
informe trimestral de aquellas operaciones registradas en cada periodo, especificando si los recursos correspondientes
fueron utilizados para refinanciar o reestructurar créditos existentes, todo ello con
el fin de que en el periodo transitorio dispuesto para la expedición de las disposiciones reglamentarias los legisladores
puedan dar seguimiento al endeudamiento del orden local.
También se estableció en materia de fiscalización, que:
(i) La Auditoría Superior de la Federación, verificaría el destino y aplicación de
los recursos en los que se hubiera establecido como garantía recursos de origen federal; y
(ii) Los entes fiscalizadores de las legislaturas de los Estados, realizarían y publicarían una auditoría al conjunto de obligaciones del sector público, con independencia del origen de los recursos afectados
como garantía, en un plazo no mayor a 90
días naturales a partir de la entrada en
vigor de las reformas constitucionales.
greso de la Unión que tengan acceso a la
información referente a los datos previstos para ser utilizados por los legisladores,
serían responsables del manejo de la misma y responderían de los daños y perjuicios que en su caso se ocasionen por su divulgación, disposición cuestionable, ya que
pudiera inhibir los mecanismos de transparencia y acceso a la información pública,
que se encuentran preservados a la luz del
derecho humano correlativo.
8ª El Octavo Transitorio dispone que “la
ley reglamentaria a que se refiere el Artículo 73, fracción VIII, inciso 3o. de este Decreto, establecerá las modalidades y condiciones de deuda pública que deberán contratarse mediante licitación pública, así como
los mecanismos que se determinen necesarios para efectos de asegurar condiciones de mercado o mejores que éstas y el
fortalecimiento de la transparencia en los
casos en que no se establezca como obligatorio”.
Ya hemos comentado que en este precepto se utiliza una técnica legislativa constitucional muy discutible, al atribuir el carácter transitorio a una regla que a nuestro
juicio tiene una cualidad sustantiva y permanente con la nueva normativa de la
deuda pública.
Asimismo, genera confusión al sostener
en el Octavo Transitorio que deberá expedirse una ley reglamentaria del artículo 73,
fracción VIII, constitucional, y el Segundo
Transitorio disponer el plazo de 90 días
para que el Congreso de la Unión expida la
ley reglamentaria en materia de responsabilidad hacendaria, “en términos de la fracción XXIX-W del artículo 73 del presente
Decreto …”
Finalmente, el citado Transitorio establece en su último párrafo, que los servidores públicos y demás personal del Con-
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Dr. Luis Carballo Balvanera
III.- CONCLUSIONES
La descripción sintética de la reforma,
nos permite concluir, sosteniendo que sus
finalidades residen esencialmente en fijar
varios controles constitucionales a la facultad de los entes locales para contraer obligaciones o empréstitos sobre su respectivo crédito, así como para que los Estados
otorguen garantías respecto del endeudamiento de sus municipios, siendo los más
relevantes, los siguientes:
(i) Atribuir al Congreso de la Unión la
potestad normativa de disponer restricciones adicionales a las que la propia Constitución establece, misma que ejercerá mediante leyes en las cuales, además, fijará:
a).- las limitaciones y modalidades a la
posibilidad de que las entidades locales
afecten sus participaciones al pago de su
deuda;
b).- la obligación de inscribir todo endeudamiento a un registro público único
centralizado;
c).- un sistema de alertas sobre el manejo de la deuda; y
d).- las sanciones a los servidores públicos infractores de dichas
leyes federales.
(ii) La posibilidad de que el Congreso
expida una ley general que fije los límites y
condiciones para que los Estados y municipios puedan contratar obligaciones para
cubrir sus necesidades de financiamiento
de corto plazo.
(iii) El Congreso de la Unión ha ejercido
las potestades normativas que le confiere
la reforma constitucional analizada, me-
diante el Decreto de 27 de abril de 2016,
por el cual se expide la Ley de Disciplina Financiera de las Entidades Federativas y los
Municipios, y por el que se reforman las
Leyes de Coordinación Fiscal, General de
Deuda Pública y General de Contabilidad
Gubernamental, que entraron en vigor el
28 de abril de 2016.
(iv) En la nueva ley y en las reformas a
las leyes mencionadas, se han detallado
los controles enumerados por la Constitución, destacándose que las mismas han
dispuesto que los controles administrativos referentes a las limitaciones de afectación de participaciones, del registro único
de la deuda pública local y del manejo del
sistema de alertas, se encuentre atribuido
a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público del Gobierno Federal.
Es claro que ante lo riguroso de la centralización de controles, se ha producido
un notorio efecto en atenuar el incremento del monto de la deuda pública de los entes locales, así como en el atemperamiento en el impacto que tiene su amortización
en la finanzas públicas de los mencionados
entes locales.
Lo anterior se encuentra respaldado
por los datos que se obtienen a partir de la
aplicación efectiva de los mencionados
controles, identificada ésta, con la iniciación de vigencia del referido Decreto de reformas a las leyes federales mencionadas,
es decir, considerando el periodo comprendido entre el segundo trimestre del
año 2016 al primero del año en curso.
Los datos más convincentes de ese efecto, se desprenden de la información que
resulta de identificar, el peso que la deuda
pública de los entes locales representa
como porcentaje del Producto Interno
Bruto Estatal (PIBE), mismo que ha sido es-
158 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LAS REGLAS CONSTITUCIONALES SOBRE DISCIPLINA FINANCIERA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS
Y LOS MUNICIPIOS
timado por el Centro de Estudios de Finanzas Públicas de la Cámara de Diputados;
estimación que descansa en los elementos
básicos del PIBE 2018 y del Indicador Trimestral de la Actividad Económica Estatal
(ITAEE) 2018-2019, elaborados y publicados por el INEGI19.
Al respecto el Centro divide el saldo de
la deuda pública de los entes locales en los
cinco últimos lustros, en un primer periodo que abarca desde el año de 2005 al
2016, indicando que pasó del 1.6 % al 3.1
%, habiéndose manifestado su mayor intensidad durante los años de la crisis económica de 2008 y 2009, en tanto que el segundo periodo se caracteriza por una baja
sostenida del porcentaje, desde 2017 hasta el primer trimestre de 2020, siendo la
baja acumulada de menos 0.4 %, por lo
que en el primer trimestre de 2020 se ubica en 2.7% del PIBE20.
El segundo dato en que se advierte reflejada esa misma consecuencia, lo encontramos al considerar el saldo de la deuda pública de los entes locales en términos
reales; así aparece, que en el periodo comprendido entre el primer trimestre de 2019
y el correspondiente al 2020, en términos
reales, la deuda cayó en 3.1 %, no obstante
que en términos nominales tuvo un incremento de 2 mil un millón, 700 mil pesos21.
por encima del porcentaje promedio nacional (2.7%), en orden descendente, son
los Estados de Chihuahua (6.6 %), Quintana Roo (6.6 %), Nuevo León (4.5 %), Coahuila (4.4 %) y Veracruz (4.4 %), es decir, los
mismos Estados en donde se produjeron
los mayores escándalos políticos de abuso
indiscriminado de la deuda pública local,
en el periodo inmediato anterior y en el
concomitante con la Reforma Constitucional examinada.
En conclusión, existe coincidencia entre
los propósitos perseguidos por las modificaciones constitucionales y los efectos estadísticos inmediatos, al propio tiempo en
que la centralización normativa se ha llevado a cabo, a pesar de que también ha resultado demostrada que ésta implica la
contradicción con el principio federal.
Finalmente, también podemos señalar
como conclusión, que siendo tan estrictos
los controles centralizados de la deuda pública de los entes locales como lo hemos
advertido de este examen, su presencia no
facilitará que éstos puedan encontrar en
esa fuente de financiamiento, un instrumento eficaz para enfrentar los retos de
impulsar la reactivación económica.
No obstante la evidencia que se desprende de los datos anteriores, examinados éstos como porcentaje del PIBE por
entidad federativa, se advierte que las entidades federativas que se encuentran situadas con los porcentajes más elevados,
19
Op. cit., p. 19.
20
ídem., p. 20.
21
ídem., p. 7.
Julio - Diciembre 2020 | 159
Dr. Luis Carballo Balvanera
BIBLIOGRAFÍA
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www.cefp.gob.mx/publicaciones/documento/2020/cefp0202020.pdf
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FUENTES ELECTRÓNICAS
http://cronica.diputados.gob.mx/DDebates/62/1er/2P/Ord/abr/00L62A1P231-I.html
160 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LAS REGLAS CONSTITUCIONALES SOBRE DISCIPLINA FINANCIERA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS
Y LOS MUNICIPIOS
LOS CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVOS FEDERALES EN MÉXICO
Lic. Rubén Octavio Aguirre Pangburn
Ex-Magistrado Presidente del Tribunal Fiscal de la Federación
ANTECEDENTES. - La Ley de Justicia Fiscal y su modelo el Recurso por Exceso de
Poder, los otros contenciosos y la igualdad
ante la ley.
La Fusión de dos Contenciosos: El
Objetivo y el Subjetivo
El Todavía Nuevo Contencioso del
Enjuiciamiento en México (breve
presentación)
ANTECEDENTES. - Cuando los que tenemos cierta edad nos maravillamos por el
trasplante de un corazón en un ser humano, creímos que los trasplantes de órganos
cambiarían radicalmente el futuro de la
humanidad y a las pocas semanas, provocando una gran decepción, el paciente murió, su organismo rechazó el nuevo corazón. La ciencia médica tuvo que estudiar
cómo evitar el rechazo ante un órgano venido del exterior.
Jean Rivero, en la época profesor del
doctorado en Derecho de la Universidad
de París-Soborne, impartió un curso monográfico sobre el Trasplante de Instituciones Administrativas. Enseñaba cómo instituciones como el ombudsman sueco o la
jurisdicción administrativa francesa se habían extendido por el mundo, con adaptaciones locales para impedir el rechazo del
orden jurídico del país en el cual se injertaban. Así, por ejemplo, el ombudsman que,
en Suecia, en sus inicios, era un parlamentario en lo individual, Pedro el Grande en
Rusia lo convierte en un órgano dependiente de la Corona y lo bautiza como “Procuratura”. El poderío de la Unión Soviética
lleva la Procuratura a todos los países de
Europa del Este y a nosotros nos llegan varios ombudsmanes con el nombre de Procuraduría.
Los autores de la Ley de Justicia Fiscal –
Antonio Carrillo Flores, Manuel Sánchez
Cuén y Alfonso Cortina Gutiérrez – supieron adaptar, sin sufrir un mayor rechazo,
el contencioso objetivo francés al orden jurídico mexicano, a la fecha de la elaboración de la Ley, quienes después destacaron como grandes juristas, tenían menos
de treinta años. Cabe señalar que la Ley se
promulgó por el presidente Cárdenas en
ejercicio de facultades extraordinarias, por
ello es por lo que podemos identificar a
sus autores. Es de justicia mencionar la sin
duda muy importante participación de don
Eduardo Suárez, Secretario de Hacienda
¿En qué consistieron las adaptaciones mexicanas al Recurso por Exceso de Poder?
En la época, ese recurso, era el único contencioso objetivo francés, aunque le denominaban de “Anulación”.
El Recurso por Exceso de Poder, era un
recurso contra un acto administrativo, individual o colectivo, incluyendo reglamentos. Tenía por objeto revisar la legalidad
del acto administrativo. La misma se revisaba obligatoriamente desde el ángulo de
causales específicas de nulidad. Se trataba
de una cuestión de derecho objetivo- pro-
Julio - Diciembre 2020 | 161
Lic. Rubén Octavio Aguirre Pangburn
teger el orden jurídico establecido – por
tanto, contaba con un procedimiento inquisitivo y sin posibilidad de desistimiento.
La legitimación procesal activa era un interés reconocido por el derecho. Era necesario acreditar agravios, no necesariamente
de carácter individual. La pretensión se satisfacía con la nulidad lisa y llana del acto.
La argumentación se encausaba alrededor
de una o varias causales de nulidad. En la
petición se tenía que señalar la causal de
nulidad invocada. Los poderes del juez no
estaban limitados por los argumentos de
las partes, pero incurrían en extra petita si
se fundaban en una causal distinta de la invocada. La tarea del juez se circunscribía a
determinar la legalidad del acto. Cuando la
sentencia era estimatoria se limitaba a declarar la nulidad lisa y llana. Los efectos de
una sentencia estimatoria eran erga omnes - un acto ilegal no puede ser aplicado
después de ser anulado aun cuando el particular afectado no haya sido parte- si la
sentencia no era estimatoria, el acto podía
ser impugnado por cualquier otro afectado.
En esa época, el recurso se presentaba
ante el Consejo de Estado, en el Siglo XIX la
autoridad que había dictado el acto no era
propiamente parte y a lo sumo, se limitaba
a informar, situación que evolucionó durante el siglo XIX, ya para los años 30 del
siglo pasado, la autoridad contestaba la
demanda y era considerada parte. En todos los casos participaba un Comisario Gubernamental que formaba parte del Consejo de Estado, representaba el orden público y a ellos se debieron los avances más
importantes en materia de control de legalidad y sobre todo en la construcción pretoriana del derecho administrativo francés.
El contencioso fiscal en Francia siempre
se consideró de Plena Jurisdicción y no de
simple nulidad, el Consejo de Estado podía
resolver la nulidad parcial de un crédito fiscal, por ello y por otras razones, la doctrina
desde hace más de 50 años ha sustituido
la clasificación de los contenciosos recurrentes en de Anulación y Plena Jurisdicción por la de Objetivo y Subjetivo.
Tienen el mismo origen la negativa ficta
y la presunción de validez que, conviene
subrayar, en el recurso por exceso de poder, nunca significó un desequilibrio procesal, privilegiando indebidamente a una
de las partes; su propósito debe limitarse
a permitir el procedimiento administrativo
de ejecución, sin necesidad de orden judicial como acontece en general en Suramérica.
La Ley de Justicia Fiscal, establece, en lugar de un Consejo de Estado, un Tribunal
con 5 salas, en vez de 4 secciones como se
divide el Consejo de Estado, con una formación uniforme e invariable de juzgamiento, tres magistrados, en lugar de formaciones ad hoc que pueden ir de 3, 6 y
hasta 25 consejeros, en los casos especiales. Adopta las mismas causales de nulidad
del Recurso por Exceso de Poder, limitando el desvío de poder a las sanciones, en
forma un tanto velada, sigue el principio
inquisitivo, en efecto, en la Ley de Justicia
Fiscal, el Tribunal podía allegarse todas las
pruebas necesarias. (Por influencia del amparo, el juicio fiscal evolucionó a ser estrictamente dispositivo y aún más, influido
por el amparo-casación como denominaba don Alfonso Noriega al amparo directo,
con frecuencia se le denomina de estricto
derecho, concepto usualmente ligado a los
juicios de casación, en los cuales el único
tema a dilucidar es el de estricta legalidad,
ya que la valoración de pruebas usualmente se agotó en la apelación.
162 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LOS CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVOS FEDERALES EN MÉXICO
En Francia han coexistido cuatro contenciosos.
1. El Objetivo.
2. El Subjetivo
3. Del Enjuiciamiento
4. De la Interpretación.
Los contenciosos administrativos, claramente el objetivo y el del enjuiciamiento,
forman parte de una finalidad más general. Uno de los estandartes de la Revolución francesa, el de la Igualdad; no era,
como podría pensarse ahora, una respuesta a la desigualdad económica, su propósito, en la época muy ambicioso, era la igualdad ante la Ley. Al término de la Revolución, el derecho, aun cuando había algunos decretos reales, era en lo general consuetudinario – para efectos prácticos, lo
que definieran los jueces - y éstos, a su vez,
eran nobles o terratenientes. Por ejemplo,
el barón de Montesquieu heredó su condición de juez y después la vendió. A lo anterior, había que agregar los múltiples privilegios que gozaban la nobleza y el clero.
En la construcción de la igualdad ante la
Ley, resultaba indispensable lograr a la vez
un nuevo orden jurídico y ponerlo por escrito. Ello dio lugar a un febril proceso de
codificación; debe considerarse que, conforme al pensamiento de la época, la ley
escrita volvía innecesaria su interpretación, bastaba con leerla y aplicarla. Napoleón impulsó 5 códigos (civil, penal, mercantil, procedimientos civiles y procedimientos penales) además influyó el proceso de codificación de los países de derecho
romano germánico, particularmente el civil y el mercantil.
También era necesario controlar que los
jueces – los mismos nobles o terratenientes – aplicaran en el nuevo orden jurídico,
para ello se crea la Corte de Casación – al
principio no era un tribunal, su función
consistía en revisar que los jueces aplicaran la ley, en su caso, romper la sentencia
y ordenar otra, “casser” es romper en francés y de ahí el vocablo casación – además
se construye la competencia contenciosa
en el Consejo de Estado con base en dos
principios:
•
Los jueces – los nobles o terratenientes- no pueden juzgar a la administración pública. El Consejo de Estado en su
Sección IV se encarga de juzgar a la administración.
•
El derecho que rige y controla la administración es distinto -un orden jurídico
separado y autónomo, con tribunales
diferentes – del resto del derecho. La
cúpula del derecho administrativo es el
Consejo de Estado del otro orden jurídico es la Corte de Casación. El nuevo derecho administrativo se construyó durante el siglo XIX, fundamentalmente,
con sentencias del Consejo de Estado;
es un derecho en general no escrito,
pero racional, innovador y congruente,
más parecido en su mecánica de elaboración al Common Law, aun cuando sus
principios parten de las mismas instituciones jurídicas del derecho civil y procesal francés, tienen una misma cultura
jurídica y una aproximación en el lenguaje cada vez mayor. Las nociones
que estableció este derecho jurisdiccional han tenido una influencia importante en muchos países.
Con la misma preocupación de controlar la legalidad, Napoleón creó la Corte de
Cuentas encargada del control de legalidad de los actos en materia económica y
presupuestal, puede exigir responsabilida-
Julio - Diciembre 2020 | 163
Lic. Rubén Octavio Aguirre Pangburn
des a los administradores públicos, el proceso para sancionarlos se ventila por sus
magistrados con el “Contencioso del Enjuiciamiento”.
El proceso de codificación y la creación
de instituciones en los inicios del siglo XIX,
sin demerito de la importancia de Napoleón, fue posible gracias a la existencia de
muchos intelectuales, particularmente juristas, nutridos por el espíritu del Siglo de
la Ilustración.
1. El Contencioso Objetivo:
Dicho contencioso en 1936 se conformaba únicamente por el Recurso por Exceso de Poder. Hoy hay dos modalidades adicionales, el de Inexistencia, cuando la actividad administrativa se legitima en un acto
jurídicamente inexistente (no se incurre en
la contradicción de anular una resolución
con firma facsimilar, se reconoce su inexistencia). La otra modalidad actual es la posibilidad de que una autoridad municipal
pretenda la nulidad de actos administrativos de carácter general de una autoridad
regional (una controversia de derecho administrativo entre un alcalde electo y un
funcionario regional que representa al gobierno central, un contencioso entre dos
autoridades).
2. El Contencioso Subjetivo:
Este contencioso es más cercano al procedimiento civil, el objeto del proceso es el
análisis de las pretensiones de las partes.
La legitimación procesal activa requiere de
la existencia de un derecho subjetivo. La
pretensión consiste en el reconocimiento
de ese derecho subjetivo y en su caso, de
su medida. El recurrente tiene libertad
para presentar argumentos y pruebas. El
proceso se rige por el principio dispositivo.
La labor del juez, además de determinar,
en su caso, la legalidad del acto administrativo deberá precisar la existencia y la
medida del derecho subjetivo del particular. Los poderes del juez cuando la sentencia es estimatoria son reconocer un derecho subjetivo y normalmente su medida,
así como, siempre, dictar una sentencia de
condena para que la administración lo satisfaga. Los efectos de la cosa juzgada sólo
son para las partes.
El contencioso subjetivo es también
competencia de las jurisdicciones administrativas, en la época (los años 30 del siglo
pasado) se tramitaba ante el Consejo de
Estado, es obligatorio tener abogado y en
el proceso no participa algún Comisario
Gubernamental.
3. El Contencioso del Enjuiciamiento:
René Chapus lo define de la siguiente
manera “[…]corresponde al enjuiciamiento
promovido ante una jurisdicción administrativa, contra una persona a fin de que la
jurisdicción competente sancione a esta
persona.” Es normalmente aceptado que
la Administración Pública tenga algunas facultades sancionatorias que no requieren
autorización judicial. Tal es el caso de la facultad económico-coactiva que no sólo
permite sancionar, sino que autoriza al fisco a ejecutar directamente esa sanción. No
parece deseable que los servidores públicos y menos aún los particulares, puedan
ser objeto de una sanción administrativa
grave por una autoridad administrativa.
El Contencioso del Enjuiciamiento toma
prestados algunos principios del derecho
penal:
•
La Presunción de Inocencia.
•
El Principio de interpretación Estricta
de la ley penal.
164 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LOS CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVOS FEDERALES EN MÉXICO
•
La Retroactividad de la Ley Penal más
favorable.
•
Non Bis in Ídem.
•
Reformatio in Pejus. (Este último, a mi
entender es un Principio aplicable a
todo el derecho).
4. El Contencioso de la Interpretación:
Por último, dicho contencioso tiene su
principal razón de ser, en la existencia de
dos ordenes jurídicos separados, así si un
juez civil tiene que tomar en cuenta un
acto administrativo, la interpretación de
ese acto la solicita a una jurisdicción administrativa. Es un contencioso muy poco relevante, una curiosidad histórica.
LA FUSIÓN DE DOS CONTENCIOSOS: EL
OBJETIVO Y EL SUBJETIVO.
La Ley de Justicia Fiscal adoptó un solo
contencioso, el objetivo. El Tribunal Fiscal
tenía competencia limitada a la materia fiscal federal. En la exposición de motivos se
hacía hincapié en que el juicio era de estricta nulidad. Había una diferencia terminológica con el Recurso por Exceso de Poder Francés que en materia fiscal se consideraba de plena jurisdicción, entendiendo
con esta denominación que podía resolver
obligando al fisco a dictar una resolución
diferente estimando parcialmente la demanda del actor, una nulidad parcial. En
Francia el juez administrativo no tiene problemas para “sustituirse” a la administración, es lo que naturalmente hace un juez
en materia de legalidad. (Tratándose de facultades discrecionales el abordaje es
diferente).
Desde 1937, el tribunal conoce de materias que corresponden al contencioso subjetivo, como son las devoluciones de im-
puestos y a través de los fue adquiriendo
nueva competencia alguna propia del contencioso objetivo y otra del subjetivo, sin
que esa distinción pareciera importar. En
1964 el Tribunal Fiscal con la complacencia
del candidato del PRI a la Presidencia, encargó a una comisión la elaboración de un
anteproyecto que buscaba convertir al Tribunal Fiscal en uno de Justicia Administrativa, la comisión la presidía el magistrado
Rubén Aguirre Elguezabal y se completaba
con las magistradas Dolores Heduán Virués y Margarita Lomelí Cerezo. El proyecto fue apoyado por múltiples juristas, pero
la comisión oficial que la integraron don Alfonso Cortina Gutiérrez y don Alfonso
Nava Negrete señalaron con especial preocupación que no podían convivir dos contenciosos diferentes, ellos se referían al
Recurso por Exceso de Poder y al de Plena
Jurisdicción, significando con esta denominación lo que la doctrina de ya casi un siglo
llama Contencioso Subjetivo.
Conviene un breve paréntesis sobre el
proyecto rechazado, el mismo fue parcialmente retomado en la parte contenciosa
del Código Fiscal de 1966, por ejemplo, se
incorporó el que los recursos administrativos fueran optativos y se cambió la figura
del magistrado semanal (cada semana el
mismo expediente cambiaba de magistrado dentro de la misma sala, de suerte que
la instrucción se llevaba a cabo por los tres
magistrados de la sala) a magistrado instructor, como es actualmente.
Después de varias décadas, se podía
afirmar como en su momento argumentaron Aguirre Elguezabal, Heduán Virués y
Lomelí Cerezo, que la formula mexicana
había vuelto obsoleta la distinción entre
ambos contenciosos, para efectos prácticos parecía que el juicio ante el Tribunal
Fiscal no requería de esa distinción; sin
embargo, a finales del siglo XX surgieron
Julio - Diciembre 2020 | 165
Lic. Rubén Octavio Aguirre Pangburn
una serie de casos en los que el Fisco Federal se vio obligado a efectuar multimillonarias devoluciones claramente indebidas.
Devoluciones que los tribunales colegiados ordenaban porque la resolución administrativa que negaba la devolución era ilegal. Resolvían con la lógica del Contencioso
Objetivo.
Las devoluciones eran sobre el impuesto a la gasolina que supuestamente durante cinco años habían pagado indebidamente. Los demandantes argumentaban
que la Ley respectiva preveía una retención, en vez de pago directo para los contratos de comisión mercantil. Ahora bien,
en la época el precio de la gasolina se formaba de la resta de dos precios: el que obtenía PEMEX y el de la venta al público, ambos determinados por la Secretaría de Hacienda. Los contratos de PEMEX con el gasolinero eran de compra venta. Sin embargo, al ser una cantidad fija lo que ganaban
los gasolineros, en la jerga - no en los contratos - le llamaban “comisión.” Las resoluciones administrativas que negaban la devolución argumentaban puras generalidades, lo que llevaba a los tribunales a resolver que la resolución era ilegal y debía ser
anulada, pero ello no debía significar que
tenían derecho a la devolución, en la lógica
del contencioso subjetivo.
A principios de este siglo resultó evidente que se requerían reglas para el Contencioso Subjetivo. Si hubiéramos sido ortodoxos como al parecer querían Nava Negrete y Cortina Gutiérrez hubiéramos incorporado un capítulo para el Juicio Contencioso Subjetivo o como se le hubiera
querido denominar. Es generalmente
aceptado que debe haber congruencia entre legitimación procesal activa, pretensión
del actor y los poderes del juez para resolver la controversia. Conforme a la ortodoxia procesal la incorporación del conten-
cioso subjetivo hubiera necesitado de un
juicio diferente del Contencioso Objetivo.
Sería indispensable:
•
Cambiar el objeto del proceso de”
[…]examinarán todos y cada uno de los
puntos controvertidos del acto impugnado[...]” a otro, propio del Contencioso Subjetivo: “[…]resolverán sobre la
pretensión del actor que se deduzca
de su demanda[…]”
•
La legitimación procesal activa debiera
ser tener un derecho subjetivo.
•
En su demanda el actor deberá probar
los hechos que soporten su pretensión
de que le sea reconocido un derecho
subjetivo o en su caso restituido.
•
El juez deberá poder reconocer el derecho subjetivo pretendido y condenar a
la autoridad al cumplimiento de las
obligaciones correlativas
La solución consistente en establecer un
juicio distinto para cada contencioso – objetivo y subjetivo - obligaría a litigantes y
magistrados a distinguir bien ambos contenciosos y habría que solucionar problemas consistentes en equivocaciones de vía
e interrelaciones entre ellas ¿Serían necesarias tales complicaciones o bastaría con
algunos retoques? Este dilema se complica
con el tema de la legitimación activa, distinto para cada contencioso, el interés jurídico, para uno y el derecho subjetivo, para
el otro.
En el siglo XIX, en Francia, el interés reconocido por la ley surge jurisprudencialmente en el Consejo de Estado como una
forma atenuada, más accesible que la tradicional en el proceso civil, ser titular de un
derecho subjetivo; además, se argumentaba que, en el caso de facultades discrecio-
166 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LOS CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVOS FEDERALES EN MÉXICO
nales, no hay un derecho correlativo de
una obligación de la administración pública porque ésta para ejercer dichas facultades lo puede hacer de la manera que considere oportuna. El derecho administrativo
francés distingue entre ilegalidad y oportunidad, el juez lo es de legalidad y la administración debe obedecer, en el tema de la
oportunidad estamos en un terreno reservado al quehacer administrativo, en donde
el juez sólo se puede pronunciar si se pide
desvío de poder.
En México nuestra Suprema Corte define al interés jurídico como un derecho
subjetivo. Desde el ángulo de los derechos
subjetivos públicos constitucionales, todos
tenemos el derecho de acceso a la justicia.
Por tanto, aunque la trilogía de legitimación activa, pretensión y poderes del juez
quede desbalanceada, no tiene sentido
práctico cambiar de interés jurídico a derecho subjetivo, si en nuestro derecho es lo
mismo.
La reforma aprobada a principios de siglo, primero en el Código Fiscal y después
en la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo abordó el problema como sigue:
Se mantuvo el interés jurídico como la
legitimación procesal activa.
En cuanto al objeto del juicio, se reformó el artículo 50 para transitar del control
de legalidad a uno más amplio que lo incluye; la pretensión del actor puede ser
anular la resolución impugnada por ilegal
y también, obtener una indemnización,
una devolución o una pensión, etc. El primer párrafo del artículo 50 de la ley respectiva dice así:
“Las sentencias del Tribunal se fundarán
en derecho y resolverán sobre la preten-
sión del actor que se deduzca de su demanda en relación con una resolución
impugnada, teniendo la facultad de invocar hechos notorios.”
Se modificó el artículo 40, la prueba tiene que guardar relación con la pretensión:
˝…el actor que pretende se reconozca o
se haga efectivo un derecho subjetivo, deberá probar los hechos de los que deriva
su derecho y la violación del mismo, cuando ésta consista en hechos positivos…”.
Los poderes del juez no pueden ser de
simple nulidad, así sea lisa y llana, es necesario que el tribunal pueda condenar a la
autoridad administrativa, por ello, los incisos a), b) y d) del artículo 52 de la ley respectiva permiten que la sentencia pueda:
“a) Reconocer al actor la existencia de
un derecho subjetivo y condenar al cumplimiento de la obligación correlativa.
b) Otorgar o restituir al actor en el goce
de los derechos afectados.”
d) Reconocer la existencia de un derecho subjetivo y condenar al ente público
federal al pago de una indemnización por
los daños y perjuicios causados por sus
servidores públicos.”
Siguiendo el objetivo principal: evitar
que la nulidad de una resolución administrativa se entienda como conferir un derecho controvertido que no ha sido examinado por el juez. Si mañana una autoridad incompetente niega una devolución de impuestos y la resolución es anulada por incompetencia, el particular no puede tener
automáticamente derecho a dicha devolución. Por tanto, apartándonos de consideraciones teóricas, había que fusionar ambos contenciosos en la forma más discreta
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Lic. Rubén Octavio Aguirre Pangburn
posible y confiar en que litigantes y magistrados encontrarían su camino sin necesidad de conocer los elementos definitorios
básicos de los contenciosos fusionados,
basta que en los juicios se acepte que para
obtener una devolución, una pensión o
una indemnización hay que demostrar
que se tiene derecho a ello, con independencia de lo que argumente la autoridad
en la resolución impugnada.
Teóricamente en el contencioso subjetivo no es necesaria una resolución impugnada, no es un juicio contra un acto, lo relevante estriba en dilucidar si el actor es titular de un derecho subjetivo y sus naturales consecuencias – si tiene derecho a la
devolución, a una pensión, una indemnización, etc. – pero, por otra parte, es normalmente inconveniente que el particular acuda directamente al tribunal, antes de plantear su caso a la autoridad administrativa.
Por ello en la fusión de los contenciosos no
se reformó ni la necesidad de una resolución impugnada ni la necesidad de causales de ilegalidad. A este respecto hay una
excepción en la Ley del Servicio de Administración Tributaria que más adelante relataré.
La litis en un contencioso subjetivo se
determina entre la pretensión del actor y
la resistencia de la autoridad, la resolución
impugnada y las causales de nulidad no
son el centro del litigio, tan sólo un paso intermedio, necesario por la presunción de
validez de una resolución, pero no resuelve del todo la litis - la negativa de una devolución o de la acumulación de una jubilación con una pensión de viudez – aun
cuando sea ilegal o inconstitucional, requiere además de la demostración del derecho a la devolución o de la pensión por
viudez. Magistrados y litigantes han venido
encontrando su camino en la adecuada
distinción de las dos pretensiones del ac-
tor la nulidad de la resolución administrativa y la condena de la autoridad; pretensiones que merecen planteamiento, pruebas,
estudio y resolución por separado, lo que
no siempre logran con la necesaria claridad litigantes y magistrados, ambos suelen ser poco cuidadosos, los litigantes en
sus puntos petitorios y los magistrados en
sus resolutivos.
El artículo 34, quinto párrafo de la Ley
del Servicio de Administración Tributaria
permite un juicio contencioso subjetivo
“puro”, sin necesidad de resolución impugnada ni de invocar causales de nulidad,
centrando la litis en el derecho a la indemnización que una persona pretende y que
eventualmente en su contestación la autoridad resiste. Dicho párrafo dice así.
“En la misma demanda en que se controvierte una resolución o en una por separado, se podrá solicitar la indemnización a que se refiere este artículo. En relación con la documentación que se debe
acompañar a la demanda, en los casos de
responsabilidad, el contribuyente no estará obligado a adjuntar el documento
en que conste el acto impugnado, la copia en la que obre el sello de recepción de
la instancia no resuelta por la autoridad ni,
en su caso, el contrato administrativo.”
No tenía caso ni obligar a los particulares a solicitar al SAT la indemnización (pérdida de tiempo) ni obligar a los servidores
públicos a resolver (si conceden la indemnización pueden perjudicar a un compañero y eventualmente ser objeto de una revisión).
Por una desviación, por lo menos parcialmente de influencia anglosajona – en la
tradición inglesa el Estado es irresponsable, the King can´t do no harm - la responsabilidad del Estado se desvirtúa convir-
168 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LOS CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVOS FEDERALES EN MÉXICO
tiéndose con mucha frecuencia en la responsabilidad de un servidor público y absurdamente por el mismo monto de la indemnización. Las responsabilidades del
Estado pueden ser objetiva o por falta del
servicio; el servidor podrá ser sancionado,
si la falta del servicio fue por su culpa, en
ello se debe tomar en cuenta si contaba razonablemente con los elementos para
prestar un buen servicio. En su caso, el
monto de la sanción tiene que determinarse con diversos parámetros, uno de ellos
su remuneración.
Así lo dice el párrafo segundo del mismo
artículo:
“El cumplimiento de la responsabilidad
del Servicio de Administración Tributaria
establecida en el párrafo anterior, no exime a los servidores públicos que hubieran
realizado la conducta que originó los
daños y perjuicios de la aplicación de las
sanciones administrativas que procedan
en términos de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, así
como de las penales y laborales que, en
su caso, se deban imponer”.
EL TODAVÍA NUEVO CONTENCIOSO DEL
ENJUICIAMIENTO EN MÉXICO.
(Breve Presentación)
El Tercer párrafo de la fracción XXIX-H
del 73 de la Constitución confirió al Tribunal Federal de Justicia Administrativa la siguiente competencia:
“Asimismo, será el órgano competente
para imponer las sanciones a los servidores públicos por las responsabilidades administrativas que la ley determine como
graves y a los particulares que participen
en actos vinculados con dichas responsabilidades, así como fincar a los responsa-
bles el pago de las indemnizaciones y sanciones pecuniarias que deriven de los daños y perjuicios que afecten a la Hacienda
Pública Federal o al patrimonio de los entes públicos federales.”
La misma reforma constitucional establece que los Estados tengan Tribunales
de Justicia Administrativa en los que se
aplique el contencioso del enjuiciamiento,
la parte relativa de la fracción V del artículo
octavo transitorio dice así:
“V. Las Constituciones y leyes de los Estados deberán instituir Tribunales de Justicia Administrativa, dotados de plena
autonomía para dictar sus fallos… Los Tribunales tendrán a su cargo… imponer,
en los términos que disponga la ley, las
sanciones a los servidores públicos locales y municipales por responsabilidad
administrativa grave, y a los particulares
que incurran en actos vinculados con faltas administrativas graves; así como fincar
a los responsables el pago de las indemnizaciones y sanciones pecuniarias que deriven de los daños y perjuicios que afecten a
la Hacienda Pública Estatal o Municipal o al
patrimonio de los entes públicos locales o
municipales.”
Debido al deseo de que los Estados tuvieran leyes que establecieran responsabilidades administrativas – el contencioso
del enjuiciamiento – en la misma forma y
con la misma determinación legislativa
contra la corrupción que la Federación, llevó al legislador federal a elaborar una “Ley
General de Responsabilidades Administrativas” en lugar de incorporar el nuevo contencioso en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.
La Ley se refiere a este contencioso administrativo como juicio de responsabilidades y el hecho de no distinguir clara-
Julio - Diciembre 2020 | 169
Lic. Rubén Octavio Aguirre Pangburn
mente los dos contenciosos, tiene como
consecuencia que la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa
confiera a la salas de responsabilidades,
toda la competencia de responsabilidades,
sin tomar en cuenta de que mezcla el contencioso (objetivo-subjetivo) digamos tradicional con el contencioso del enjuiciamiento que es completamente diferente.
Es más importante el tipo de contencioso
que la materia sobre la que versa.
La Ley General de Responsabilidades
Administrativas en una pésima técnica legislativa trata prácticamente igual lo que el
Código Fiscal de 1938, denominaba las fases oficiosa y contencioso, pero que claramente normaba por separado; en la Ley
de Responsabilidades hay disposiciones
comunes y una confusión entre procedimientos administrativos y procedimientos
en un juicio. Este pecado de origen ha hecho que magistrados y litigantes aborden
con desprecio un contencioso que en otras
latitudes tienen dos siglos de existir y que
pueden y deben llenar una función social
muy importante, asegurar la legalidad en
los actos de los servidores públicos, en
cuanto al interés del Estado.
El desaseo legislativo viene desde los
transitorios de la reforma constitucional, a
nivel federal se prevé un recurso de apelación ante la sección tercera (una nueva) del
Tribunal Federal de justicia Administrativa
y en el transitorio se establece el mismo
recurso ante una “sección” del Tribunal local. En el Tribunal Federal el que la reforma
de diciembre de 1995 usara al término
“sección” tuvo un propósito pragmático:
•
•
Incorporar 2 nuevos magistrados a la
Sala Superior, para que llegara a 11.
Dividir dicha Sala en dos partes iguales
para duplicar su capacidad resolutora,
como no se puede dividir una sala en
dos salas, usar el término sección,
transplantándolo del Consejo de Estado Francés, permitió tener dos secciones de 5 magistrados y un presidente
que no integra sección.
Como consecuencia de la reforma constitucional, todos los tribunales locales de
justicia administrativa deben tener una segunda instancia que conozca de la apelación en el nuevo contencioso y que se denomine “sección”.
Si analizamos el problema de responsabilidades de servidores públicos desde
una perspectiva más amplia vemos que los
países de derecho romano-germánico tienen entidades superiores fiscalizadoras,
algunos de los cuales dependen del poder
legislativo de cada país y otros tienen independencia frente a los poderes públicos,
hay al menos tres tipos de ellas:
•
Las Cortes o Tribunales de Cuentas.
Francia, España otros países de Europa
Occidental y algunos latinoamericanos.
•
Las Contralorías Generales de la República, la más destacada es la de Chile
que en 1825 sustituyó a un Tribunal de
Cuentas que a su vez tuvo entre sus antecedentes a nivel colonial una Auditoría General. Una decena de países latinoamericanos han adoptado está institución.
•
Las Auditorías Superiores o Generales.
México y Argentina. En México la institución colonial era la Contaduría Mayor
de Hacienda.
La Corte de Cuentas francesa forma
parte de las jurisdicciones administrativas
con una particularidad, está en una posición equidistante entre el Gobierno y el
170 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LOS CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVOS FEDERALES EN MÉXICO
Parlamento, siendo independiente de ambos. Dicha Corte actualmente tiene 200
magistrados, está descentralizada y se
apoya, a su vez, en una Corte Disciplinaria
Auxiliar con auditores e inspectores. Supervisa las cuentas, recomienda acciones
administrativas, censura ineficiencias y
mediante el contencioso del enjuiciamiento, sanciona servidores públicos y particulares. Cierra el ciclo de control: vigila, enjuicia y sanciona.
En México la Secretaría de la Función
Pública es responsable del control interno;
el control externo está en la Auditoria Superior de la Federación, nominalmente dependiente del Congreso, pero con posibilidades de autonomía real como se apreció
en los casos de la llamada “estafa maestra”.
Conforme al nuevo sistema, la Auditoria
Superior de la Federación, presenta informes al Congreso y denuncias (como antes
de la reforma) ante la Fiscalía Especializada
en Combate a la Corrupción, además para
las faltas graves tiene nuevas funciones
que son preparatorias del contencioso administrativo y puede recurrir ante el Poder
Judicial de la Federación las decisiones de
la Fiscalía Especializada y las sentencias de
los Tribunales de Justicia Administrativa.
El artículo 79 de la Ley de Responsabilidades faculta a la Auditoría Superior para:
•
“Investigar los actos u omisiones que
impliquen alguna irregularidad o conducta ilícita en el ingreso, egreso, manejo, custodia y aplicación de fondos y
recursos federales, y efectuar visitas
domiciliarias, únicamente para exigir la
exhibición de libros, papeles o archivos
indispensables para la realización de
sus investigaciones, sujetándose a las
leyes y a las formalidades establecidas
para los cateos[…]”
•
“Derivado de sus investigaciones, promover las responsabilidades que sean
procedentes ante el Tribunal Federal
de Justicia Administrativa y la Fiscalía
Especializada en Combate a la Corrupción, para la imposición de las sanciones que correspondan a los servidores
públicos federales…”
Por su parte el artículo 98 de la misma
Ley amplía las facultades tradicionales de
la Auditoría Superior, para que además de
investigar, substancie procedimientos de
responsabilidad administrativa, dice así:
•
Auditoría Superior y las entidades de
fiscalización superior de las entidades
federativas, investigarán y, en su caso
substanciarán en los términos que determina esta Ley, los procedimientos
de responsabilidad administrativa correspondientes.
La ley que nos ocupa distingue entre autoridades investigadora, substanciadora y
resolutora:
1. Autoridad investigadora: La autoridad en las Secretarías, los Órganos internos de control, la Auditoría Superior de la
Federación y las entidades de fiscalización
superior de las entidades federativas, así
como las unidades de responsabilidades
de las Empresas productivas del Estado,
encargada de la investigación de Faltas administrativas.
2. Autoridad Substanciadora: La autoridad en las Secretarías, los Órganos Internos de Control, la Auditoría Superior y
sus homólogas en las entidades federativas, así como las unidades de responsabilidades de las Empresas productivas del Estado que, en el ámbito de su competencia,
Julio - Diciembre 2020 | 171
Lic. Rubén Octavio Aguirre Pangburn
dirigen y conducen el procedimiento de
responsabilidades administrativas desde la admisión del Informe de presunta
responsabilidad administrativa y hasta
la conclusión de la audiencia inicial. La
función de la Autoridad substanciadora, en ningún caso podrá ser ejercida
por una Autoridad investigadora;
3. Autoridad Resolutora: Tratándose
de Faltas administrativas no graves lo será
la unidad de responsabilidades administrativas o el servidor público asignado en
los Órganos Internos de Control. Para las
faltas administrativas graves, así como
para las faltas de particulares, lo será el
Tribunal competente. A nivel federal, el
Tribunal Federal de Justicia Administrativa,
en sus salas especializadas y en la tercera
sección para el recurso de apelación
La fase de investigación.- Esta fase es
anterior al procedimiento administrativo,
este último se inicia con la presentación
del Informe de Presunta Responsabilidad
Administrativa. El artículo 133: - La admisión del Informe de Presunta Responsabilidad Administrativa interrumpirá los plazos
de prescripción señalados en el artículo 74
de esta Ley y fijará la materia del procedimiento de responsabilidad administrativa.
La fase de substanciación.- Aquí tenemos una novedad, ya que no sólo es el antecedente inmediato del juicio sino que es
fundamentalmente preparatorio del mismo. Consta de tres etapas:
1. ADMISIÓN del Informe de Presunta
Responsabilidad Administrativa.
2. EMPLAZAMIENTO del presunto responsable. De no contar con un defensor le
será nombrado un defensor de oficio. El
emplazamiento es en un plazo entre 10 y
15 días. Es un verdadero emplazamiento,
el interesado no tiene que comparecer en
la plaza, pero lo tiene que hacer en la oficina de la autoridad (no se puede contestar
por escrito).
3. AUDIENCIA INICIAL (con las demás
partes) el presunto responsable rinde su
declaración y ofrece pruebas (presenta documentos) al igual que los terceros. Se cierra la audiencia inicial. Precluye el derecho
para ofrecer pruebas, salvo supervenientes.
A más tardar dentro de los tres días hábiles siguientes de haber concluido la audiencia inicial, la Autoridad substanciadora
deberá, bajo su responsabilidad, enviar al
Tribunal competente el expediente, así
como notificar a las partes de la fecha de
su envío, indicando el domicilio del Tribunal encargado de la resolución del asunto.
La Legitimación procesal activa se ejerce
enviando un expediente (no presentando
una demanda) al tribunal competente. El
proceso se conducirá conforme al siguiente procedimiento:
1. Para admitir, el magistrado instructor deberá verificar que la falta descrita en
el Informe de Presunta Responsabilidad
Administrativa sea de las consideradas
como graves. “De advertir el Tribunal que
los hechos descritos por la Autoridad investigadora en el Informe de Presunta Responsabilidad Administrativa corresponden
a la descripción de una falta grave diversa,
le ordenará a ésta realice la reclasificación
que corresponda, pudiendo señalar las directrices que considere pertinentes para
su debida presentación, para lo cual le
concederá un plazo de tres días hábiles.”
2. Una vez que el Tribunal haya decidido que el asunto corresponde a su compe-
172 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LOS CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVOS FEDERALES EN MÉXICO
tencia y, en su caso, se haya solventado la
reclasificación, deberá notificar personalmente a las partes sobre la recepción del
expediente.
3. Cuando conste que las partes han
quedado notificadas, dictará dentro de los
quince días hábiles siguientes el acuerdo
de admisión de pruebas que corresponda, donde deberá ordenar las diligencias necesarias para su preparación y
desahogo.
4. Concluido el desahogo de las pruebas ofrecidas por las partes, y si no existieran diligencias pendientes para mejor proveer o más pruebas que desahogar, el Tribunal declarará abierto el periodo de alegatos por un término de cinco días hábiles
comunes para las partes.
5. Una vez trascurrido el periodo de
alegatos, el Tribunal, de oficio, declarará
cerrada la instrucción y citará a las partes
para oír la resolución que corresponda,
la cual deberá dictarse en un plazo no mayor a treinta días hábiles, mismo que podrá ampliarse por una sola vez por otros
treinta días hábiles más, cuando la complejidad del asunto así lo requiera debiendo expresar los motivos para ello.
Principio Inquisitivo: “para conocer la
verdad de los hechos, los magistrados podrán valerse de cualquier persona o documento, ya sea que pertenezca a las partes
o a terceros, sin más limitación que la de
que las pruebas hayan sido obtenidas lícitamente, y con pleno respeto a los derechos humanos, solo estará excluida la confesional a cargo de las partes por absolución de posiciones”. Inclusive
“[…]podrán ordenar la realización de diligencias para mejor proveer, sin que por
ello se entienda abierta de nuevo la inves-
tigación […] las pruebas que se alleguen
al procedimiento derivadas de diligencias para mejor proveer se dará vista a
las partes por el término de tres días
para que manifiesten lo que a su derecho
convenga, pudiendo ser objetadas en
cuanto a su alcance y valor probatorio en
la vía incidental.”
La Ley prevé los siguientes recursos:
1. RECLAMACIÓN: contra resoluciones
de autoridades substanciadoras o tribunales- supongo que ante la Sala y contra
acuerdos del magistrado instructor -que:
a) Admitan, desechen o tengan por no
presentado el Informe de Presunta Responsabilidad Administrativa, la contestación o alguna prueba.
b) Decreten o nieguen el sobreseimiento del procedimiento.
c) Admitan o rechacen la intervención
del tercero interesado.
2. APELACIÓN: Ante la Tercera Sección
de la Sala Superior, las sentencias que:
a) Impongan sanciones por la comisión de faltas administrativas graves o faltas de particulares.
b) Determinen que no existe responsabilidad administrativa por parte de los
presuntos infractores, ya sean servidores
públicos o particulares.
“En el caso de ser revocada la sentencia
o de que su modificación así lo disponga,
cuando el recurrente sea el servidor público o el particular, se ordenará al Ente público en el que se preste o haya prestado
sus servicios, lo restituya de inmediato en
el goce de los derechos de que hubiese
Julio - Diciembre 2020 | 173
Lic. Rubén Octavio Aguirre Pangburn
sido privado por la ejecución de las sanciones impugnadas, en los términos de la
sentencia respectiva, sin perjuicio de lo
que establecen otras leyes.”
se deberán decretar, al mismo tiempo,
las medidas necesarias que le garanticen al presunto responsable mantener
su mínimo vital y de sus dependientes
económicos; así como aquellas que impidan que se le presente públicamente
como responsable de la comisión de la
falta que se le imputa.
3. REVISIÓN: Ante los Tribunales Colegiados de Circuito: Resoluciones definitivas de los tribunales de justicia administrativa.
•
Las resoluciones definitivas que emita el
Tribunal Federal de Justicia Administrativa
podrán ser impugnadas por la Secretaría
de la Función Pública, los Órganos internos
de control de los entes públicos federales
o la Auditoría Superior de la Federación, interponiendo el recurso de revisión, mediante escrito que se presente ante el propio Tribunal, dentro de los diez días hábiles siguientes a aquél en que surta sus
efectos la notificación respectiva.
En el supuesto de que el servidor público suspendido temporalmente no resultare responsable de los actos que se
le imputan, la dependencia o entidad
donde preste sus servicios lo restituirán en el goce de sus derechos y le cubrirán las percepciones que debió recibir durante el tiempo en que se halló
suspendido.
Como se puede apreciar de esta revisión, a vuelo de pájaro, del contencioso del
enjuiciamiento, se podrían hacer importantes mejoras a las disposiciones aplicables, no obstante, en respeto a la Constitución y a la Ley, se deberían nombrar los
magistrados respectivos.
Para concluir quiera presentar una de
las medidas cautelares, con un enfoque de
derechos humanos, lamentablemente
inhabitual en nuestro medio:
•
Suspensión temporal del servidor público señalado como presuntamente
responsable del empleo, cargo o comisión que desempeñe.
•
Dicha suspensión no prejuzgará ni será
indicio de la responsabilidad que se le
impute, lo cual se hará constar en la resolución en la que se decrete.
•
Mientras dure la suspensión temporal
174 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LOS CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVOS FEDERALES EN MÉXICO
BIBLIOGRAFIA
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176 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
INCIDENCIAS DE VALORACIÓN ADUANERA EN LA SEGURIDAD JURÍDICA
DEL IMPUESTO GENERAL DE IMPORTACIÓN
Dr. Carlos Espinosa Berecochea1
Director General del Centro de Estudios Superiores en Materia de Derecho Fiscal y Administrativo del
Tribunal Federal de Justicia Administrativa
SUMARIO: 1. Introducción. 2. La Seguridad Jurídica en Materia Tributaria. 3. El Impuesto
General de Importación. 3.1 Elementos Esenciales. 3.2 Base Gravable. 3. Incidencias a la
Seguridad Jurídica. 4. Conclusiones. Bibliografía.
1.Introducción
Nuestro país inició hace más de 25 años
la celebración de tratados comerciales internacionales, por lo que a primera vista
pudiera pensarse que los temas del Impuesto General de Importación han pasado a segundo término, máxime que no es
solamente con los países de Norteamérica
con los que están en vigor los mencionados acuerdos, sino también los respectivos
de la mayoría de los países europeos y
americanos.
Sin embargo, actualmente hay claras
muestras que el multilateralismo creciente
desde los años ´80 del pasado siglo y fomentado por el GATT2, ya no puede ser
sostenido por la OMC3, muestra de ello es
la reciente renuncia de su Director General4, el inusual incremento de barreras no
arancelarias impuestas por los países con
motivo de la pandemia del COVID-195, detonante de un nuevo nacionalismo que ha
implicado los cierres de las fronteras, así
como el endurecimiento de las reglas de
origen para que un bien califique como originario y en consecuencia pueda gozar del
tratamiento arancelario preferencial.6
Con las consideraciones anteriores nos
encontramos en la necesidad de volver la
mirada a los elementos esenciales del impuesto general de importación, puesto
que, al parecer cobrará mayor importancia
en el futuro, ya sea porque se cause con la
importación de mercancías originarias de
países con los que no tenemos celebrado
un tratado comercial (China, Corea del Sur,
India, Brasil, Rusia, etc.) o bien, que a pesar
de ser importadas de un país con el que sí
lo tenemos firmado, la regla de origen im-
1
Licenciado, Maestro y Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana, Maestro en Ciencias Jurídicas por dicha
Universidad y catedrático de la misma. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores SNI de CONACYT, Nivel I.
2
Acrónimo en inglés de Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio del cual nuestro país fue miembro a
partir de 1986.
3
Organización Mundial del Comercio, organismo internacional que sustituyó al GATT a partir del 1° de enero de 1995.
4
Roberto Azevedo.
5
https://www.wto.org/spanish/news_s/news20_s/tbt_08jun20_s.htm (consultado el 6 de junio de 2020).
6
Baste revisar las reglas de origen del sector automotriz del T-MEC.
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Dr. Carlos Espinosa Berecochea
pida la aplicación del beneficio arancelario
pactado.
Bajo la tesitura anterior procederemos
al análisis de los referidos elementos, no
sin antes vincularlos con la seguridad jurídica, piedra angular del Estado Constitucional de Derecho
En ese sentido, suele generalizarse que
al hablar de seguridad jurídica en materia
tributaria pareciera ya ocioso plantearse
siquiera que cualquier gravamen debe estar contenido en una ley en su sentido formal y material, la cual satisface la exigencia
constitucional de ser proporcional además
de equitativa y que para evitar que se lleguen a presentar abusos de la autoridad
administrativa, los elementos esenciales
del impuesto en cuestión, como sujeto, objeto, base gravable, etc., estén claramente
determinados en la propia ley, propiciando que el contribuyente sepa a qué atenerse en su relación tributaria.
En abundancia, la legislación secundaria
como el código federal tributario, estatuye
para fortalecimiento de la seguridad jurídica que comentamos, que tratándose de las
disposiciones jurídicas que establezcan
cargas a los particulares, como las referidas -entre otras- a la base gravable de las
contribuciones, deberán aplicarse de manera estricta7 y en el mismo sentido se ha
pronunciado el Poder Judicial de la Federación.8
gravable, al parecer existen diversas señales que dejan entre dicho el principio de
seguridad jurídica y por ende su legalidad
de acuerdo con los principios normativos
apuntados.
Lo anterior, debido a que por una parte
la multicitada determinación del elemento
esencial de la contribución que nos ocupa,
proviene de un cuerpo normativo ajeno a
nuestro sistema de Derecho Fiscal; es decir, proviene del Código de Valoración
Aduanera del GATT, actual Organización
Mundial de Comercio.
Con las consideraciones anteriores trataremos, a partir del concepto de seguridad en materia tributaria, de analizar la
base gravable del impuesto general de importación, podamos determinar si existe o
no el conflicto que anunciamos en materia
de seguridad jurídica.
Antes de entrar en materia, recordemos
que la importancia de la base gravable
para efectos aduaneros, no solamente estriba en determinar en cantidad líquida el
impuesto general de importación, sino que
también es pieza fundamental para el cálculo del derecho de trámite aduanero, de
los impuestos al valor agregado y especial
sobre producción y servicios a la importación, del aprovechamiento conocido como
cuota compensatoria, del monto de la deducción en las mercancías importadas
para efectos del impuesto sobre la renta,
entre otros.
Sin embargo, tratándose del impuesto
general de importación, concretamente
hablando de la determinación de su base
7
Cfr. Art. 5 Código Fiscal de la Federación.
8
“LEYES TRIBUTARIAS. SU INTERPRETACIÓN AL TENOR DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 5o. DEL CÓDIGO FISCAL DE
LA FEDERACIÓN” Tesis: 2a. CXLII/99, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo X, Diciembre
de 1999, Página: 406.
178 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
INCIDENCIAS DE VALORACIÓN ADUANERA EN LA SEGURIDAD JURÍDICA DEL IMPUESTO
GENERAL DE IMPORTACIÓN
2. La Seguridad Jurídica en Materia
Tributaria
Se dice que la seguridad jurídica, en su
sentido más amplio "supone la expectativa
razonablemente fundada del ciudadano
en cuál ha de ser la actuación del poder en
aplicación del Derecho".9
Por su parte, el maestro Burgoa afirma:
“Ese conjunto de modalidades jurídicas a
que tiene que sujetarse un acto de cualquiera autoridad para producir válidamente desde un punto de vista jurídico la afectación en la esfera del gobernado a los diversos derechos de éste, y que se traduce
en una serie de requisitos, condiciones,
elementos, etc., es lo que constituye las garantías de seguridad jurídica. Éstas implican, en consecuencia, el conjunto general
de condiciones, requisitos, elementos o
circunstancias previas a que debe sujetarse una cierta actividad estatal autoritaria
para generar una afectación válida de diferente índole en la esfera del gobernado integrada por el súmmum de sus derechos
subjetivos”.10
El maestro considera dentro de las garantías de seguridad jurídica: la irretroactividad de las leyes, audiencia, exacta aplicación de la ley en materia penal y de legalidad en materia jurisdiccional.
Los derechos de seguridad jurídica son
tal vez los que más clara relación guardan
con el concepto de Estado de Derecho en
sentido formal. El Estado de Derecho en
sentido formal puede entenderse como el
conjunto de reglas del juego de carácter
fundamentalmente procedimental, que
los órganos públicos deben respetar en su
organización y funcionamiento internos, y
en su relación con los ciudadanos.
Elías Díaz lo escribe como: “El estado de
derecho es el Estado sometido al Derecho,
es decir, el estado cuyo poder y actividad
vienen regulados y controlados por la ley,
las ideas de control jurídico, de regulación
desde el Derecho de la actividad estatal, de
limitación del poder del estado por el sometimiento a la ley, aparecen, pues, como
centrales en el concepto del estado de derecho en relación siempre con el respeto al
hombre, a la persona humana y a sus derechos fundamentales”.11
Los principios mencionados no tienen
sentido por sí solos, para que en verdad
puedan estar al servicio de la seguridad jurídica es necesario que todos ellos, estén
presentes en un ordenamiento jurídico determinado. Sería inútil que las leyes no pudieran ser retroactivas si su contenido fuera tan oscuro que nadie las entendiera,
tampoco tendría sentido disponer la necesidad de publicar las leyes si los jueces pudieran utilizar sus propias convicciones
personales al momento de imponer una
multa o fijar una pena privativa de la libertad. La seguridad jurídica exige la presencia de todos esos principios para volverse
realidad.
De esta manera, vemos claramente
cómo la relación jurídico-tributaria vincula
en derechos y obligaciones tanto a gober-
9
STC Español 36/19891, FJ. 5) Citada en Rubio Llorente, Francisco, Derechos Fundamentales y Principios
Constitucionales (Doctrina Jurisprudencial), Editorial Taurus, Madrid, 1996.
10
Burgoa, Ignacio, Las Garantías Individuales, (México: Porrúa, 1954), 396.
11
Díaz, Elías, Estado de Derecho y Sociedad Democrática, (Madrid: Taurus, Madrid, 1971) 17 y 18.
Julio - Diciembre 2020 | 179
Dr. Carlos Espinosa Berecochea
nantes como a gobernados, puesto que no
solamente existe el imperativo de contribuir al gasto público para los súbditos,
sino que también para los gobernantes, de
conducirse bajo leyes que los limitan a que
dichas contribuciones se encuentren en un
marco de legalidad, que brinde protección
al que contribuye.
En su obra conjunta Pérez de Ayala y
González García refieren al principio de legalidad en materia tributaria diciendo que:
“En su concepción más restringida y propia, el principio de legalidad tributaria exige que sólo pueden ser impuestos por el
Estado sacrificios patrimoniales a sus súbditos mediante ley, esto es, mediante
aquella fórmula jurídica, que por ser expresión de una voluntad soberana (legítimamente constituida, en otro caso no sería jurídica) manifestada en la forma solemne establecida, tiene la virtud de obligar (la fuerza de ley) al tiempo que permite, en su caso, la apertura de los mecanismos revisores previstos ante la Jurisdicción”.12
Posteriormente identifican estos tratadistas a este principio con el de reserva de
ley, ya que tiene como función el límite a la
potestad tributaria normativa del Estado
al, imperio de la Ley. Así el principio de reserva de ley propiamente dicho: “[…]se
produce en el supuesto, harto infrecuente,
de que la totalidad de la materia acotada
deba venir regulada en exclusiva por la ley
o, al menos, por actos con fuerza de ley y
la denominada reserva relativa o atenua-
da, que consiste en exigir la presencia de la
ley tan solo a efectos de determinar los
elementos fundamentales o identidad de
la prestación establecida, pudiendo confiarse al ejecutivo la integración o desarrollo de los restantes elementos”.13
Arrioja Vizcaíno enuncia lo anterior en el
sentido siguiente: “La autoridad hacendaria no puede llevar a cabo acto alguno o
realizar función alguna dentro del ámbito
fiscal, sin encontrarse previa y expresamente facultada para ello por una ley aplicable al caso.
Por su parte, los contribuyentes sólo se
encuentran obligados a cumplir con los deberes que previa y expresamente les impongan las leyes aplicables, y exclusivamente pueden hacer valer ente el Fisco los
derechos que esas mismas Leyes les confieren”.14
Continúa diciendo que “[…]el principio
de legalidad permite al contribuyente conocer con la debida anticipación cuál es la
naturaleza y cuáles son los alcances de sus
obligaciones frente al fisco, así como la esfera de derechos ejercitables en contra del
Estado cuando éste, en su función recaudatoria, pretenda traspasar o exceder los
límites del marco jurídico a los que debe
constreñirse su actuación.”15
Delgadillo Gutiérrez, refiere la actualidad –entre otros- del principio de Certidumbre de Adam Smith, puesto que refiere: “es necesario especificar con precisión
12
Pérez de Ayala, José Luis y González García, Eusebio, Derecho Tributario, (Vol. II, Salamanca: Plaza Universitaria,
Salamanca, 1979) 33 y 34.
13
Ibíd., Pág. 146.
14
Arrioja Vizcaíno, Adolfo, Derecho Fiscal, (México: Themis, 1985), 18.
15
Ibíd., Pág. 19.
180 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
INCIDENCIAS DE VALORACIÓN ADUANERA EN LA SEGURIDAD JURÍDICA DEL IMPUESTO
GENERAL DE IMPORTACIÓN
los siguientes datos: el sujeto, el objeto, la
cuota, la forma de hacer la valuación de la
base, la forma de pago, quién paga, las penas en caso de infracción, etc., lo cual hace
necesario que las normas tributarias sean
claras y precisas”.16
Por su parte, Margáin Manautou refiere
sobre este principio que: “el legislador
debe precisar con claridad quién es el sujeto del impuesto, su objeto, la base, tasa,
cuota o tarifa, momento en que se causa,
fecha de pago, obligaciones a satisfacer y
sanciones aplicables, con el objeto de que
el Poder Reglamentario no altere dichos
elementos en perjuicio del contribuyente,
e introduzcan la incertidumbre”.17
El principio anterior, no es otra cosa que
el actual principio de legalidad tributaria
consagrado en el numeral 31 fracción IV de
la Ley Fundamental, puesto que implica el
conocer con certeza la forma en que tenemos que tributar, no solo como obligación
a cargo de los contribuyentes, sino también para el Estado en cuanto al establecimiento de impuestos justos. Así ha sido interpretado por nuestra Corte Suprema18
destacándose que es “el legislador, y no las
autoridades administrativas, quien establezca los elementos constitutivos de las
contribuciones, con un grado de claridad y
concreción razonable, a fin de que los gobernados tengan certeza sobre la forma
en que deben atender sus obligaciones tributarias, máxime que su cumplimiento defectuoso tiende a generar actos de molestia y, en su caso, a la emisión de sanciones
que afectan su esfera jurídica”.19
Es claro pues, que el principio de legalidad en materia tributaria, es uno de los pilares donde recae la seguridad jurídica de
todo gobernado, puesto que le permitirá
prever las consecuencias que generen sus
actos.
Lo anterior cobra particular relevancia
en el ámbito impositivo, ya que al causarse
las contribuciones al realizarse las situaciones jurídicas o de hecho previstas en las leyes, el causante podrá estar en aptitud de
conocer el monto de los tributos que adeude al fisco, o al menos, tener la certeza de
los términos en que se podrá efectuar su
cuantificación.
3. El Impuesto General de Importación
Una vez clarificado lo que debe entenderse por seguridad jurídica en materia tributaria, analicemos ahora el impuesto general de importación, para ver si se surte a
cabalidad en el mismo, el principio aludido.
Delgadillo Gutiérrez lo clasifica como un
impuesto indirecto al consumo, ya que primeramente distingue entre los directos e
indirectos en razón del principio de repercusión, es decir, “[…]aquellos en los que el
legislador se propone alcanzar inmediatamente al verdadero contribuyente; suprime todo intermediario entre el pagador y
el fisco, de manera que las calidades de sujeto pasivo y pagador del impuesto se con-
16
Delgadillo Gutiérrez, Luis Humberto, Principios de Derecho Tributario, (México: Limusa, 1987), 39.
17
Margáin Manautou, Emilio, Introducción al Estudio del Derecho Tributario Mexicano, (México, Porrúa, 1996), 45 y 46.
18
LEGALIDAD TRIBUTARIA. ALCANCE DE DICHO PRINCIPIO EN RELACIÓN CON EL GRADO DE DEFINICIÓN QUE DEBEN
TENER LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL IMPUESTO. Tesis: P./J. 106/2006, Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Novena Época, Tomo XXIV, octubre de 2006, Página: 5.
19
Ídem.
Julio - Diciembre 2020 | 181
Dr. Carlos Espinosa Berecochea
funden”20 y posteriormente, circunscribe
dentro de los indirectos -toda vez que en el
caso que nos ocupa el sujeto del impuesto
es diferente al pagador- a los impuestos
sobre actos y al consumo, detallando que
“El impuesto sobre los actos es aquel que
recae sobre las operaciones –actos- que
son parte del proceso económico. Un
ejemplo de impuestos sobre los actos es el
Impuesto sobre Importación y Exportación”.21
que aludimos, es decir el peso, medida o
volumen –aduaneramente conocida como
unidad de medida- para aplicársela a la
base gravable y posteriormente multiplicarla por el porciento de la tasa que tenga
asignada.
Coincide en esta idea Flores Zavala,
quien menciona que los impuestos indirectos se dividen en dos categorías: los impuestos sobre actos y sobre el consumo,
siendo el de importación ejemplo del primer grupo.22
Para Witker, “Los tributos aduaneros
son los impuestos que gravan el comercio
internacional de mercancías. Se trata de
impuestos indirectos, ya que el monto del
gravamen o parte de él, es trasladado al
consumidor o usuario final”.25 Al abundar
sobre el tema, destaca la importancia de
los impuestos de importación ya que no
sólo intervienen en la regulación del intercambio comercial de los países protegiendo a su industria nacional, sino que también con una función recaudatoria importante.26
Por su parte, Arrioja Vizcaíno también
los contempla en la categoría de impuestos específicos y Ad Valorem, al mencionar:
“exclusivamente atienden al valor o precio
del propio objeto gravado. Se trata de gravámenes que, dentro de nuestro medio
únicamente aparecen previstos en la Legislación Aduanera, ya que ésta, dada la
naturaleza de operaciones de importación
y exportación, grava básicamente mercancías, las que preferentemente deben valorarse en función de sus medidas y dimensiones, o bien en atención a su valor o precio”23, siendo que en la práctica, se requiere de la utilización de los dos parámetros
Al respecto, la Ley Aduanera lo considera, conjuntamente con el correlativo de exportación, como los únicos impuestos al
comercio exterior.24
Carvajal Contreras, citando al tratadista
italiano Archille Cuturera define al impuesto aduanero como: “pago en dinero debido
al Estado por todo aquél que transporte,
hacia un lado u otro de la frontera, una
mercancía sometida a derecho y destinadas a ser consumida en el interior o exterior del territorio aduanero del Estado”27.
20
Delgadillo Gutiérrez, Luis Humberto, Op. Cit., Pág. 77.
21
Ibíd., Pág. 78.
22
Cfr. Flores Zavala, Ernesto, Finanzas Públicas Mexicanas, (México: Porrúa, 2004), 321.
23
Arrioja Vizcaíno, Op. Cit., Pág. 301.
24
Cfr. Art 51 Ley Aduanera.
25
Witker Jorge, Derecho Tributario Aduanero, (México: UNAM IIJ 1999), 143.
26
Ídem.
182 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
INCIDENCIAS DE VALORACIÓN ADUANERA EN LA SEGURIDAD JURÍDICA DEL IMPUESTO
GENERAL DE IMPORTACIÓN
Como podemos observar, con independencia de la nacionalidad del autor de la
definición o del sistema jurídico de que se
trate, sustancialmente los impuestos -también llamados derechos en otras latitudesal comercio exterior –o de aduanas- se caracterizan por generarse por la introducción o extracción de mercancías de o desde un territorio aduanero –país-.
A pesar de que pudiera sonar abrumador para una economía de libre mercado,
es innegable que la mayoría de los países
–incluido el nuestro, por supuesto- sucumben ocasionalmente en la tentación de ordenar el mercado interno, mediante la manipulación de los aranceles. Modificación a
las tasas arancelarias que pueden deberse
por diversas razones, desde el ánimo de
hacer frente a una escasez extraordinaria
de productos de la canasta básica, en cuyo
caso se eliminaría el arancel de dichos productos para permitir su ingreso en grandes volúmenes, hasta la poca ortodoxa
práctica de fomentar el desarrollo de una
industria particular, imponiendo altos
aranceles a empresas competidoras del
exterior.
En otro orden de ideas, desde el punto
de vista de las finanzas públicas, es importante destacar que en nuestro país si bien
el aspecto recaudatorio del impuesto general de importación pudiera haber pasado a un segundo término debido las exenciones o tasas preferenciales que se tienen
con nuestros principales socios comerciales -al amparo de los múltiples tratados comerciales que al efecto se han suscrito- no
hay que olvidar que es la base para el pago
del impuesto al valor agregado28 que se
entera como requisito previo al desaduanamiento de las mercancías, así como del
impuesto especial sobre producción y servicios29 entre otros, siendo que más del
50% de la recaudación nacional de aquél
se verifica en las distintas aduanas mexicanas, con una particularmente reducida carga administrativa para el Servicio de Administración Tributaria y pocas oportunidades para su evasión, situación que lamentablemente no ocurre en otros campos de
la recaudación tributaria.
Misma situación ocurre en otros países,
referenciando en este caso a España y la
Comunidad Económica Europea solamente, más que por falta de comparables, por
el límite de la extensión del presente. Así,
Pelechá Zozaya sostiene que: “No estará
de más el poner de relieve la trascendencia del valor en aduana en relación con
otros tributos, cuya base imponible viene
directa o indirectamente determinada por
el valor en aduana, pensado lógicamente,
para liquidar los derechos del AAC.30
Tal sucede con casi todas las exacciones
de efecto de efecto equivalente a derechos
de aduana, y en general, muchos de los tributos que de una forma u otra inciden sobre el comercio exterior. Gran significación
tiene, en este sentido, el IVA a la importación, cuya base imponible puede ser, a tenor de lo señalado en el art. 11.B.2 de la
Directiva del Consejo 77/388/CEE, de 17 de
mayo de 1977, el propio valor en aduana;
éste es el criterio, como veremos más ade-
27
Carvajal Contreras, Máximo, Derecho Aduanero, (México: Porrúa, 2000), 297.
28
Ver Arts. 1° Fr. IV, 2, 24 Fr. I y 27 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado.
29
Ver Arts. 1° Fr. I, 2, 12 y 15 de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios.
30
Arancel Aduanero Común.
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Dr. Carlos Espinosa Berecochea
lante que sigue la legislación española.” 31
Es importante destacar –aun cuando
por la extensión del presente no sea posible abundar- que en el impuesto que nos
ocupa, incide una de las facultades extraordinarias concedidas por nuestra Constitución Política al titular del Poder Ejecutivo,
que conjuntamente con la de legislar en
los casos de suspensión de las garantías
individuales32, en materia de comercio exterior queda “[…]facultado por el Congreso
de la Unión para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportación e importación expedidas por el propio
Congreso, y para crear otras;[…]”33
Dicha excepción, no sólo implica el depositar las facultades del poder legislativo
en una sola persona –Ejecutivo-34, sino que
también rompe el principio que menciona
que, tratándose de creación de contribuciones, la Cámara de Diputados tiene necesariamente fungir como la de origen35,
derivado de lo sensible de la materia y que
deben ser los representantes populares
los que deben iniciar con dicha tramitación.
Con los párrafos anteriores, fácilmente
podrá percatarse el lector que estamos
adentrándonos en un terreno que escapa
en gran medida al marco tributario tradicional. Sin embargo, la presunta inseguridad jurídica que se esbozó desde un inicio,
no tiene relación alguna con las excepciones mencionadas.
A mayor inri, y como veremos en el numeral siguiente, los elementos esenciales
del gravamen que nos ocupa, no se encuentran contenidos de manera exclusiva
en el cuerpo normativo que de suyo debe
ser natural, es decir la Ley de los Impuestos Generales de Importación y Exportación, siendo que en su mayoría los encontramos en la Ley Aduanera.
3.1 Elementos Esenciales
Para entrar en materia, analizaremos
los elementos esenciales de las contribuciones, haciendo particularmente énfasis
en las del impuesto general de importación, que es el que debe primar en nuestro
estudio.
Lo que la doctrina ha reconocido como
elementos esenciales de los impuestos en
particular y de las contribuciones en general, es decir, sujeto, objeto, base gravable o
imponible, tasa, cuota o tarifa, son conceptos que el código tributario nacional asimila como cargas a los particulares36 y como
tal los resguarda a través de ser objeto de
una interpretación estricta, como ya vimos
en el inicio del presente.
Para Flores Zavala por elementos de los
impuestos debemos entender entre otros
31
Pelechá Zozaya, Francisco, Fiscalidad sobre el Comercio Exterior: El Derecho Aduanero Tributario, (Madrid, Marcial Pons,
2009), 154.
32
Cfr. Art. 29 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
33
Cfr. Art. 131 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
34
Cfr. Art. 49 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
35
Cfr. Art. 72 inciso H de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
36
Cfr. Art. 5 del Código Fiscal de la Federación.
184 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
INCIDENCIAS DE VALORACIÓN ADUANERA EN LA SEGURIDAD JURÍDICA DEL IMPUESTO
GENERAL DE IMPORTACIÓN
al sujeto, objeto, a la unidad del impuesto
o fiscal, la cuota, base y tarifa.37 Al respecto, Jorge Witker comenta que el tributo
aduanero se estructura con base en dos
elementos: la alícuota y la base de cálculo,
pudiendo la primera referirse a unidades
monetarias –alícuota fija- o como porcentaje –alícuota proporcional-. En tanto que
la base de cálculo también puede presentarse de dos maneras: en cantidades físicas –unidades de medida como kilo, litro,
etc.- o como valor o precio.38
Por su parte, siguiendo a Narciso Sánchez Gómez diremos que los elementos a
que hacemos mención no son otros que el
sujeto -activo y pasivo-, objeto, cuota, tarifa, unidad, catastro, fecha y forma de pago,
así como sus exenciones.39
Como era de esperarse, la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, como órgano facultado para interpretar la norma
constitucional, también ha contribuido a
enriquecer los conceptos anteriores, sosteniendo que las leyes tributarias deben
establecer los elementos esenciales de
las contribuciones para otorgar certeza a
los contribuyentes sobre las obligaciones
tributarias que les asisten y evitar la actuación arbitraria de las autoridades exactoras.40
Igualmente, el Tribunal Federal de Justicia Administrativa atinadamente ha engrosado dichos conceptos41, reiterando que
los elementos esenciales de la contribución deben estar consignados de manera
expresa en la ley, refiriéndose al sujeto,
objeto, base, tasa o tarifa.
Como ya lo habíamos anticipado, en la
materia que nos ocupa, los elementos esenciales del gravamen en análisis no se encuentran detallados en una sola ley, sino
que se detallan en dos, sin que esto haya
sido objeto de declaratoria de violación al
principio de legalidad, por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación42, en
la que se destaca que aun cuando la Ley de
los Impuestos Generales de Importación y
Exportación no establece todos los elementos esenciales del tributo, sino únicamente su tasa o tarifa –añadiéndose que
también la unidad-, con ello no se violenta
el indicado principio constitucional, en virtud de que el sujeto, objeto, base y época
de pago están contenidos en la Ley Aduanera, reguladora de los impuestos al comercio exterior. Por lo que cuando los contribuyentes del impuesto general de importación se ubiquen en alguna de las hipótesis previstas en el artículo 52 de la Ley
Aduanera, deberán determinar la base del
gravamen atendiendo a lo señalado en los
37
Cfr. Flores Zavala, Ernesto, Op. Cit., Págs. 65 a 140.
38
Cfr. Witker Velázquez, Jorge, La Nueva Valoración Aduanera y el TLC, (México: Jorge Witker, 1995), 14.
39
Cfr. Sánchez Gómez, Narciso, Derecho Fiscal Mexicano, (México: Porrúa, 2001), 217 a 221.
40
EMPRESARIAL A TASA ÚNICA. LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO DEFINE SU OBJETO, POR LO QUE NO VIOLA EL
PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 2008). Tesis: 2a./J. 163/2010,
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXII, diciembre de 2010, Página: 487.
41
CONSULTAS FISCALES. LA AUTORIDAD NO ESTÁ OBLIGADA A RESOLVERLAS CUANDO SE PLANTEAN CUESTIONES DE
CONSTITUCIONALIDAD, CONFORME AL ARTÍCULO 34, SEGUNDO PÁRRAFO, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN,
VIGENTE EN EL AÑO DE 2004, Tesis: VI-P-SS-162, R.T.F.J.F.A., Sexta Época, Año II. No. 18, junio 2009, Página: 352.
42
IMPUESTOS GENERALES DE IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN. LA LEY RELATIVA NO VIOLA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
TRIBUTARIA. Tesis: 1a. LXXXIX/2008, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVIII,
septiembre de 2008, Página: 207.
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Dr. Carlos Espinosa Berecochea
numerales 56, 64 a 78-C –en gran parte objeto toral del presente, como más adelante
veremos- y 80 de ese ordenamiento legal,
y aplicar la tarifa a que se refiere la Ley de
los Impuestos Generales mencionada, a
fin de enterar el tributo causado con motivo de la introducción de mercancías al
país, en las fechas a que alude el artículo
83 de la propia Ley Aduanera; de ahí que al
tratarse de disposiciones formal y materialmente legislativas, el contribuyente
puede conocer con precisión los alcances
de su obligación, a pesar de ser una caso
de excepción al constar en dos leyes diferentes.
En los términos anotados, y siguiendo el
criterio de la Primera Sala, analicemos los
elementos esenciales del impuesto que
nos atañe, de acuerdo con cada ley que los
regula, iniciando con la Ley de los Impuestos Generales de Importación y Exportación:
A) Tasa o tarifa
Pedro Trejo sobre el particular menciona que también conocida como Ad Valorem, refleja en porcentajes la cantidad que
debe cubrirse de acuerdo con el porcentaje del valor de la mercancía, acorde a su
clasificación arancelaria.43
Las tasas o cuotas también pueden estar expresadas en cantidad monetaria por
unidad de medida –por ejemplo $80.00 pesos por pieza-, convirtiendo al arancel en
específico, en lugar de Ad Valorem, o bien,
puede tratarse de una combinación de
ambos, resultando así un arancel mixto44.
Para la ley que comentamos, “El impuesto
señalado en la las fracciones arancelarias
de la Tarifa de la presente Ley se entenderá expresado en términos de porcentaje
exclusivamente, salvo que se disponga lo
contrario, y se aplicará sobre el valor en
aduanas de las mercancías”.45
Para Witker, “[…]mientras la base imponible mide el elemento material del hecho
generador, la alícuota nos indica la porción
de esa base que el Estado exige en su calidad de acreedor del tributo o sujeto activo
de la obligación tributaria”46, por lo que claramente se está identificando a la tasa,
como la parte alícuota.
Finalmente, Flores Zavala las identifica
como “las listas de unidades y de cuotas
correspondientes, para un determinado
objeto tributario o para un número de objetos que pertenecen a la misma categoría”47. Es decir, este autor no asimila a tarifa
el concepto de cuota o tasa, diferenciando
en consecuencia la cantidad en numerario
que se debe entregar por la introducción o
extracción de mercancías.
B) Unidad
Por unidad fiscal o unidad de impuesto,
debemos entender como dice Flores Zavala a “la cosa o cantidad delimitada en medida, número, peso o litraje sobre la que la
43
Cfr. Trejo Vargas, Pedro, El Sistema Aduanero Mexicano, (México: Talleres de Impresión de Estampillas y Valores de la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público, 2003), 87.
44
Cfr. Art. 12 Ley de Comercio Exterior.
45
Regla 2ª de las Complementarias, del artículo 2..
46
Witker, La obligación Tributaria Aduanera, Op. Cit., Pág. 91.
47
Flores Zavala, Ernesto, Op.Cit., Pág. 129.
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INCIDENCIAS DE VALORACIÓN ADUANERA EN LA SEGURIDAD JURÍDICA DEL IMPUESTO
GENERAL DE IMPORTACIÓN
ley fija una cantidad específica que debe
pagarse por concepto del impuesto y que
servirá para hacer el cálculo correspondiente a cada caso concreto”.48
En la ley que nos atrae la atención, existe una gran cantidad de unidades de medida expresadas por sus abreviaturas, señalando a guisa de ejemplo las siguientes:
Cbza (cabeza), °C (grados Celsius), CM (centímetros), GHz (gigahertz), HR (hora), jgo
(juego), Pza (pieza), M (metro) y vol (volumen) entre muchas otras, dependiendo
del caso que se trate. Así, si se trata de ganado, la unidad de medida será cabeza, si
se refiere a un conjunto de piezas agrupadas, juego, pero si es considerada en lo individual, será pieza, etc., por lo que al contar con dos elementos del tributo que analizamos, ya estamos en condiciones de tener el porciento aplicable (tasa) sobre la
unidad de medida (pieza), restándonos conocer el valor de la misma, para la determinación del gravamen, elemento al que
dedicaremos el apartado siguiente.
Siendo estos los únicos elementos consignados en la Ley que nos ocupa, pasemos ahora a la Ley Aduanera que regula el
resto, concretamente nos referimos al sujeto, objeto, base y época de pago.
quien como imperium tiene el Derecho a
recibir la prestación económica que implica el tributo, siendo en consecuencia la
parte activa, para dejar al gobernado como
el obligado a cumplir con la prestación
mencionada y, por ende, colma a la parte
pasiva.
Máximo Carvajal al referirse al sujeto activo menciona que: “[…]es el Estado ya que
le impone la obligación tributaria aduanera y exige el cumplimiento de ella, percibiendo la contribución”49. Independientemente de cuestiones de confusión de derechos y por tanto extinción de lo debido,
el Estado –aun siendo soberano- de acuerdo con nuestra legislación de la materia50,
también reúne la característica de ser sujeto activo, aunque como lo menciona Andrés Rhode: “[…]obedece más para efectos
de control de recaudación de contribuciones indirectas, por cuanto que se encadenan a las series comerciales o financieras,
algunas leyes establecen que en ciertos tributos, al Federación, el Distrito Federal, los
Estados, los municipios, las entidades de la
administración pública paraestatal y otras
entidades públicas, paguen los impuestos
al comercio exterior no obstante que conforme a otras leyes o decretos no causen
impuestos federales o estén exentos de
ellos”.51
C) Sujeto
Respecto del sujeto, inicialmente tendremos que distinguir entre el sujeto activo y el pasivo, correspondiéndole al Estado
48
Ídem.
49
Carvajal Contreras, Máximo, Op. Cit., Pág. 298.
50
Art. 52 de la Ley Aduanera.
El sujeto pasivo es identificado por Carvajal Contreras como la persona –física o
moral- obligada al pago de la deuda tributaria, al ubicarse en los supuestos que de-
51
Rhode Ponce, Andrés, Derecho Aduanero Mexicano, Regímenes, Contribuciones y Procedimientos Aduaneros, (Vol. II,
México: ISEF 2000), 224.
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Dr. Carlos Espinosa Berecochea
termina la norma tributaria aduanera –introducción de mercancías- figurando además en las facturas, conocimiento de embarque, y otros documentos aduaneros.52
Sobre este punto, es importante aclarar
que contrario a un casi mito urbano muy
generalizado en la materia, quien introduce mercancías al territorio nacional y que
por ende actualiza el supuesto de causación del gravamen que nos ocupa, en
momento alguno requiere ser el dueño de
las mercancías, puesto que el título legal
que tenga sobre las mismas, es irrelevante
para efectos aduaneros, bastando para la
actualización del impuesto que comentamos, la introducción de mercancías.
Máximo Carvajal se refiere al objeto
como la entrada al territorio aduanero de
mercancías, siendo declaradas por el sujeto pasivo y destinándolas a un régimen
aduanero.53 Somos de la opinión que la definición aportada por el maestro es parcialmente inexacta, ya que aún y cuando no
exista la declaración del sujeto pasivo, se
causa el impuesto. Vg., el caso de mercancía no declarada en el pedimento.
Por su parte, Pedro Trejo agrega al concepto de introducción de mercancía y su
destino al régimen aduanero, que la misma esté sujeta al pago del impuesto que
nos atañe, es decir, que no esté exenta.
E) Base
D) Objeto
De alguna manera, ya habíamos anticipado el objeto del impuesto que estudiamos, siendo éste la introducción de mercancías al territorio nacional.
Así como al hablar del sujeto pasivo en
el inciso precedente, mencionamos que
para efectos de causación del gravamen
en análisis resultaba ocioso el título legal
que amparaba las mercancías, bastando
que el sujeto las introdujera a nuestro territorio, en este apartado diremos que
igualmente intrascendente resulta la determinación del origen –equiparándolo al
concepto de nacionalidad de las personasde la mercancía para efectos de la causación del impuesto. Es decir, ya se trate
de una mercancía fabricada en nuestro
país o en el extranjero, es su internación a
México lo que es objeto de gravamen y no
su origen.
52
Cfr. Carvajal Contreras Máximo, Op. Cit., Pág. 298.
53
Ibíd., Pág. 299.
Derivado de la importancia de este elemento esencial del tributo que estudiamos, reservamos el apartado siguiente
para hablar del mismo, puesto que aquí
pueden presentarse las incidencias a la seguridad jurídica.
F) Época de Pago
Aquí es destacable la diferencia entre el
momento de causación del tributo –que se
actualiza por regla general al momento de
la internación de los bienes- con la fecha
en que se debe enterar la cantidad debida.
En términos generales, el impuesto se
debe cubrir dentro del despacho aduanero, con anterioridad a que se presente el
pedimento de importación correspondiente, y consecuentemente previo también a
que se active el mecanismo de selección
automatizado que determinará si las mercancías deban someterse o no a reconoci-
188 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
INCIDENCIAS DE VALORACIÓN ADUANERA EN LA SEGURIDAD JURÍDICA DEL IMPUESTO
GENERAL DE IMPORTACIÓN
miento aduanero.54 Como excepción a la
regla general citada, se pueden cubrir las
contribuciones antes de su causación –
previo a que se introduzcan al país-, siempre que ésta se efectúe a los tres días de
verificarse el pago, al igual que el sometimiento de la mercancía de que se trate a
los trámites previstos en ley para su introducción.
Una vez analizados grosso modo prácticamente la totalidad de los elementos esenciales de las contribuciones que deben
detallarse de manera debida en las leyes
para cumplir con el principio de legalidad
tributaria, nos resta ahora abordar el que,
por su importancia, incide en el tema central del presente ensayo. La base gravable,
en cuya determinación tendremos que pasar por la valoración aduanera, lugar donde advertimos la falta de certeza jurídica
que anticipamos en la introducción.
3.2 Base Gravable
Antes de entrar al concepto que de base
gravable se desprende de nuestra legislación aduanera, demos un breve paso por
la doctrina, para tener un marco referencial enriquecido.
La OMC define a la valoración aduanera
como “el procedimiento aduanero aplicado para determinar el valor en aduana de
las mercancías importadas. Si se aplica un
Derecho ad valorem, el valor en aduana es
esencial para determinar el Derecho pagadero por el producto importado.”55 Sobre
este punto, es pertinente aclarar que las
reglas que inciden en la valoración aduanera que arribarán a la determinación de
la base gravable, no siempre han sido las
referentes al artículo VII del GATT, ya que
hubo un tiempo que muchos países –incluido el nuestro- optaron por seguir lo
que se conoce como la Definición del Valor
de Bruselas, el cual por cuestión de espacio no podremos abordar.
Así, para Witker el valor en aduana: “es
el que se establece a efectos tributarios
aduaneros para el pago de los impuestos
de importación ad valorem de las mercancías extranjeras que entran al territorio
aduanero mexicano, salvo los casos en
que la propia ley autorice otra base gravable.”56
Para Andrés Rhode: “En materia de los
impuestos al comercio exterior, la base
gravable se identifica con el valor en aduana de las mercancías, mismo que consiste
en el valor de transacción de las mismas,
que no es otro que el precio pagado o por
pagar de ellas”.57
En la doctrina internacional, dice Pelechá Zozaya: “Podemos señalar, en cualquier caso, que la gran mayoría de los productos están tarifados en el arancel de
aduanas en función de su valor en aduana,
es decir, que se trata de tipos porcentuales
o ad valorem, o sea que tales derechos son
un porcentaje de una cantidad de dinero
que, como ahora veremos, es lo que se llama valor de aduanas de la mercancía que
54
Cfr. Art. 43 y 83 de la Ley Aduanera.
55
http://www.wto.org/spanish/tratop_s/cusval_s/cusval_info_s.htm (consultada el 7 de junio de 2020).
56
Witker Velázquez, Jorge, Derecho Tributario Aduanero, Op. Cit., Pág. 163.
57
Rhode Ponce, Andrés, Op. Cit. Pág. 241.
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Dr. Carlos Espinosa Berecochea
se considere. Dicho en otros términos se
puede opinar que para la mayoría de los
productos la base imponible de los derechos del AAC58 es el valor en aduana”.59
El Código de Valoración de la Ronda de
Tokio, o Acuerdo relativo a la Aplicación del
artículo VII del GATT, concluido en 1979,
estableció un sistema positivo de valoración en aduana basado en el precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas. El llamado “valor de transacción” tenía por objeto proporcionar un
sistema equitativo, uniforme y neutro de
valoración en aduana de las mercancías
que se ajustase a las realidades comerciales.
Posteriormente, tras la conclusión de la
Ronda de Uruguay, el Código de la Ronda
de Tokio fue sustituido por el Acuerdo de
la OMC relativo a la Aplicación del Artículo VII del GATT de 1994. Este Acuerdo es
igual en esencia al Código de Valoración de
la Ronda de Tokio y se aplica únicamente a
la valoración de las mercancías a efectos
de la aplicación de derechos ad valorem a
las importaciones.60
Por lo consiguiente, el valor de la mercancía para efectos aduaneros se define
como valor en aduana, consecuentemente
la valoración en aduana constituye uno de
los elementos esenciales de los sistemas
arancelarios modernos, y por medio de
éste se pueden detectar infinidad de tipos
de fraude a las disposiciones que rigen el
comercio internacional.
Para determinar la base gravable del im-
puesto de importación, se acepta el valor
en aduana de las mercancías. Éste es el valor de transacción de las mismas, es decir,
el precio pagado; siempre y cuando se vendan para ser exportadas a territorio nacional por compra efectuada por el importador, entendiendo que el precio pagado, es
el pago total que por las mercancías importadas haya efectuado o vaya a efectuar
el importador de manera directa o indirecta al vendedor o en beneficio de éste.
Finalmente, nuestra legislación aduanera se refiere a la base gravable o valor en
aduana, identificándola preferentemente
con el valor de transacción de las mercancías, ya que la propia ley establece sus excepciones para determinarlo.61
Por su parte, por valor de transacción
debemos entender a aquél pactado libremente entre comprador y vendedor y que
no necesariamente debe encontrarse satisfecho con anterioridad a la internación
de las mercancías, puesto que puede cubrirse posteriormente, así como que no
solamente comprende al valor de la mercancía en sí misma, sino también a ciertos
gastos asociados a su importación, como
pueden ser gastos de embalaje, fletes, seguros, etc., a condición que corran por
cuenta del adquirente y no se encuentren
ya incluidos en el precio.62
La regla general así establecida, implica
que el impuesto general de importación
resultará de aplicar la tasa (porcentaje
contenido en la tarifa) sobre el valor de la
mercancía (precio pagado o por pagar) a
cargo del comprador. Para que se actuali-
58
Arancel Aduanero Común, refiriéndose al vigente en la Unión Europea.
59
Pelechá Zozaya, Francisco, Op. Cit., Págs. 128 y 129.
60
https://www.wto.org/spanish/tratop_s/cusval_s/cusval_info_s.htm (consultada el 9 de junio de 2020).
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INCIDENCIAS DE VALORACIÓN ADUANERA EN LA SEGURIDAD JURÍDICA DEL IMPUESTO
GENERAL DE IMPORTACIÓN
ce la regla general que comentamos, la
operación de que se trate:
a) Debe ser una operación pactada
en el marco de libre competencia63,
como lo sugiere Rhode Ponce, es decir,
estar libre de restricciones a la venta o
utilización de las mercancías por parte
del importador, salvo que se trate de
ciertas restricciones permitidas por la
ley, como:
a. Aquellas impuestas por las leyes
en territorio nacional, como pudiera ser
el caso de restricciones o regulaciones
no arancelarias –NOM-, o prohibiciones
–límites a la propiedad o portación de
armas de fuego o estupefacientes-.
b. Límites al territorio geográfico en
que pueden venderse las mercancías,
entre otros los contratos de distribución
exclusiva, en donde se reserva una parte
del territorio para ejercer el contrato.
c. No afecten el valor de las mercancías, es decir, condiciones totalmente
ajenas al precio de los bienes.
b) La venta de exportación de mercancías, con destino a nuestro país, o su
precio, deberán estar libres de condiciones o contraprestaciones que no se puedan determinar con arreglo a las mercancías de que se trate, como cuando se
impone al comprador la venta de otras
mercancías como condición de venta.
c) No reversión directa o indirecta, de
una parte, del precio de venta o cesión de las
mercancías, salvo que se haya realizado ese
ajuste (que se adicionen ese monto al valor
de transacción). Aquí hablamos de los casos
en que por la enajenación de las mercancías
objeto de valoración se debe pagar al vendedor un porcentaje de dicho precio.
d) Debe ser efectuada por partes independientes a precio de mercado, y en caso
de hacerse entre personas vinculadas, es decir, “cuando una persona (natural o jurídica)
puede imponer limitaciones o dictar directivas a otras personas”64, dicha relación no
debe verse reflejada en el precio, es decir, no
debe influir.
La Ley Aduanera pretende ser casuista y
detalla los casos65 en que existe la referida
vinculación y que puede haber influido en el
precio de las mercancías, en cuyo caso, no
podrá considerarse ese precio como valor en
aduanas, es decir como el valor de transacción para poder aplicarle la tasa de la tarifa
para la determinación del tributo. En el apartado siguiente, nos extenderemos sobre este
apartado, ya que se considera forma parte
de una de las muchas inconsistencias de la
mecánica de valoración que generan inseguridad jurídica.
Tratándose de aquellos casos en que no
se surte la hipótesis de que el valor de transacción pueda considerarse como valor en
aduanas de las mercancías objeto de valoración, entonces habrá que tomar en consideración métodos secundarios de valuación,
61
Cfr. Ley Aduanera Arts. 64, 67 y 71.
62
Cfr. Ley Aduanera Art. 65.
63
Cfr. Rhode Ponce, Andrés, Op. Cit., Pág. 331.
64
Witker Velázquez, Jorge, Derecho Tributario Aduanero, Op. Cit., Pág. 174.
65
Cfr. Arts. 68 y 69 de la Ley Aduanera.
Julio - Diciembre 2020 | 191
Dr. Carlos Espinosa Berecochea
que contemplen costes de mercancías
idénticas o similares, precio unitario o reventa y valor reconstruido, que se detallarán en el apartado siguiente, puesto que
forman parte de las divergencias que consideramos pueden conculcar el principio
de legalidad.
No obstante, como el lector podrá prever, tratándose del clásico Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VII del GATT,
hoy OMC, y su definición de valor, ha implicado –no obstante lo generalizado de su
adopción- problemas en su aplicación,
como lo comenta Pelechá Zozaya: “tal concepto de valor en aduana se plasmó en la
legislación aduanera de casi todos los países y, de hecho, hoy en día se aplica, al menos teóricamente, en casi todos los países
del mundo, aunque en la práctica tal aplicación no se haga de una forma demasiado ortodoxa, inclusive en algunos países
de la comunidad europea”.66
Lo anterior, nos da clara entrada al siguiente apartado, ya que es fácil comprender que cuando un concepto –la valoración
aduanera y sus reglas de aplicación-, es
adoptado prácticamente de manera idéntica por casi la totalidad de las legislaciones del orbe, consecuentemente a más de
una –como ocurre con la nuestra- tal adopción de criterio vulnerará el orden y sistema fiscal imperante y sus reglas de interpretación.
en páginas inmediatamente anteriores, el
legislador mexicano incorporó a la Ley
Aduanera este sistema de valoración de
las mercancías para efectos aduanales.”67
Es decir, a pesar de contar nuestro país
con un sistema de interpretación muy rígido en materia de Derecho fiscal y plagado
de formalidades, utiliza para la determinación de la base gravable del impuesto que
nos compete, reglas muy disímbolas al resto del sistema fiscal, generándose –desde
nuestro punto de vista- la inseguridad jurídica que previamente se había anticipado
desde la introducción.
3.3. Incidencias a la Seguridad Jurídica
Ya habíamos anticipado en el numeral
anterior que uno de los requisitos para la
procedencia de considerar al valor de transacción como valor en aduanas de las mercancías era el que se tratara de una compraventa con destino a territorio nacional,
efectuada en condiciones de libre mercado en cuanto su fijación de precios, es decir, entre personas que no estuviesen vinculadas jurídica o comercialmente, siendo
éste el tema en el que encontramos algunas incidencias a la seguridad jurídica, por
lo que desarrollaremos el concepto de vinculación, así como posteriormente mencionaremos otras incidencias que se pueden presentar cuando se tiene que recurrir
a métodos de valoración secundarios.
A) Vinculación
Así sobre el particular, Máximo Carvajal
apunta: “Para cumplir con lo establecido
en el Tratado Internacional sobre Valor de
Transacción o Valor en Aduanas, que nuestro país suscribió y que hemos señalado
Por vinculación debemos entender
como opina Witker, al supuesto de fijación
de precios, en el que una persona puede
imponer limitantes o directivas a otras68.
66
Pelechá Zozaya, Francisco, Op. Cit., Pág. 127.
67
Carvajal Contreras, Máximo, Op. Cit., Pág. 322.
68
Cfr. Witker Velázquez, Jorge, La nueva Valoración Aduanera y el TLC, Op. Cit., Pág. 49.
192 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
INCIDENCIAS DE VALORACIÓN ADUANERA EN LA SEGURIDAD JURÍDICA DEL IMPUESTO
GENERAL DE IMPORTACIÓN
Es decir, cuando existen elementos que influyen en que la fijación de precios no sea
libre, por lo que se destaca, que puede actualizarse algún supuesto de vinculación,
pero si no influye en el precio, no será causa para que el valor de transacción de la
mercancía pueda ser considerado como el
valor en aduanas de la misma.
Si bien es cierto que la Ley Aduanera en
su artículo 68 establece limitativamente las
hipótesis en que se configura la vinculación, baste una simple revisión a dichos supuestos, para cerciorarse que se trata de
tipos extremadamente abiertos que rayan
en confusión.
Así tenemos entre otras: (i) Si una de
ellas ocupa cargos de dirección o responsabilidad en una empresa de la otra; (ii) Si
tienen relación de patrón y trabajador; (iii)
Si una persona tiene directa o indirectamente la propiedad, el control o la posesión del 5% o más de las acciones, partes
sociales, aportaciones o títulos en circulación y con derecho a voto en ambas; (iv) Si
son de la misma familia.69
Por lo anterior, somos de la opinión que
la ley es confusa al establecer que se cae
en vinculación por el hecho de que exista
una compraventa de mercancía entre empresas y una persona de la primera ocupe
cargos de dirección o responsabilidad en
la segunda, máxime que el concepto responsabilidad es muy amplio y el de dirección no necesariamente puede estar dirigido al aspecto comercial, sin que exista un
razonamiento para tales extremos.
De la misma manera, es poco objetivo y
hasta un tanto absurdo el hecho de que las
adquisiciones de los trabajadores de una
empresa que realicen sobre las mercancías expendidas por ésta, estén cubiertos
con la sombra de la vinculación, por la simple relación laboral, cuando es público y
notorio que en la inmensa mayoría de los
casos, los trabajadores carecen de facultad
para decidir o influir en el precio de los
productos vendidos.
En el mismo sentido, consideramos que
el hecho que una persona posea indirectamente el 5% de las acciones o partes sociales de la otra, difícilmente la pondrán en
posición de influir en la fijación de precios,
por lo que al dejar un tipo tan abierto, solo
ocasiona suspicacias en la autoridad que
pueden originar el rechazo del valor declarado.
Finalmente, en lo que hace a las breves
referencias a las inconsistencias por concepto de vinculación, resalta el hecho de
incurrir en ella al tratarse de comerciantes
de la misma familia. Es el Reglamento de la
Ley que estudiamos, quien circunscribe
qué alcance tiene el parentesco entre los
miembros de la misma familia, al especificar: “[…] si existe parentesco civil; por consanguinidad sin limitación de grado en línea recta, en la colateral o transversal dentro del cuarto grado; por afinidad en línea
recta o transversal hasta el segundo grado,
así como entre cónyuges”.70
Es evidente que de suyo repugna el concepto de suponer un parentesco entre los
cónyuges71, con lo cual, la legislación aduanera se separa de la tradición civilista que
–se considera la idónea para regular los
69
Cfr. Fracciones I, IV y V del Art. 68 de la Ley Aduanera.
70
Art. 125 del Reglamento de la Ley Aduanera.
71
A excepción del Código Civil para el Distrito Federal, por su confusa redacción del artículo 294.
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Dr. Carlos Espinosa Berecochea
términos de parentesco- y también destaca que se deja a un lado a las personas morales, es decir, solamente considera familia
las relaciones entre personas físicas, dejando a las jurídicas a un lado, siendo que
el concepto “persona” alcanza también a
las jurídicas como se desprende de las Notas Interpretativas al Acuerdo Relativo a la
Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio suscrito por nuestro país y publicado
en el periódico oficial el 25 de abril de
1988.
No se soslaya el hecho –mencionado anteriormente- de que la sola vinculación no
basta para desestimar el valor de transacción como valor en aduanas, puesto que
se debe acreditar que la misma haya influido en la fijación de precios. Sin embargo, sí
es suficiente para que la autoridad aduanera pueda objetar el precio fijado, a lo
que –en ejercicio de la garantía de audiencia- el importador tendrá la carga de acreditar que en la fijación de precios que nos
ocupa, la vinculación no influyó. Lo cual
podrá hacer, demostrando que “el precio
se ajustó conforme a las prácticas normales de fijación de precios seguidas por la
rama de producción de que se trate o con
la manera en que el vendedor ajusta los
precios de venta a compradores no vinculados con él”72 o “con el precio se alcanza a
recuperar todos los costos y se logra un
beneficio congruente con los beneficios
globales obtenidos por la empresa en un
periodo representativo en las ventas de
mercancías de la misma especie o clase”.73
Como salta a la vista, algunos supuestos
72
Art. 69 de la Ley Aduanera.
73
Ídem.
que tiene que acreditar el importador para
demostrar que la vinculación no afectó74 a
la valoración de la mercancía, son completamente absurdos ya que implican situaciones ajenas al tributo y a su sujeto pasivo, distando además de una aplicación estricta –requerida al tratarse de la manera
de determinar la base gravable de un impuesto-. Al efecto nos referimos entre
otros a “prácticas normales de precios de
la rama de producción de que se trate o
del vendedor” (independientemente que
el término normal supone que es la norma
o regla de algo, la misma es totalmente diferente en la industria de que se trate, y de
acuerdo con el nivel comercial que se tome
en consideración. Es decir, es diferente la
política de fijación de precios de quien vende acero, oro o perecederos, como también lo es de quien vende al contado o a
crédito. Divergencia que encontramos en
quien vende mercancías de una sola rama,
o quien lo hace de varias. Estaremos en supuestos extremadamente casuísticos para
que puedan ser considerados dentro del
concepto certeza jurídica que mencionábamos al inicio del presente).
Ni qué decir de otros conceptos como la
“obtención de un beneficio congruente”
(es claro que este término dependerá de
cada persona y momento) o de un “periodo representativo de ventas” que estará
sujeto entre otras variables que pueden
afectar lo representativo del término, el
tipo de mercancía –perecederos o bienes
de capital, o también mercancía en fase de
lanzamiento o ya en su declive comercialpor lo que son supuestos que no pueden
ser aplicados de manera estricta, o mejor
74
Al no ser la materia del presente trabajo la carga de la prueba de hechos negativos, limitémonos a decir, que puede
quedar como obligación del importador, el acreditar que la vinculación no afectó al precio de la operación.
194 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
INCIDENCIAS DE VALORACIÓN ADUANERA EN LA SEGURIDAD JURÍDICA DEL IMPUESTO
GENERAL DE IMPORTACIÓN
dicho, en una interpretación estricta, no
tienen cabida.
B) Métodos Alternos
También habíamos anticipado que
cuando sea inviable considerar al valor de
transacción como valor en aduanas, ya sea
porque existió un factor de vinculación
que afectó la fijación de precios, o que no
se trató de una operación de compraventa
con destino a territorio nacional en la que
se hayan colmado las condiciones que ya
mencionamos en el numeral 3.2 precedente, la valuación de las mercancías se hará
con arreglo a otros métodos, los cuales tomarán en consideración sucesiva y excluyente a (i) mercancías idénticas; (ii) mercancías similares; (iii) su valor reconstruido; o (iv) su precio de reventa –precio unitario de venta-.
No obstante, en la aplicación de los métodos alternativos nuevamente intervienen diversos conceptos –de los cuales a
guisa de ejemplo solo mencionaremos algunos- como; “momento aproximado”,
“comercialmente intercambiable” tratándose de mercancías similares o “cantidad
global por concepto de beneficios y gastos
generales” dentro del valor reconstruido.
Iniciemos pues, con una sucinta explicación de porqué consideramos una posible
afectación a la seguridad jurídica a los conceptos anteriores.
Respecto del término “momento aproximado”, debe entenderse de acuerdo con la
ley que “comprende un periodo no mayor
de noventa días anteriores o posteriores a
la importación de las mercancías sujetas a
75
Art. 76 de la Ley Aduanera.
76
Cfr. Art. 56 Fr. I de la Ley Aduanera.
valoración”75. Es decir, puede suceder que
podamos tomar como referencia para determinar la base gravable del impuesto
que nos ocupa, circunstancias verificadas
con posterioridad a su causación, o bien,
que se verifique ésta en una fecha diferente a la de actualización de los valores que
se tomarán en consideración para su integración. Expliquemos lo anterior.
En términos generales la Ley Aduanera
menciona en su arábigo 56, que los valores
para la determinación de la base gravable
del impuesto general de importación que
se tomarán en cuenta, serán los que rijan
en determinadas fechas, dependiendo de
en cuál de ellas es en la que se actualiza el
objeto de la ley –la introducción de mercancía al territorio nacional- pudiendo ser;
(i) la de fondeo, o en su ausencia, la de
amarre o atraque de la embarcación que
transporte las mercancías al puerto al que
vengan destinadas – en transporte marítimo-, (ii) en la que las mercancías crucen la
línea divisoria internacional –en transporte
terrestre-, (iii) la de arribo de la aeronave
que las transporte, al primer aeropuerto
nacional –en transporte aéreo-, y (iv) en la
que las mercancías pasen a ser propiedad
del Fisco Federal, en los casos de abandono76 –que necesariamente implica se
haya verificado la internación de las mercancías-.
Derivado de lo anterior podemos entender con meridiana claridad, que será la fecha de introducción de la mercancía objeto
de valoración, la que se tome en cuenta
para considerar los valores que integran la
base imponible, al ser precisamente como
dijimos, el objeto del gravamen en estudio,
la introducción de mercancía.
Julio - Diciembre 2020 | 195
Dr. Carlos Espinosa Berecochea
A pesar de ello, podemos reconocer qué
valores determinados con anterioridad
–noventa días anteriores a la importación
de las mercancías en cuestión- pueden ser
admitidos sin violentar la seguridad jurídica, puesto que existen elementos para suponer que los puede llegar a conocer el importador, o bien, la autoridad aduanera
que podría rechazar el valor designado.
Sin embargo, el pretender que se tomen
en cuenta para la integración de la base
gravable de una importación, valores que
pueden determinarse dentro de los noventa días posteriores a que se verificó la
referida importación, es un exceso, máxime que no existe ni siquiera la remota certeza de que vayan a existir operaciones
susceptibles de tomarse en consideración
en el plazo apuntado, o que existiéndolas
–es decir, se trate de una importación de
mercancías idénticas o similares- se den
en cantidades y nivel comercial semejante,
o en su caso se verifiquen los “ajustes razonables” para igualar las condiciones citadas.
Por lo anterior es que somos de la opinión que el hecho de que se puedan llegar
a considerar para la determinación de la
base gravable del impuesto general de importación, los valores de una operación
que se verificará dentro de los 90 días posteriores a la importación que se pretende
valorar, incide en inseguridad jurídica para
el contribuyente.
Otro concepto que ocupa el presente
apartado, es el referente a “comercialmente intercambiable” tratándose de mercancías similares. Para estos efectos, debemos situarnos en la hipótesis de que no
77
fue viable considerar al valor de transacción-precio pagado o por pagar de las mercancías en condiciones de libre mercado,
por una operación de importación a nuestro país- como valor en aduana de las mercancías objeto de valoración, y que tampoco existió en el “momento aproximado”
que designa la ley, alguna importación de
mercancías idénticas a las sujetas a valuación. Por lo anterior, se debe proceder a
buscar alguna operación de internación de
mercancías similares.
Este tipo de mercancía para ser considerado como similar, debe ser producida en
el mismo país que las mercancías objeto
de valoración, y que aun cuando no son
iguales en todo, tengan características y
composición semejantes, lo que les permite cumplir las mismas funciones y ser comercialmente intercambiables. Agregando
nuestra legislación que para determinar si
las mercancías son similares, también habrá de considerarse entre otros factores,
su calidad, prestigio comercial y la existencia de una marca comercial.77
Hablar de “comercialmente intercambiable” está relacionado con el hecho de
que el comprador pueda recibir una en vez
de la otra, ya que ambas realizan la misma
función. Sin embargo, cuando en dicha
ecuación intervienen factores como calidad, prestigio y marca comerciales, entonces ya empieza a ser muy cuestionable la
permuta comercial del bien, puesto que la
ley no confiere ninguna pauta para poder
equiparar marcas comerciales distintas78 que pueden tener un sinfín de diferencias
tales como países de cobertura, tiempo de
protección marcaría, diverso número de ti-
Art. 73 de la Ley Aduanera.
78
Baste como ejemplo de lo anterior, poner el caso de los vinos. Se puede hablar de caldos producidos con la misma
variedad de uva, cosechada el mismo año y en la misma región, y tener una diferencia de valor sustancialmente elevada.
196 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
INCIDENCIAS DE VALORACIÓN ADUANERA EN LA SEGURIDAD JURÍDICA DEL IMPUESTO
GENERAL DE IMPORTACIÓN
tulares, valor intrínseco diverso, etc.,- o
para poder hacer las equivalencias de calidad entre una mercancía u otra y en su
caso, justificar las posibles –pero muy probables- divergencias en su precio.
objeto de valoración, adicionadas de ciertas cantidades, entre las que destacan las
englobadas en el concepto que como
ejemplo de divergencia, señalamos al inicio del presente párrafo.
En otro orden de ideas, nos referiremos
ahora al tercero de los conceptos que seleccionamos para advertir la incertidumbre que puede verificarse en la determinación de la base gravable del impuesto ad
valorem, resultado de la aplicación de normas que no pueden ser interpretadas de
manera estricta, como lo disponen nuestros ordenamientos tributarios. Nos referimos entonces a la “cantidad global por
concepto de beneficios y gastos generales”
dentro del método de valor reconstruido.
Así, nuevamente vemos inviable el que
las normas que regulan este método -77
de la Ley Aduanera- puedan ser objeto de
una interpretación estricta, al establecer
que para la valuación de la mercancía, además de su costo de producción, se le adicionarán –entre otras- “una cantidad global por concepto de beneficios y gastos generales”. Términos los anteriores totalmente vagos y casuísticos, que dependerán en cada caso del ánimo del productor
de la mercancía en un momento determinado y bajo ciertas condiciones.
Para actualizar la hipótesis del ejemplo
que nos ocupa, diremos que al momento
de valorar las mercancías objeto de la importación de que se trate, no hay posibilidad de tomar al valor de transacción como
valor en aduanas de las mercancías, y que
tampoco se cuenta con la existencia en un
momento aproximado, de bienes idénticos o similares a los que pretendemos valuar, por lo que tendremos que optar por
el método de valor reconstruido o de precio unitario de venta. A efecto de este
ejemplo, consideramos viable el primero
de ellos, es decir, valor reconstruido.79
Por su parte, la Organización Mundial
de Comercio se refiere a los beneficios
como los reflejados habitualmente por los
productores del país de importación en las
ventas de mercancías de la misma especie
o clase del país de exportación al país de
importación, sobre la base de información
facilitada por el productor. En tanto que
por gastos generales refiere que pueden
incluir los gastos de alquiler, electricidad,
suministro de agua, gastos jurídicos, etc.,
situación que no abona en nada a solucionar nuestro problema.80
Para poner en contexto el concepto
“cantidad global por concepto de beneficios y gastos generales” dentro de este método, diremos que estamos frente al supuesto de que la determinación de la base
imponible se obtendrá a través de estimar
el costo de producción de las mercancías
Explicamos, el margen de beneficio –utilidades o rendimientos- que pueda repercutir el productor en el precio, es diametralmente diferente derivado de muchos
factores como tamaño, posición financiera, interés comercial, estrategia de mercado, etc., en tanto que los gastos generales
79
Es de destacarse que solamente para el caso de los métodos de precio unitario de venta y valor reconstruido, queda
a elección del importador el orden de su aplicación, más no de la autoridad, consistiendo este hecho en la excepción al
principio de aplicación sucesiva y por exclusión de los métodos alternos de valoración.
80
http://www.wto.org/spanish/tratop_s/cusval_s/cusval_info_s.htm#5 (consultada el 9 de junio de 2020).
Julio - Diciembre 2020 | 197
Dr. Carlos Espinosa Berecochea
también serán radicalmente diversos derivado de las referidas características, entre
otras muchas.
Sería pueril estimar que un gran corporativo trasnacional pueda esperar los mismos beneficios que una empresa regional,
o que los gastos de una campaña de publicidad internacional sean equiparables a
los de una meramente local. Ejemplos éstos, meramente enunciativos de los tantos
que se pueden encontrar, acreditan que
las normas que contienen los supuestos
normativos a que hemos hecho referencia,
difícilmente podrán pasar por una interpretación estricta, la cual, es indispensable
tratándose de la base imponible de una
contribución, al ser uno de sus elementos
esenciales.
Así, en la medida que es indebido limitar
el principio de legalidad tributaria como si
se tratase del continente de la norma tributaria en un ordenamiento material y formalmente legislativo, la expansión del mismo implica que los elementos esenciales
de toda contribución, estén debidamente
explicitados en la misma, para evitar que
sea la autoridad administrativa la que en
su exacción, determine arbitrariamente las
bases para su liquidación.
Consecuentemente, sujeto, objeto,
base, tasa, época de pago, deben estar claramente determinados y explicitados en la
ley que crea el gravamen, fomentando la
seguridad jurídica que como derecho humano, es ahora patrimonio del contribuyente, aislando al ente recaudador de caer
en la tentación de una injusta exacción.
las muchas que existen al colisionar modelos de normas de derecho de diferentes
sistemas jurídicos, no merecen llamar la
atención de la mayoría de los usuarios del
comercio exterior, doctrinarios e intérpretes de la ley. Sin embargo, tal proceder no
es exclusivo de nuestro país, puesto que
en otros se suscitan similares reacciones.
Para muestra de lo anterior, Pelechá
nos comenta sobre el particular que: “La
cuestión no parece haber suscitado mucho interés ni en la doctrina –citando a S.
Ibáñez Marsilla- , ni entre la Administración
española (y, por supuesto, la de otros muchos países), lo cual, en parte, puede achacarse a que la gestión y la inspección de los
tributos no está integrada, en el sentido de
que por una parte se inspeccionan los tributos internos y, por otra, los tributos sobre el comercio exterior. Puede suceder y,
de hecho, sucede, que aquel sector de la
Administración tributaria encargado de los
tributos sobre el comercio exterior dé por
buena una declaración de valor en aduana
que incluso, pudiese parecerle exagerada,
y que el sector de la Administración tributaria que se encarga de los tributos internos se considere <<atado>> a la hora de
practicar una eventual liquidación complementaria, en el marco de un procedimiento de inspección de los tributos internos
que graven el beneficio empresarial, por el
valor en aduana ya dado por bueno por el
otro sector de la Administración tributaria,
habida cuenta de la personalidad jurídica
única con que ésta actúa y habida cuenta
de que la Administración no puede ir
contra sus propios actos”.81
4. Conclusiones
No obstante lo anterior, pareciera que
en nuestro Foro, las inconsistencias apuntadas, que son meramente un ejemplo de
81
•
En materia tributaria el principio de legalidad implica no solo que cualquier
Pelechá Zozaya, Francisco, Op. Cit., Págs. 154 y 155.
198 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
INCIDENCIAS DE VALORACIÓN ADUANERA EN LA SEGURIDAD JURÍDICA DEL IMPUESTO
GENERAL DE IMPORTACIÓN
gravamen deba estar contenido en una
ley en su sentido formal y material, debiendo ser proporcional además de
equitativa, sino que para evitar que se
lleguen a presentar abusos de la autoridad administrativa, sus elementos esenciales, como sujeto, objeto, base gravable, tasa o tarifa, entre otros, estén
claramente determinados en la propia
ley, propiciando que el contribuyente
sepa a qué atenerse en su relación tributaria.
•
Como bien lo determina Arrioja Vizcaíno, “[…]el principio de legalidad permite
al contribuyente conocer con la debida
anticipación cuál es la naturaleza y cuáles son los alcances de sus obligaciones
frente al fisco, así como la esfera de derechos ejercitables en contra del Estado cuando éste, en su función recaudatoria, pretenda traspasar o exceder los
límites del marco jurídico a los que
debe constreñirse su actuación.”82
•
La causación del impuesto general de
importación, se verifica por la introducción de mercancías al territorio nacional, siendo su base imponible, el valor
en aduanas de las mismas, siendo la figura de valoración aduanera el procedimiento aplicado para determinar esa
base gravable.
•
Nuestra legislación doméstica recoge
prácticamente la totalidad de las reglas
de valoración aduanera del otrora
Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre
Aranceles Aduaneros y Comercio, comúnmente conocido como Código de
Valoración del GATT, hoy Organización
Mundial de Comercio.
82
•
Como regla general el valor de transacción –precio pagado o por pagar de las
mercancías, en una operación de compraventa con destino a territorio nacional, determinado libremente por las
partes- equivale a su valor en aduanas.
•
Cuando no pueda tomarse al valor de
transacción como base gravable del impuesto general de importación, se debe
acudir a métodos alternativos de valuación que están referidos a los costes
que tengan mercancías idénticas, similares, la reconstrucción de su valor, o
bien, su precio de reventa.
•
De no ser posible determinar la base
imponible con arreglo en los métodos
anteriores, aplicados de manera sucesiva y por exclusión, deberá reiniciarse la
consideración de los mismos
d e
manera más flexible, pero amparados
con información objetiva y existente en
territorio nacional.
•
Para la determinación de la base imponible del impuesto a las importaciones,
frecuentemente nos encontramos con
conceptos como “vinculación”, “momento aproximado”, “comercialmente
intercambiable” tratándose de mercancías similares o “cantidad global por
concepto de beneficios y gastos generales” dentro del método de valor reconstruido, que distan mucho de poder
ser interpretados de manera estricta.
•
Así, tenemos que en la determinación
de uno de los elementos esenciales del
tributo objeto de análisis, no se colman
a cabalidad los presupuestos básicos
del principio de legalidad tributaria que
se había expuesto, debido fundamen-
Ver Pág. 4.
Julio - Diciembre 2020 | 199
Dr. Carlos Espinosa Berecochea
talmente a que para cumplir con lo establecido en el Código de Valoración
Aduanera con su ingreso al GATT, el legislador mexicano incorporó a la Ley
Aduanera este sistema de valoración
de las mercancías para efectos aduanales, sin reparar que su origen contenido
e interpretación era diverso a los imperantes en nuestra cultura tributaria,
ocasionando problemas de inseguridad jurídica
•
Divergencias en la aplicación de los métodos de valoración aduanera no son
exclusivas de nuestro país, puesto que
en muchos otros ocurre lo mismo, ya
que la práctica de su aplicación no se
hace de una forma demasiado ortodoxa, inclusive en algunos países de la comunidad europea.
•
La gran mayoría de los supuestos de rechazo de valor declarado en aduana
por los importadores, no están contemplados en el Código de Valoración
Aduanera del GATT, por lo que extralimitan un Tratado Internacional que forma parte de nuestra legislación.
•
En la medida que las causales de rechazo del valor en aduana declarado por
los importadores se ajusten a los lineamientos del Código de Valoración
Aduanera, en esa medida se incrementará la seguridad jurídica en el comercio exterior.
200 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
INCIDENCIAS DE VALORACIÓN ADUANERA EN LA SEGURIDAD JURÍDICA DEL IMPUESTO
GENERAL DE IMPORTACIÓN
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Julio - Diciembre 2020 | 201
202 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE CONFIANZA
LEGÍTIMA EN EL DERECHO MEXICANO
Dra. Patricia López López1
El principio de protección de confianza legítima, es aún poco conocido en el derecho
nacional, pese a haber transcurrido poco
más de siete años de que llegara el primer
precedente en mayo de 2013, y justo en la
materia fiscal, rompiendo paradigmas,
aunque el mismo descansa en su totalidad
sobre el gran principio del derecho, como
lo es, el de seguridad jurídica.
del poder público y primer regulador de
las relaciones en sociedad, no sólo establece las disposiciones legales a seguir, sino
que en un sentido más amplio, es en quien
se deposita la obligación de crear un ámbito de protección en términos generales conocido como la “seguridad jurídica” que se
presenta tanto al ejercer el poder político,
jurídico y legislativo.
Lo anterior es así, pues se considera
como un principio que deriva de la seguridad jurídica, el que nació en el ámbito de la
actividad administrativa y que posteriormente permea al campo de la función jurisdiccional.
De manera que, la seguridad jurídica es,
en el fondo el derecho fundamental otorgado a los individuos por el Estado, ya que
protege todos los bienes jurídicos tutelados como la persona, sus propiedades y
desde luego sus derechos, garantizando
que los mismos no se verán afectados. En
tal virtud, la seguridad jurídica se traduce
en la certeza del derecho que tiene el individuo.
Tener presente, que si bien la seguridad
jurídica, es el principio universalmente reconocido, que se entiende y se basa en la
certeza del derecho, tanto en el ámbito de
su publicidad como en su aplicación, ya
que representa la seguridad de que se conoce, o puede conocerse, lo previsto como
prohibido, mandado o permitido por el poder público respecto de una persona para
con los demás y de los demás para con los
individuos.
La palabra “seguridad” proviene del latín securitas, la cual deriva del adjetivo securus que significa estar seguros de algo,
libres de cuidados.
Así, el Estado como máximo exponente
Desde el trabajo llevado a cabo por el
poder judicial que se manifiesta en la interpretación jurisprudencial, encontramos
la voz “GARANTÍA DE SEGURIDAD JURIDICA. SUS ALCANCES.”
En esa interpretación jurisprudencial se
expresa, que los alcances de la seguridad
jurídica prevista en el artículo 16 Constitucional ha dicho la Suprema Corte de Justicia de la Nación, no se deben entender en
el sentido de que la ley sea la que deba señalar de manera precisa un procedimiento
que regule cada una de las relaciones que
1
Doctora en Derecho por la Universidad Panamericana. Doctorado en Derecho Tributario, especialista en Derecho
Tributario y en Derecho Tributario Internacional, todos por la Universidad de Salamanca, España. Especialista en
Derecho Fiscal y Licenciada en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México.
Julio - Diciembre 2020 | 203
Dra. Patricia López López
se entablen entre la autoridad y el particular, sino que debe de tener elementos mínimos para hacer valer el derecho del gobernado y en vía de regreso a que la autoridad no cometa arbitrariedades, en todos
los actos.
Ahora bien en el tema que nos ocupa si
bien se ha destacado es obligación de toda
autoridad, en la que queda incluida la “autoridad administrativa”, tanto del procedimiento administrativo como del contencioso, la que debe dar respeto al principio
de seguridad jurídica, pues es la piedra angular del sistema jurídico mexicano, siendo éste salvaguarda de los derechos del
gobernado (antes garantías de seguridad
y certeza jurídica).
Dicho principio tiene su origen en el derecho público alemán, el que en la voz Vetrauensschutz2, que hoy se traduce justo
en “protección de la confianza”, lo que en
sentido más amplio, hace advertir una protección frente a expectativas legítimas de
los administrados, los que de inicio están
acostumbrados justo a lo contrario, es decir, al no respeto por parte de la autoridad,
ya que ésta lo que hace es revocar o anular
los actos emitidos por ella misma, sin encontrar más límite que el de su propia vo-
luntad, en razón a la potestad que tiene.
En palabras del autor Jesús Francos Rodríguez se aprecia que (durante la primera
mitad del siglo XX, la doctrina alemana, encabezada por Otto Mayer y Fritz Fleiner, marcó
las pautas para el desarrollo de la teoría sobre la limitación de la anulación y revocación de los actos administrativos, a fin de
brindar protección al administrado)3.
Con ello se buscaba un primer intento,
que tuviera por efecto frenar los actos y
actuaciones por parte de la Administración
que de manera sorpresiva modificaban los
que primigeniamente habían tomado dichas autoridades en contra de un particular, de manera que sorprendían así la confianza que el gobernado había depositado
en determinado acto (que habían emitido
a su favor) o en una segunda vertiente en
la norma que le habían aplicado y que a
partir de la nueva disposición les perjudicaba.
Es así, que en la doctrina, esta nueva
teoría empezó a tomar fuerza y aceptación
en el Derecho Comunitario Europeo, ello a
partir del emblemático caso de la “Viuda
De Berlín”4, el que se dio a partir de este
fallo.
2
Al decir del autor en consulta “La locución confianza legítima deriva de la palabra alemana Vertrauensschutz, que en
su textual traducción significa protección de la confianza, a la que luego se agregó legítima, que es la más utilizada en
las versiones francesa y española. En italiano se usa en algunos casos la palabra affidamento legitimo y en inglés
legitímate expectations. FRANCOS RODRIGUEZ, Jesús El principio de protección de la confianza legítima en Vlex, https://
do.vlex.com/vid/principio-confianza-legitima-450232106 Consulta hecha el 8 de junio de 2020.
3
Ibidem
4
El caso de “la viuda de Berlín”, en el que el Tribunal Contencioso Administrativo Superior de Berlín, mediante
resolución emitida el 14 de noviembre de 1956, aplicó por primera vez el principio de confianza legítima, impidiendo
que se dejara sin efecto un acto administrativo que había creado una situación favorable para la viuda de un
funcionario público, pronunciamiento que fue confirmado por el Tribunal Administrativo federal en 1957. Se trataba
de un acto de Consejería del Interior de Berlín Occidental, beneficio que posteriormente fue dejado sin efecto, por el
incumplimiento de los requisitos legales para la percepción del beneficio, ordenándose el reintegro de los dineros
percibidos, no obstante los diversos gastos en que había incurrido aquella con ocasión del traslado. En este contexto,
habiéndose invocado el principio de estudio, el Tribunal Administrativo Superior determinó que atendiendo a la
protección de confianza legítima de la viuda no resultaba procedente la revocación retroactiva, ex tunc, consistente en
la restitución de los recursos ya pagados, ni tampoco la revocación hacia el futuro, ex nunc consistente en que se
dejara sin efecto el acto administrativo por el que se otorgaba el goce de la pensión de viudez por lo que la
Administración debía continuar pagando la pensión.
204 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE CONFIANZA LEGÍTIMA
EN EL DERECHO MEXICANO
Así, resulta tema relevante abordado en
el mismo, lo relativo al planteamiento hecho del principio de confianza legítima,
mismo que aborda la posibilidad de revocar actos administrativos de la autoridad
cuando se está frente aquellos irregulares
que primigeniamente han hecho nacer
una situación favorable al gobernado. Lo
que se cimienta en el principio de legalidad, haciendo advertir que no es materia
de discusión la revocación por sí misma de
dichos actos, sino el efecto que se le concede a que si la revocación debe ser con
efectos retroactivos o no.
Dichos efectos han sido tratados por el
Académico Don Rubén Aguirre Pangburn
en el trabajo presentado al XII Congreso
Nacional de la Academia Mexicana del Derecho Fiscal A.C. en el documento denominado “Las sentencias con efectos generales”, en donde establece:
(Sentencias Declarativas, Constitutivas y
de Condena en el Proceso Civil
Sentencia declarativa “El juez se limita a
declarar cual es el precepto jurídico, ya individualizado y aplicable ex tunc a los hechos ya ocurridos.
…”En las sentencias de condena y en las
llamadas constitutivas ex nunc un precepto jurídico diverso del primario, es necesario que antes reconozca, como ya ocurridas en el pasado, las circunstancias a las
cuales la ley conecta el poder de formular
aquel precepto diverso, que no es otra
cosa que individualización y especificación
de una norma preexistente”.)5
A este efecto refiere adicionalmente:
(Efectos ex tunc y ex nunc
Ex tunc, significa “desde el origen”; una
nulidad ex tunc es una nulidad que se retrotrae al día en que se concluyó un contrato, se dictó la resolución impugnada o
entró en vigor una norma de carácter general o una ley.
Ex nunc, significa “en adelante”; la rescisión de un contrato a partir de que se pronuncia, la nulidad de una resolución general o de una ley, a partir de que se declara)6.
Así entendidos ya los efectos a saber
desde el origen ex tunc, o bien en adelante ex nunc, fue justo la problemática que
había que decidirse en aquel caso emblemático de la Viuda de Berlín, lo que fue resuelto por el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo de Berlín mediante una
sentencia del 14 de noviembre del año de
1956, en donde se razonó que siendo la
actora en juicio una viuda de un funcionario que vivía en la República Democrática Alemana y la Consejería del interior de
Berlín realizó la certificación de que se mudaba a vivir a Berlín Oeste y que por ese
hecho, tendría derecho a ser destinataria
de una pensión de viudedad, por lo que al
ella trasladarse a donde le habían indicado
(con todo y lo que ello implicaba) y comenzar a cobrar su pensión, no podía ya exigírsele devolviera las cantidades ya recibidas
en carácter de pensión, pues ello constituía una violación a la protección de la confianza legítima, en razón de que la viuda
había procedido de conformidad a la certi-
5
Citado por AGUIRRE PANGBURN Rubén. Las Sentencias con efectos generales. Trabajo presentado en el XII Congreso
Nacional de la Academia Mexicana de Derecho Fiscal. Septiembre de 2009. p. 2 cita de Piero Clamandrei (Derecho
Procesal Civil pág. 26).
6
AGUIRRE PANGBURN Rubén, op cit. p. 3.
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Dra. Patricia López López
ficación que había hecho la Consejería del
interior de Berlín, además de haber realizado erogaciones para poder dar cumplimiento a lo que le había indicado la autoridad.
Así, lo relevante de esta decisión del Tribunal Administrativo Alemán como lo refiere al autor Jesús Francos Rodríguez, destacando el comentario de Coviello, es que
se resolvió, que no sólo no correspondía la
revocación ex tunc (desde el origen) sino
tampoco ex nunc, por lo que la administración tuvo que continuar pagando la pensión que estaba en conflicto.
Lo que se pone de relieve con esta resolución es justo, que hasta ese momento
no existía el principio en el que se pudiera
sustentar una sentencia como a la que se
llegó.
En este sentido, señala el autor en consulta, lo siguiente:
(Se evidencia, por tanto, en esa sentencia
la insuficiencia de la doctrina tradicional sobre a revocación “sin mas” de los actos administrativos irregulares, que crean expectativas favorables al administrado, pues estas
expectativas son también dignas de protección. En palabras de Ricardo García Macho,
el principio de la legalidad es un principio
fundamental del Estado de derecho, pero
también lo es el de seguridad jurídica, y dentro de este el de protección de la confianza
legítima. Ambos principios tienen el mismo
rango y valor, por ello, en caso de conflicto
entre ambos, la solución para por la ponderación de los intereses jurídicos y de hechos
en juego, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso concreto.)7
7
FRANCOS RODRIGUEZ, Jesús. op.cit.
8
Ibidem.
Y respecto de la que agrega:
(La confianza legítima fue engendrada por
el derecho alemán, acuñada posteriormente
por el Tribunal Europeo de Justicia, quien
hizo de él un principio general del derecho de
la Unión de la Unión Europea, siendo más
tarde incorporado al resto de países de la
Comunidad Europea. Países como España lo
incorporaron primero de manera jurisprudencial (principios de los (90s) y luego en la
legislación positiva.)8
En ese sentido, justo es la evolución un
poco parecida a lo acontecido en el caso
de cómo se difundió en otro países en Europa, lo que aconteció en México, pues dicho principio no existía en la doctrina en
México y fue justo hasta que se presentó
un caso en México en 2013, que habiéndose planteado una instancia de amparo del
que conoció el Cuarto Circuito del Poder
Judicial Federal (Monterrey), en el que se
presentara uno en materia fiscal, en que
se impugnara la modificación que se dio
con motivo de que entrara en vigor una
disposición de carácter general de la administración tributaria por la que se otorgaron beneficios fiscales a cierto grupo de
contribuyentes que se hacían consistir en
otorgar pago a plazos de impuestos, los
que una vez que se habían acogido a dicha
resolución, estando ya de acuerdo en los
términos en los que se habían establecido,
acto posterior y una vez que se encontraban corriendo los plazos para el pago diferido, se cambiaron las condiciones, estableciéndose requisitos previos para poder
hacer uso de esa forma de pago diferido.
Por lo que justo por lo inesperado y la
forma abrupta de cambio en las condicio-
206 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE CONFIANZA LEGÍTIMA
EN EL DERECHO MEXICANO
nes, es que se planteó que por ello el quejoso no estaba en oportunidad de conocerlos y cumplirlos.
Lo que dio lugar al primer criterio que
en sentencia se pronunciara el Poder Judicial Federal y que por su relevancia diera
lugar a la primera Tesis aislada en materia
(Constitucional Administrativa). Haciendo
que por primera vez en la jurisprudencia
se aplicara el principio de protección de
confianza legítima, la cual se aprecia a continuación:
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN
MATERIA ADMINISTRATIVA DEL CUARTO
CIRCUITO. Tesis IV.2º A.41ª (10ª) Libro XX,
Mayo de 2013, Tomo 3.Pág. 2028. Del Semanario Judicial de la Federación Décima
Época 2003700.Tribunales Colegiados de
Circuito. Tesis Aislada (Constitucional, Administrativa)
PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE CONFIANZA LEGÍTIMA. SU OBJETO DE TUTELA Y FORMA EN QUE SE VULNERA RESPECTO DE UNA DISPOSICIÓN DE CARÁCTER GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN
POR LA QUE SE OTORGAN BENEFICIOS
FISCALES A DETERMINADOS CONTRIBUYENTES, CONSISTENTES EN EL PAGO DIFERIDO DE IMPUESTOS. El principio de
protección de confianza legítima encuentra sustento en la garantía de seguridad jurídica prevista en los artículos 14 y 16 de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Por su parte, la Suprema
Corte de Justicia de la Nación ha destacado
que en dicha garantía descansa el sistema
jurídico mexicano, de manera que lo que
busca es que el gobernado jamás se encuentre en una situación de incertidumbre
jurídica. Asimismo, que tiene por objeto,
desde un punto de vista positivo, dar certeza a los ciudadanos y, en su lado negativo, evitar cualquier arbitrariedad por par-
te de las autoridades. En ese entendido, se
estima que no es una concepción formal
que sólo exige claridad y precisión delas
normas y del ordenamiento jurídico en su
conjunto la que debe prevalecer en torno
al concepto doctrinal de la seguridad jurídica, sino que debe predominar una dimensión material en la que prevalezcan la
confianza, la estabilidad y, en definitiva, la
paz social. En estas condiciones, el principio de protección de confianza legítima, en
todos los ámbitos de actuación de los poderes públicos, tutela el respeto dela
adopción y aplicación de normas, actos o
medidas bajo las cuales previamente el gobernado se sujeta, de manera que no
puede ser sorprendido de forma imprevista, pues busca una estabilidad y conservación para que las situaciones beneficiosas
no sean modificadas en lo futuro y, si lo
son, que de alguna manera se establezcan
medidas transitorias para no sorprender a
los gobernados, realizando al menos un
cambio pausado y no abrupto, o buscando
una manera de evitar un agravio cuando
con la modificación se dañan intereses
particulares, que en virtud de la confianza
depositada estarían siendo protegido. Así,
específicamente en el ámbito de adopción
de normas, exige que las innovaciones y
modificaciones normativas no sean impuestas de manera súbita e inesperada,
sin que medie un período de transición
hacia el marco normativo que se pretenda
introducir, para preservar la expectativa
que legítimamente tienen los particulares
de que las condiciones existentes se mantengan relativamente estables. En ese sentido, el Estado, dentro de su esfera de atribuciones y competencias, en uso de la legítima libertad de configuración legislativa, tiene la capacidad de modificar sus actos o regulaciones, cuando las necesidades
y conveniencias así lo requieren, máxime
que no puede pasarse por alto que el derecho, al igual que la sociedad, evoluciona,
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Dra. Patricia López López
pero siempre acotado por la circunstancia
de que aparezca debidamente justificado
que los cambios normativos sean racionales, exponiéndose gradualmente con medidas provisorias que garanticen precisamente la protección y resguardo de los intereses, que es finalmente lo que cuida el
referido principio. Por tanto, éste se vulnera cuando al entrar en vigor una disposición de carácter general de la administración por la que se otorgan beneficios fiscales a determinados contribuyentes, consistentes en el pago diferido de impuestos,
aquéllos se ajustan y se acogen de buena
fe a ese beneficio, adhiriéndose en cuanto
a los términos que se establecieron, pero
ulteriormente, una vez que ya está en curso el pago diferido, se imponen requisitos
previos para hacer uso de él, pues por lo
inesperado y abrupto de éstos, el particular no está en condición de conocerlos y
acatarlos.
Amparo directo 241/2012 .Promotora
Leo, S.A. de C.V. 7 de febrero de 2013. Unanimidad de votos. Ponente: José Elías Gallegos Benítez. Secretario: Mario Enrique
Guerra Garza.
Así, este primer criterio jurisprudencial
a título de tesis aislada que llega por primera vez al derecho mexicano en el año de
2013, a casi 57 años de aquel emblemático
caso de la viuda de Berlín que resolviera el
Tribunal Contencioso Administrativo Superior de Berlín el 14 de noviembre de 1956,
es que aparece con un fallo emitido en amparo y teniendo como acto que origina
una resolución de carácter general, que
una vez aplicado el beneficio se modifican
las condiciones bajo las cuales se había
realizado la aceptación para la aplicación
de dichas disposiciones de carácter general.
De este modo, el primer fallo dictado en
el amparo directo 241/2012, como hemos
visto se sustenta en la garantía de “seguridad jurídica”, que como vimos al principio
del presente documento, no es otra cosa
que la certeza del derecho y que representa la seguridad de que se conoce o puede
conocerse lo que está permitido o prohibido.
Ahora bien, lo que la Suprema Corte de
Justicia de la Nación ha interpretado en
forma reiterada en este sentido, respecto
de la garantía de seguridad jurídica prevista en los artículos 14 y 16 constitucional, es
que en dicha garantía descansa el sistema
jurídico mexicano, y que radica en que, el
destinatario de la norma nunca se encuentre en alguna situación que lo coloque en
incertidumbre.
Justo es el tema de no colocar al gobernado en incertidumbre, con el que se construye el primer criterio de “Protección de
confianza legítima”, ya que lo protege,
pues en un sentido positivo lo que le otorga este concepto es que le dota de certeza
y en sentido negativo, lo que hace, es evitar arbitrariedades por las autoridades.
Propugna porque prevalezca la confianza, estabilidad y como lo expresa en definitiva, por la paz social.
Así, el principio de protección de confianza legítima se encuentra en todos los
ámbitos de actuación de los poderes públicos, pues tutela tanto en la adopción
como en la aplicación de las normas, actos
o medidas en las cuales el gobernado se
había colocado, de tal manera que éste no
pueda ser sorprendido de forma intempestiva, pues lo que persigue es la estabilidad y conservación para que las situaciones benéficas para el gobernado no puedan ser modificadas, y que de serlo, se establezcan medidas transitorias de manera
208 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE CONFIANZA LEGÍTIMA
EN EL DERECHO MEXICANO
que no se sorprenda a éste.
Propugnando por un cambio que de
darse, sea pausado y nunca abrupto, en
su caso. Evitando con ello una lesión, agravio o afectación por una simple modificación, lo anterior teniendo como sustento la
confianza depositada por el gobernado.
Exige que, en caso de darse alguna modificación normativa no sea súbita e inesperada, en la que como se señaló debe
mediar un período de transición como camino al nuevo marco normativo que se
pretenda introducir, con el objeto de preservar la expectativa que legítimamente
tienen los particulares de que las condiciones existentes sean estables.
Posterior a esta primera tesis aislada
pasó aún más tiempo, hasta el 2017 en
que la Suprema Corte pronunció criterio,
pero ahora con un espectro más amplio,
pues ahora el alcance que esta tesis le da
en el orden jurídico mexicano es, a todos
los actos administrativos.
En este sentido es ya la Corte y no los
Tribunales Colegiados, quien adopta este
principio, estableciendo que tratándose de
actos administrativos,
dicho principio
debe entenderse como la tutela de las expectativas razonablemente creadas en favor del gobernado, con base en la esperanza que la propia autoridad le lleva a realizar a partir de acciones u omisiones, las
cuales permanecen en el tiempo, siendo
que con ello generan la estabilidad de cierta decisión tomada, la que con motivo de
un cambio súbito e imprevisible, la expectativa se vea quebrantada, por lo que la
confianza legítima tiene relación con la
irrevocabilidad de los actos administrativos, que de suyo tienen las resoluciones
favorables emitidas a un particular, y que
se encuentra protegida por lo dispuesto
en los artículos 2º, último párrafo y 13,
fracción III, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, así
como en lo dispuesto por el artículo 36 del
Código Fiscal de la Federación, lo que protege que no exista una modificación o nulidad de una resolución favorable, más
que por el juicio de lesividad ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa, criterio que se puede apreciar a continuación:
SEGUNDA SALA DE LA SUPREMA CORTE
DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Tesis: 2a. XXXVIII/2017 (10a.) Libro 40, Marzo de 2017,
Tomo II. Pág. 1386 Del semanario Judicial
de al Federación. Décima Época 2013882.
Tesis Aislada (Administrativa).
CONFIANZA LEGÍTIMA. SU APLICACIÓN EN EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO
RESPECTO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS.
En sus orígenes, esa figura se invocó, respecto de los actos de la administración,
con el fin de tutelar meras expectativas de
derecho, pues aun cuando no existiera
una norma que regulara determinadas
conductas o circunstancias (derecho objetivo) la autoridad administrativa ya había
emitido previamente un acto en el que reconocía a un particular la posibilidad de
gozar de una prerrogativa o de realizar
una conducta o, en su caso, la había tolerado o mantenido un silencio (respecto de
una petición relacionada con ella) durante
un tiempo prolongado, generando con ello
la confianza en que la situación se mantendría. Por tanto, tratándose de actos de la
administración, la confianza legítima debe
entenderse como la tutela de las expectativas razonablemente creadas en favor del
gobernado, con base en la esperanza que
la propia autoridad le indujo a partir de sus
acciones u omisiones, las cuales se mantuvieron de manera persistente en el tiempo,
de forma que generen en el particular la
estabilidad de cierta decisión, con base en
Julio - Diciembre 2020 | 209
Dra. Patricia López López
la cual haya ajustado su conducta, pero
que con motivo de un cambio súbito e imprevisible, esa expectativa se vea quebrantada. Sin embargo, un elemento indispensable que debe tomarse en consideración
al estudiarse si se ha transgredido o no esa
figura, es la ponderación efectuada entre
los intereses públicos o colectivos frente a
los intereses particulares, pues el acto de
autoridad podrá modificarse ante una imperante necesidad del interés público. En
ese orden de ideas, puede afirmarse que
la confianza legítima encuentra íntima relación con el principio de irrevocabilidad
unilateral de los actos administrativos que
contienen resoluciones favorables, el cual
halla su confirmación legislativa en los artículos 2o., último párrafo y 13, fracción III,
ambos de la Ley Federal de Procedimiento
Contencioso Administrativo, así como en el
diverso 36 del Código Fiscal de la Federación, de los cuales se advierte que cuando
la administración pública federal (incluidas
las autoridades fiscales) pretenda la modificación o nulidad de una resolución favorable a un particular, deberá promover juicio contencioso ante el Tribunal Federal de
Justicia Fiscal y Administrativa.
Amparo en revisión 894/2015. Aguilares, S. de P.R. de R.L. y otra. 5 de octubre
de 2016. Cinco votos de los Ministros
Eduardo Medina Mora I., Javier Laynez Potisek, José Fernando Franco González Salas, Margarita Beatriz Luna Ramos y Alberto Pérez Dayán; votó con salvedad Margarita Beatriz Luna Ramos. Ponente: José Fernando Franco González Salas. Secretario:
Joel Isaac Rangel Agüeros.
Amparo en revisión 670/2015. Bachoco,
S.A. de C.V. 8 de febrero de 2017. Cinco votos de los Ministros Alberto Pérez Dayán,
Javier Laynez Potisek, José Fernando Franco González Salas, Margarita Beatriz Luna
Ramos y Eduardo Medina Mora I.; votó con
salvedad Margarita Beatriz Luna Ramos.
Ponente: José Fernando Franco González
Salas. Secretario: Joel Isaac Rangel Agüeros.
Amparo en revisión 914/2015. Granjas
Ojai, S.A. de C.V. y otra. 8 de febrero de
2017. Cinco votos de los Ministros Alberto
Pérez Dayán, Javier Laynez Potisek, José
Fernando Franco González Salas, Margarita Beatriz Luna Ramos y Eduardo Medina
Mora I.; votó con salvedad Margarita Beatriz Luna Ramos. Ponente: José Fernando
Franco González Salas. Secretario: Joel
Isaac Rangel Agüeros.
En esta misma fecha, se emitió otra tesis
de la Segunda Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, en la que ahora el máximo tribunal del país, se pronuncia respecto del alcance del principio de protección confianza legítima pero respecto de
los actos legislativos, en el orden jurídico
mexicano, del que se expresa que si bien
dicho principio encuentra sustento en la
irretroactividad de las normas, esto no
puede entenderse en el sentido de que -y
lo refiere exclusivamente al ámbito tributario y sus características y principios que
lo rigen- el diseño de las leyes se vea minimizado por este principio, pues lo que rige,
es la libertad de configuración, no existiendo un derecho constitucionalmente reconocido para el sistema tributario que lo
haga permanecer inmodificable y estático,
sino por el contrario éste debe atender al
contexto económico tanto nacional como
internacional y a las necesidades públicas,
concluyendo que así, que la confianza legítima no tiene alcance de oponerse al legislador para la modificación, establecimiento o supresión de regulación en materia de
contribuciones, lo que se puede apreciar
en el siguiente criterio, que es de los datos
de localización, rubro y contenido siguientes:
210 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE CONFIANZA LEGÍTIMA
EN EL DERECHO MEXICANO
SEGUNDA SALA DE LA SUPREMA CORTE
DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Tesis: 2a. XXXIX/2017 (10a.) Libro 40, Marzo de 2017,
Tomo II. Pág. 1387. Del Semanario Judicial
de la Federación. Décima Época 2013883.
Tesis Aislada (Administrativa).
CONFIANZA LEGÍTIMA. SU APLICACIÓN EN EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO
RESPECTO DE ACTOS LEGISLATIVOS. La figura de mérito, en relación con el tipo de
actos referidos, debe invocarse bajo la
perspectiva de irretroactividad de las normas consagrada en el artículo 14 de la
Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, porque pretender tutelar meras expectativas de derecho contra los actos legislativos equivaldría a la congelación
del derecho, a su inmovilización total o
parcial y el consecuente cierre definitivo a
los cambios sociales, políticos o económicos, lo cual sería contrario al Estado de derecho democrático y a la facultad que, en
éste, tiene el legislador de ajustar la norma
a las cambiantes necesidades de la sociedad y de la realidad. Además, específicamente en el ámbito tributario, su diseño
por vía de leyes es facultad del Congreso
de la Unión y, por ende, conlleva un margen amplio de libertad de configuración,
de modo que no existe un derecho constitucionalmente tutelado para que el sistema tributario permanezca inmodificable y
estático, sino por el contrario resulta indispensable para el poder público adaptar la
normativa fiscal al contexto económico,
tanto nacional e internacional, así como a
las necesidades públicas. Aunado a ello, la
modificación de las normas tributarias tiene, por regla general, un fin de interés público que es preponderante al interés particular de cada contribuyente, pues con
base en el principio de generalidad tributaria se tutela el interés del Estado en la percepción de ingresos, que es un interés público encaminado a atender necesidades
sociales relevantes con amplio respaldo o
tutela constitucional, así como la necesidad de basar la contribución de los ciudadanos para sostener los gastos públicos en
criterios de solidaridad. Por tanto, la confianza legítima no tiene el alcance de oponer al legislador meras expectativas de derecho para cuestionar la regularidad constitucional de los actos en los que se determina el establecimiento, modificación o
supresión de regulaciones en materia de
contribuciones, debido a la imposibilidad
del contribuyente de contar con la esperanza de que una tasa, tarifa e incluso un
régimen de tributación permanezcan inmodificables hacia el futuro.
Amparo en revisión 894/2015. Aguilares, S. de P.R. de R.L. y otra. 5 de octubre
de 2016. Cinco votos de los Ministros
Eduardo Medina Mora I., Javier Laynez Potisek, José Fernando Franco González Salas, Margarita Beatriz Luna Ramos y Alberto Pérez Dayán; votó con salvedad Margarita Beatriz Luna Ramos. Ponente: José Fernando Franco González Salas. Secretario:
Joel Isaac Rangel Agüeros.
Amparo en revisión 670/2015. Bachoco,
S.A. de C.V. 8 de febrero de 2017. Cinco votos de los Ministros Alberto Pérez Dayán,
Javier Laynez Potisek, José Fernando Franco González Salas, Margarita Beatriz Luna
Ramos y Eduardo Medina Mora I.; votó con
salvedad Margarita Beatriz Luna Ramos.
Ponente: José Fernando Franco González
Salas. Secretario: Joel Isaac Rangel Agüeros.
Amparo en revisión 914/2015. Granjas
Ojai, S.A. de C.V. y otra. 8 de febrero de
2017. Cinco votos de los Ministros Alberto
Pérez Dayán, Javier Laynez Potisek, José
Fernando Franco González Salas, Margarita Beatriz Luna Ramos y Eduardo Medina
Mora I.; votó con salvedad Margarita Bea-
Julio - Diciembre 2020 | 211
Dra. Patricia López López
triz Luna Ramos. Ponente: José Fernando
Franco González Salas. Secretario: Joel
Isaac Rangel Agüeros.
Ya para 2018, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, integró jurisprudencia del
principio de protección de confianza legítima, ya con un concepto muy acuñado, en
el sentido de que dicho principio es una
manifestación del derecho a la seguridad
jurídica, en su faceta de interdicción a la arbitrariedad.
La jurisprudencia conformada, deja sentado que la seguridad jurídica tutela la prerrogativa del gobernado a no encontrarse
jamás en una situación de incertidumbre
jurídica y como consecuencia en un estado
de indefensión.
Y define a la confianza legítima desde la
perspectiva jurisprudencial al expresar: la
confianza legítima como una manifestación del derecho a la seguridad jurídica, en
su faceta interdicción o prohibición de la
arbitrariedad o del exceso, en virtud del
cual, en el caso de la actuación de los poderes públicos haya creado en una persona interesada confianza en la estabilidad
de sus actos, por lo que éstos no pueden
modificarse de forma imprevista e intempestiva, salvo el supuesto en que así lo exija el interés público.
Y por último, deja claro que el mismo
principio tendrá a saber dos matices: el
que se invoca frente a actos administrativos y el que tiene para actos legislativos, lo
que se puede apreciar en la siguiente jurisprudencia de datos de localización, rubro y contenido siguientes:
SEGUNDA SALA DE LA SUPREMA CORTE
DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Jurisprudencia:
2a./J 103/2018 (10a.) viernes 05 de octubre
de 2018. Del Semanario Judicial de la Fede-
ración. Décima Época. Registro 2018050.
Tesis de Jurisprudencia (Constitucional).
CONFIANZA LEGÍTIMA. CONSTITUYE
UNA MANIFESTACIÓN DEL DERECHO A
LA SEGURIDAD JURÍDICA, EN SU FACETA
DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD. El derecho a la seguridad jurídica, reconocido en los artículos 14 y 16 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, tutela la prerrogativa del
gobernado a no encontrarse jamás en una
situación de incertidumbre jurídica y, en
consecuencia, en un estado de indefensión; su esencia versa sobre la premisa
consistente en “saber a qué atenerse” respecto del contenido de las leyes y de la
propia actuación dela autoridad. Sin embargo, no debe entenderse en el sentido
de que el orden jurídico ha de señalar de
manera especial y precisa un procedimiento para regular cada una de las relaciones que se entablen entre las autoridades y los particulares, sino que debe contener los elementos mínimos para hacer
valer el correlativo derecho del gobernado y para que, sobre este aspecto, la autoridad no incurra en arbitrariedades. De lo
anterior, puede considerarse la confianza
legítima como una manifestación del derecho a la confianza legítima como una
manifestación del derecho a la seguridad
jurídica, en su faceta de interdicción o
prohibición dela arbitrariedad o del exceso, en virtud de la cual, en el caso de que
la actuación de los poderes públicos haya
creado en una persona interesada confianza en la estabilidad de sus actos, éstos no pueden modificarse de forma imprevisible e intempestiva, salvo el supuesto en que así lo exija el interés público. Al
respecto, cabe precisar que, atendiendo
a las características de todo Estado democrático, la confianza legítima adquiere diversos matices dependiendo de si se pretende invocar frente a actos administrati-
212 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE CONFIANZA LEGÍTIMA
EN EL DERECHO MEXICANO
vos o actos legislativos.
SEGUNDA SALA
Amparo en revisión 894/201. Aguilares,
S de PR. De RL. Y otra. 5 de octubre de
2016. Cinco votos de los Ministros Eduardo Medina Mora I., Javier Laynez Potisek,
José Fernando Franco González Salas,
Margarita Beatriz Luna Ramos y Alberto
Pérez Dayán; voto en contra de consideraciones Margarita Beatriz Luna Ramos. Ponente José Fernando Franco González Salas . Secretario: Joel Isaac Rangel Agüeros.
Amparo en revisión 670/2015. Bachoco,
S.A de C.V: 8 de febrero de 2017. Cinco
votos de los Ministros Alberto Pérez Dayán, Javier Laynez Potisek, José Fernando
Franco González Salas, Margarita Beatriz
Luna Ramos y Eduardo Medina Mora I.;
votó en contra de consideraciones Margarita Beatriz Luna Ramos. Ponente: José
Fernando Franco González Salas. Secretario: Joel Isaac Rangel Agüeros.
Amparo en revisión 914/2015. Granjas
Ojai, S.A de C.V. 8 de febrero de 2017. Cinco votos de los Ministros Alberto Pérez
Dayán, Javier Laynez Potisek, José Fernando Franco González Salas, Margarita Beatriz Luna Ramos y Eduardo Medina Mora
I.; votó en contra de consideraciones Margarita Beatriz Luna Ramos. Ponente: José
Fernando Franco González Salas. Secretario: Joel Isaac Rangel Agüeros.
currente Alberto Pérez Dayán y Javier Laynez Potisek; votó en contra de consideraciones Margarita Beatriz Luna Ramos . Ponente Javier Laynez Potisek. Secretaria: Josefina Cortés Campos.
Amparo en revisión 230/2018. Refractarios Básicos, S.A de C.V y otras 20 de junio
de 2018. Cinco votos de los Ministros Alberto Pérez Dayán, Javier Laynez Potisek,
José Fernando Franco González Salas, Margarita Beatriz Luna Ramos y Eduardo Medina Mora I.; voto con reservas José Fernando Franco González Salas; voto en
contra de consideraciones Margarita
Beatriz Luna Ramos. Ponente: Eduardo
Medina Mora I. Secretario. Eduardo Romero Tagle.
Esta tesis se publicó el viernes 05 de
octubre de 2018 a las 10:15 horas en el
Semanario Judicial de la Federación y, por
ende, se considera de aplicación obligatoria a partir del lunes 08 de octubre de
2018, para los efectos previstos en el
punto séptimo del Acuerdo General Plenario 19/2013.
Por último, es de destacar que este principio ha empezado a permear en otro tipo
de resoluciones, como las emitidas en el
trabajo que ha desarrollado la Prodecon,
para muestra la emisión de la Recomendación 29/2019, en la que apoya su decisión
en la jurisprudencia referida con antelación.
Amparo en revisión 437/2017. Banseco,
S.A de C.V. 25 de octubre de 2017. Cinco
votos de los Ministros Alberto Pérez Dayán, Javier Laynez Potisek, José Fernando
Franco González Salas, Margarita Beatriz
Luna Ramos y Eduardo Medina Mora I.;
votaron con reservas José Fernando Franco Salas y Eduardo Medina Mora.; se reservaron su derecho a formular voto con-
Julio - Diciembre 2020 | 213
Dra. Patricia López López
Conclusión
Como lo sostienen los procesalistas italianos, “ toda demanda es un verdadero
proyecto de sentencia”, es justo que el trabajo realizado por el Poder Judicial atendió al planteamiento novedoso hecho valer por el demandante, lo que hiciera llegar al derecho nacional en 2013 al principio de confianza legítima.
Ha sido justo ese trabajo, el que incorpora en nuestro país, un principio que dista mucho del primer caso que lo hizo nacer en el derecho alemán con la sentencia
emblemática del 14 de noviembre de
1956, pronunciada por el Tribunal Contencioso Administrativo Superior de Berlín.
No obstante lo anterior, aún queda en el
tintero su reconocimiento en ley, pese a
lo sostenido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por lo que solo se aplicará
hasta en tanto no se haga valer en procedimientos jurisdiccionales en atención a la
obligatoriedad de la jurisprudencia pronunciada por la Segunda Sala del máximo
tribunal que se conformó hasta 2018.
Sin dejar de reconocer el gran avance al
incorporar la confianza legítima que descansa en el gran principio de la seguridad
jurídica pero ahora vista en su faceta de
interdicción a la arbitrariedad, que construye la estabilidad de los actos de las autoridades a efecto de que no puedan modificarse en forma imprevista o intempestiva, salvo lo exija el interés público.
214 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE CONFIANZA LEGÍTIMA
EN EL DERECHO MEXICANO
Bibliografía
AGUIRRE PANGBURN, Rubén. Las Sentencias con efectos generales. Trabajo presentado en el XII Congreso Nacional
de la Academia Mexicana de Derecho Fiscal. Septiembre 2009.
COVIELLO, Pedro José. La protección de la confianza del Administrado. Derecho Argentino y Derecho Comparado.
Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires 2004.
CARBONELL SANCHEZ Miguel. Los derechos fundamentales en México. Editorial Porrúa. México 2011.
Cibergrafía
FRANCOS RODRIGUEZ, Jesús. El principio de protección de la confianza legítima en Vlex, https://do.vlex.com/vid/
principio-confianza-legitima-450232106 Consultada el 8 de junio de 2020.
Tesis IV.2º.A.41 Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta. Décima Época T. III, mayo de 2017, P.2028
Tesis 2ª XXXVIII. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época t. II marzo de 2017, P.1386.
Tesis 2ª XXXIX/2017, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época t. II marzo de 2017, p.
1387.
Jurisprudencia 2ª./J103/2018 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Décima Época octubre de
2018.
http://www.prodecon.gob.mx/Documentos/RecomendacionesSPDC/2019/29-2019-recomendacion/
testado_29_219_recomendacion.pdf. Consultada el 9 de junio de 2020.
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216 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
CONSIDERACIONES EN TORNO A LA REDUCCIÓN DE LOS TIEMPOS FISCALES
Lic. Adriel Isaac Bazán Maroto
Director General de Legislación y Consulta
Lic. Carlos Roberto Olivares Robles
Director de Legislación y Consulta Fiscal
El pasado 23 de abril de 2020 se publicó
en el Diario Oficial de la Federación el “Decreto por el que se autoriza a la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público a recibir de los
concesionarios de estaciones de radio y televisión el pago del impuesto que se indica”, a
través del cual el Ejecutivo Federal determinó reducir el monto de los denominados “Tiempos Fiscales”, entendiéndose por
éstos, los espacios de transmisión de radio
y televisión establecidos como una opción
de pago en especie para los concesionarios del impuesto a que se refiere el artículo noveno de la Ley que Establece, Reforma y Adiciona las Disposiciones Relativas a
Diversos Impuestos, publicada en el Diario
Oficial de la Federación el 31 de diciembre
de 1968.
Dicho Decreto ha sido objeto de discusión y debate en diversos foros1, e incluso
1
fue impugnado vía controversia constitucional por el Instituto Nacional Electoral,
misma que se encuentra pendiente de resolución ante la Suprema Corte de Justicia
de la Nación2.
Al respecto, existe cierta confusión respecto de la naturaleza, alcances y efectos
del Decreto de mérito, principalmente por
el uso indiscriminado de los términos:
“Tiempos Oficiales”, “Tiempos de Estado” y
“Tiempos Fiscales”, por lo que el presente
artículo tiene como propósito esbozar algunas consideraciones en torno a dichas
cuestiones.
TIEMPOS OFICIALES
La Secretaría de Gobernación los define
como aquellos “espacios de transmisión con
los que cuenta el Estado Mexicano en las es-
Se citan como referencia los siguientes artículos:
“Con decreto, AMLO reduce tiempos fiscales a radio y tv”; https://aristeguinoticias.com/2304/mexico/con-decreto-amloreduce-tiempos-fiscales-a-radio-y-tv/; Aristegui Noticias; (Fecha de consulta: 9 de junio de 2020).
“Publican decreto en el que AMLO reduce tiempos fiscales a radio y tv”; https://www.proceso.com.mx/627042/publicandecreto-en-el-que-amlo-reduce-tiempos-fiscales-a-radio-y-tv; Proceso; (Fecha de consulta: 9 de junio de 2020).
“Publican en DOF decreto de AMLO sobre tiempos fiscales en radio y TV”; https://www.milenio.com/política/diario-oficialpublica-decreto-amlo-tiempos-fiscales; Milenio; (Fecha de consulta: 9 de junio de 2020).
“La inconstitucionalidad del decreto presidencial sobre tiempos fiscales de los medios de comunicación”; https://
eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=11504; Nexos; (Fecha de consulta: 9 de junio de 2020).
2
Nos referimos a la Controversia Constitucional 73/2020, interpuesta por el Instituto Nacional Electoral el pasado 7 de
mayo de 2020.
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Lic. Adriel Isaac Bazán Maroto / Lic. Carlos Roberto Olivares Robles
taciones de radio y canales de televisión
abierta para difundir temas educativos, culturales y de interés social”3.
Asimismo, el artículo 15 de la Ley General de Comunicación Social señala que “los
Tiempos Oficiales serán utilizados por los
Entes Públicos que tengan acceso a ellos,
para la difusión de contenidos de carácter
institucional y con fines informativos, educativos, culturales y otros asuntos de interés social”.
Bajo ese contexto, podemos considerar
que los Tiempos Oficiales son los espacios
al aire en las estaciones de radio y canales
de televisión abierta con los que cuenta el
Estado para realizar sus transmisiones y
difundir los contenidos de carácter institucional con fines informativos, educativos,
culturales y otros asuntos de interés social.
Por su parte, el artículo 4º, fracción XVI
de la Ley General de Comunicación Social
define a los Tiempos Oficiales como aquellos que comprenden “tanto los Tiempos de
Estado como los Tiempos Fiscales en radio y
televisión”, lo cual se puede esquematizar
de la forma siguiente:
mación, con una duración de hasta treinta
minutos continuos o discontinuos, dedicados a difundir temas educativos, culturales
y de interés social. Los tiempos de transmisión serán administrados por la Secretaría
de Gobernación, la que oirá previamente
al concesionario y de acuerdo con ellos fijará los horarios a lo largo de sus horas de
transmisión.
El Ejecutivo Federal señalará las dependencias que deberán proporcionar el material para el uso de dicho tiempo y las
emisiones serán coordinadas por la Secretaría de Gobernación.
Los concesionarios de uso social estarán exentos del impuesto establecido en la
Ley del impuesto sobre servicios expresamente declarados de interés público por
ley, en los que intervengan empresas concesionarias de bienes del dominio directo
de la nación.”
Del precepto transcrito, se advierte que
es obligación de los concesionarios efectuar transmisiones gratuitas diarias en
cada estación y por cada canal de programación, con una duración de hasta 30 minutos.
TIEMPOS DE ESTADO
Los tiempos gratuitos del Estado se encuentran previstos en el artículo 251 de la
Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, mismo que señala textualmente lo siguiente:
Asimismo, se estipula que será el Ejecutivo Federal quien señalará las dependencias que deberán proporcionar el material
para el uso de dicho tiempo así como que
las emisiones serán coordinadas por la Secretaría de Gobernación.
“ARTÍCULO 251. Los concesionarios de
uso comercial, público y social que presten
el servicio de radiodifusión deberán efectuar transmisiones gratuitas diarias en
cada estación y por cada canal de progra-
Específicamente, en términos del artículo 41, fracción VII del Reglamento Interior
de la Secretaría de Gobernación, corresponde a la Dirección General de Radio, Televisión y Cinematografía “ordenar y admi-
3
https://rtc.segob.gob.mx/NuevoSitio/tiempos_oficiales.php; página de la Dirección General de Radio, Televisión y
Cinematografía de la Secretaría de Gobernación; (Fecha de consulta: 9 de junio de 2020).
218 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
CONSIDERACIONES EN TORNO A LA REDUCCIÓN DE LOS TIEMPOS FISCALES
nistrar la transmisión de los tiempos de Estado, incluyendo el Himno Nacional, en los términos previstos en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión y demás disposiciones jurídicas aplicables”.
Por otro lado, el artículo 252 de la Ley
Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión señala la forma en la que podrán dividirse los 30 minutos, en los términos siguientes:
“ARTÍCULO 252. La forma en que podrán dividirse esos treinta minutos será la
siguiente:
I. Quince minutos en formatos o segmentos de no menos de veinte segundos
cada uno, y
II. Quince minutos en formatos o segmentos no menores de cinco minutos
cada uno.”
cho impuesto se transcriben a continuación:
“ARTÍCULO 1º. El impuesto a que esta
Ley se refiere grava el importe total de los
pagos que se efectúen por los servicios
prestados por empresas que funcionen al
amparo de concesiones federales para el
uso de bienes del domino directo de la Nación, cuando la actividad del concesionario
esté declarada expresamente de interés
público por la ley. El objeto del impuesto
comprenderá:
a).- Los pagos al concesionario;
b).- Los pagos a las empresas que por
arreglos con el concesionario contraten los
servicios y presten los que sean complementarios;
c).- Los pagos a cualquiera otra empresa
que intervenga entre el que cubra el costo
total del servicio y el concesionario.
TIEMPOS FISCALES
Para una mejor comprensión del origen
de los Tiempos Fiscales, resulta conveniente analizar cuáles son las disposiciones
que los han regulado, en los términos siguientes:
A) CREACIÓN DEL IMPUESTO
ARTÍCULO 2º. Son sujetos del impuesto
las personas que hagan los pagos que se
mencionan en el artículo 1o.
Las personas que reciben pagos responderán solidariamente del cumplimiento de
las obligaciones establecidas en esta ley y
deberán recabar el impuesto a cargo de
los sujetos.
El 31 de diciembre de 1968 se publicó en
el Diario Oficial de la Federación la “Ley
que establece, reforma y adiciona las disposiciones relativas a diversos impuestos”,
en cuyo Artículo Noveno se estableció un
impuesto sobre servicios expresamente
declarados de interés público por Ley, en
los que intervengan empresas concesionarias de bienes del dominio directo de la
Nación.
ARTÍCULO 3º. Sólo estarán exentos del
impuesto la Federación y los sujetos señalados en las fracciones I y II del artículo 16
del Código Fiscal de la Federación. Las
exenciones o limitaciones respecto de impuestos federales, establecidas en otras leyes, quedan derogadas en lo que toca al
pago del impuesto a que esta ley se refiere.
Las disposiciones relacionadas con di-
ARTÍCULO 4º. La base del impuesto será
Julio - Diciembre 2020 | 219
Lic. Adriel Isaac Bazán Maroto / Lic. Carlos Roberto Olivares Robles
el monto total de los pagos en efectivo o
en especie que se hagan por los conceptos
señalados en el artículo 1o. de esta ley.
ARTÍCULO 5º. El impuesto se determinará aplicando la tasa de 25% a la base señalada en el artículo que antecede.
ARTÍCULO 7º. Los responsables solidarios deberán enterar el impuesto al presentar la declaración a que se refiere el artículo 6º. de esta ley.
(…)
TRANSITORIOS
ARTÍCULO 6º. Los responsables solidarios deberán presentar declaraciones
mensuales en las que determinarán el
monto del impuesto, utilizando al efecto
las formas que apruebe la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público.
Las declaraciones deberán presentarse
en la oficina receptora correspondiente,
dentro de los veinte días siguientes al mes
de calendario en que se hubieren recibido
los pagos.
Sujeto
(…)
“ARTICULO CUARTO. El impuesto establecido en el ARTICULO NOVENO de este
Ordenamiento, entrará en vigor en toda la
República el día 1º. de julio de 1969.”
De los preceptos transcritos, es posible
advertir que mediante la Ley antes referida, el legislador determinó la creación de
una contribución cuyos elementos esenciales son los siguientes:
Las personas que realicen los pagos que se efectúen por los servicios prestados por
empresas que funcionen al amparo de concesiones federales para el uso de bienes
del dominio directo de la Nación, cuando la actividad del concesionario esté declarada
expresamente de interés público por la ley.
Gravar el importe total de los pagos que se efectúen por los servicios prestados por
empresas que funcionen al amparo de concesiones federales para el uso de bienes
del dominio directo de la Nación, cuando la actividad del concesionario esté declarada
expresamente de interés público por la ley.
Dichos pagos comprenden los conceptos siguientes:
Objeto
a) Los pagos al concesionario;
b) Los pagos a las empresas que por arreglos con el concesionario contraten los servicios y presten los que sean complementarios;
c) Los pagos a cualquiera otra empresa que intervenga entre el que cubra el costo total del servicio y el concesionario.
Base
Tasa
El monto total de los pagos en efectivo o en especie que se hagan por los conceptos
señalados en el artículo 1°.
25%
Mediante declaraciones que deberán presentarse dentro de los 20 días siguientes al
Época de mes de calendario en que se hubieren recibido los pagos.
pago
220 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
CONSIDERACIONES EN TORNO A LA REDUCCIÓN DE LOS TIEMPOS FISCALES
B) PAGO EN ESPECIE DEL IMPUESTO
(OPCIÓN)
El 1o. de julio de 1969 se publicó en el
Diario Oficial de la Federación el “Acuerdo
por el que se autoriza a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público a recibir de los concesionarios de estaciones comerciales de radio y televisión, el pago del impuesto que se
indica, con algunas modalidades”, mediante
el cual se les otorgó a los concesionarios
de radio y televisión la posibilidad de realizar el pago en especie del impuesto sobre
servicios expresamente declarados de interés público, a través de conceder al Estado el 12.5% del tiempo diario de transmisión de cada estación de radio y televisión.
Cabe señalar que dicho Acuerdo se emitió con base en lo dispuesto por el artículo
2º, fracción I de la Ley de Ingresos de la Federación para el ejercicio fiscal de 1969,
que facultaba al Ejecutivo Federal para “suprimir, modificar o adicionar en las leyes tributarias, las disposiciones relativas a la administración, control, forma de pago y procedimientos sin variar las relativas al sujeto objeto, cuota, tasa o tarifa del gravamen, infracciones o sanciones”.
La prerrogativa que otorgaba el multicitado Acuerdo, consistía en que, con la concesión del 12.5% del tiempo de transmisión, se entendía que el impuesto sobre
servicios expresamente declarados de interés público quedaba íntegramente cu4
bierto, dejando a consideración de los concesionarios la posibilidad de dar cumplimiento a sus obligaciones de la forma descrita o bien mediante el entero del impuesto en efectivo.
C) DISMINUCIÓN DEL TIEMPO CONCEDIDO AL ESTADO
Mediante el “Decreto por el que se autoriza a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público a recibir de los concesionarios de estaciones de radio y televisión el pago del impuesto que se indica”, publicado en el Diario
Oficial de la Federación el 10 de octubre de
2002, el Ejecutivo Federal determinó una
nueva forma4 en la que los concesionarios
podían dar cumplimiento a las obligaciones fiscales relativas al impuesto sobre
servicios expresamente declarados de interés público, abrogando en consecuencia,
el Acuerdo referido en párrafos anteriores.
Dicho Decreto señala en la parte que
nos interesa lo siguiente:
“ARTÍCULO PRIMERO. Los concesionarios de estaciones de radio y televisión podrán optar por realizar el pago del impuesto a que se refiere el artículo noveno de la
Ley que Establece, Reforma y Adiciona las
Disposiciones Relativas a Diversos Impuestos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1968, en la
siguiente forma:
Dentro de los Considerandos del Decreto se señaló lo siguiente:
“Que en el esquema jurídico actual, existe incertidumbre en el alcance de audiencia efectiva que tienen los tiempos que
administra el Ejecutivo Federal en los medios electrónicos de comunicación, lo que obliga a replantear su uso para que
éstos puedan cumplir adecuadamente su propósito social;
Que es necesario emitir el presente Decreto que ofrece certeza y seguridad jurídicas a los concesionarios de estaciones
de radio y televisión, al prever una nueva forma en la que, en el futuro y en atención a su función social, las
concesionarias podrán dar cumplimiento a las obligaciones fiscales que les impone el artículo noveno de la Ley que
Establece, Reforma y Adiciona las Disposiciones Relativas a Diversos Impuestos, publicada en el Diario Oficial de la
Federación el día 31 de diciembre de 1968,”
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Lic. Adriel Isaac Bazán Maroto / Lic. Carlos Roberto Olivares Robles
I. Los concesionarios que tengan la calidad de responsables solidarios al pago de
dicho impuesto y, por tanto, como terceros
interesados en el cumplimiento de esa
obligación, pagarán la contribución que
se menciona con dieciocho minutos diarios de transmisión en el caso de estaciones de televisión, y con treinta y cinco minutos diarios en las de radio, para
la difusión de materiales grabados del Poder Ejecutivo Federal con una duración de
veinte a treinta segundos, sin que ello implique que haga transmisiones que constituyan una competencia a las actividades
inherentes a la radiodifusión comercial, a
cuyo efecto se precisa que cuando aquél
realice campañas de interés colectivo, promoviendo el mayor consumo de bienes y
servicios, lo hará en forma genérica, en
tanto que la industria de la radiodifusión
comercial se ocupará de la publicidad y
propaganda de marcas, servicios o empresas específicos.
Si el Ejecutivo Federal no utilizare, total
o parcialmente, tales tiempos para transmisión, deberá hacerlo el concesionario
para sus propios fines, a efecto de no interrumpir el servicio de radiodifusión.
II. Los tiempos de transmisión a que se
refiere la fracción anterior serán distribuidos de manera proporcional dentro del
horario de las 06:00 a las 24:00 horas en
cada radiodifusora o televisora de que se
trate, en términos de los requerimientos
que emita la Dirección General de Radio,
Televisión y Cinematografía de la Secretaría de Gobernación.
ARTÍCULO SEGUNDO. Con el pago a
que se refiere el artículo anterior, quedará
cubierto íntegramente el impuesto establecido por el artículo noveno de la Ley
que Establece, Reforma y Adiciona las Disposiciones Relativas a Diversos Impuestos,
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1968. Este pago
liberará a los sujetos pasivos y a los responsables solidarios del impuesto a que se
refiere el artículo anterior.
ARTÍCULO TERCERO. Esta autorización
subsistirá mientras esté en vigor el impuesto citado. En caso de que el concesionario no proporcione los tiempos de
transmisión a que esté obligado o no
cumpla con sus otras obligaciones, el
impuesto será cubierto de acuerdo con
las disposiciones fiscales relativas al
pago de contribuciones y, en su caso, se
exigirá a través del procedimiento administrativo de ejecución, sin perjuicio de las
demás acciones que procedan.
Para los efectos indicados en el párrafo
anterior, la Secretaría de Gobernación informará al Servicio de Administración Tributaria de los casos en que el concesionario no proporcione los tiempos de transmisión a que esté obligado o no cumpla con
sus otras obligaciones.”
(Énfasis añadido)
De los preceptos transcritos se advierte
medularmente que el Ejecutivo Federal determinó modificar la forma en la que los
concesionarios de radio y televisión podían optar por pagar el impuesto sobre
servicios expresamente declarados de interés público, pues pasó de ser un porcentaje (12.5%) de los tiempos diarios de
transmisión a un monto determinado, a 18
minutos diarios para la televisión y 35 minutos para la radio.
Al respecto, cabe señalar que a pesar
de que hubo una reducción en el tiempo
concedido, el Decreto estableció que
con la concesión de los minutos mencionados, el impuesto de referencia queda-
222 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
CONSIDERACIONES EN TORNO A LA REDUCCIÓN DE LOS TIEMPOS FISCALES
ría íntegramente pagado, aclarando que
aquellos concesionarios que no proporcionaran los tiempos de transmisión correspondiente debían cubrir el impuesto de
acuerdo con las disposiciones fiscales,
para lo cual la Secretaría de Gobernación
informaría al Servicio de Administración
Tributaria respecto de dichos casos.
Cabe señalar que el Decreto en cuestión
se fundamentó, entre otras disposiciones,
en el artículo 39, fracción II del Código Fiscal de la Federación, el cual a la letra señala:
“ARTÍCULO 39. El Ejecutivo Federal
mediante resoluciones de carácter
general podrá:
(…)
II. Dictar las medidas relacionadas
con la administración, control,
forma de pago y procedimientos
señalados en las leyes fiscales, sin
variar las disposiciones relacionadas con el sujeto, el objeto, la
base, la cuota, la tasa o la tarifa
de los gravámenes, las infracciones o las sanciones de las mismas,
a fin de facilitar el cumplimiento
de las obligaciones de los contribuyentes;”
Al respecto, se debe mencionar que se
considera que la postura adecuada para
tratar el impuesto en comento, bajo los
principios de justicia tributaria consagrados en el artículo 31, fracción IV, de la
Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, requiere que siempre que
haga un aumento o disminución en el
tiempo que se concede al Estado bajo el
rubro de pago en especie, existan estudios
y valuaciones suficientes que acrediten
que el impuesto a pagar (aplicando la tasa
del 25%), efectivamente se está cubriendo
con la concesión del tiempo o porcentaje
determinado.
D) SITUACIÓN ACTUAL
Mediante Decreto publicado en el Diario
Oficial de la Federación el pasado 23 de
abril de 2020, que abrogó el diverso de 10
de octubre 2002, mismo que señala en la
parte que nos interesa lo siguiente:
“ARTÍCULO PRIMERO. Los concesionarios de uso comercial de estaciones de radio y televisión podrán
optar por el pago del impuesto a
que se refiere el artículo noveno
de la Ley que Establece, Reforma y
Adiciona las Disposiciones Relativas a Diversos Impuestos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1968,
en la siguiente forma:
I. Los concesionarios que tengan la
calidad de responsables solidarios
al pago de dicho impuesto y, por
tanto, como terceros interesados
en el cumplimiento de esa obligación, pagarán la contribución que
se menciona con once minutos
diarios de transmisión en el caso
de estaciones de televisión, y con
veintiún minutos diarios en las de
radio, para la difusión de materiales grabados conforme a lo dispuesto en la Ley General de Comunicación Social, con una duración
de veinte a treinta segundos.
(…)
ARTÍCULO SEGUNDO. Con el pago a
que se refiere el artículo anterior,
quedará cubierto íntegramente el
impuesto establecido por el ar-
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Lic. Adriel Isaac Bazán Maroto / Lic. Carlos Roberto Olivares Robles
tículo noveno de la Ley que Establece, Reforma y Adiciona las Disposiciones Relativas a Diversos Impuestos, publicada en el Diario
Oficial de la Federación el 31 de
diciembre de 1968. Este pago liberará a los sujetos pasivos y a los
responsables solidarios del impuesto a que se refiere el artículo
anterior y no dará efecto adicional
alguno distinto a la extinción de la
obligación tributaria.
ARTÍCULO TERCERO. Esta autorización subsistirá mientras esté en vigor el impuesto citado. En caso de
que el concesionario no proporcione los tiempos de transmisión a
que esté obligado o no cumpla
con sus otras obligaciones, el impuesto será cubierto de acuerdo
con las disposiciones fiscales relativas al pago de contribuciones y,
en su caso, se exigirá a través del
procedimiento administrativo de
ejecución, sin perjuicio de las demás acciones que procedan.
Para los efectos indicados en el
párrafo anterior, la Secretaría de
Gobernación informará al Servicio
de Administración Tributaria de
los casos en que el concesionario
no proporcione los tiempos de
transmisión a que esté obligado o
no cumpla con sus otras obligaciones.”
5
En términos de los preceptos transcritos, se puede señalar lo siguiente:
i) El Decreto en cuestión únicamente
se refiere a los Tiempos Fiscales, por lo que
es incorrecto referirse indistintamente a
Tiempos de Estado o Tiempos Oficiales.
ii) Mediante dicho Decreto, se establece una opción de forma de pago del impuesto sobre servicios expresamente declarados de interés público para los concesionarios de radio y televisión, consistente
en la transmisión (pago en especie) de 11
minutos diarios en el caso de estaciones
de televisión y 21 minutos diarios en las de
radio.
iii) Solamente si se proporcionan los
tiempos antes señalados, se considera que
queda íntegramente pagado el impuesto
antes referido. En caso contrario, dichos
contribuyentes deberán realizar el pago
conforme a las disposiciones fiscales aplicables.
Una vez precisado lo anterior, resulta
relevante señalar que las principales críticas en contra del Decreto de referencia, se
centran en el argumento de que con la reducción de los Tiempos Fiscales se afecta
el modelo de comunicación política diseñado por la reforma constitucional de
2007, dado que disminuye la prerrogativa
de acceso a radio y televisión de los partidos políticos y el tiempo de las autoridades
electorales fuera de los periodos electorales5.
Para mayor referencia, se citan los siguientes artículos:
“El decreto sobre tiempos fiscales de radio y televisión y su impacto en el modelo de comunicación electoral”; https://
eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=11568; Nexos; (Fecha de consulta: 10 de junio de 2020).
“Decreto de AMLO para tiempos de radio y tv afecta el derecho a la información, dice el INE”; https://www.animalpolitico.com/
2020/05/decreto-amlo-tiempos-radio-tv-ine/; Animal Político; (Fecha de consulta: 9 de junio de 2020).
224 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
CONSIDERACIONES EN TORNO A LA REDUCCIÓN DE LOS TIEMPOS FISCALES
A través de la reforma constitucional señalada se reformó, entre otras disposiciones, el artículo 41, mismo que en la parte
que interesa señala textualmente lo siguiente:
“ARTÍCULO 41. El pueblo ejerce su
soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en los casos de la
competencia de éstos, y por los de
los Estados y la Ciudad de México,
en lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos por la presente Constitución Federal y las
particulares de cada Estado y de
la Ciudad de México, las que en
ningún caso podrán contravenir
las estipulaciones del Pacto Federal.
La renovación de los poderes Legislativo y Ejecutivo se realizará
mediante elecciones libres, auténticas y periódicas, conforme a las
siguientes bases:
(…)
III. Los partidos políticos nacionales tendrán derecho al uso de manera permanente de los medios de
comunicación social. Los candidatos independientes tendrán derecho de acceso a prerrogativas
para las campañas electorales en
los términos que establezca la ley.
Apartado A. El Instituto Nacional
Electoral será autoridad única
para la administración del tiempo
que corresponda al Estado en radio y televisión destinado a sus
propios fines y al ejercicio del derecho de los partidos políticos nacionales, de acuerdo con lo siguiente y a lo que establezcan las
leyes:
a) A partir del inicio de las precampañas y hasta el día de la jornada
electoral quedarán a disposición
del Instituto Nacional Electoral
cuarenta y ocho minutos diarios,
que serán distribuidos en dos y
hasta tres minutos por cada hora
de transmisión en cada estación
de radio y canal de televisión, en el
horario referido en el inciso d) de
este apartado. En el período comprendido entre el fin de las precampañas y el inicio de las campañas, el cincuenta por ciento de
los tiempos en radio y televisión se
destinará a los fines propios de las
autoridades electorales, y el resto
a la difusión de mensajes genéricos de los partidos políticos, conforme a lo que establezca la ley;
(…)
g) Con independencia de lo dispuesto en los apartados A y B de
esta base y fuera de los períodos
de precampañas y campañas electorales federales, al Instituto Nacional Electoral le será asignado
hasta el doce por ciento del tiempo total de que el Estado disponga
en radio y televisión, conforme a
las leyes y bajo cualquier modalidad; del total asignado, el Instituto
distribuirá entre los partidos políticos nacionales en forma igualitaria un cincuenta por ciento; el
tiempo restante lo utilizará para
fines propios o de otras autoridades electorales, tanto federales
como de las entidades federativas.
Cada partido político nacional utilizará el tiempo que por este concepto le corresponda en los formatos que establezca la ley. En
Julio - Diciembre 2020 | 225
Lic. Adriel Isaac Bazán Maroto / Lic. Carlos Roberto Olivares Robles
todo caso, las transmisiones a que
se refiere este inciso se harán en el
horario que determine el Instituto
conforme a lo señalado en el inciso
d) del presente Apartado. En situaciones especiales, el Instituto podrá
disponer de los tiempos correspondientes a mensajes partidistas a favor de un partido político, cuando
así se justifique.
Los partidos políticos y los candidatos en ningún momento podrán contratar o adquirir, por sí o por terceras personas, tiempos en cualquier
modalidad de radio y televisión.”
(Énfasis añadido)
Del numeral transcrito, es posible advertir
medularmente lo siguiente:
i) Que el Instituto Nacional Electoral será
autoridad única para la administración del
tiempo que corresponda al Estado en radio y
televisión destinado a sus propios fines y al
ejercicio del derecho de los partidos políticos
nacionales, de acuerdo con lo siguiente y a lo
que establezcan las leyes;
ii) Que en tiempos electorales quedarán a
disposición del Instituto Nacional Electoral
48 minutos diarios.
iii) Que fuera de los períodos de precampañas y campañas electorales federales, al
Instituto Nacional Electoral le será asignado hasta el 12% del tiempo total de lo
que el Estado disponga en radio y televisión, conforme a las leyes y bajo cualquier
modalidad.
Ahora bien, los principales argumentos que se advierten de las críticas al Decreto presidencial de 23 de abril de 2020
son6:
a) Que existe una invasión a las competencias que tiene el Instituto Nacional
Electoral como autoridad única en la administración de los tiempos oficiales que
corresponden al Estado en radio y televisión, destinados a sus propios fines y al
ejercicio del derecho de los partidos políticos nacionales.
b) Ello, pues los Tiempos Oficiales
conforman en su conjunto y de manera
integral un bloque normativo de constitucionalidad que rige el modelo de comunicación política y garantiza que el Estado cuente con un mínimo de 48 minutos diarios, a fin de que Instituto Nacional Electoral, como autoridad única en
su administración, disponga de su totalidad en procesos electorales, así como
del 12% de estos minutos en periodo ordinario.
c) Cualquier afectación o disminución
a ese bloque normativo viola la Constitución y las atribuciones del Instituto Nacional Electoral.
Al respecto, podría cuestionarse la validez de los argumentos antes resumidos con base en las siguientes consideraciones:
En primer lugar, del análisis al texto
constitucional, así como al proceso legislativo que derivó en la reforma en mate-
6
Estos argumentos se derivan principalmente de la siguiente comunicación oficial del propio Instituto Nacional
Electoral: “Promueve el INE controversia constitucional contra decreto que reduce los tiempos fiscales a concesionarios de
radio y TV”; https://centralelectoral.ine.mx/2020/05/07/promueve-ine-controversia-constitucional-decreto-reduce-lostiempos-fiscales-concesionarios-radio-tv/; Central Electoral, Instituto Nacional Electoral (Fecha de consulta: 12 de junio
de 2020).
226 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
CONSIDERACIONES EN TORNO A LA REDUCCIÓN DE LOS TIEMPOS FISCALES
ria político-electoral de 2007, no se advierte la intención del legislador de establecer
un mínimo de minutos bajo el rubro de
Tiempos Oficiales, para ser asignados al
Instituto Nacional Electoral en períodos no
oficiales.
Por el contrario, tal como quedó establecido en el texto constitucional, lo único
que determinó el legislador respecto de dichos tiempos, fue que correspondería poner a disposición del citado Instituto hasta
el 12% del tiempo total, con que cuente el
Estado, sin que se especificara un monto
mínimo.
Lo que es más, la frase “del tiempo total de que el Estado disponga en radio y
televisión” podría evidenciar justamente
la intención expresa del Constituyente de
no establecer una base mínima, sino únicamente un porcentaje del tiempo total.
Incluso, el texto del último párrafo del
apartado B) del mencionado artículo 41
constitucional parecería confirmar lo antes
expuesto al señalar:
“Cuando a juicio del Instituto Nacional
Electoral el tiempo total en radio y televisión a que se refieren este apartado y el
anterior fuese insuficiente para sus propios fines, los de otras autoridades electorales o para los candidatos independientes, determinará lo conducente para cubrir
el tiempo faltante, conforme a las facultades que la ley le confiera.”
(Énfasis añadido)
Por otro lado, podría argumentarse que
los cuestionamientos planteados parten
de la premisa incorrecta de que los Tiempos Fiscales son inmutables y, por ende,
que el marco legal vigente en materia de
tiempos a disposición del Estado al mo-
mento de la realización de la reforma
constitucional debe considerarse como
base inalterable del “bloque de constitucionalidad” creado.
En efecto, como se señaló en párrafos
anteriores, en los Tiempos de Estado, el
tiempo de transmisión (hasta 30 minutos)
está previsto en Ley (artículo 251 de la Ley
Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión) y su puesta a disposición resulta
obligatoria para los concesionarios de
uso comercial, público y social que presten
el servicio de radiodifusión.
Por el contrario, tratándose de Tiempos
Fiscales, éstos tienen la naturaleza de una
opción de pago del impuesto sobre servicios expresamente declarados de interés
público para los concesionarios de radio y
televisión, por lo que su puesta a disposición no es obligatoria y su existencia depende justamente del ejercicio de dicha
opción.
De ahí que podría sostenerse que el
monto de los Tiempos Fiscales que el Ejecutivo Federal determina como facilidad
para el pago del impuesto (en especie), no
puede considerase como un monto inmutable, con el que forzosamente cuenta el
Estado.
Por lo anterior, se debe tener cuidado
en el uso correcto de los términos “Tiempos Oficiales”, “Tiempos Fiscales” y “Tiempos Del Estado”, así como tener presente
que las disposiciones que los regulan son
modificadas continuamente, lo cual no
siempre implica una afectación al bloque
normativo de constitucionalidad que rige
el modelo de comunicación política, ni una
invasión de esferas competenciales del
Instituto Nacional Electoral.
Julio - Diciembre 2020 | 227
Lic. Adriel Isaac Bazán Maroto / Lic. Carlos Roberto Olivares Robles
CIBERGRAFÍA
Ley que Establece, Reforma y Adiciona las Disposiciones Relativas a Diversos Impuestos.
Ley General de Comunicación Social.
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LGCS_110518.pdf
Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión.
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LFTR_240120.pdf
Ley de Ingresos de la Federación para el ejercicio fiscal de 1969.
https://www.dof.gob.mx/index.php?year=1969&month=12&day=30
Reglamento Interior de la Secretaría de Gobernación.
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/regla/n197.pdf
“Con decreto, AMLO reduce tiempos fiscales a radio y tv”; https://aristeguinoticias.com/2304/mexico/con-decreto-amloreduce-tiempos-fiscales-a-radio-y-tv/; Aristegui Noticias; (Fecha de consulta: 9 de junio de 2020).
“Publican decreto en el que AMLO reduce tiempos fiscales a radio y tv”; https://www.proceso.com.mx/627042/publicandecreto-en-el-que-amlo-reduce-tiempos-fiscales-a-radio-y-tv; Proceso; (Fecha de consulta: 9 de junio de 2020).
“Publican en DOF decreto de AMLO sobre tiempos fiscales en radio y TV”; https://www.milenio.com/politica/diario-oficialpublica-decreto-amlo-tiempos-fiscales; Milenio; (Fecha de consulta: 9 de junio de 2020).
“La inconstitucionalidad del decreto presidencial sobre tiempos fiscales de los medios de comunicación”; https://
eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=11504; Nexos; (Fecha de consulta: 9 de junio de 2020).
https://rtc.segob.gob.mx/NuevoSitio/tiempos_oficiales.php; página de la Dirección General de Radio, Televisión y
Cinematografía de la Secretaría de Gobernación; (Fecha de consulta: 9 de junio de 2020).
“El decreto sobre tiempos fiscales de radio y televisión y su impacto en el modelo de comunicación electoral”; https://
eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=11568; Nexos; (Fecha de consulta: 10 de junio de 2020).
“Decreto de AMLO para tiempos de radio y tv afecta el derecho a la información, dice el INE”;https://
www.animalpolitico.com/2020/05/decreto-amlo-tiempos-radio-tv-ine/; Animal Político; (Fecha de consulta: 9 de junio
de 2020).
“Promueve el INE controversia constitucional contra decreto que reduce los tiempos fiscales a concesionarios de radio y TV”;
https://centralelectoral.ine.mx/2020/05/07/promueve-ine-controversia-constitucional-decreto-reduce-los-tiemposfiscales-concesionarios-radio-tv/; Central Electoral, Instituto Nacional Electoral (Fecha de consulta: 12 de junio de
2020).
228 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
CONSIDERACIONES EN TORNO A LA REDUCCIÓN DE LOS TIEMPOS FISCALES
RESEÑA CURRICULAR Y PROFESIONAL
LIC. ADRIEL ISAAC BAZÁN MAROTO
Licenciado en derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México, con Especialidad en Amparo por la Universidad
Panamericana.
En el sector público ha desempeñado los cargos de Director General de Legislación y Consulta (puesto actual), Director
de Legislación y Consulta Fiscal “A” y “C”.
En el sector privado, ha trabajado en Grupo Televisa y el Despacho Burgoa Toledo.
LIC. CARLOS ROBERTO OLIVARES ROBLES
Licenciado en derecho por el Instituto Tecnológico Autónomo de México.
En el sector público ha desempeñado el cargo de Director de Legislación y Consulta Fiscal “B” (puesto actual).
En el sector privado, ha trabajado en los despachos Baker McKenzie, Ernst & Young, Álvarez Alcalá, así como en Grupo
Televisa.
Julio - Diciembre 2020 | 229
230 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LOS ALCANCES Y LIMITACIONES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
EN LAS DEMOCRACIAS CONTEMPORÁNEAS
Mtro. Daniel Alejandro Niño Angeles*
Director de Asuntos Jurídicos de la Dirección General de Legislación y Consulta
Here's a nation, one of the founding
pillars was freedom of speech and
freedom of expression. And yet, we
have imposed upon people restrictions on what they can say, on what
they can think. And the media is the
largest proponent of this, crucifying
people who say things really quite innocently.
Ben Carson
SUMARIO: Introducción; I. El liberalismo y la libertad de expresión; II. La libertad de expresión y la democracia; III. Justificaciones de la libertad de expresión; IV. La libertad de expresión en el derecho internacional; V. Evolución del reconocimiento de la libertad de expresión en México y otros países; VI. La libertad de expresión como derecho humano no absoluto; VII. Caso New York Times Co. Vs Sullivan; VIII. Limitaciones a la libertad de expresión en el Sistema Europea de Protección de derechos humanos; IX. Limitaciones a la libertad de expresión en México; X. Nuevos paradigmas de la libertad de expresión en el siglo
XXI; XI. Conclusiones; XII. Bibliografía.
Resumen: La libertad de expresión es
considerada como la piedra angular de las
sociedades democráticas, sin embargo, los
estudios sobre sus alcances y limitaciones
han sido insuficientes y ambiguos, por lo
tanto, no han logrado establecer con claridad y certeza cuáles son los alcances y limitaciones de este derecho fundamental.
La propuesta general al respecto ha consistido en analizar caso por caso. El propósito principal de este ensayo es revisar al-
gunos criterios jurisdiccionales que han tenido la virtud de proporcionar ciertos parámetros respecto de los alcances y límites
de la libertad de expresión, que dada su
objetividad son susceptibles de constituir
argumentos de derecho claros y uniformes que pueden ser tomados en cuenta
por profesionales del derecho, juzgadores
y por cualquier persona interesada en el
tema.
*
Licenciado en Derecho por la Universidad de las Américas-Puebla (UDLAP) y Maestro en Derecho Internacional por el
Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey campus Ciudad de México (ITESM). Se ha desempeñado como
servidor público federal en diversas dependencias del Gobierno Federal, como la Secretaría de Gobernación, la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público y el Consejo de la Judicatura Federal, en la atención de temas relacionados con
la Administración Pública, Derecho Parlamentario, Derechos Humanos, Derechos Internacional y Derecho
Constitucional.
Julio - Diciembre 2020 | 231
Mtro. Daniel Alejandro Niño Angeles
Palabras clave: Libertad de expresión,
libertad de opinión, derechos humanos,
derechos fundamentales, liberalismo, democracia, derecho internacional, derecho
internacional de los derechos humanos,
Estado constitucional de derecho, redes
sociales.
Abstract: Freedom of expression is regarded as the cornerstone of democratic
societies, however, the research about its
scope and limitations has been not sufficient and also ambiguous, therefore, have
failed to stablish with clarity and certainty
what are the scopes and limitations of this
fundamental right. The general proposal
in this regard has been to analyze on a
case-by-case basis. The main purpose of
this essay is to review some jurisdictional
criteria that have had the virtue of providing certain parameters regarding the
scope and limits of freedom of expression,
which, because of its objectivity, are likely
to constitute clear and uniform juridical arguments that can be taken into account by
legal professionals, judges and by any person who are interested in the subject.
filosófica, concepción y reconocimiento en
documentos oficiales e internacionales,
fue considerada como una libertad humana esencial. Así, en el discurso que el entonces presidente de los Estados Unidos
de América, Franklin D. Roosevelt, dirigió al
Congreso de ese país el 6 de enero de
1941, conocido como la “Declaración
Roosevelt”, consideró a la libertad de opinión y expresión, como la primera de las
libertades proclamadas.1
La libertad de expresión tiene fundamentos de diversa índole, desde filosóficos, de carácter personal-moral, políticos y
jurisprudenciales, por lo que entonces el
ejercicio de esta libertad es importante
para conocer la verdad de un asunto, alcanzar el libre desarrollo de la personalidad, compartir y debatir ideas, con el propósito de ser mejores personas y mejores
ciudadanos, es decir, en lo individual y en
lo colectivo, con plena capacidad de convivir con personas que tienen diferentes opiniones y cosmovisiones.
I. El liberalismo y la libertad de
expresión
Key words:
Freedom of expression, freedom of
opinion, human rights, fundamental rights,
liberalism, democracy, International Law,
International Human Rights Law, constitutional Rule of Law, social media.
Introducción
En el catálogo de los derechos humanos, la libertad de expresión es de especial
relevancia, pues desde su fundamentación
La evolución histórica ha enmarcado a
la libertad de expresión como el resultado
del pensamiento liberal, que a la postre
derivó, entre otros, en el movimiento de
independencia de las trece colonias y la
Revolución francesa en 1789. La idea de
manifestarse libremente, sea a través de la
imprenta o de manera verbal, devino
como respuesta ante el constante control
de la difusión de las ideas por parte de los
monarcas o de la jerarquía religiosa.2
1
DOMÍNGUEZ REDONDO, Elvira, et al, Defensores de derechos humanos, libertad de expresión y apología del odio: entre la
responsabilidad y la persecución en Seminario Internacional: “El derecho a defender los derechos humanos y la libertad
de expresión”, CDHDF, México, 2007, p. 51.
2
PARRA TRUJILLO, Eduardo de la, Libertad de expresión y acceso a la información, Colección de textos sobre derechos
humanos, 1ª ed., México 2013, p. 15.
232 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LOS ALCANCES Y LIMITACIONES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN LAS DEMOCRACIAS
CONTEMPORÁNEAS
Juan Jacobo Rousseau, pensador y filósofo político del siglo XVIII, quien acuñó el
término contrato social, reconocido por las
tesis en cuanto a las formas de gobierno y
por su defensa teórica y axiológica de la
soberanía del Estado, a quien se debe gran
parte del andamiaje ideológico que ha sostenido a los estados nacionales del presente, refirió lo siguiente:
“A estas tres clases de leyes hay
que agregar una cuarta, la más
importante de todas, que no se
graba ni en mármol ni en bronce,
sino en el corazón de los ciudadanos, la que forma la verdadera
constitución del Estado, y que adquiriendo día a día da nuevas
fuerzas, reanima o suple a las leyes que envejecen o se extinguen;
que conserva en el pueblo el espíritu de su institución y sustituye
insensiblemente la fuerza de la
costumbre a la de la autoridad.
Hablo de usos, de costumbres, y
sobre todo de la opinión, parte
desconocida para nuestros políticos, pero de la cual depende el éxito de todas las demás leyes; parte
de la cual se ocupa en secreto el
legislador mientras parece limitarse a confeccionar reglamentos
particulares que no son sino el
arco de ese edificio, cuya inamovible llave constrúyenla lentamente
las costumbres.”3 (El énfasis es
propio).
Resulta de gran interés conocer como
uno de los pensadores y escritores más
prolíficos en el pensamiento político del siglo XVIII, precursor ideológico de la Revolución francesa de 1789, dio a la opinión de
los ciudadanos un lugar preponderante
como sustento de validez y eficacia para
las leyes de un estado, al colocarla como la
ley más importante de todas. Por lo anterior, es importante tener en cuenta que el
liberalismo del siglo XVIII fue el ambiente
propicio para que la libertad de pensamiento u opinión encontrara apoyo, y para
que posteriormente, encontrara el vehículo adecuado en la libertad de expresión escrita o verbal.
Contemporáneo a Rousseau, Carlos
Luis de Secondat, mejor conocido como
Montesquieu, liberal de cepa y precursor
ideológico de la Revolución francesa, esbozó algunas ideas que a la postre servirían
de asiento a la libertad de pensamiento y
opinión en los sistemas republicanos,
cuando en su obra principal “Del espíritu
de las leyes”, escribió:
“Las palabras están sujetas a interpretación y hay tan diferencia
entre la indiscreción y la malicia, y
tan poca entre las expresiones que
la una y la otra emplean, que la
ley no puede someter las palabras
a una pena capital…Los emperadores Teodosio, Arcadio y Honorio
escriben a Rufino, prefecto del
pretorio: “Si alguno hablase mal
de nuestra persona o de nuestro
gobierno, que no se le castigue: si
habló por ligereza, es menester
despreciarlo; si por imbecilidad,
compadecerlo; si por ofendernos,
perdonarlo. Así, pues, dejando las
cosas en toda su integridad, nos
daréis conocimiento de ellas par
que juzguemos de las palabras según las personas que las digan y
pensemos bien si deben ser juzgadas o desdeñadas”.4
3
ROSSEAU, Juan Jacobo, El contrato social, Ed. Porrúa, 11ª edición, México, 1998, p. 30.
4
MONTESQUIEU, Del espíritu de las leyes, Ed. Porrúa, 22ª edición, México, 1998, pp. 130-131.
Julio - Diciembre 2020 | 233
Mtro. Daniel Alejandro Niño Angeles
Aunque no es posible afirmar que lo referido por Montesquieu se trataba de una
defensa de la libertad de expresión, si es
posible identificar en sus tesis atisbos en
favor de la libertad de los ciudadanos a
opinar en los asuntos públicos, y entiéndase ciudadanos a los burgueses que buscaban la liberación de absolutismo y de los
monarcas, para tener mayor participación
en los asuntos públicos de Francia, y un espacio, en el que nos les costara la libertad
o la vida emitir opiniones o juicios de valor
respecto de la res pública, sino que pudieran hacerlo con la confianza de que serían
escuchados y no recibirían una acción punitiva por parte del poder político.
Tal fue el impacto de las ideas del liberalismo de múltiples autores del periodo de
la Ilustración, pero en especial de los dos
que se citan previamente (Rousseau y
Montesquieu), que cuando en agosto de
1789, la Asamblea Nacional Constituyente,
promulgó el documento denominado Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano, que junto con las pretéritas
Carta Magna de Juan sin Tierra de 1215, en
Inglaterra, y la Declaración de Derechos
del Buen Pueblo de Virginia, reconocieron
un bloque mínimo de derechos comunes a
la ciudadanía. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano reconoció, entre otros, el derecho a la libre comunicación de pensamientos y opiniones, tal
como se observa en la siguiente transcripción:
“Artículo 11. La libre comunicación de pensamientos y opiniones
es uno de los derechos más valiosos del Hombre; por consiguiente,
cualquier Ciudadano puede hablar, escribir e imprimir libremente, siempre y cuando responda del
abuso de esta libertad en los casos
determinados por la Ley.”5
Aunque tal Declaración no tuvo el carácter de un Tratado Internacional en términos formales, sí fue de gran trascendencia,
no solamente en el reconocimiento de las
libertades individuales que por antonomasia son la igualdad, la libertad, la seguridad
y la propiedad, sino también, en materia
de igualdad entre el hombre y la mujer.
En septiembre de 1791, se dio a conocer
un manifiesto que contenía la Declaración
de los Derechos de la Mujer y la Ciudadana, cuya elaboración se atribuye a Olympe
de Gouges, precursora francesa del reconocimiento de los derechos de las mujeres. Tal documento no solamente reconoció la igualdad entre hombres y mujeres o
el derecho a la libre comunicación de los
pensamientos y opiniones, sino que fue
más allá, al consagrar el derecho de la mujer a subir a la tribuna y en ella defender
sus opiniones y emitir manifestaciones
con tal de que no se alterara el orden público.6
Por otra parte, hay que considerar que
el liberalismo fue antecedido por la idea de
democracia, no en su concepción moderna o contemporánea, sino como la concebían los antiguos griegos, en la que la par-
5
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, disponible en https://www.conseil-constitutionnel.fr/
sites/default/files/as/root/bank_mm/espagnol/es_ddhc.pdf, [Fecha de consulta: 28 de abril de 2020].
6
Declaración de los Derechos de la Mujer y la Ciudadana, Artículos X y XI. Revista Perseo, Programa Universitario de
Derechos Humanos, UNAM, Número 3, Mayo de 2013. Disponible en http://www.pudh.unam.mx/perseo/declaracionde-los-derechos-de-la-mujer-y-la-ciudadana-2/, [Fecha de consulta: 28 de abril de 2020].
234 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LOS ALCANCES Y LIMITACIONES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN LAS DEMOCRACIAS
CONTEMPORÁNEAS
ticipación del “pueblo” tuvo un lugar importante. Surge entonces una interrogante
¿cómo construir un puente ideológicamente válido entre el liberalismo y la idea de
democracia, si por un lado la primera se
centra en el “individuo” y la segunda en
una “colectividad”? Para tratar de dar una
respuesta es útil citar el siguiente texto de
Córdoba Gómez, quien señala:
“Estas definiciones, que acogen lo
formal y lo procedimental, permiten destacar el entronque que
opera entre la democracia moderna y el liberalismo, siendo el desarrollo de aquélla una consecuencia de la presencia de este último,
es decir, un resultado del reconocimiento legal llevado a cabo por
el Estado constitucional (el Estado
de derecho) en relación con las libertades individuales. La convergencia también se produce en
cuanto la democracia terminará
reivindicando los derechos fundamentales, la libertad de opinión,
de expresión y de participación (a
través del voto).”7 (El énfasis es
propio).
De lo anterior, se colige que el liberalismo como doctrina política hizo posible que
la democracia en su sentido moderno considerara la participación de las personas
en asuntos que antes eran exclusivos del
gobierno, y que esa misma democracia reclamara paulatinamente el reconocimiento de otros derechos fundamentales en las
constituciones de los estados.
II. La libertad de expresión y la
democracia
Por lo expuesto, es factible entender
que la libertad de expresión está asociada
con la idea de democracia, y por ende, el
respeto y garantía de su ejercicio está directamente relacionado con la consolidación del estado democrático de derecho, lo
cual se manifiesta principalmente, por el
reconocimiento progresivo de libertades
fundamentales en los textos constitucionales.
Bajo este entendimiento, el respeto del
derecho de libre expresión en las sociedades democráticas modernas, permite que
el espacio público se convierta en el epicentro de la deliberación nacional, y la garantía de dicho derecho constituye la legitimación de las políticas nacionales que establecen e implementan los gobiernos. Lo
anterior, puede desprenderse de lo señalado por Juan Carlos Gutiérrez Contreras:
“La difusión y promoción de una
cultura de respeto a la dignidad y
los derechos humanos son esenciales en el proceso de consolidación del Estado Democrático de
Derecho. En ese marco, en la construcción y fortalecimiento de la sociedad democrática, la libertad de
expresión es un derecho fundamental, ya que asegura que las
personas intercambien, difundan
y reciban ideas, con lo que se fomenta la discusión y la toma razonada de decisiones. Además, la sociedad necesita información para
7
CÓRDOBA GÓMEZ, Luis Antonio, Liberalismo y democracia en la perspectiva de Norberto Bobbio, en “Convergencia:
Revista de ciencias sociales”, Vol. 15, No. 48, Toluca, sep/dic 2008 versión en línea, Disponible en http://
www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1405-14352008000300002, [Fecha de consulta: 26 de abril de
2020].
Julio - Diciembre 2020 | 235
Mtro. Daniel Alejandro Niño Angeles
decidir sobre las opciones políticas, con lo cual se robustece el sistema democrático.”8
Norberto Bobbio, identificó con claridad
la relación entre la democracia y la libertad
de expresión, y entre muchas cosas, señaló que para hablar de democracia no es suficiente que las personas tengan el derecho de participar directa y masivamente
en la toma de decisiones colectivas, y que
estén definidas las reglas para hacer efectivo ese derecho, sino que se requiere que
los titulares de ese derecho tengan alternativas reales de elección y estén en condiciones de elegir entre una u otra, y que
para la realización de esa condición, es imprescindible que se encuentren garantizadas, entre otras, las libertades de pensamiento y de libertad de expresión.9
Si bien es cierto que en la actualidad es
normal hablar de la importancia que tiene
en una sociedad democrática el respetar el
derecho de los demás a expresar sus opiniones respecto de cualquier tema, es pertinente tratar de responder algunas interrogantes que son inherentes al ejercicio
de dicha libertad, la primera ¿por qué es
importante respetar, proteger y garantizar
el derecho a manifestar ideas u opiniones?
¿De dónde deviene la importancia de la libertad de expresión?
III. Justificaciones de la libertad de
expresión.
Para aproximarse a respuestas a las
preguntas, es útil revisar lo que respecto
del tema ha señalado Miguel Carbonell en
el plano teórico, quien con apoyo en Eric
Barendt, sostiene que al menos existen
tres tipos de justificaciones para
fundamentar la importancia de la libertad
de expresión, a saber: a) el argumento
sobre el descubrimiento de la verdad; b) el
argumento
de
la
auto-realización
personal, y c) el argumento de la
participación democrática.10
La justificación relacionada con el argumento sobre el descubrimiento de la verdad, parte de la convicción de que es necesario escuchar la inmensa mayoría de las
opiniones sobre determinado tema, para
poder formar un criterio propio, y de esa
manera aproximarnos a lo verdadero, no
obstante, tiene el defecto de no considerar
que no todos los argumentos que se expresan en una discusión, resultan racionales, y por lo tanto, no todos conducen a la
verdad.11
La segunda justificación es la vinculada
con el argumento de la auto-realización
personal, que tiene como punto de partida
la idea de que en la medida que las personas expresen opiniones y reflexiones so-
8
GUTIÉRREZ CONTRERAS, Juan Carlos, et al, El ejercicio de la libertad de expresión y la ponderación de intereses con el honor
y la intimidad de las personas, en “Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos México-Comisión Europea”, 1ª
ed., México, 2006, p. 179.
9
BOBBIO, Norberto, El futuro de la democracia, Editorial Fondo de Cultura Económica, p. 26.
10
CARBONELL, Miguel, El fundamento de la libertad de expresión en la democracia constitucional, en Vázquez Ramos,
Homero, (coord.), Cátedra nacional de derecho Jorge Carpizo. Reflexiones constitucionales, 1a ed., UNAM-IIJ, México, 2014,
p. 75-77.
11
Ibid, pp. 77-78.
236 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LOS ALCANCES Y LIMITACIONES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN LAS DEMOCRACIAS
CONTEMPORÁNEAS
bre determinados temas, tienen mayor
crecimiento y madurez intelectual y moral,
y con ello forjan su personalidad e identidad frente a otros. No obstante, resulta
complicado relacionar el desarrollo moral
personal con el de las personas jurídicas o
colectivas, por lo que esta justificación por
sí sola no es suficiente para apuntalar la
importancia de la libertad de expresión.12
Finalmente, Miguel Carbonell señala
que la tercera justificación es la que considera la libertad de expresión como componente esencial del sistema democrático de
gobierno, es decir, la participación en las
democracias contemporáneas no se agota
en emitir el sufragio universal, sino que se
requiere de la construcción de opiniones y
de proyectos de nación, que únicamente
pueden surgir del debate libre de las ideas.
Esta justificación al igual que las dos anteriores, por sí misma no justifica la importancia de proteger la libertad de expresión,
porque existen manifestaciones que no
están directamente relacionadas con la expresión política en el entorno democrático.13
IV. La libertad de expresión en el
derecho internacional.
Dentro del reconocimiento jurídico del
derecho a la libertad de pensamiento o ex12
Ibid, pp. 80-81.
13
Ibid, pp. 81-85.
presión se tienen sendos instrumentos internacionales, algunos de ellos vinculantes
para el Estado mexicano, a saber, la Declaración Universal de los Derechos Humanos
de 1948 (Artículo 19)14, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966
(Artículo 19, párrafo 2)15, y en el ámbito interamericano, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos de 1969 (Artículo 13, párrafo 1)16, estos dos últimos tratados internacionales vinculan a México, y el
incumplimiento de respetar y garantizar
este derecho, genera responsabilidad internacional para el país.
En el sistema de protección universal de
los derechos humanos, existe un entramado estructural en la Organización de las
Naciones Unidas (ONU) encabezado por el
Consejo de Derechos Humanos, cuya función se centra en la supervisión del cumplimiento de los países miembros de dicha
organización de los estándares internacionales previstos en cada uno de los tratados en materia de derechos humanos, suscritos por los estados parte.
En el caso del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, órgano encargado de vigilar el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la Observación General número
34 de julio de 2011, emitió ciertos enuncia-
14
Artículo 19. Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser
molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación
de fronteras, por cualquier medio de expresión.
15
Artículo 19. (…) 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por
escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
16
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por
escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
Julio - Diciembre 2020 | 237
Mtro. Daniel Alejandro Niño Angeles
dos que esclarecen el entendimiento de la
libertad de expresión, lo que deja claro
que el derecho internacional ha retomado
de la filosofía y pensamiento político, el
contenido ideológico que subyace a la libertad de expresión, y que lo ha convertido en normas de derecho. El párrafo 2 de
la referida observación general señala:
“11. El párrafo 2 exige a los Estados partes que garanticen el derecho a la libertad de expresión, incluido el derecho a buscar, recibir
y difundir informaciones e ideas
de toda índole, sin limitación de
fronteras. Este derecho incluye la
expresión y recepción de comunicaciones sobre toda clase de ideas
y opiniones que puedan transmitirse a otros, con sujeción a las disposiciones del párrafo 3 del artículo 19 y del artículo 20. Abarca
el pensamiento político, los comentarios sobre los asuntos propios y los públicos, las campañas
puerta a puerta, la discusión sobre derechos humanos, el periodismo, la expresión cultural y artística, la enseñanza y el pensamiento religioso. Puede incluir
también la publicidad comercial.
El alcance del párrafo 2 llega incluso a expresiones que puedan
considerarse
profundamente
ofensivas, aunque esta expresión
solo puede limitarse de conformidad con lo dispuesto en el párrafo
3 del artículo 19 y en el artículo
20.” (El énfasis es propio).
“2. La libertad de opinión y la libertad de expresión son condiciones indispensables para el pleno
desarrollo de la persona. Son fundamentales para toda sociedad y
constituyen la piedra angular de
todas las sociedades libres y democráticas. Ambas libertades están estrechamente relacionadas
entre sí, dado que la libertad de
expresión constituye el medio
para intercambiar y formular opiniones.” (El énfasis es propio).
Pareciera que este enunciado consolida
las tres justificaciones abordadas por Miguel Carbonell, puesto que señala que el
ejercicio de la libertad de opinión y expresión es una condición indispensable para
el desarrollo personal, en otras palabras,
se trata de un derecho que afirma o reafirma la identidad individual y el carácter, lo
cual ineludiblemente repercute en el desenvolvimiento social de cada persona. Refleja también, la relación esencial que
guardan tales derechos con la democracia,
y finalmente, refiere a que constituye un
medio para la formulación e intercambio
de opiniones, que, en seguimiento de la tesis del autor citado, nos conduce al discernimiento de la verdad.
Por otra parte, en cuanto al derecho de
expresar una opinión, la Observación General número 34 del citado Comité, en su
párrafo 11 dispone lo siguiente:
De lo transcrito se colige que la libertad
de expresión tiene un alcance amplio,
pues comprende una gran cantidad de temáticas, puede versar sobre asuntos delicados, como lo son los campos de la política, la religión e incluso asuntos personales;
sin embargo, al mismo tiempo, da cuenta
de una característica inherente a la libertad de expresión, que es la de no ser un
derecho absoluto, y susceptible de restricciones válidamente procedentes.
En relación con la tercera justificación
que explica Miguel Carbonell, que vincula
la libertad de expresión con la democracia,
238 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LOS ALCANCES Y LIMITACIONES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN LAS DEMOCRACIAS
CONTEMPORÁNEAS
en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, (en
adelante CoIDH), ha señalado lo siguiente:
“70. La libertad de expresión es
una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la
formación de la opinión pública.
Es también conditio sine qua non
para que los partidos políticos, los
sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para
que la comunidad, a la hora de
ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende, es
posible afirmar que una sociedad
que no está bien informada no es
plenamente libre.”17 (El énfasis es
propio).
En el mismo sentido, se pronuncia la Declaración de Principios sobre Libertad de
Expresión aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
en el año 2000, y cuyo principio primero
señala “La libertad de expresión, en todas
sus formas y manifestaciones, es un derecho fundamental e inalienable, inherente a
todas las personas. Es, además, un requisito indispensable para la existencia misma
de una sociedad democrática”.18
Así como en el sistema interamericano
la CoIDH tiene jurisdicción sobre la mayoría de los países miembros de la Organización de los Estados Americanos (OEA), en
el sistema europeo de protección de derechos humanos, funciona la Corte Europea
de Derechos Humanos ( en adelante Corte
Europea o Tribunal de Estrasburgo), que
aun cuando sus mecanismos de control no
son homogéneos en la resolución de los
casos sometidos a su jurisdicción, tal como
lo afirma Jean-François Flauss, y que más
bien sus decisiones se toman con base en
criterios pragmáticos y empíricos19, ha sostenido que la libertad de expresión es:
“(i) La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y una de las condiciones
básicas para el progreso, así como
para la plena realización individual. Sin perjuicio de lo dispuesto
por el párrafo 2, del artículo 10, es
aplicable no solamente a la información o a las ideas favorables y
se consideren inofensivas o irrelevantes, sino también a aquellas
que pueden ofender, conmocionar
o perturbar. Tales son las exigencias del pluralismo, de la tolerancia y de una mentalidad abierta,
sin las cuales no existe una sociedad democrática…”.20
17
CoIDH. La colegiación obligatoria de periodistas (Arts. 13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985.Serie A. No. 5, párrafo 50.
18
CIDH, Declaración de principios sobre Libertad de Expresión, Nueva york, 19 de octubre de 2000, disponible en http://
cidh.oas.org/Basicos/Basicos13.htm
19
FLAUSS, Jean-François (2009) The European Court of Human Rights and the Freedom of Expression, en Indiana Law Journal:
Vol. 84: Iss. 3, Article 3. Disponible en http://www.repository.law.indiana.edu/ilj/vol84/iss3/3, [Fecha de consulta: 25 de
abril de 2020].
Julio - Diciembre 2020 | 239
Mtro. Daniel Alejandro Niño Angeles
V. Evolución del reconocimiento de la
libertad de expresión en México y otros
países.
miembros de un colectivo a recibir
información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno. Así,
tener plena libertad para expresar, recolectar, difundir y publicar
informaciones e ideas es imprescindible no solamente como instancia esencial de autoexpresión y
desarrollo individual, sino como
condición para ejercer plenamente otros derechos fundamentales
-el de asociarse y reunirse pacíficamente con cualquier objeto lícito, el derecho de petición o el derecho a votar y ser votado- y como
elemento determinante de la calidad de la vida democrática en un
país, pues si los ciudadanos no tienen plena seguridad de que el derecho los protege en su posibilidad de expresar y publicar libremente ideas y hechos, será imposible avanzar en la obtención de un
cuerpo extenso de ciudadanos activos, críticos, comprometidos con
los asuntos públicos, atentos al
comportamiento y a las decisiones
de los gobernantes, capaces de
cumplir la función que les corresponde en un régimen democrático…”21 (El énfasis es propio).
La evolución en torno a la libertad de expresión alcanzó a los criterios emitidos por
la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
que en 2009 emitió el siguiente criterio, del
cual únicamente se cita la parte relevante
para efectos del presente trabajo:
“LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA INFORMACIÓN. SU IMPORTANCIA EN UNA DEMOCRACIA
CONSTITUCIONAL. La libertad de
expresión y el derecho a la información son derechos funcionalmente centrales en un estado
constitucional y tienen una doble
faceta: por un lado, aseguran a las
personas espacios esenciales para
el despliegue de su autonomía y,
por otro, gozan de una vertiente
pública, colectiva o institucional
que los convierte en piezas básicas
para el adecuado funcionamiento
de la democracia representativa.
Como señaló la Corte Interamericana en el caso Herrera Ulloa, se
trata de libertades que tienen tanto una dimensión individual como
una dimensión social, y exigen no
sólo que los individuos no vean
impedida la posibilidad de manifestarse libremente, sino también
que se respete su derecho como
La libertad de expresión ha ido aparejada con el
de otras libertades fundamentales, que a su vez han incidido en
transformaciones políticas y sociales de
20
EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Case of Steel and Morris vs The United Kingdom, Application no. 68416/01,
sentencia del 15 de mayo de 2005, párrafo 87. Disponible en https://hudoc.echr.coe.int/
eng#{%22appno%22:[%2268416/01%22],%22itemid%22:[%22001-68224%22]} [Fecha de consulta 25 de abril de 2020].
La cita textual en el idioma original refiere: “(i) Freedom of expression constitutes one of the essential foundations of a
democratic society and one of the basic conditions for its progress and for each individual's self-fulfilment. Subject to
paragraph 2 of Article 10, it is applicable not only to 'information' or 'ideas' that are favourably received or regarded as
inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb. Such are the demands of
pluralism, tolerance and broadmindedness without which there is no 'democratic society…”.
21
Tesis: 1a. CCXV/2009, Novena Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXX,
diciembre de 2009, página 287.
240 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LOS ALCANCES Y LIMITACIONES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN LAS DEMOCRACIAS
CONTEMPORÁNEAS
suma importancia, por ejemplo, el final de
apartheid, la caída del muro de Berlín, la
lucha por la igualdad de los derechos civiles de las personas de ascendencia afroamericana en los Estados Unidos, y que fue
a través del ejercicio de la libertad de expresión que logró derribar estereotipos y
tendencias de pensamiento. En los tres
ejemplos citados, la libertad de expresión
ha tenido una importancia cardinal en la
expansión de la conciencia humana que
revindica libertades y reconoce derechos
que permiten vivir en una sociedad más
igualitaria.
Es posible advertir que el ejercicio de la
libertad de expresión ha sido y es un detonante para el reconocimiento y el ejercicio
de otros derechos, como los de reunión,
asociación, acceso a la información, entre
otros, que han afianzado la cultura de la
transparencia y rendición de cuentas en
muchos países. En relación con esto, Karl
Popper manifestó lo siguiente:
“Y, lo que es más importante, puede mostrarnos que el papel del
pensamiento es llevar a cabo las
revoluciones por medio de debates críticos más que por medio de
la violencia y la guerra; que la
gran tradición del racionalismo
occidental es librar nuestras batallas con palabras en lugar de con
armas. Es por eso que nuestra civilización occidental es esencialmente pluralista y, también es por
eso, que fines socialmente monolíticos significarían la muerte de la
libertad; de la libertad de pensamiento, de la libre búsqueda de la
verdad, y, con ello, de la racionali-
dad y la dignidad del hombre.”22
(El énfasis es propio).
La transcripción anterior es útil para entender más allá de los hechos históricos en
sí mismos, en cómo la palabra expresada
con finalidades diversas tiene una fuerza
descomunal que muy pocas veces es comprendida, pero cuyos efectos han sido de
grandes proporciones. Así, las revoluciones del pensamiento han liberado a pueblos enteros del colonialismo como en la
India, en donde a finales de la primera mitad del siglo XX, el discurso de no violencia
de Mahatma Gandhi generaría las condiciones para la independencia de la India, y
no a través de las armas, sino con base en
un mensaje de desobediencia civil que a la
postre derivó en la salida de los británicos
del subcontinente.
La concepción de la libertad de opinión
y expresión con el contenido axiológico-valorativo que la caracteriza actualmente,
tiene su génesis en el siglo XVIII, tanto en
Europa como en los Estados Unidos de
América. En el viejo continente, se desarrolló gracias al impulso de las ideas libertarias centradas en el individuo, de tal manera que fue esbozada como una reacción
hacia las imposiciones y obstáculos del
monarca, quien reprimía cualquier expresión contraria a su persona o administración. En tanto, en los Estados Unidos de
América, esta libertad fue concebida como
una reacción frente al poder legislativo,
heredado de la tradición parlamentaria inglesa, en la cual el monarca quedaba soslayado por la presencia de las cámaras alta y
baja, las cuales no toleraban la manifestación de críticas hacia su desempeño.23
22
POPPER, Karl R., La sociedad abierta y sus enemigos, Trad. de Eduardo Loedel Rodríguez, Editor digital Titivillus, Año
2015, p. 438. Disponible en http://ceiphistorica.com/wp-content/uploads/2016/04/Popper-Karl-R.-La-sociedad-abierta-ysus-enemigos.pdf [Fecha de consulta: 25 de abril de 2020].
Julio - Diciembre 2020 | 241
Mtro. Daniel Alejandro Niño Angeles
Aun cuando se ha logrado un importante avance en materia de derechos humanos, y en especial, en la protección y garantía de la libertad de expresión, existen
ejemplos recientes, de no más de veinticinco años que demuestran que el binomio liberalismo-democracia, como producto occidental aún continúa permeando a velocidades lentas a distintos puntos geográficos de la tierra, donde la expresión derechos humanos no adquiere importancia
cardinal en los sistemas políticos que detentan la hegemonía.
Sirva de ejemplo de lo anterior Nigeria,
que con una pausa mínima de cuatro años
(1979-1983), fue gobernada de 1966 a
1999 por líderes militares que se hicieron
conocidos por no tolerar la disidencia y la
crítica. En el último tercio del siglo XX, y
bajo esos gobiernos militares, Nigeria experimentó violaciones sistemáticas de derechos humanos en contra de activistas
pro-demócratas y periodistas, quienes rutinariamente fueron perseguidos por la
administración de Sani Abacha.24
so represiones peores. Sin embargo, a pesar de estos significativos avances en Nigeria, la libertad de expresión siguió siendo
materia de represalias con distintos matices, particularmente contra los opositores
del gobierno, por lo que si bien se dio un
paso histórico importante en los albores
del siglo XXI, se trata de un esfuerzo inacabado.25
Por lo estudiado hasta este momento,
puede afirmarse que el derecho a la libertad de expresión ocupa un lugar especial
en los sistemas democráticos de gobierno,
pero al mismo tiempo y no menos importante, es que el ejercicio y garantía de este
derecho es un requisito indispensable
para el ejercicio de otros derechos fundamentales como la libertad de conciencia y
religión, como el derecho a la educación, al
trabajo, a la libre circulación, al debido proceso, etc. Al respecto, y en el contexto de la
Observación General número 34 del CDHNU, Daniel Márquez afirma:
Finalmente, cuando Olusegun Obasanjo
fue electo por la vía democrática como
presidente de Nigeria, no solamente representó la transición del gobierno militar
al civil en dicho país, sino que también derivó en que, durante los años siguientes,
las organizaciones defensoras de los derechos humanos, los periodistas y críticos
del gobierno nigeriano, tuvieron la libertad
de expresar sus puntos de vista sin el temor de sufrir arrestos, detenciones o inclu-
“…la libertad de expresión es una
condición necesaria para el logro
de los principios de transparencia
y rendición de cuentas que, a su
vez, son esenciales para la promoción y la protección de los derechos humanos. En este sentido, se
advierte que las libertades de opinión y de expresión constituyen la
base para el pleno goce de una
amplia gama de otros derechos
humanos.”26
23
BARBOSA DELGADO, Francisco R., Los diálogos de la libertad de expresión: fundamentos filosóficos dentro del derecho
internacional de los derechos humanos, en Revista Derecho comparado de la información, enero-junio 2011, Número 17,
IIJ-UNAM, México, 2011, pp. 55-59. Disponible en https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/decoin/
issue/view/1898, [Fecha de consulta: 29 de abril de 2020].
24
TERTSAKIAN, Karina, Nigeria, Renewed crackdown on freedom of expression, New York: Human Rights Watch, December
2003, Vol. 15, No. 19 (A).
25
Ídem.
242 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LOS ALCANCES Y LIMITACIONES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN LAS DEMOCRACIAS
CONTEMPORÁNEAS
Si bien la libertad de expresión estudiada desde la doctrina convoca al binomio liberalismo-democracia como uno de sus
fundamentos teóricos más sobresalientes
y trascedentes, es necesario tener claro
que en un acercamiento conceptual e histórico del término el enfoque primigenio
fue en el sujeto activo, es decir, quien expresaba una idea u opinión, y que las consecuencia de hacerlo podrían ser trágicas
para su integridad personal y familiar, sin
embargo, se soslayó o no se puso atención
a la audiencia, también titular del mismo
derecho a expresarse y a recibir la información de diferentes interlocutores.27
VI. La libertad de expresión como
derecho humano no absoluto.
Así como el reconocimiento de la libertad fue el resultado de una revolución filosófica, axiológica, democrática y de los derechos humanos, es posible afirmar que es
un producto inacabado, en función de que
sus alcances y contenido se vuelven más
amplios en cada etapa de su evolución, en
razón de los sujetos activos y de los pasivos beneficiados por ella. Pero aun cuando
las dimensiones de la libertad de expresión se han potenciado como derecho humano, también es cierto que encuentra limitaciones válidas, y por ende, no se trata
de una libertad absoluta, tal como lo seña-
ló el ministro en retiro, Juan Nepomuceno
Silva Meza:
“No obstante, no se trata de un derecho absoluto, ya que se prevé la
posibilidad de exigir responsabilidades ulteriores por su ejercicio
abusivo. Dichas restricciones tienen carácter excepcional y no deben limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el pleno ejercicio
de la libertad de expresión corriendo el riesgo de convertirse en
un mecanismo directo o indirecto
de censura previa, la cual está terminantemente prohibida.”28 (El énfasis es propio).
En el 2007, Carmen Aristegui Flores escribió que la libertad de expresión debe
ser entendida como “la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de
toda índole, sin consideraciones de fronteras, ya sea por escrito, por teléfono, por televisión, por radio, por teatro, por cine, por
los espacios que el ser humano tiene disponibles…el derecho a decir y el derecho a
opinar en libertad”.29
Lo anterior demuestra que la libertad
de expresión tiene diversas vertientes en
la actualidad, puesto que no se circunscribe a emitir una opinión en el espacio públi-
26
MÁRQUEZ GÓMEZ, Daniel, Derechos humanos: lo público y lo privado. Intimidad, privacidad y libertad de expresión, en
Cienfuegos Salgado, David y Rodríguez Lozano, Luis Gerardo, coords., “Temas selectos de derecho público
contemporáneo”, Editora Laguna, UANL, México, 2012, pp. 185-186.
27
FÁUNDEZ LEDESMA, Héctor, Los límites de la libertad de expresión, UNAM-IIJ, Serie doctrina jurídica, Núm. 201, 1ª
edición, México, 2004, páginas 111-112.
28
SILVA MEZA, Juan N., La Suprema Corte de Justicia de la Nación frente a la libertad de expresión y el derecho de acceso a la
información, en “Ensayos y conferencias de los forjadores de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, SCJN, México,
2016, p. 17.
29
ARISTEGUI FLORES, Carmen, La libertad de expresión: fundamento del orden político, en “El derecho a defender los
derechos humanos y la libertad de expresión”, Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, México, 2007, p.
202. Se advierte que la disertación sobre libertad de expresión de la periodista Aristegui Flores, tiene apoyo en la
Observación General número 34 del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, previamente citada.
Julio - Diciembre 2020 | 243
Mtro. Daniel Alejandro Niño Angeles
co, sino que incluye el derecho de buscar
información, recabarla, recibirla o difundirla, y estos puede lograrse a través de varios medios disponibles, tales como el Internet, la televisión, la radio o cualquier
medio impreso o visual que esté al alcance
de las personas.
Asimismo, las nuevas tesis sostienen
que la transparencia de la información pública es uno de los elementos infaltables
en las democracias contemporáneas,
puesto que un gobierno que es transparente brinda a sus ciudadanos los insumos
que les permiten participar activamente
en la toma de decisiones de política pública, por lo que se puede afirmar que “disponer de información acerca de los asuntos
públicos es obligación a la vez que prerrogativas ineludibles en las democracias contemporáneas”.30
De igual manera, el concepto de rendición de cuentas o accountability, también
se ha asociado con el pleno ejercicio del
derecho de acceso a la información pública, y por ende, también hoy día constituye
un concepto vinculado en la práctica con la
libertad de expresión, en ese sentido es
oportuno referir al doctor Romero Gudiño
quien señala que “…en América Latina la
transición a la democracia ha permitido establecer nuevas relaciones entre sociedad
y gobierno, de las que resulta, en el siglo
XXI una verdadera supervisión ciudadana
sobre el desempeño gubernamental”.31
En consecuencia, es de central importancia revisar los alcances y limitaciones
de la libertad de expresión puesto que en
la actualidad sus múltiples manifestaciones y efectos, colocan en situaciones apremiantes y confusas a quienes son los encargados de discernir cuándo dicho derecho humano sobrepasa sus limitaciones.
Para lo cual es útil revisar lo que señala el
ministro Silva Meza ha sostenido al respecto:
“Es internacionalmente aceptado
que la libertad de expresión tiene
ciertos límites cuando se pondera
con el derecho a la no discriminación: el discurso de odio está tajantemente prohibido y se establece la obligación de los Estados de
prohibir en las leyes este discurso
y sancionar las violaciones a esta
prohibición. En otros aspectos de
la relación entre estos dos derechos, también se ha determinado
en el derecho comparado, que el
uso difundido de ciertos términos
en ningún caso puede traducirse
en un supuesto de exclusión del
tamiz de control de constitucionalidad.”32 (El énfasis es propio).
VII. Caso New York Times Co. vs
Sullivan.
Un caso emblemático para la libertad de
expresión resuelto por la Corte Suprema
de Justicia de los Estados Unidos en marzo
30
TREJO DELARBRE, Raúl, Transparencia, medios, democracia, et al, en “10 años de transparencia en México”, et al, 1ª ed.,
IFAI, México, 2013, p. 22.
31
ROMERO GUDIÑO, Alejandro, Teoría, evidencia y prospectiva de la Fiscalización y Rendición de Cuentas en México, INAP,
México, 2019, p. 21. Disponible en https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/12/5825/4.pdf, [Fecha de
consulta: 30 de abril de 2020].
32
Ibid, p. 23.
244 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LOS ALCANCES Y LIMITACIONES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN LAS DEMOCRACIAS
CONTEMPORÁNEAS
de 1964, fue el de New York Times Co. vs Sullivan, en el que de acuerdo con Roberto
Gargarella constituye “la decisión más significativa en la historia de la jurisprudencia
de la libertad de expresión”.33 El juez Brennan, quien desarrolló el voto mayoritario
de los ministros, señaló lo siguiente:
“Nosotros consideramos este caso
en el contexto de un profundo
compromiso nacional, bajo el
principio de que el debate de los
asuntos públicos debe ser desinhibido, robusto, abierto, y que puede incluir ataques vehementes,
cáustico, y en algunas ocasiones,
desagradablemente agudos en
contra del gobierno y de los funcionarios públicos…las aseveraciones erróneas en el debate libre
son inevitables, lo cual aún debe
ser materia de protección a la luz
de la libertad de expresión.”34
En este caso, varios disidentes del entorno político del momento pagaron al diario New York Times para que publicara un
manifiesto de protesta, en el que se responsabilizaba de actos de hostigamiento a
policías, lo cual de manera indirecta responsabilizaba a las autoridades locales de
Alabama, cuyo gobernador inició acciones
legales contra el periódico semanas después.
No obstante, después de que las cortes
locales fallaran en el sentido de señalar
que hubo responsabilidad del periódico
por permitir que se afectara la honra del
gobernador y de otros personajes, la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos se pronunció por la incompatibilidad
de lo resuelto por las cortes inferiores con
la Primera Enmienda a la Constitución Federal de los Estados Unidos, toda vez que
la reparación del daño o la responsabilidad civil proveniente de la manifestación
libremente expresada, no podía estar por
encima del interés público, y criticar o afirmar determinadas ideas respecto de una
persona pública, forma parte de ese interés público, a menos que se probara la real
malicia.35
VIII. Limitaciones a la libertad de
expresión en el Sistema Europea de
Protección de derechos humanos
En el ámbito europeo de protección de
derechos fundamentales, la Corte Europea
de Derechos Humanos no ha seguido los
criterios de las cortes de los Estados Unidos de América, puesto que la libertad de
expresión para dicha corte, no es absoluto,
y pueda estar sujeta a limitaciones de
acuerdo con el artículo 10.2 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos36, las cuales deben ser proporcionales y necesarias
dentro de una sociedad democrática.37
33
GARGARELLA, Roberto, Constitucionalismo y libertad de expresión, en Ávila Ordoñez, María Paz, et al (eds.), “Libertad de
expresión: debates, alcances y nueva agenda”, 1ª ed., UNESCO-ACNUDH, Ecuador, 2011, p. 33.
34
U.S. Supreme Court, New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964), disponible en https://supreme.justia.com/
cases/federal/us/376/254/case.html [consulta: 31 de agosto de 2017].
35
Tal como lo expone Eduardo A. Bertoni, la real malicia es una doctrina que consiste en que “las garantías
constitucionales requieren una regla federal que impida a un funcionario público ser indemnizado por razón de una
manifestación inexacta y difamatoria relacionada a su conducta oficial al menos que se pruebe que fue hecha con real
malicia, es decir, con conocimiento de que era falsa o con una temeraria despreocupación acerca de su verdad y
falsedad”. Ver, Bertoni, Andrés Eduardo, El derecho a la libertad de pensamiento y expresión en el Sistema Interamericano
de Protección de los dechos humanos, en Martín, Claudia, et al (comps.), “Derecho Internacional de los Derechos
Humanos”, 1ª ed., Universidad Iberoamericana/American University/Fontamara, México, 2006, pp. 448-452.
Julio - Diciembre 2020 | 245
Mtro. Daniel Alejandro Niño Angeles
Bajo ese entendimiento, la Corte Europea de Derechos Humanos ha resuelto casos como el Observer and Guardian vs.
United Kingdom, en el que determinó que
la libertad de expresión está sujeta a excepciones que deben interpretarse de un
modo restrictivo y cuya necesidad sea justificada convincentemente. Otro caso que
ha resuelto dicho tribunal es el Glimmerveen vs Hagenbeek, en el que fue sancionada la distribución de propaganda con
contenido racista bajo la premisa de que
los gobiernos pueden limitar la libertad de
expresión cuando esta tenga el propósito
de destruir otros derechos.
Por otra parte, la sentencia 214/1991
dictada por el Tribunal Constitucional de
España para el caso Violeta Friedman, señaló entre otras cosas lo siguiente:
“…ni la libertad ideológica…ni la libertad de expresión…comprenden
el derecho a efectuar manifestaciones, expresiones o campañas
de carácter racista o xenófobo,
puesto que, tal como dispone el
art. 20.4, no existen derechos ilimitados y ello es contrario no sólo
al derecho al honor de la persona
o personas directamente afectadas, sino a otros bienes constitucionales como el de la dignidad
humana…que han de respetar
tanto los poderes públicos como
los propios ciudadanos, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 9 y
10 de la Constitución. La dignidad
como rango o categoría de la persona como tal, del que deriva y en
el que se proyecta el derecho al
honor…no admite discriminación
alguna por razón de nacimiento,
raza o sexo, opiniones o creencias…”38 (El énfasis es propio).
El caso aludido, fue motivo de amparo
ante el Tribunal Constitucional de España,
en razón de unas declaraciones realizadas
en 1985 a la revista Tiempo por León Degrelle, ex Jefe de las Waffen S.S., en relación con la actuación nazi para con los judíos y con los campos de concentración, lo
cual hizo sentir agraviada a la señora Violeta Friedman quien interpuso recurso de
amparo para proteger su honor, y tras una
larga etapa procesal, recibió la protección
constitucional que solicitó.
Como es posible observar, los alcances
y límites de la libertad de expresión son sopesados de manera distinta en las regiones del mundo, mientras que en Estados
Unidos de América en apariencia la laxitud
para expresar cualquier mensaje, incluso
que atente contra la honra y dignidad de
las personas, prácticamente puede considerarse absoluto, en Europa, han buscado
36
Artículo 10.2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas
formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una
sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y
la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos,
para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder
judicial. Convenio Europeo de Derechos Humanos, disponible en http://www.echr.coe.int/Documents/
Convention_SPA.pdf [consulta: 05 de septiembre de 2017].
37
Ver, KAUFMAN, Gustavo Ariel, Odium dicta. Libertad de expresión y protección de grupos discriminados en internet, 1ª ed.,
México, CONAPRED/SEGOB, 2015, p. 68.
38
Tribunal Constitucional de España, Caso Violeta Friedman, Sentencia 214/1991, disponible en http://
hj.tribunalconstitucional.es/cs/Resolucion/Show/1853, [consulta: 06 de septiembre de 2017].
246 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LOS ALCANCES Y LIMITACIONES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN LAS DEMOCRACIAS
CONTEMPORÁNEAS
un equilibrio entre la protección de las manifestaciones de la libertad de expresión y
la honra y honor de las personas, atributos
que tienen su génesis en la dignidad humana.
IX. Limitaciones a la libertad de
expresión en México
Para tratar de establecer en México límites constitucionalmente válidos a la libertad de expresión, mismos que se encuentren apoyados en los estándares internacionales, en la jurisprudencia nacional e internacional así como en la doctrina, es
oportuno revisar los principales argumentos de la sentencia SUP-RAP-31/2006 dictada por la sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, con
motivo del recurso de apelación promovido por la entonces coalición “Por el bien de
todos” en contra del Consejo General del
entonces Instituto Federal Electoral, por
hechos atribuibles a la otrora “Alianza por
México” encabezada por Roberto Madrazo
Pintado quien era el candidato a la Presidencia de la República.
El asunto radicó en determinar si dos
spots de “Alianza por México” publicados
en calidad de propaganda electoral, y dirigidos contra el entonces candidato de la
coalición “Por el bien de todos”, Andrés
Manuel López Obrador, excedieron el canon de constitucionalidad para la libertad
de expresión. Tales spots a continuación
se transcriben para mejor comprensión:
‘Debatir es la esencia de la democracia y tú Andrés Manuel, te niegas a debatir.
Por eso tengo que hacerlo de esta
manera’.
Luego aparece una pantalla en
negro y se escucha una voz en off,
cuyas palabras se transcriben.
‘Aprovecho para recordarles que
tienen que actuar con rectitud,
con honradez, que no queremos
nosotros políticos corruptos’.
Vuelve aparecer a cuadro Roberto
Madrazo y dice:
‘¿Entonces por qué trabajas con
Bejarano el de las ligas, Ponce el
de las Vegas e Imaz el de las Bolsas?’
Dices una cosa y haces otra.
Vamos a debatir.
Vamos hablando de frente.”
“SEGUNDO PROMOCIONAL O SEGUNDO SPOT.
Se observa una pantalla oscura y
se escucha una voz en off, y se escribe en dicha pantalla lo siguiente:
“PRIMER PROMOCIONAL O PRIMER SPOT
‘Es muy sencillo, es organizar 3, 4,
5 ,10 debates’.
Aparece el candidato a presidente
de la República de la Coalición
‘Alianza por México’, Roberto Madrazo Pintado y dice:
Aparece Roberto Madrazo y dice:
‘Definitivamente Andrés Manuel:
Cumplir no es tu fuerte.
Julio - Diciembre 2020 | 247
Mtro. Daniel Alejandro Niño Angeles
Ahora resulta que de esos diez debates que prometiste sólo quieres
tener uno, mentir es un hábito
para ti y ya es tiempo que la gente lo sepa.
El debate es la esencia de la democracia.
Tú dices cuando: Ponle día y hora
y vamos hablándonos de frente.”
Para resolver la litis el Tribunal Electoral
del Poder Judicial de la Federación (TEPJF)
realizó una valoración particular que incluyó el análisis de preceptos constitucionales y del entonces vigente Código Federal
de Instituciones y Procedimientos Electorales, de tratados internacionales como el
PIDCP y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, así como de jurisprudencia internacional e incluso de precedentes judiciales de cortes extranjeras.
La Sala Superior del TEPJF consideró que
la libertad de expresión debe ser especialmente protegida en el marco de una campaña electoral, en consecuencia, el margen de la crítica debe ser ampliado en el
ejercicio de los debates, cuyos beneficiarios finales son los personas electores
quienes pueden conocer a profundidad la
plataforma propositiva de las y los candidatos, de ahí que estimó la necesidad de
tutelar este derecho fundamental de conformidad con el artículo 6o. de la Constitución en consonancia con el artículo 41 de
la misma, así como del artículo 186, párrafos 1 y 2 del entonces vigente Código Fede-
ral de Instituciones y Procedimientos Electorales.39
Desde la reforma electoral de 1996, el
referido Código que estaba vigente, fue reformado para establecer en su artículo 38,
párrafo 1, inciso p) que una de las obligaciones de los partidos políticos era “abstenerse de cualquier expresión que implique
diatriba, calumnia, infamia, injuria, difamación o que denigre a los ciudadanos, a las
instituciones públicas o a otros partidos
políticos y sus candidatos, particularmente
durante las campañas electorales y en la
propaganda política que se utilice durante
las mismas”.40
Como se desprende de lo anterior, la libertad de expresión en el ámbito del ejercicio de los derechos políticos no ha sido
concebida de manera absoluta ni por la ley
ni por los tribunales, asimismo, el Código
Federal de Instituciones y Procedimientos
Electorales publicado en el DOF el 14 de
enero de 2008, precisó lo explicitado en los
párrafos 1 y 2 de su artículo 233, al señalar
lo siguiente:
“Artículo 233
1. La propaganda y mensajes que
en el curso de las precampañas y
campañas electorales difundan
los partidos políticos se ajustarán
a lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 6o. de la Constitución.
2. En la propaganda política o
39
MADRAZO LAJOUS, Alejandro, Los límites a la libertad de expresión: comentarios a las sentencias SUP-RAP-31/2006 y SUPRAP-34/2006 del TEPJF, “Serie comentarios a las sentencias del Tribunal Electoral”, Tribunal Electoral del Poder Judicial de
la Federación, Núm. 1, México, 2008, p. 45.
40
Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, Diario Oficial de la Federación 15 de agosto de 1990,
abrogado DOF el 14 de enero de 2008.
248 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LOS ALCANCES Y LIMITACIONES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN LAS DEMOCRACIAS
CONTEMPORÁNEAS
electoral que realicen los partidos
políticos, las coaliciones y los candidatos, deberán abstenerse de expresiones que denigren a las instituciones y a los propios partidos, o
que calumnien a las personas. El
Consejo General del Instituto está
facultado para ordenar, una vez
satisfechos los procedimientos establecidos en este Código, la suspensión inmediata de los mensajes
en radio o televisión contrarios a
esta norma, así como el retiro de
cualquier otra propaganda.”41 (Énfasis añadido).
De esta manera, se aprecia una evolución legal y jurisprudencial que se dirige a
no conferir el carácter absoluto a la libertad
de expresión en el periodo de campaña
electoral, y en este contexto aparecen vocablos como “denigrar” o “calumniar”, pero
¿cómo deben ser entendidos? La propia
sala del TEPJF, refirió que respecto de tales
términos “ha de estarse a la noción general
o comprensión común que se tiene acerca
de los conceptos.”42
No pasa inadvertido que la vigente Ley
General de Instituciones y Procedimientos
Electorales publicada en el Diario Oficial de
la Federación el 23 de mayo de 2014, en el
artículo 247, párrafo 2, establece en su parte inicial “En la propaganda política o electoral que realicen los partidos políticos, las
coaliciones y los candidatos, deberán abstenerse de expresiones que calumnien a las
personas…”, sin embargo, esto representa
una dificultad jurídica que es materia de
otro estudio, en razón que la calumnia
como delito fue derogada del Código Penal
Federal, por lo que en un caso concreto,
no resulta sencillo acreditarla.
En consecuencia, la Sala Superior del
TEPJF sostuvo que “la propaganda electoral no es irrestricta sino que tiene límites,
los cuales están dados por las limitaciones constitucionalmente previstas a la libertad de expresión, libertad de información y libertad de imprenta”, en ese sentido, la Sala puso en realce las antípodas
entre quienes sostienen que en el ámbito
político-electoral la libertad de expresión
debe ejerce de manera irrestricta y quienes son partidarios de que la misma no
puede ser absoluta y puede en casos determinados estar sujeta a restricciones.
Finalmente, la sentencia en comento emitió el fallo bajo la siguiente consideración:
“Frente a dos posiciones opuestas, una de las cuales sostendría
que el derecho a la libertad de
expresión es prácticamente un
derecho absoluto o ilimitado en
el ámbito político-electoral, particularmente durante las campañas electorales y en la propaganda política que se utilice en las
mismas, y la otra conforme con
la cual la libertad de expresión
debe subordinarse al objetivo de
promover una discusión política
en la que el discurso político responda a un cierto estándar de
calidad o "corrección política",
decantado de expresiones cáusticas, vehementes o críticas intensas o duras, esta Sala Superior
entiende que la vía de la Constitución federal y de los instrumen-
41
Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, Diario Oficial de la Federación 14 de enero de 2008,
abrogado DOF el 23 de mayo de 2014.
42
Madrazo Lajous, Alejandro, Op. cit., p. 52.
Julio - Diciembre 2020 | 249
Mtro. Daniel Alejandro Niño Angeles
tos de derechos humanos suscritos y ratificados por el Estado mexicano aplicables (bloque de constitucionalidad), en relación con el
Código Federal de Instituciones y
Procedimientos Electorales, constituye una vía media según la cual
el derecho a la libertad de expresión en el ámbito político-electoral
(tal como lo ha sostenido, por
ejemplo, en la ejecutoria recaída
en
el
expediente
SUP-JDC393/20005) no es un derecho absoluto o ilimitado sino que tiene límites constitucionalmente previstos, lo que implica que, si bien los
límites de la crítica permitida son
más amplios en razón del carácter
público de algunos de los sujetos
protegidos (por ejemplo, candidatos, partidos políticos o coaliciones), no toda expresión dicha en
las campañas electorales, a través
de la propaganda política, está
constitucionalmente
protegida.
Así, por ejemplo, no sería una expresión protegida constitucional
ni legalmente la imputación de
responsabilidades penales por la
comisión de actos concretos o determinados de tortura u homicidio.”43 (Énfasis añadido).
ros, y que tampoco pretende establecer
una verdad objetiva.
Con base en el precitado criterio, la Sala
procedió a decidir que en relación con el
spot 1, en el que se señalaba que el otrora
candidato de la coalición “Por el Bien de
Todos” trabaja con personas vinculadas a
la corrupción, se trata de un mensaje constitucionalmente protegido, en razón de
que la libertad de expresión puede implicar la expresión de juicios de valor que no
necesariamente tienen que ser verdade-
Como se ha analizado, la libertad de expresión al no ser un derecho absoluto tiene limitaciones que son constitucional y legalmente válidas, por lo que en esta etapa
de la vida pública de México, es de especial
importancia construir estándares válidos
que se traduzcan en criterios generales
que no solamente los juzgadores puedan
aplicar con la mayor uniformidad posible,
sino cualquier persona pueda conocerlos,
43
Caso contrario, en relación con el spot 2,
en el que la Sala Superior del TEPJF se decantó por determinar que el mensaje está
fuera del ámbito de protección de la libertad de expresión y en consecuencia es ilegal. Lo anterior, toda vez que la expresión
“mentir es un hábito para ti”, no abona en
nada a la discusión política, no aporta elementos a la ciudadanía para que pudiera
formarse un criterio sólido respecto de un
proyecto o programa de gobierno propuesto por algún candidato, y sólo se dirigía a denostar y anular la imagen personal
del candidato de la coalición “Por el Bien
de Todos”.
X. Nuevos paradigmas de la libertad de
expresión en el siglo XXI
El primer cuarto del siglo XXI se ha caracterizado por la presencia cada vez mayor de herramientas tecnológicas que potencian los medios a través de los cuales
las personas pueden recabar y transmitir
diversa y múltiple información, así como
expresar opiniones respecto de todos los
asuntos que sea posible imaginar, en especial cuando tales opiniones están dirigidas
a figuras públicas en cualquier ámbito.
Ídem.
250 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LOS ALCANCES Y LIMITACIONES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN LAS DEMOCRACIAS
CONTEMPORÁNEAS
y en su caso, aplicarlos, lo cual en definitiva
abonará a la seguridad jurídica en el ejercicio de la libertad de expresión.
El primer párrafo del artículo 6o. constitucional establece algunos parámetros
que representan las limitaciones válidas a
la libertad de expresión en el orden jurídico nacional:
“Artículo 6o. La manifestación de
las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, la vida privada o
los derechos de terceros, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el derecho de réplica
será ejercido en los términos dispuestos por la ley. El derecho a la
información será garantizado por
el Estado.
(…)” (El énfasis es propio).
No obstante, el texto constitucional no
deja de ser ambiguo toda vez que no se
cuenta con una definición legal de moral o
de vida privada, tampoco parámetros jurídicos para determinar cuándo los derechos de terceros son atacados o en qué
momento se perturba el orden público. Al
respecto, podría argumentarse que existen criterios jurisprudenciales o tesis del
Poder Judicial de la Federación que versan
sobre estos conceptos, pero finalmente,
son interpretaciones que válidas, no se superponen a la seguridad jurídica que brinda la ley. De lo anterior se deduce que no
es sencillo establecer restricciones a la libertad de expresión, dificultad que es reconocida por Pedro Salazar Ugarte cuando
afirma:
“…no es fácil determinar cuándo
se encuentra justificado imponer
límites a la libertad de expresión,
y, sin embargo, ciertas limitaciones resultan pertinentes. El discurso del odio, por ejemplo, más allá
de las dificultades que implica su
definición y de la relatividad subjetiva de su impacto, puede ser un
buen motivo para limitar la libertad de expresión cuando el mismo
está dirigido en contra de personas que pertenecen a minorías o
grupos vulnerables. De hecho,
como sabemos, muchos Estados
democráticos han considerado
oportuno imponer algunas restricciones al ejercicio de la libertad de
expresión en ese tipo de casos, o,
al menos, facultar a las instancias
jurisdiccionales para intervenir en
aquellos casos en los que exista
duda fundada de que ciertas expresiones puedan causar un daño
real a los derechos de terceros (sobre todo de minorías e individuos
vulnerables) o, como hemos insistido, poner en peligro efectivo a
las instituciones democráticas.
Pero esto no es posible hacerlo ex
ante o a priori: la única manera
adecuada de aplicar limitaciones
a la libertad de expresión, si se
quiere evitar caer en la censura
previa o en las actitudes amenazantes, parece ser la valoración —
a partir de reglas claras previamente establecidas— de las particularidades de cada caso problemático.44 (El énfasis es propio).
44
GUTIÉRREZ RIVAS Rodrigo y Salazar Ugarte, Pedro, El derecho a la libertad de expresión frente al derecho a la no
discriminación, 1ª ed., IIJ-CONAPRED, México, 2008, p. 18.
Julio - Diciembre 2020 | 251
Mtro. Daniel Alejandro Niño Angeles
Del párrafo citado se destaca una idea
que, en estos tiempos convulsos y difíciles
en materia sanitaria, económica y política
consecuencia de la pandemia del Covid-19;
resulta relevante revisar a la luz de la libertad de expresión y de los parámetros que
la definen y la delimitan. En ese sentido, se
identifica que la puesta en riesgo y peligro
de las instituciones democráticas es una
razón válida para limitar el derecho a la libertad de expresión.
Es importante tener presente que la
evolución de los derechos humanos ha impactado diversas disciplinas jurídicas
como el amparo, en el que la noción de autoridad responsable se amplió para incluir
a los particulares cuando realicen actos
equivalentes a los de autoridad que afecten derechos de las personas, así como en
derecho administrativo, en el que los particulares pueden ser sujetos a responsabilidades a la luz de la Ley General de Responsabilidades Administrativas cuando se
compruebe que incurrieron en una falta
grave que atente o afecte los objetivos y
valores de la función pública, que en definitiva, es el bien general de la ciudadanía,
destinaria de los servicios públicos.
En este sentido, cuando en México hay
dos emporios televisivos que desde hace
décadas han incidido y perfilado la opinión
pública en torno a los temas de interés común, y que en ese orden de ideas constituyen monopolios, o para ser más específicos, duopolios, cuya labor ha anulado la libertad de externar opiniones genuinas de
la ciudadanía, y que en otros supuestos, ha
ofendido a la población con lo que han vertido en sus espacios noticiosos e informativos en los cuales se ha privilegiado otro
tipo de intereses distantes de coadyuvar
en la conformación y formación de una
45
opinión pública objetiva y crítica, tal como
lo exige la sociedad democrática que México aspira tener.
Tal como lo afirma Pedro Salazar Ugarte, “la esfera de libertad debe ser protegida
tanto de las intervenciones estatales como
(del poder político) como de las que pueden llevar a cabo actores privados (grandes medios de comunicación y grupos delincuenciales)”45, y en ese sentido, aún faltan estudios que analicen como se afecta
indebidamente la libertad de expresión
cuando dichos grupos despliegan estrategias que obnubilan y hasta anulan la manifestación genuina y libre de las ciudadanas
y ciudadanos, reduciendo el derecho a la
libre expresión a un privilegio exclusivo de
los pocos que detentan en el poder político
y económico.
En este sentido, no pasa por alto que el
Internet ha evolucionado a tal punto, que
varias de sus diversas plataformas digitales sirven en la actualidad como espacios
para que las personas ejerzan activamente
su libertad de expresión, pues a través de
esta red las personas pueden buscar información, recabarla o difundirla. No obstante, en la coyuntura política que actualmente atraviesa México, caracterizada por una
democracia que apenas y permite la alternancia, la expresión de ideas y opiniones
por medio de las herramientas informáticas y tecnológicas adquieren una gran relevancia. Carlos G. Gregorio señala lo siguiente respecto de la relación entre Internet y la libertad de expresión:
Ídem
252 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
“Sobre la libertad de expresión –
quizás la expectativa más sustantiva– se podría decir que está en
desarrollo, con logros puntuales
muy extraordinarios. Hay quienes
LOS ALCANCES Y LIMITACIONES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN LAS DEMOCRACIAS
CONTEMPORÁNEAS
dicen que, si bien hoy existen muchas posibilidades de expresarse,
también se ha señalado que es
menos posible ser oído, producir
un impacto y generar transformaciones significativas. El impacto de
una idea publicada en un artículo
en un periódico de gran circulación –de lectura obligada– o difundida por televisión, no es igual a
que aparezca en un blog que la
mayoría de los casos es conocido
solo por quienes piensan igual y
que es muy difícil de encontrar
por la saturación de las búsquedas por Internet.”46
De lo citado y expuesto, se puede inferir
que el Internet y sus plataformas (redes
sociales) representan una gran posibilidad
para el ejercicio de la libertad de expresión, ya que las personas al adherirse a las
principales redes sociales, pueden entre
otras cosas, investigar, buscar o solicitar
información de cualquier índole, recopilarla, compartirla y difundirla, opinar sobre
cualquier tema, iniciar y organizar debates
de temas de interés común, criticar a los
personajes con perfil público, e incluso
convocar a la sociedad a la toma de acciones específicas para la transformación social, lo cual es significativo en una sociedad
democrática.
No obstante, las bondades citadas, el Internet también ha sido utilizado para cometer diversos ilícitos como fraude y acoso (en sus múltiples manifestaciones como
el bullying), para la segregación de grupos
vulnerables a través de las expresiones de
discriminación, y también como herra-
mienta para invitar a los demás a atentar
contra su vida e integridad personal. Eso
sin dejar de mencionar que los espacios de
Internet han sido abusados por quienes
con un discurso de mala fe pretenden derrumbar lo valores y derechos inherentes
al Estado democrático de derecho, en este
escenario tal parece que la sociedad se encuentra en estado de indefensión ante el
irresponsable y violento abuso de la libertad de expresión.
De ahí la necesidad de encontrar la regulación legal adecuada de los contenidos
de Internet y de sus plataformas, a fin de
evitar que la libertad de expresión se deforme por el abuso que constantemente
traspasa los límites válidos establecidos
para el ejercicio de dicha libertad.
XI. Conclusiones
Es pertinente señalar que la libertad de
expresión es uno de los componentes fundamentales del Estado democrático de derecho, en el que idealmente los derechos
humanos son respetados en primer lugar,
por las autoridades públicas, y en segundo, por todos los actores de la sociedad
(particulares y personas morales).
A partir de la reforma en materia de derechos humanos publicada el 10 de junio
de 2011, todas las autoridades públicas
mexicanas tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, lo cual significa que México no sólo es un Estado de derecho o un
Estado constitucional de derecho, sino
también es un Estado en el que los derechos humanos son la más alta prioridad,
46
GREGORIO, Carlos G., Impacto y evolución de las redes sociales digitales: libertades y derechos, en Gregorio, Carlos G. y
Ornelas Núñez, Lina, (comps.), en “Protección de datos personales en las redes sociales digitales: en particular de niños
y adolescentes. Memorándum de Montevideo”, 1ª ed., Instituto para la Investigación de la Justicia-IFAI, México, 2011,
pp.48-49..
Julio - Diciembre 2020 | 253
Mtro. Daniel Alejandro Niño Angeles
pues su ejercicio libre es requisito indispensable para la realización de las aspiraciones personales, familiares y grupales de
mexicanas y mexicanos.
No obstante, como se estudió, la libertad de expresión no es un derecho absoluto puesto que encuentra límites válidos,
tanto en el derecho constitucional como
en el internacional. Algunos de esos límites
son imprecisos y están afectados de ambigüedad, como lo son la moral y la perturbación al orden público, el cual no ha sido
posible definir con certeza, pero por otro
lado, hay límites que son más visibles y,
por ende, determinables, como la concentración de información por parte de grandes empresas, que en la práctica constituyen un monopolio de comunicación, y con
su influencia omnipresente anulan la opinión ciudadana la cual no es tomada en
cuenta, y no es factible atenderla mediante
las políticas públicas adecuadas.
Otro límite identificable en materia político-electoral es la expresión de acusaciones falsas que maliciosamente se profieren para afectar la dignidad personal de
un candidato o candidata, con la finalidad
de anularlo en la campaña política de que
se trate. Si bien la manifestaciones de críticas en tiempos electorales y respecto de
personajes públicos debe ser lo más abierta y aguda posible, tampoco es válido exceder los parámetros constitucionales y los
estándares internacionales en torno a la libertad de expresión, cuando tales manifestaciones fueron, bajo el tamiz de la doctrina de la real malicia de los Estados Unidos, formuladas con el previo conocimiento de que son falsas, con la intención de
ofender y con la finalidad de perjudicar la
imagen pública de determinado actor o actora política.
Finalmente, un parámetro que debe ser
más estudiado es el referido a determinar
cuándo una discusión en el espacio se
vuelve infructuosa al no abonar a las prácticas democráticas, sino que al contrario
desvirtúa el debate público. En este sentido, se considera que la presencia absorbente y manipuladora de los monopolios
de la comunicación así como el uso abusivo e irresponsable de las redes sociales,
requieren de un control y regulación adecuados47 para asegurar que su labor se
ajuste a los límites establecidos por la
Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos y por los estándares internacionales en materia de libertad de expresión,
a fin de que su labor lejos de ser unilateral,
impositiva, intolerante y beneficiosa para
los interéses económicos y políticos de algunas personas, se convierta en el canal
por el cual las personas encuentran espacios para la discusión de los problemas nacionales, la construcción de acuerdos comunes y la búsqueda de soluciones que
satisfagan el interés general.
47
Aun cuando hay quienes afirman que regular las redes sociales pone en riesgo la libertad de expresión, esto no debe
ser impedimento para homologar y consolidar criterios respecto de los límites que válidamente se pueden establecer al
ejercicio de dicha libertad en una sociedad democrática, a fin de garantizar el respeto y goce de otros derechos
fundamentales.
254 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LOS ALCANCES Y LIMITACIONES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN LAS DEMOCRACIAS
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256 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LOS ALCANCES Y LIMITACIONES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN LAS DEMOCRACIAS
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Julio - Diciembre 2020 | 257
258 | Revista de la Procuraduría Fiscal de la Federación
LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA1
Lic. Edel Arturo Estrada Alvarado2
Jefe de Departamento Eventual en la Subprocuraduría Fiscal Federal de Asuntos Financieros
1. Introducción
De acuerdo con el artículo 1o de la Ley
de Ingresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal de 2020, el Estado Mexicano tiene proyectado obtener ingresos por 6 billones 107 mil 732.4 millones de pesos, de
los cuales 1 billón 852 mil 852.3 millones
de pesos corresponden a ingresos provenientes del Impuesto Sobre la Renta (ISR);
es decir, que aproximadamente el 30.33%
de los ingresos que estima obtener la Federación para el ejercicio fiscal de 2020 corresponden al ISR, lo que nos lleva a concluir que éste es una de las contribuciones
más importantes del sistema tributario
mexicano, tanto por el nivel de ingresos
que representa para la Hacienda Pública
del Estado Mexicano, como por el impacto
financiero que dicho impuesto tiene en el
patrimonio de los contribuyentes.
En razón de lo anterior, creemos necesaria una revisión integral, desde el punto
de vista legal, doctrinal y jurisprudencial,
de los elementos esenciales del ISR a la luz
de la teoría de las contribuciones, ya que
como señaló el Pleno de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación (Jurisprudencia
389615), la fracción IV del Artículo 31 constitucional no solo establece los principios
de legalidad, equidad, proporcionalidad y
destino al gasto público, que deben estar
presentes en la ley que establece cada tributo, sino que, además, “exige que los elementos esenciales del mismo, como pueden ser el sujeto, objeto, base, tasa y época
de pago, estén consignados de manera expresa en la ley, para que así no quede margen para la arbitrariedad de las autoridades exactoras (…)”.
Así, de acuerdo con el Pleno de nuestro máximo tribunal, para la validez de
cualquier contribución (no únicamente la
del Impuesto Sobre la Renta), debemos tener contemplados en la ley que las crea, a
los sujetos de la misma (como elemento
personal), su objeto, la base para su determinación y la tasa, la cuota o la tarifa que
servirán para su liquidación, por lo que entraremos ahora al estudio de esas figuras.
2. Elementos Esenciales de las
Contribuciones
En términos de lo establecido por el artículo 2 del Código Fiscal de la Federación,
el Impuesto Sobre la Renta tiene la naturaleza jurídica de una contribución, por lo
que en su estudio debemos tener en cuenta lo señalado por la Teoría General de las
1
Agradezco el apoyo y orientación brindada por los Licenciados Jazmín Lidia Martínez Rafael y Jaime Soria Sierra, en la
elaboración de la presente investigación.
2
Licenciado en Derecho y Especialista en Derecho Fiscal por la UNAM. Licenciado en Contaduría Pública con Énfasis en
Derecho Fiscal por la UNITEC. En proceso de obtención del grado de Maestro en Derecho por la UNITEC. Actualmente,
Jefe de Departamento en la Subprocuraduría Fiscal Federal de Asuntos Financieros.
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Contribuciones. De acuerdo con dicha teoría, las contribuciones deben contar con
cuatro elementos esenciales, que deben
estar contenidos en la ley que las establezca, para que la misma pueda ser considerada constitucional y legal. Dichos elementos esenciales son los siguientes: (i) los sujetos; (ii) el objeto; (iii) la base gravable, y
(iv) la tasa, la cuota o la tarifa.
Los dos primeros elementos, el sujeto y
el objeto, son elementos cualitativos de la
contribución que nos ayudan a contestar
las preguntas ¿quién está obligado al pago
de la contribución? y ¿por qué se debe pagar la contribución? Como sucede en Derecho Civil, con la Teoría de las Obligaciones,
en la relación jurídico tributaria podemos
identificar a dos sujetos que participan en
la misma, y los podemos clasificar en sujeto activo y sujeto pasivo de la obligación
tributaria. Cuando decimos que el sujeto
debe estar contemplado en la Ley que establece la contribución, nos referimos al
sujeto pasivo de la misma, ya que el sujeto
activo, como veremos, será siempre el Estado (entendido así en sentido amplio). El
objeto, en cambio, es el acto, la actividad o
el motivo del impuesto (PRODECON, 66).
Los otros dos elementos son de naturaleza cuantitativa y nos permiten realizar la
determinación y liquidación monetaria de
la contribución (cuantificarla). Hablamos
de la base del impuesto y la cuota, la tasa
o la tarifa del mismo. La base es la cantidad sobre la que se determina el impuesto. La tasa es el porcentaje que se aplica a
la base para llegar al impuesto, las cuotas
son cantidades absolutas y las tarifas son
una combinación de cuotas y tasas de un
impuesto (PRODECON, 67).
Estos elementos esenciales se encuentran establecidos por el Código Fiscal de la
Federación, que en su artículo 5, párrafo
primero, expresamente señala:
“Artículo 5o.- Las disposiciones fiscales que establezcan cargas a los
particulares y las que señalan excepciones a las mismas, así como
las que fijan las infracciones y sanciones, son de aplicación estricta.
Se considera que establecen cargas a los particulares las normas
que se refieren al sujeto, objeto,
base, tasa o tarifa…”.
Adicionalmente, algunos autores también señalan como elementos esenciales
de las contribuciones a la época de pago,
el lugar de pago y la sanción por incumplimiento. La época de pago es la fecha en la
que debe realizarse el pago de la contribución; el lugar de pago se refiere al establecimiento donde se debe llevar a cabo el
cumplimiento de la misma y la formalidad
que se debe observar (el cómo se debe dar
cumplimiento a la obligación tributaria, ya
que el término establecimiento autorizado
ha sido superado por el cumplimiento de
obligaciones vía las plataformas de internet de la propia autoridad fiscal); y, finalmente, la sanción por incumplimiento en
el pago de la contribución (o de cualquier
otra obligación tributaria formal), puede
ser de naturaleza administrativa o penal,
dependiendo la gravedad de la conducta
antijurídica.
Nosotros no consideramos que estos últimos sean elementos esenciales de la contribución, porque no es necesario que
cada una de las leyes tributarias dedique
una parte de su articulado a regular estos
elementos, sino que el Código Fiscal de la
Federación, en cuanto que es “el ordenamiento general que recoge las bases generales y principios fundamentales regulatorios de la materia tributaria en México”
(Rodríguez Lobato 2011, XVI), establece de
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LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA
manera general estos elementos y es aplicable a todas las contribuciones de manera genérica. Es decir, si queremos saber
cuándo y cómo pagar una contribución, así
como las sanciones por no cumplir con dichas obligaciones, debemos consultar el
Código Fiscal de la Federación y no cada
una de las leyes tributarias en lo particular,
sin perjuicio de que alguna de las mismas
pueda contenerlos en sus preceptos.
En conclusión, no consideramos que
sean elementos esenciales de las contribuciones porque, a diferencia de los cuatro
primeros elemento (cuya ausencia convertiría a la ley respectiva en violatoria del artículo 31 constitucional), la ley tributaria
puede o no contener disposiciones específicas sobra la época y el lugar de pago, así
como de la sanción respectiva, pero, de no
tenerlas, no se puede tildar de inconstitucional la misma, toda vez que se puede
consultar el marco jurídico tributario general que es el Código Fiscal de la Federación
para resolver cualquier situación relacionada con las mismas.
3. Los Sujetos de la Relación JurídicoTributaria del Impuesto Sobre la Renta
Una noción fundamental que debemos tener en cuenta, es que las relaciones
tributarias “no son relaciones de poder,
sino relaciones jurídicas, sujetas a normas
a las que se someten tanto el contribuyente como el estado” (Venegas 2010, XV). Siguiendo esa idea, podemos asimilar la
contribución con la institución jurídica del
derecho civil denominada obligación. Una
obligación, en términos de la doctrina del
derecho civil, se puede definir como “la necesidad jurídica que pesa sobre el deudor
para conceder al acreedor una prestación
o abstención” (Bejarano 2010, 3).
Así, podemos identificar entonces a la
obligación tributaria como “el deber que el
responsable fiscal tiene en favor del fisco,
que es quien tiene el derecho de exigir que
se cumpla” (Rodríguez Mejía 1997). Entonces, existe una relación jurídica, derivada
de la obligación tributaria, entre un sujeto
activo, un acreedor (genéricamente hablando, el fisco) quien tiene legalmente el
derecho de exigir la prestación o abstención de otro, el sujeto pasivo, deudor (genéricamente hablando, el contribuyente),
quien es el que tiene la necesidad jurídica
de conceder al acreedor la prestación correspondiente.
Finalmente, como un punto a agregar,
debemos remarcar que estas aseveraciones confirman que la relación jurídico-tributaria ha dejado de ser la relación de poder en la que el ente más fuerte (quien detenta la autoridad), exige tributos de aquellos que carecen de la fuerza necesaria
para defenderse (los subordinados o gobernados), para convertirse en una relación jurídica, moderna, en la que ambas
partes son susceptibles de derechos y sujetos de obligaciones, situación que podrá
ser verificada por una autoridad jurisdiccional.
3.1. El Sujeto Activo
En términos generales, el sujeto activo
de una relación jurídica, es la persona legalmente facultada para exigir de otro sujeto (el sujeto pasivo), la realización de una
determinada prestación. En el caso de las
contribuciones, y en el caso concreto del
Impuesto Sobre la Renta, tenemos que el
sujeto activo se encuentra contemplado
desde la fracción IV del artículo 31 Constitucional, que textualmente señala que son
obligaciones de los mexicanos:
“IV. Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como
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de los Estados, de la Ciudad de
México y del Municipio en que residan, de la manera proporcional y
equitativa que dispongan las leyes.”
Entonces, la Constitución señala que
son sujetos activos de las contribuciones: i)
La Federación, ii) los estados, iii) la Ciudad
de México y iv) los Municipios, dependiendo, en principio, de la residencia de los sujetos pasivos. En nuestro caso particular, el
ISR es un impuesto de carácter federal, por
lo que nuestro sujeto activo, en términos
de la fracción IV del artículo 31 constitucional, vendría a ser la federación. Aquí cabría
aclarar que cuando se habla de la federación, los estados, la Ciudad de México y los
municipios, se hace referencia a los distintos órdenes de gobierno, es decir, que son
sujetos activos el gobierno federal, los gobiernos estatales, el gobierno de la Ciudad
de México y los gobiernos municipales, ya
que el término federación, constitucionalmente hablando, refiere al territorio de los
estados (e implícitamente al de los municipios), el territorio de la Ciudad de México,
las islas, los mares, el subsuelo y nuestro
espacio aéreo.
Así, el Ejecutivo Federal es el encargado de recaudar las contribuciones correspondientes, dentro de las cuales se encuentra el Impuesto Sobre la Renta. Siguiendo con el primer párrafo del artículo
90 constitucional, se dice que:
“La Administración Pública Federal será centralizada y paraestatal
conforme a la Ley Orgánica que
expida el Congreso, que distribuirá los negocios del orden administrativo de la Federación que estarán a cargo de las Secretarías de
Estado y definirá las bases generales de creación de las entidades
paraestatales y la intervención del
Ejecutivo Federal en su operación…”.
Entonces, consultando la Ley Orgánica
de la Administración Pública Federal (LOAPF), de acuerdo con la fracción XI de su artículo 31, corresponde a la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público, entre otras facultades:
De esta manera concluimos que, si el
Impuesto Sobre la Renta tiene una naturaleza de carácter federal, es el gobierno federal el que se convierte en el sujeto activo
de la relación tributaria. Dentro del Estado
Mexicano, nos dice el último párrafo del
artículo 90 constitucional que:
“…El Ejecutivo Federal representará a la Federación en los asuntos
en que ésta sea parte, por conducto de la dependencia que tenga a
su cargo la función de Consejero
Jurídico del Gobierno o de las Secretarías de Estado, en los términos que establezca la ley.”
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“XI.- Cobrar los impuestos, contribuciones de mejoras, derechos,
productos y aprovechamientos federales en los términos de las leyes aplicables y vigilar y asegurar
el cumplimiento de las disposiciones fiscales;”
Y continuando con la LOAPF:
“Artículo 17. Para la más eficaz
atención y eficiente despacho de
los asuntos de su competencia, las
Secretarías de Estado podrán contar con órganos administrativos
desconcentrados que les estarán
jerárquicamente subordinados y
tendrán facultades específicas
para resolver sobre la materia y
LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA
dentro del ámbito territorial que
se determine en cada caso, de
conformidad con las disposiciones
legales aplicables.”
Debido al grado de especialidad y complejidad que la materia tributaria implica, y
en términos del artículo 17 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal,
fue creado un órgano desconcentrado de
la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, denominado Servicio de Administración Tributaria (SAT), con el carácter de autoridad fiscal, y con las atribuciones y facultades ejecutivas que señala su Ley. De
acuerdo con la fracción I del artículo 7 de la
Ley del SAT, corresponde a dicho órgano
desconcentrado:
“I. Recaudar los impuestos, contribuciones de mejoras, derechos,
productos, aprovechamientos federales y sus accesorios de acuerdo a la legislación aplicable;”
En conclusión, al ser el ISR un impuesto federal, corresponde al Gobierno Federal el cobro de dicho impuesto en su calidad de sujeto activo de la relación jurídico
tributaria, y éste lo hará, de acuerdo con lo
que hemos visto, a través del Servicio de
Administración Tributaria, en su calidad de
órgano desconcentrado de la SHCP y de
autoridad fiscal.
No obstante lo anterior, y para concluir
con este punto, debemos mencionar que,
en virtud del Sistema Nacional de Coordinación Fiscal, que básicamente pretende
evitar que un mismo objeto sea gravado
por diversos niveles de gobierno, otorgando el gobierno federal una participación de
las contribuciones recaudadas a las entidades federativas, se pueden suscribir con
éstas los denominados Convenios de Colaboración administrativa en materia de re-
caudación y fiscalización (Carrasco 2011,
356), por lo que no obstante que el sujeto
activo de la relación tributaria es el gobierno federal, es posible que alguna autoridad de los niveles de gobierno estatal o
de la Ciudad de México, pretendan hacer
exigible el pago del ISR con fundamento en
dichos convenios y en la Ley de Coordinación Fiscal.
3.2. El Sujeto Pasivo
Si recordamos el concepto de obligación que nos da la doctrina ius civilista
(transcribimos un ejemplo en líneas anteriores), tenemos que en una obligación
existe un sujeto, llamado pasivo, que tiene
la necesidad jurídica de satisfacer la pretensión del sujeto activo de la relación jurídica, consistente en un dar, hacer o no hacer, e incluso se dice en un tolerar. De manera general, en materia tributaria, denominamos contribuyente al sujeto pasivo
de la relación jurídico tributaria, es decir, el
que debe cumplir la prestación ante la autoridad fiscal.
Debemos hacer aquí una mención particular de ciertas figuras jurídica que, a pesar de no tener reconocida personalidad
en el ordenamiento jurídico mexicano,
pueden tener la calidad de sujetos pasivos
de la relación tributaria. La doctrina jurídico-tributaria los denomina unidades económicas (Mabarak 2008, 171) y nos da
como ejemplo la herencia, el fideicomiso,
la asociación en participación, etc. En algunos casos, en virtud del denominado principio de la autonomía calificadora del Derecho Tributario, se asimilan estas figuras
con una persona (por ejemplo, la asociación en participación, como veremos más
adelante) y en otros, la obligación recae en
una persona física o moral que las integra
o representa. Por ejemplo, el último párrafo del artículo 92 de la Ley del ISR señala
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que corresponde al representante legal de
la sucesión pagar el impuesto a nombre de
los herederos o legatarios, al establecer
que:
“…El representante legal de la sucesión pagará en cada año de calendario el impuesto por cuenta
de los herederos o legatarios, considerando el ingreso en forma
conjunta, hasta que se haya dado
por finalizada la liquidación de la
sucesión. El pago efectuado en
esta forma se considerará como
definitivo, salvo que los herederos
o legatarios opten por acumular
los ingresos respectivos que les correspondan, en cuyo caso podrán
acreditar la parte proporcional de
impuesto pagado…”
Aquí, no es el representante legal de la
sucesión el sujeto pasivo, sino la masa hereditaria, hasta en tanto no se defina a los
herederos correspondientes, por lo que la
Ley del ISR debe acudir a la figura del representante legal para que cumpla con las
obligaciones fiscales de dicha masa hereditaria. Visto este tema, pasamos a analizar los sujetos pasivos de manera específica, dentro del Impuesto Sobre la Renta.
Como sucede generalmente en todas
las leyes impositivas, los sujetos pasivos de
cada una de dichas contribuciones se encuentran señalados en los primeros artículos de la misma. En el caso de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, el artículo 1 es el
que nos señala quiénes son las personas
obligadas al pago del impuesto, como se
señala a continuación:
Como se desprende de lo establecido
en el primer párrafo del artículo 1 de la Ley
del ISR, están obligados al pago del Impuesto Sobre la Renta tanto las personas
físicas como las personas morales. No obstante lo anterior, al estudiar a los sujetos
pasivos de la relación jurídico tributaria del
ISR, debemos recordar al denominado
principio de autonomía calificadora del Derecho Fiscal, al que ya hicimos referencia
líneas arriba, el cual permite al legislador
otorgar un contenido jurídico distinto a
una figura legal , a las necesidades y fines
particulares que busca regular, donde los
supuestos de hecho que se prevén en la
norma fiscal pueden distar de ser iguales a
los regulados por la materia civil, por lo
que, previendo las condiciones laborales,
sociales y económicas que se encuadran
como materia de regulación de una ley fiscal, el legislador puede decidir calificar de
un modo distinto una figura jurídica (Tesis
P./J. 182/2008).
3.2.1. La persona física
Respecto a la persona física, no existe
en el marco jurídico mexicano una definición legal de la misma, por lo que deberemos remitirnos a la doctrina jurídica para
encontrar una definición. Los doctrinarios,
especialmente de Derecho Civil y de Introducción al Estudio del Derecho, dan diversas definiciones de la misma, variando según el tiempo y el lugar en el que cada uno
de ellos escribió sus obras. En derecho mexicano, uno de los teóricos más importantes de la filosofía jurídica, el Dr. Eduardo
García Máynez (2010, 275), nos dice:
“Artículo 1. Las personas físicas y
las morales están obligadas al
pago del impuesto sobre la renta
en los siguientes casos:”
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“Se da el nombre de persona física
a los hombres, en cuanto sujetos
de derecho. De acuerdo con la
concepción tradicional, el ser humano, por el simple hecho de serlo, posee personalidad jurídica, si
LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA
bien bajo ciertas limitaciones impuestas por la ley...”.
Esa definición está más orientada a
una perspectiva filosófica y que, como concepto fundamental del derecho, aplica en
cualquier rama jurídica. Sin embargo, en la
actualidad, el hecho de decir que entendemos por persona física a los hombres, en
cuanto sujetos de derecho, podría ocasionar ciertos inconvenientes relacionados
con la igualdad de género.
Debemos entonces buscar otra definición de la persona física, desde el punto de
vista de los doctrinarios del Derecho Civil.
Así, un destacado civilista mexicano, Rafael
de Pina, (2010, 207) nos dice respecto de
las personas físicas:
“Llamada también natural, es el
ser humano, hombre o mujer. El
derecho moderno no admite la
posibilidad de la existencia de una
persona que carezca de la capacidad jurídica en abstracto.”
Esta definición es más acorde con las
tendencias modernas, pues específicamente habla del ser humano, hombre o
mujer. El ser humano, como “individuo de
naturaleza racional” (Wojtyla 1969, 14), jurídicamente hablando (es decir, calificado
como persona para los fines del Derecho),
es un ser susceptible de adquirir derechos
o contraer obligaciones.
Debemos también tomar en cuenta las
definiciones que nos dan las autoridades
administrativas y jurisdiccionales, como
una orientación en el tema, particularmente cuando vienen de autoridades de naturaleza fiscal o que resuelven asuntos relacionados con la misma. El Servicio de Administración Tributaria (2013), por ejem-
plo, nos dice que la persona física “Es el
hombre o mujer sujeto de derechos y obligaciones”. Y el mismo SAT informa, a través de su página electrónica, que la persona física:
“Es un individuo que realiza cualquier actividad económica (vendedor, comerciante, empleado, etc.),
tiene obligaciones que cumplir y
derechos.”
Como podemos observar, las definiciones que da la autoridad fiscal son muy sencillas y claras para que cualquier persona
pueda comprender quiénes califican como
personas físicas para efectos fiscales. Finalmente, creemos que resulta más completa la definición que da el Poder Judicial
de la Federación, a través de los Tribunales
Colegiados de Circuito (Jurisprudencia
2004199), que obtiene con motivo del proceso legislativo de la reforma constitucional del 10 de junio de 2011:
“todo ser humano titular de iguales derechos y deberes emanados
de su común dignidad…”
En conclusión, para efectos fiscales,
nosotros entendemos por:
Persona Física: El ser humano,
persona natural (sin distinción de
sexo, nacionalidad o edad), titular
de derechos y sujeto de obligaciones, que se convierte en sujeto pasivo de la relación jurídico tributaria, cuando se encuentra obligado
al pago de la contribución, es decir, cuando sus actos o actividades
actualizan el supuesto establecido
por la norma fiscal y que disfruta
los derechos que le conceden las
leyes.
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3.2.2. La Persona Moral
de agruparse con sus semejantes.”
El primer párrafo del artículo 1 de la
Ley del Impuesto Sobre la Renta también
señala como sujetos obligados al pago del
ISR a las personas morales. Respecto de
estas, tampoco existe una definición legal
de las mismas, tan solo algunos preceptos
en diversas disposiciones que contienen
una enumeración que resulta enunciativa,
mas no limitativa, de las figuras jurídicas
que se consideran como tales. Además,
aquí es donde podemos ejemplificar cómo
se utiliza el principio de la autonomía calificadora del Derecho Fiscal en los términos
que explicamos anteriormente y, como observaremos de la lista que nos da la propia
ley del ISR, sobre qué figuras o instituciones debemos considerar como personas
morales para fines fiscales.
Siguiendo con el mismo autor (De Pina
2010, 248), el jurista español Castán Tobeñas nos dice respecto de la persona moral
que “designa a aquellas entidades formadas para la realización de los fines colectivos y permanentes de los hombres, a las
que el derecho objetivo reconoce capacidad para tener derechos y obligaciones”.
La figura de la persona moral, también
es llamada por la doctrina y la legislación
extranjera como persona jurídica o persona colectiva, y es lo que conocemos como
una ficción jurídica, una creación del Derecho para que, en principio, las personas físicas pudieran desarrollar de manera más
eficiente y con una mayor protección de
sus patrimonios, determinadas actividades comerciales o profesionales. No obstante, con el desarrollo del comercio, también las personas morales pueden unirse
para constituir otra persona moral.
Aquí hay que hacer un comentario de
actualidad al respecto. Durante muchos
años, se dijo que la persona moral era un
ente colectivo, formado por dos o más personas (físicas o morales); sin embargo, la
legislación extranjera moderna contempló, desde hace algunos años, y la legislación mexicana también adoptó recientemente, la figura de la persona moral unimembre, a través de lo que la Ley General
de Sociedades Mercantiles mexicana reconoce y regula como Sociedad Anónima
Simplificada. Es decir, una sola persona
puede legalmente separar parte de su patrimonio y de sus actividades, para la constitución de otra persona distinta a ella, que
se clasificaría como persona moral, a pesar
de la ausencia de la característica de colectividad. Por lo anterior, proponemos la siguiente definición:
De acuerdo con Rafael de Pina (2010,
248):
“El fundamento de las personas
morales se encuentra en la necesidad de su creación para el cumplimiento de fines que el hombre,
por sí solo, con su actividad puramente individual, no podría realizar de manera satisfactoria, y en
la inclinación natural que siente
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Persona Moral: Es la entidad formada por un conjunto de personas físicas, morales, o una combinación de ambas, para la consecución de un fin común a la que el
derecho reconoce la capacidad de
ser titular de derechos y sujeto de
obligaciones; o bien, la entidad
formada por una persona física, a
la que la norma jurídica reconoce
personalidad jurídica y patrimonio distintos a los de su integrante.
Entendido lo que es una persona mo-
LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA
ral, el primer precepto que debemos citar
es el artículo 25 del Código Civil Federal
que, a pesar de no darnos una definición
de las mismas, y no haberse reformado
desde 1988, sí nos hace una enumeración
de ellas cuando dice:
“Artículo 25.- Son personas morales:
I. La Nación, los Estados y los Municipios;
II. Las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la
ley;
III. Las sociedades civiles o mercantiles;
IV. Los sindicatos, las asociaciones
profesionales y las demás a que se
refiere la fracción XVI del artículo
123 de la Constitución Federal;
V. Las sociedades cooperativas y
mutualistas;
VI. Las asociaciones distintas de
las enumeradas que se propongan fines políticos, científicos, artísticos, de recreo o cualquiera
otro fin lícito, siempre que no fueren desconocidas por la ley. VII.
Las personas morales extranjeras
de naturaleza privada, en los términos del artículo 2736.”
Por lo anterior, cualquiera de las personas morales enumeradas de manera
enunciativa, mas no limitativa, en el artículo 25 del Código Civil Federal, que se encuentren en el supuesto previsto por la Ley
del ISR, se convertirá en sujeto pasivo de
dicho impuesto. Adicionalmente, debemos
tener en cuenta lo que señala la propia ley
del ISR en el primer párrafo de su artículo
7, cuando nos dice que, para los efectos
fiscales de dicha ley, también se consideran personas morales:
“Artículo 7. Cuando en esta Ley se
haga mención a persona moral, se
entienden comprendidas, entre
otras, las sociedades mercantiles,
los organismos descentralizados
que realicen preponderantemente
actividades empresariales, las instituciones de crédito, las sociedades y asociaciones civiles y la asociación en participación cuando a
través de ella se realicen actividades empresariales en México.”
De las personas morales señaladas
por la Ley del ISR, se repiten las sociedades
civiles y mercantiles, así como las asociaciones civiles, que ya se encontraban señaladas en el Código Civil Federal, mientras
que los organismos descentralizados, son
personas jurídicas de Derecho Público, reconocidas por el Derecho Administrativo;
es decir, todas ellas son personas morales
reconocidas como tales en las ramas del
Derecho de las que son originarias. Sólo la
asociación en participación requiere de
una mención especial, al ser producto del
multicitado principio de la Autonomía Calificadora del Derecho Fiscal, pues en términos del Artículo 252 de la Ley General de
Sociedades Mercantiles:
“La asociación en participación es
un contrato por el cual una persona concede a otras que le aportan
bienes o servicios, una participación en las utilidades y en las pérdidas de una negociación mercantil o de una o varias operaciones
de comercio.”
Es decir, en ningún momento se habla
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de la creación de una persona distinta de
los contratantes, sino una simple asociación para participar de los resultados de
una empresa o de actos de comercio, pero
conservando todos los contratantes su
propia personalidad jurídica. Situación que
se viene a confirmar con lo establecido por
el artículo 253 de la misma ley, que expresamente señala:
“Artículo 253.- La asociación en
participación no tiene personalidad jurídica ni razón social o denominación.”
En conclusión, cuando alguna de las
personas que hemos descrito en este punto, sean personas físicas o personas morales (o figuras jurídicas asimiladas a éstas),
estarán obligadas al pago del Impuesto Sobre la Renta, cuando actualicen el supuesto jurídico previsto en la norma, es decir,
cuando se actualiza el siguiente elemento
esencial de la contribución: el objeto.
4. El Objeto del Impuesto Sobre la
Renta
El objeto del ISR es el elemento esencial de esta contribución que más problemas provoca en la práctica, pues es causa
de constantes discusiones entre abogados
y contadores que, según sus diferentes
puntos de vista, ven el objeto del ISR de
manera incluso contradictoria.
Para poner sólo unos ejemplos, algunos autores nos señalan que este impuesto “grava la renta (utilidades) de las personas tanto físicas como morales” (Chávez y
Olguín 2015, 9), mientras que otros nos
afirman que “son objeto de la LISR tanto
los ingresos de naturaleza civil, como los
provenientes de actividades comerciales,
industriales, agrícolas, ganaderas, silvícolas o de pesca, así como los denominados
ingresos de derecho público” (Calvo 2013,
377). Los términos ingreso y utilidad no tienen el mismo significado y contenido, ni
desde el punto de vista contable, ni desde
el punto de vista legal, por lo que resulta
necesario determinar con precisión cuál es
el objeto de esta contribución.
Dijimos al principio de esta investigación que el objeto de una contribución es
el acto, la actividad o el motivo del impuesto (PRODECON, 66). De una manera más
completa, diríamos que el objeto de las
contribuciones es “el fenómeno económico de carácter extrajurídico susceptible de
ser considerado por el legislador como revelador de capacidad contributiva y sometido a imposición” (Monroy 2010, 3). Tenemos, por un lado, un fenómeno, una situación jurídica o de hecho, que detona el nacimiento de la obligación. Generalmente,
dicho fenómeno tiene carácter económico,
pues si la intención del Estado es la obtención de ingresos, como bien nos dice Monroy Hernández (2010, 3), dicha situación jurídica o de hecho debe revelar la capacidad contributiva de la persona obligada (es
decir, la posibilidad de aportar parte de su
patrimonio), pues en términos de la fracción IV del artículo 31 constitucional, las
personas deben contribuir al gasto público
aportando parte de sus riquezas, de una
manera proporcional y equitativa, es decir,
se debe contar con una capacidad económica real, de tal manera que no afecte la
subsistencia del sujeto obligado.
Lo anterior viene relacionado con las
figuras jurídico tributarias denominadas
hecho imponible y hecho generador. Recordemos que la norma jurídico tributaria,
como cualquier otra norma jurídica, tiene
dos elementos: el supuesto jurídico y la
consecuencia de derecho. El supuesto jurídico, en el derecho tributario, es el hecho
imponible, es decir, la descripción que
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LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA
hace el legislador de una determinada situación y de cuya actualización o realización, dependerá el surgimiento de la consecuencia jurídica (el nacimiento del tributo). Esto es, si el hecho imponible (la descripción que hace el legislador de la situación jurídica o de hecho) se materializa en
la realidad (mediante el hecho generador,
es decir, cuando el sujeto pasivo realiza lo
que describe la norma), nace la obligación
tributaria.
Todo lo anterior es importante para
poder entender el objeto del impuesto sobre la renta, ya que el simple hecho de que
en esta materia confluyan términos jurídicos, contables, administrativos y económicos, puede llevar a confusiones, porque incluso un mismo término no tiene el mismo
significado ni el mismo alcance en cada
una de las ciencias citadas.
Así, podemos ver que existen autores
que afirman que el objeto del Impuesto
Sobre la Renta es la utilidad de las personas, porque contablemente hablando,
sólo cuando ésta se presenta existe el
pago de la contribución señalada. Sin embargo, el hecho de que la obligación de pagar exista únicamente cuando se presente
una utilidad, no implica que no haya nacido una relación jurídica tributaria. De
acuerdo con la teoría de las obligaciones,
mencionamos que la prestación que el sujeto pasivo debe cubrir al sujeto activo
puede consistir en un dar, un hacer, un no
hacer o un tolerar. De esa manera, una relación jurídica tributaria, que nace cuando
se actualiza el hecho imponible, puede tener como contenido obligaciones de diverso tipo, no sólo la de pago. Así, por ejemplo, existen dentro de la relación jurídica
tributaria obligaciones fiscales que la doctrina denomina obligaciones formales, que
no implican un pago (por ejemplo, presentar declaraciones, avisos o llevar contabili-
dad), que son independientes de la obligación principal (la de pago), pero que también nacen con la actualización del hecho
imponible.
Para ejemplificar, el artículo 76 de la
Ley del Impuesto Sobre la Renta nos señala que las personas morales que obtengan
ingresos de los señalados en dicha ley,
además de las obligaciones establecidas
en otros artículos de la misma, tendrán las
siguientes: I. Llevar la contabilidad; II. Expedir los comprobantes fiscales por las actividades que realicen; III. Expedir los comprobantes fiscales en los que asienten el
monto de los pagos efectuados que constituyan ingresos de fuente de riqueza ubicada en México; IV. Formular un estado de
posición financiera y levantar inventario de
existencias a la fecha en que termine el
ejercicio; V. Presentar declaración en la
que se determine el resultado fiscal del
ejercicio o la utilidad gravable del mismo y
el monto del impuesto correspondiente,
ante las oficinas autorizadas, dentro de los
tres meses siguientes a la fecha en que termine dicho ejercicio; VI. Presentar, a más
tardar el día 15 de febrero de cada año,
ante las autoridades fiscales y mediante la
forma oficial que al efecto aprueben dichas autoridades, la información siguiente:
a) El saldo insoluto al 31 de diciembre del
año anterior, de los préstamos que le hayan sido otorgados o garantizados por residentes en el extranjero; y b) El tipo de financiamiento, nombre del beneficiario
efectivo de los intereses, tipo de moneda,
la tasa de interés aplicable y las fechas de
exigibilidad del principal y de los accesorios, de cada una de las operaciones de financiamiento a que se refiere el inciso anterior; VII. Presentar las declaraciones a
través de medios electrónicos que al efecto señale el Servicio de Administración Tributaria mediante disposiciones de carácter general; VIII. Llevar un registro de las
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operaciones que efectúen con títulos valor
emitidos en serie; IX. Obtener y conservar
la documentación comprobatoria, tratándose de contribuyentes que celebren operaciones con partes relacionadas residentes en el extranjero, con la que demuestren que el monto de sus ingresos y deducciones se efectuaron de acuerdo a los precios o montos de contraprestaciones que
hubieran utilizado partes independientes
en operaciones comparables; X. Presentar,
conjuntamente con la declaración del ejercicio, la información de las operaciones
que realicen con partes relacionadas residentes en el extranjero, efectuadas durante el año de calendario inmediato anterior;
XI. Obligaciones tratándose de personas
morales que hagan los pagos por concepto
de dividendos o utilidades a personas físicas o morales; XII. Tratándose de personas
morales que celebren operaciones con
partes relacionadas, éstas deberán determinar sus ingresos acumulables y sus deducciones autorizadas, considerando para
esas operaciones los precios y montos de
contraprestaciones que hubieran utilizado
con o entre partes independientes en operaciones comparables; XIII. Presentar, a
más tardar el día 15 de febrero de cada
año ante las oficinas autorizadas, declaración en la que proporcionen la información de las operaciones efectuadas en el
año de calendario anterior, a través de fideicomisos por los que se realicen actividades empresariales en los que intervengan; XIV. Llevar un control de inventarios
de mercancías, materias primas, productos en proceso y productos terminados,
según se trate, conforme al sistema de inventarios perpetuos; XV. Informar a las autoridades fiscales, a través de los medios y
formatos electrónicos, que señale el Servicio de Administración Tributaria mediante
reglas de carácter general, a más tardar el
día 17 del mes inmediato posterior a aquel
en el que se realice la operación, de las
contraprestaciones recibidas en efectivo
en moneda nacional o extranjera, así como
en piezas de oro o de plata, cuyo monto
sea superior a cien mil pesos; XVI. Informar
a las autoridades fiscales, a través de los
medios y formatos que para tal efecto señale el Servicio de Administración Tributaria mediante reglas de carácter general, de
los préstamos, aportaciones para futuros
aumentos de capital o aumentos de capital
que reciban en efectivo, en moneda nacional o extranjera, mayores a $600,000.00,
dentro de los quince días posteriores a
aquél en el que se reciban las cantidades
correspondientes; XVII. Otras obligaciones
de los contribuyentes residentes en el país
que tengan establecimientos en el extranjero; XVIII. Las personas morales que distribuyan anticipos o rendimientos, deberán
expedir comprobante fiscal en el que conste el monto de los anticipos y rendimientos
distribuidos, así como el impuesto retenido; XIX. Tratándose de contribuyentes que
hayan optado por dictaminarse, deberán
dar a conocer en la Asamblea General Ordinaria de Accionistas un reporte en el que
se informe sobre el cumplimiento de las
obligaciones fiscales a su cargo en el ejercicio fiscal al que corresponda el dictamen.
De esa manera, vemos la importancia
de determinar correctamente cuál es el
objeto del Impuesto Sobre la Renta, ya que
el mismo no sólo da origen a una obligación de pago (que incluso puede existir o
no), sino que el hecho generador puede
dar origen a cualquiera de las obligaciones
que señala el artículo 76 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta vigente, reiteramos,
completamente independientes de la obligación principal de pago. Es decir, si se actualiza el objeto del impuesto, aun y cuando después de realizar las operaciones
aritméticas que la ley señala para su determinación, salga un saldo a pagar de $0.00
(cero pesos), las demás obligaciones for-
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LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA
males siguen estando ahí, son obligatorias
para el contribuyente. El sujeto pasivo deberá presentar declaración anual del ejercicio en la que refleje los montos que lo llevaron a determinar que no había monto a
pagar (en términos de la fracción V del artículo 76 de la Ley del ISR), o expedir los
comprobantes fiscales que amparen el
monto de las operaciones realizadas, en
términos de la fracción II del mismo artículo 76 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta.
Visto lo anterior, el artículo 1 de la Ley
del ISR es el que nos dice cuál es el objeto
de dicha contribución, al señalar expresamente que:
Artículo 1. Las personas físicas y
las morales están obligadas al
pago del impuesto sobre la renta
en los siguientes casos:
I. Las residentes en México, respecto de todos sus ingresos, cualquiera que sea la ubicación de la fuente de riqueza de donde procedan.
II. Los residentes en el extranjero
que tengan un establecimiento
permanente en el país, respecto
de los ingresos atribuibles a dicho
establecimiento permanente.
III. Los residentes en el extranjero,
respecto de los ingresos procedentes de fuentes de riqueza situadas
en territorio nacional, cuando no
tengan un establecimiento permanente en el país, o cuando teniéndolo, dichos ingresos no sean atribuibles a éste.
De manera complementaria, recordemos que el propio artículo 76 de la LISR expresa:
“Artículo 76. Los contribuyentes
que obtengan ingresos de los señalados en este Título, además de
las obligaciones establecidas en
otros artículos de esta Ley, tendrán las siguientes: …”.
Así, de los dos artículos mencionados
de la Ley del ISR, se desprende claramente
que el objeto de dicho impuesto es el ingreso. Cualquier persona que obtenga un
ingreso (sin importar si tiene o no una utilidad en el ejercicio), actualiza el objeto de
esta contribución, por lo que, en términos
de la propia ley, será sujeto pasivo obligado al cumplimiento de todas las obligaciones que le resulten aplicables del artículo
76 y, en su, caso, al pago del mismo.
La Ley del Impuesto Sobre la Renta no
nos da una definición de lo que debemos
entender por ingreso, por lo que resulta
necesario buscar en otras fuentes el contenido de dicho concepto. La más importante de todas es la jurisprudencia, pues son
los tribunales federales los que, al dirimir
las controversias que resultan de las relaciones jurídico-tributarias entre fisco y
contribuyentes, van dotando de contenido
los conceptos de las leyes tributarias. Al
respecto, la Primera Sala de la Suprema
Corte estableció (Tesis Aislada 173470):
“Si bien la Ley del Impuesto sobre
la Renta no define el término "ingreso", ello no implica que carezca
de sentido o que ociosamente el
legislador haya creado un tributo
sin objeto, toda vez que a partir
del análisis de las disposiciones legales aplicables es posible definir
dicho concepto como cualquier
cantidad que modifique positivamente el haber patrimonial de
una persona. Ahora bien, para delimitar ese concepto debe apun-
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Lic. Edel Arturo Estrada Alvarado
tarse que el ingreso puede recibirse de muchas formas, ya que puede consistir en dinero, propiedad
o servicios, incluyendo alimentos o
habitación, y puede materializarse
en efectivo, valores, tesoros o productos de capital, además de que
puede surgir como compensación
por: servicios prestados; el desarrollo de actividades comerciales,
industriales, agrícolas, pesqueras
o silvícolas; intereses; rentas, regalías o dividendos; el pago de pensiones o seguros; y por obtención
de premios o por recibir donaciones, entre otras causas. Sin embargo, la enunciación anterior no
debe entenderse en el sentido de
que todas estas formas de ingreso
han de recibir el mismo trato o
que todas se consideran acumulables, sino que el listado ilustra la
pluralidad de actividades que
pueden generar ingresos. Aunado
a lo anterior, es particularmente
relevante que la legislación aplicable no establece limitantes específicas al concepto "ingreso", ni acota de alguna manera las fuentes
de las que éste podría derivar,
dada la enunciación amplia de los
artículos 1o. y 17 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, que establecen que las personas morales
están obligadas al pago del tributo respecto de todos sus ingresos y
que acumularán la totalidad de
los ingresos en efectivo, en bienes,
en servicio, en crédito o de cualquier otro tipo que obtengan en el
ejercicio. Así, se desprende que la
mencionada Ley entiende al ingreso en un sentido amplio, pues incluye todo lo recibido o realizado
que represente una renta para el
receptor, siendo innecesario que
el ingreso se traduzca en una entrada en efectivo, pues incluso la
propia Ley reconoce la obligación
de acumular los ingresos en crédito, de tal suerte que el ingreso se
reconoce cuando se han actualizado todos los eventos que determinan el derecho a recibir la
contraprestación y cuando el
monto de dicha contraprestación
puede conocerse con razonable
precisión. En ese sentido, se concluye que la regla interpretativa
para efectos del concepto "ingreso" regulado en el Título II de la
Ley del Impuesto sobre la Renta es
de carácter amplio e incluyente de
todos los conceptos que modifiquen positivamente el patrimonio
del contribuyente, salvo que el legislador expresamente hubiese
efectuado alguna precisión en
sentido contrario, como acontece,
por ejemplo, con el segundo párrafo del citado artículo 17.”
De esa manera, la primera sala de la
Suprema Corte de Justicia brindó orientación al respecto, cuando nos dice que el ingreso debe entenderse como cualquier
modificación positiva del patrimonio del
contribuyente. Es decir, que si el contribuyente tiene un movimiento patrimonial
que le reporta un beneficio, esto es, que se
modifica de manera positiva, deberá considerar que tiene un ingreso y, por tanto, actualiza el objeto del impuesto.
Continuando con la Ley del ISR, la misma también nos dice que los ingresos que
obtienen las personas físicas o morales
pueden ser en efectivo, en bienes, en servicio, en crédito o de cualquier otro tipo, que
obtengan en el ejercicio, inclusive los provenientes de sus establecimientos en el extranjero (Artículo 16). Y nos menciona un
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LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA
tipo de ingreso bastante interesante, el denominado ajuste anual por inflación acumulable y que define como el ingreso que
obtienen los contribuyentes por la disminución real de sus deudas.
La Ley del ISR también menciona dos
conceptos relacionados con el ingreso,
que a pesar de tener una regulación interesante y una mecánica bien definida en la
Ley, no son relevantes para efectos de esta
investigación, por lo que sólo los dejaremos mencionados: el concepto de no ingreso y de ingreso no acumulable.
Para terminar este apartado y pasar a
los últimos dos elementos esenciales del
Impuesto Sobre la Renta, creemos necesario dejar la siguiente tesis aislada de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (Tesis
Aislada 206012), que deja claro que el ingreso es el objeto del ISR, mientras que la
utilidad es la base del mismo, por lo que
no son sinónimos:
De conformidad con el artículo 1o.
de la Ley del Impuesto sobre la
Renta, el objeto de este impuesto
está constituido por los ingresos y
no por las utilidades que obtengan los sujetos pasivos del mismo.
La obligación tributaria a cargo de
éstos nace en el momento mismo
en que se tienen los ingresos, bien
sea en efectivo, en bienes, en servicios o en crédito, como lo establece el artículo 15 del mismo ordenamiento, y no que ese impuesto
se causa hasta que al término del
ejercicio fiscal se determina que
hubo utilidades. No es óbice para
esta conclusión el hecho de que
sean las utilidades las que constituyen la base a la que habrá de
aplicarse la tarifa de acuerdo con
la cual se determinará el impues-
to, así como tampoco la circunstancia de que aun cuando haya ingresos, si no hay utilidades, no se
cubrirá impuesto alguno, pues en
este caso debe entenderse que
esos ingresos que, sujetos a las deducciones establecidas por la ley,
no produjeron utilidades están
desgravados, y lo que es más, que
esa pérdida fiscal sufrida en un
ejercicio fiscal, será motivo de
compensación en ejercicio posterior. No es cierto pues, que el impuesto sobre la renta se causa
anualmente, ya que, como se dijo,
éste se va causando operación
tras operación en la medida en
que se vayan obteniendo los ingresos; por ende, no es cierto tampoco que al realizar pagos provisionales a cuenta del impuesto, se
esté enterando un tributo no causado y que ni siquiera se sabe si se
va a causar. El impuesto se ha generado, se va causando operación
tras operación, ingreso tras ingreso, y el hecho de que de conformidad con el artículo 10 de la Ley a
comentario sea hasta fin del ejercicio fiscal cuando se haga el cómputo de todos los ingresos acumulables, y se resten a éstos las deducciones permitidas por la ley,
para determinar una utilidad fiscal que va a constituir la base (no
el objeto), a la que se habrá de
aplicar la tarifa que la misma ley
señala, para obtener así el impuesto definitivo a pagar, no implica que dicha utilidad sea el objeto del impuesto y que éste no se
hubiese generado con anterioridad.
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Lic. Edel Arturo Estrada Alvarado
5. La Base Gravable, la Tasa y la Tarifa
del Impuesto Sobre la Renta
La base gravable y la tasa, cuota o tarifa son los elementos cuantitativos de la
contribución. En el caso del Impuesto Sobre la Renta, son los elementos más sencillos, por lo que, para efectos de esta investigación, los estudiaremos en un solo apartado.
La base gravable puede ser entendida
como la “magnitud a la que debe referirse
o aplicarse, según los casos, el tipo de gravamen” y su función es, junto con la tarifa,
la de determinar la cuantía de la deuda tributaria (Ortega 2019, 175).
De acuerdo con el artículo 9 de la Ley
del ISR, las personas morales deben calcular su impuesto aplicando al resultado fiscal la tasa correspondiente. Así, para el
caso de las personas morales, la base gravable se denomina resultado fiscal y se calcula de la siguiente manera, de acuerdo
con el mismo precepto:
El total de los ingresos acumulables
obtenidos en el ejercicio
(-) Deducciones autorizadas por la Ley
del ISR
(-) Participación de los trabajadores en
las utilidades de los impuestos pagada en
el ejercicio
párrafo del artículo 9 de la Ley del ISR para
las personas morales, siendo la vigente del
30%. Así será como se determine el monto
del impuesto correspondiente, pudiendo
dar monto a pagar o saldo a favor. En caso
de que se determine saldo a pagar, también deberán descontarse los pagos efectuados por concepto de pagos provisionales.
Las personas físicas utilizan una tarifa
para la determinación del impuesto correspondiente. El artículo 152 de la Ley del
ISR, se&