GLI EFFETTI DELL’APERTURA DELLA LIQUIDAZIONE SUGLI ATTI PREGIUDIZIEVOLI AI
CREDITORI
Si presenta la naturale esigenza di disciplinare la sorte degli atti compiuti dal debitore nel
periodo temporale che precede l’apertura della procedura di liquidazione giudiziale. La
disciplina degli effetti dell’apertura della liquidazione giudiziale sugli atti pregiudizievoli ai
creditori consente di rendere inefficaci rispetto alla massa dei creditori gli atti, pagamenti o
garanzie posti in essere dal debitore in una data antecedente rispetto alla sentenza che
dichiara la liquidazione giudiziale. Si devono considerare anche gli interessi dei terzi, che
operano in buona fede, che hanno avuto rapporti di tipo economico e commerciale con il
debitore, i quali potrebbero essere pregiudicati dalla inefficacia degli atti. Maggiore è il
potenziale pregiudicato arrecato dall’atto alle ragioni dei creditori, più severa è la reazione e
più agevole è per il curatore ottenere l’inefficacia; minore è il potenziale pregiudizio, meno
severa è la reazione e più difficile è per il curatore ottenere l’inefficacia. L’inefficacia può
essere fatta valere solo se si apre la procedura concorsuale della liquidazione giudiziale.
Sono individuate diverse tipologie di atti:
1. Gli atti a titolo gratuito e assimilati art 163 ; sono privi di effetto (inefficaci) rispetto ai
creditori, se compiuti dal debitore dopo il deposito della domanda di apertura della
liquidazione giudiziale o nei due anni antecedenti (periodo sospetto e l’inefficacia
opera in modo automatico per tutelare l’interesse di creditori). Si considerano gli atti
a titolo gratuito sia gli atti posti in essere per spirito di liberalità (donazione), sia
anche gli atti caratterizzati da una prestazione in assenza di corrispettivo, dai quali il
debitore poi assoggettato a procedura non abbia tratto alcun vantaggio patrimoniale.
Per verificarne la natura gratuita o onerosa bisogna valutare l’operazione economica
nel suo complesso. Non sono assoggettati alla inefficienza i regali d’uso e gli atti
compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità, a
condizione che la liberalità sia proporzionata al patrimonio del donante. I beni
oggetto degli atti a titolo gratuito sono acquisiti al patrimonio della liquidazione
giudiziale mediante trascrizione della sentenza che ha dichiarato l’apertura della
procedura concorsuale. Essa consente al curatore di acquisire immediatamente la
disponibilità e l’amministrazione dei beni, senza la necessità di attendere una
sentenza giudiziale che ne accerti l’inefficacia. Ogni interessato può contestare la
sussistenza delle condizioni per l’operatività dell’inefficacia proponendo reclamo
avverso la trascrizione con ricorso al giudice delegato per atti prima dei due anni
oppure se in realtà non era un atto a titolo gratuito.
2. Pagamenti di crediti non scaduti e postergati art. 164 ; Sono privi di effetto
(inefficenti) rispetto ai creditori i pagamenti di crediti che scadono nel giorno della
dichiarazione di apertura della procedura o posteriormente, se sono stati eseguiti dal
debitore dopo il deposito della domanda cui è seguita l’apertura della procedura
concorsuale o nei due anni anteriori. L’inefficacia dei pagamenti anticipati
presuppone che: a) il pagamento sia stato eseguito nei due anni anteriori al deposito
della domanda o dopo il deposito della domanda; b) la scadenza originaria del
debitore era alla data di apertura della procedura o successiva. Nei pagamenti
anticipati, come gli atti a titolo gratuito, l’inefficacia opera automaticamente, senza la
prova che il debitore fosse insolvente. Si limita l’applicazione della disciplina ai soli
pagamenti che siano caratterizzati da un disvalore di tipo soggettivo e oggettivo.
Anche i rimborsi dei finanziamenti soci effettuati dalla società in favore dei soci dopo
il deposito della domanda cui è seguita l’apertura della procedura concorsuale o
nell’anno anteriore sono inefficaci.
Azione revocatoria ordinaria art 165 ; Quando l’atto potenzialmente pregiudizievole non cade
nel periodo sospetto, il curatore non può esercitare le azioni revocatorie concorsuali, ma può
esercitare l’azione revocatoria ordinaria che è soggetta al limite di decadenza di tre anni
dall’apertura della liquidazione giudiziale e di cinque anni dal compimento dell’atto. Quindi, il
curatore può domandare che questi atti siano dichiarati inefficaci nei confronti dei creditori
(comma 1). Nel caso di revocatoria ordinaria, il curatore deve fornire la prova del cd. eventus
damni (pregiudizio arrecato ai creditori), quindi che il suo comportamento sia doloso e il cd.
consilium fraudis (consapevolezza da parte del debitore del pregiudizio arrecato). L’azione
revocatoria ordinaria non può avere ad oggetto i pagamenti di debiti scaduti (articolo 2901
del Codice civile). Generalmente queste cose avvengono in un periodo molto vicino al
procedimento di liquidazione ed è un segnale d’allarme se l’acquirente è un parente o una
persona vicina al debitore. Durante la procedura di liquidazione giudiziale, la legittimazione
all’esercizio della revocatoria ordinaria è di competenza esclusiva del curatore, l’azione si
propone innanzi al tribunale concorsuale e l’eventuale accoglimento dell’azione va a
vantaggio di tutti i creditori, determinando l’inefficacia dell’atto nei confronti della massa
(comma 2).
3. Atti a titolo oneroso, pagamenti e garanzie art 166 ;comprende gli atti cd. “anormali”,
che presentano caratteristiche non ordinarie rispetto a quelle che si incontrano nella
gestione ordinaria dell’impresa. Gli atti “anormali” sono a loro volta suddivisi in
quattro categorie, atti a prestazioni sproporzionate, pagamenti con mezzi anormali,
garanzie per debiti preesistenti non scaduti e infine garanzie per debiti preesistenti
scaduti.
La prima categoria è costituita dagli atti a prestazioni sproporzionate, individuate come gli
atti a titolo oneroso in cui le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte (si intendono sia
acquisti, sia vendite ma è raro gli acquisti perché il liquidatore non ha soldi da spendere) dal
debitore sorpassano di oltre il 25% di ciò che a lui è stato dato o promesso.
La seconda categoria è rappresentata dai pagamenti con mezzi anormali, intesi come atti
estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con danaro o con altri mezzi
normali di pagamento (comma 1, lett. b). L’anomalia consiste nella modalità di pagamento,
ad esempio, sono la datio in solutum (sostituzione della prestazione originariamente dovuta
con una di natura diversa).
La terza categoria è rappresentata da garanzie per debiti preesistenti non scaduti.
L’anomalia è rappresentata dalla circostanza che il creditore abbia ottenuto una garanzia
che precedentemente non aveva richiesto e dall’altro che il debito non sia scaduto.Pertanto
in cambio della garanzia il creditore deve aver concesso qualcosa (es un ulteriore dilazione)
altrimenti l’atti deve considerarsi a titolo gratuito.
La quarta categoria è rappresentata da garanzie per debiti preesistenti scaduti d).
L’anomalia è meno grave perché la garanzia è concessa per debiti preesistenti, ma già
scaduti, quando è fisiologico che il creditore possa temere che il debitore non sia in grado di
adempiere. Gli atti “anormali” sono revocati se sussistono due presupposti: il compimento
dell’atto nel periodo sospetto e la conoscenza da parte del creditore dello stato di insolvenza
del debitore al momento del compimento dell’atto.
Il legislatore prevede alcuni casi di esenzione da revocatoria art 166 comma 3 - Le ragioni
possono ricondursi a tre grandi matrici: a) la volontà di favorire la prosecuzione dell’attività
da parte dell’imprenditore in crisi, evitando il timore di subire l’azione revocatoria in caso di
successiva apertura della liquidazione giudiziale; b) la volontà di incentivare il tempestivo
ricorso da parte del debitore a procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza; c) la
volontà di tutelare determinate categorie di creditori. Le esenzioni da revocatoria sono
applicate solo per gli atti a titolo oneroso “anormali” e “normali” che presentano un disvalore
così accentuato da non poter in alcun modo essere compensato da considerazioni di tipo
diverso. Trattandosi di eccezioni, sarà il terzo convenuto in revocatoria a dover fornire la
prova della sussistenza dei presupposti di una delle cause di esenzione (comma 3). Non
sono soggetti ad azione revocatoria:
a) I pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività d’impresa nei termini
d’uso. La ratio è quella di evitare che il manifestarsi della crisi spinga i fornitori a
sospendere o interrompere i rapporti commerciali in corso con il debitore, così
aggravandone il dissesto. L’operatività dell’esenzione è limitata ai soli pagamenti
entro il termine d’uso, intesi come modalità e tempistica conformi a quelle adottate
regolarmente tra le parti (i pagamenti previsti da contratto di beni e servizi o anche
secondo le “modalità d’abitudine” ovvero se pagava sempre con 30gg in ritardo allora
è sempre dentro i termini d’uso);
b) Le rimesse effettuate dal debitore su un conto corrente bancario che non hanno
ridotto il saldo del passivo verso la banca in modo durevole,
c) Vendita a giusto prezzo di mercato di immobili destinati ad abitazione principale o a
sede principale,
d) Atti e pagamenti effettuati per tentare di risanare la situazione d’impresa;
e) I pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti dal debitore alla scadenza per
ottenere la prestazione di servizi strumentali all’accesso gli strumenti di regolazione
della crisi e dell’insolvenza.
Art 170 - Limiti temporali delle azioni revocatorie e d'inefficacia : fissa un preciso limite
temporale delle azioni revocatorie e di efficacia, al fine di circoscrivere i tempi di instabilità
degli effetti degli atti compiuti con il debitore soggetto alla procedura di liquidazione
giudiziale. È stato dunque fissato un termine di decadenza e prescrizione delle azioni.
Le azioni revocatorie e di inefficacia: ▪ non possono essere promosse dal curatore decorsi 3
anni dall'apertura della liquidazione giudiziale. ▪ si prescrivono decorsi 5 anni dal
compimento dell'atto;
Effetti della revocatoria art 171 - La revocatoria non determina l’invalidità dell’atto, ma la sua
inefficacia nei confronti della massa dei creditori. L’inefficacia opera diversamente a seconda
della diversa natura dell’atto revocato. Quando è revocato un contratto a contenuto traslativo
(se il debitore vende un immobile), il bene oggetto dell’atto viene recuperato all’attivo della
procedura ed il curatore può liquidarlo e distribuirne il ricavato tra i creditori. Laddove il bene
non sia più nella disponibilità del terzo, esso dovrà corrispondere alla procedura il
controvalore monetario e ha il diritto ad essere ammesso al passivo della procedura per il
suo eventuale credito, cioè il prezzo pagato per l’acquisto del bene. Quando è revocato un
pagamento, il terzo dovrà restituire alla procedura una somma pari all’importo ricevuto, oltre
agli interessi decorrenti dalla data della domanda giudiziale, ed avrà diritto ad insinuarsi al
passivo per un credito che è di importo corrispondente a quanto restituito. Nel caso di
revocatoria di un pagamento con il quale il debitore abbia estinto un credito che era
privilegiato, l’accoglimento della revocatoria determina la cd. “reviviscenza” delle garanzie
che lo avevano assistito e, pertanto, il terzo può essere ammesso al passivo con il rango
privilegiato. Quando è revocata una garanzia, il terzo sarà ammesso al passivo con il rango
chirografario e non più privilegiato. Clausola per evitare la sommatoria dei movimenti
bancari. La banca restituisce la somma massima recepita nel periodo sospetto (ad esempio,
se tra entrate ed uscite ho trattenuto 100mila euro, la banca restituisce solo quello e non
quello che risulta nelle scritture contabili in entrata senza considerare le scritture contabili in
uscita).