APUNTES
DERECHO PROCESAL PENAL 1
PUCV 2020
Profesor: Guillermo Oliver Calderón
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
Profesor: Guillermo Oliver Calderón
CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN
1. EL DERECHO PROCESAL PENAL
Desde un punto de vista orgánico, el Derecho procesal penal se puede definir como aquella
rama del ordenamiento jurídico que se preocupa de regular la organización y atribuciones
de los tribunales con competencia penal.
Desde un punto de vista funcional, puede definirse como aquella rama del ordenamiento
jurídico que se encarga de regular los procedimientos penales.
Dichas definiciones asumen que el Derecho procesal penal forma parte del Derecho
procesal, lo que daría vigencia en aquella rama del derecho a la teoría general del proceso
y, en consecuencia, haría aplicables sus conceptos e instituciones comunes, como, por
ejemplo, la nulidad procesal, la cosa juzgada, los recursos, etc.
Sin embargo, una corriente moderna pone de relieve la escasa utilidad que otorga el
concebir el Derecho procesal penal en los términos anteriores y destaca la evidente
vinculación que existe entre dicha rama del Derecho y el Derecho penal sustantivo. Este
vínculo se generaría por la existencia de la política criminal, que según Binder, es “el
conjunto de decisiones relativas a los instrumentos, reglas, estrategias y objetivos que
regulan la coerción penal” 1. Estos instrumentos son, básicamente, las normas penales
sustantivas y las normas penales adjetivas o procesales. Las normas penales sustantivas
establecen cuáles son los delitos y sus consecuencias jurídicas. Las normas procesales
señalan cómo se determina la existencia de un delito, quiénes intervienen en el proceso,
quién recibirá las eventuales consecuencias jurídicas y cuáles serán éstas específicamente.
Si bien el Derecho procesal penal no forma parte del Derecho penal, “desarrolla y completa
la función punitiva” 2.
En opinión de Binder 3, existe una evidente interrelación entre estos dos tipos de normas,
pues:
a) Ambas deben estar coordinadas para el logro de los fines políticos-criminales que se
intentan alcanzar.
Por ejemplo, dentro de estos fines se encuentra el de evitar, en la medida de lo posible, el
cumplimiento efectivo de penas privativas de libertad de corta duración por parte de los
llamados delincuentes primerizos, dado su efecto desocializador, manifestándose ello en el
Derecho penal sustantivo, en la existencia de la remisión de la pena y la libertad vigilada
como penas sustitutivas, y en el Derecho procesal penal, en la suspensión condicional del
procedimiento como salida alternativa.
1
BINDER, Alberto M., Introducción al Derecho procesal penal, 2ª edición, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p.
45.
2
Cfr. ORELLANA TORRES, Fernando, Manual de Derecho Procesal, tomo V, Procesos Penales, 2ª edición,
Librotecnia, Santiago, 2010, p. 14.
3
BINDER, Introducción al Derecho procesal penal, p. 50.
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Otro fin político-criminal se vincula con la satisfacción de los intereses de la víctima del
delito. Varias manifestaciones de esta idea se encuentran en el Derecho penal sustantivo,
como, por ejemplo, en el hecho de que existe como atenuante el “procurar reparar con celo
el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias” (art. 11 nº 7 CP); en el
delito de malversación de caudales públicos se contempla la posibilidad de una importante
rebaja penológica para el caso en que se reintegren los fondos malversados (art. 235 CP);
en los delitos de hurto y robo se prevé una atenuante específica para el caso en que el
ladrón devuelva la cosa hurtada o robada (art. 456 CP). Por su parte, en el Derecho procesal
penal, esta idea se observa en la regulación especial que se otorga a la víctima (art. 109
CPP) y en el establecimiento de los acuerdos reparatorios (art. 241 CPP).
b) La corrección de un defecto en algunas de estas normas incide necesariamente en las
otras.
Las modificaciones que se hagan a las normas sustantivas influyen en las normas
procesales, y viceversa. Un ejemplo de ello es el artículo 1º inciso 2º del CP que, según la
mayoría de la doctrina, establece una presunción de dolo, la cual, sin embargo, con la
entrada en vigencia del Código Procesal Penal y su actual artículo 4º, que se refiere a la
presunción de inocencia, habría de entenderse modificada o derogada.
c) La operatividad de algunas normas influye en la aplicación de las otras.
Por ejemplo, el artículo 141 letra a) CPP establece como supuesto de improcedencia de la
prisión preventiva que el delito imputado estuviere sancionado únicamente con penas
pecuniarias o privativas de derechos. Por lo tanto, si un delito tenía asignada inicialmente
una pena privativa de libertad, y luego se modifica para establecer sólo una pena pecuniaria
por parte del legislador, tendrá como incidencia en materia procesal penal que, respecto de
tal delito, no se podrá decretar la prisión preventiva.
Otro ejemplo de ello se da en relación con el sobreseimiento definitivo cuando la causal
que se esgrime es la extinción de la responsabilidad penal [art. 250 letra d) CPP], pues si se
modifica el artículo 93 del CP, el cual establece estas situaciones, ello provocará un cambio
en las posibilidades de decretar el sobreseimiento.
2. CONCEPTO DE PROCESO PENAL
Se acostumbra definir el proceso penal como el conjunto de actos procesales destinados a
determinar la existencia de un delito, la participación del imputado en su realización, así
como las consecuencias jurídicas que deban imponerse.
Sin embargo, este concepto, totalmente descriptivo, parece insuficiente para determinar el
verdadero proceso penal, pues para ello se requeriría dotarlo de un criterio valorativo. Esto
se logra incorporando al concepto la idea del respeto a la garantía del debido proceso. De
este modo, el procedimiento penal sólo es una expresión que se refiere al rito que debe
seguir la tramitación del proceso conforme a la ley. En cambio, la voz proceso penal
considera, tanto al rito, como al respeto de las garantías.
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Se ha de tener en cuenta también, que el concepto de juicio no es sinónimo de proceso
penal, pues aquél es sólo la fase esencial o central de éste. Además, la ejecución de la
sentencia también forma parte del proceso penal (art. 7º inc. 1º CPP).
3. EL PROCEDIMIENTO PENAL
A. EFICIENCIA Y GARANTÍAS EN EL DISEÑO PROCEDIMENTAL
Binder 4 sostiene que en la construcción de cualquier modelo procesal penal se produce una
lucha entre dos fuerzas antagónicas:
a) Tendencia a la protección de garantías fundamentales: Se preocupa de establecer un
sistema de resguardo a los individuos frente al uso de la fuerza estatal. Estos resguardos se
traducen en la configuración de una serie de exigencias derivadas del debido proceso.
b) Tendencia de eficiencia de la persecución penal: Se preocupa de conseguir la aplicación
efectiva de la coerción penal, y se traduce en la entrega de instrumentos y mecanismos
idóneos al que persigue, al que juzga y al que ejecuta.
De este modo, el procedimiento penal que la legislación adopta siempre asume el carácter
de síntesis culturalmente condicionada de estas dos tendencias, ya que éste va a depender
del contexto histórico y temporal en el cual se desarrolla. Ejemplo de ello es el texto
original de los artículos 124 y 134 del CPP, cuya tendencia era claramente garantista y en
razón de los cuales no se podía detener al que era sorprendido en comisión flagrante de un
delito que tuviera asignada una pena no superior a presidio o reclusión menor en su grado
mínimo. Luego, en el año 2002, por la Ley Nº 19.789, se amplió la posibilidad de detener a
las personas que se encontraran en comisión flagrante de ciertas faltas y simples delitos,
siendo evidente el giro legislativo hacia la tendencia eficiente de la persecución.
Lo mismo ocurre con el artículo 141 CPP, cuyas letras a) y c), en su diseño original,
establecían causales de improcedencia de la prisión preventiva, que tras la dictación de la
Ley Nº 20.074 ya no existen.
B. SISTEMAS PROCESALES PENALES (clasificación de los procedimientos
penales)
La doctrina suele aludir a ciertos modelos procesales penales puros, que pueden configurar
un determinado procedimiento penal. En la práctica, los procedimientos penales de los
distintos países tienden a un cierto modelo, pero sin presentarse en forma absoluta,
combinando caracteres de uno y de otro.
B.1. SISTEMA ACUSATORIO
Es un sistema procesal penal cuya nota distintiva es que el juzgar y acusar se encuentran
radicados en sujetos u órganos distintos.
Cronológicamente, es el sistema más antiguo 5 y constituye la tradición en el Derecho
anglosajón. A partir de mediados del siglo XX, se impuso en los distintos países de la
4
BINDER, Introducción al Derecho procesal penal, pp. 56-64.
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Europa continental, y a partir de los años 80 comenzó a radicarse en los países de América
Latina.
Modernamente, otras características que también se suelen atribuir a este sistema son:
a) Separación de la función de persecución y la función jurisdiccional.
-Función de persecución: tradicionalmente está encargada a un fiscal, quien investiga y
acusa.
-Función jurisdiccional: la detenta un tribunal, cuya tarea es la resolución o decisión del
conflicto.
b) Reconocimiento de un conjunto de garantías a favor de la persona del imputado,
garantías que constituyen una manifestación de la idea del debido proceso.
c) La etapa central del sistema está constituida por el juicio propiamente tal, que se
caracteriza por ser oral, público y contradictorio.
B.2. SISTEMA INQUISITIVO
Este sistema tuvo su origen en el derecho canónico y fue posteriormente tomado por las
monarquías absolutas. Fue concebido como un mecanismo de control centralizado del
poder. Su elemento distintivo es que las funciones de persecución y juzgamiento se radican
en un solo sujeto.
Otras características que también se suelen atribuir a este sistema son:
a) Principio de oficialidad: La persecución se sigue de oficio, sin necesidad de intervención
de las partes.
b) Búsqueda de la verdad material
Se afirma que este sistema procura buscar la verdad real o material, es decir, descubrir el
modo como sucedieron los hechos (la verdad formal, en cambio, alude a los hechos que se
logran probar en el juicio). El inquisidor hace una labor de reconstitución histórica de los
hechos, en la cual la confesión es la principal de las pruebas 6. El imputado no se considera
un sujeto, sino un objeto de persecución.
c) Procedimiento secreto
d) Procedimiento escrito
De todas las actuaciones que se realizan se va dejando constancia escrita en un expediente.
Finalizada la investigación, se resuelve sobre la base de lo consignado en esa recopilación.
e) Prueba legal o tasada
5
Véase, en este sentido, FONTECILLA RIQUELME, Rafael, Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo I, 2ª
edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1978, p. 34. Sin embargo, ORELLANA TORRES, Manual de
Derecho Procesal, tomo V, Procesos Penales, p. 14, afirma que no existe un conocimiento exacto para
precisar cuál sistema –el inquisitivo o el acusatorio‒ se dio primeramente en la sociedad moderna.
6
En el mensaje del Código de Procedimiento Penal chileno, cuerpo legal que indudablemente se basaba en un
sistema inquisitivo, se destacaba esta misma idea. Se lee ahí lo siguiente: “La confesión judicial, que algunos
Códigos modernos han suprimido, es considerada en este Proyecto como un trámite esencial del juicio.
Tomada con las precauciones que la ley señala, y exenta de todo medio de coacción y de cargos copiosos o
sugestivos, llega a constituir sin duda alguna el elemento probatorio de mayor fuerza, que no era posible
desdeñar, dada la insuficiencia de los recursos que entre nosotros pueden proporcionarse a la justicia para
hacer una investigación acertada y fructuosa” (párrafo 31°).
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El régimen probatorio que rige es el de prueba legal o tasada, en el cual la ley se encarga de
señalar cuáles son los medios probatorios que se pueden rendir, cómo se rinden y cuál es el
valor probatorio que se les ha de otorgar.
f) Existe una organización judicial jerarquizada
Conforme a ello, los tribunales superiores tienen amplias facultades de revisar lo resuelto
por los tribunales inferiores, fundamentalmente a través de dos vías: el recurso de apelación
y el trámite de la consulta
g) Compatibilidad con Estado autoritario
Estos sistemas resultan más compatibles con un modelo de Estado autoritario, donde los
derechos o intereses de los individuos se supeditan al interés estatal.
B.3. SISTEMA INQUISITIVO REFORMADO O MIXTO
El sistema mixto nace como consecuencia del período liberal que se da con posterioridad a
la Revolución Francesa. En este sistema, la característica más importante es que la
investigación se mantiene a cargo de un juez instructor, pero a esta etapa se agrega un
juicio oral o por jurados. Surge además, como órgano acusador, el Ministerio Público (no
investiga). Este sistema rige hasta hoy en España, y antiguamente regía en Francia.
4.
EVOLUCIÓN
CHILENO
HISTÓRICA
DEL
DERECHO
PROCESAL
PENAL
A. PERÍODO DE LA COLONIA
En el período de la Colonia, tanto en Chile, como en Latinoamérica, regía la legislación
española. Por lo tanto, se aplicaban las Siete Partidas, particularmente la Séptima, que
aludía a materia penal y procesal penal.
B. DESDE LA INDEPENDENCIA HASTA EL SIGLO XIX
Pese al cambio político que se produjo, el sistema inquisitivo se mantuvo vigente en
nuestro país. Paralelamente, en Europa, por influencia de las ideas liberales de la
Ilustración, se comenzó a imponer el sistema mixto.
C. LA CODIFICACIÓN EN HISPANOAMÉRICA
Una vez que llegó el fenómeno de la codificación a América, a pesar de que el sistema
imperante en Europa era el mixto, la codificación se limitó a formalizar el sistema
inquisitivo. Aparentemente, las razones por las que no se recogió el sistema mixto fueron
que éste se conoció tardíamente y que las clases dominantes no quisieron instalar un
sistema más liberal que eventualmente les llevara a perder parte de su poder.
D. LA CODIFICACIÓN EN CHILE
En el año 1894, el Presidente de la República, don Jorge Montt, envió al Congreso un
proyecto de Código de Procedimiento Penal, en cuya elaboración intervinieron varios
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autores, pero en mayor medida, don Manuel Egidio Ballesteros. Dicho proyecto fue
promulgado en 1906 y comenzó a regir en Chile, el 1 de marzo de 1907.
El mensaje con que el Presidente envió el proyecto no es algo que carezca de relevancia,
pues de su lectura se infieren varias ideas:
- A juicio del Poder Ejecutivo, importantes razones económicas, sociales y territoriales
impedían en ese tiempo implementar un sistema mejor.
- Se admitía como gran falla del sistema, la reunión en una misma persona de las funciones
de instrucción y juzgamiento, pero para superar tal defecto se apelaba a la honestidad de los
jueces y a la posibilidad que tendrían los tribunales superiores de poder revisar lo resuelto
por los inferiores por la vía de la apelación y la consulta.
d. 1) Estructura del procedimiento que instauró el Código de Procedimiento Penal
La investigación se podía iniciar por denuncia, querella, de oficio por el juez del crimen o,
a requerimiento del Ministerio Público (la actual Fiscalía Judicial).
Durante el sumario, se dictaba el “auto de procesamiento” (que en un comienzo se llamaba
“auto de reo” o “encargatoria de reo”). Luego, esta etapa se cerraba y podían seguirse dos
caminos:
- El sobreseimiento, que podía ser definitivo o temporal.
- La acusación, iniciándose la etapa de plenario.
El sumario
Era una etapa de investigación que tenía como objetivos:
a) la comprobación del hecho punible y la averiguación de la persona del delincuente.
b) asegurar a los presuntos culpables.
c) asegurar la responsabilidad pecuniaria
Características del sumario
1. Se trataba de un antejuicio, porque el verdadero juicio era el plenario. Sin embargo, en la
práctica, era la etapa más importante del procedimiento, porque el mismo juez que reunía
los antecedentes era el que dictaba el fallo.
2. Era secreto, tanto para terceros, como para todos los intervinientes.
3. Era escrito. De todas las diligencias de la investigación se dejaba constancia en el
expediente.
4. No era contradictorio, por lo que no era necesario escuchar a las partes antes de resolver.
5. No había un orden, ni tampoco tenía un plazo máximo de duración.
El auto de procesamiento
Era la resolución más importante del sumario, por los efectos que producía. Se dictaba por
el juez del crimen cuando concurrían los requisitos del artículo 274 CPP.
El efecto más lesivo de la dictación de esta resolución para el inculpado, era que
normalmente traía aparejada la prisión preventiva. Además, de pleno derecho se producía
su arraigo y en el certificado de antecedentes del procesado se dejaba registro de que se
había dictado el auto de procesamiento en su contra.
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El plenario
Era el juicio propiamente tal. Se caracterizaba por ser público, contradictorio, escrito y de
tramitación ordenada. Primero había una etapa de discusión, en la que se insertaba la
acusación y la contestación a la acusación; luego había un término probatorio, normalmente
de veinte días, y a continuación, se dictaba sentencia definitiva.
En materia de prueba, se presentaban importantes características:
- Era posible renunciar a la prueba y atenerse al mérito del sumario (arts. 429 y 449 CPP)
- Regía el sistema de prueba legal o tasada: Para poder condenar, el juez debía adquirir
convicción por los medios de prueba legal que señalaba expresamente el Código,
otorgándole el valor que allí se establecía.
d. 2) El DFL Nº 426 de 1927
El 28 de febrero de 1927 se dictó el DFL Nº 426, que suprimió los cargos de promotores
fiscales en primera instancia, quienes, en nombre del Ministerio Público, presentaban la
acusación. Se estableció que, en estos casos, el juez debía proceder de oficio. A partir de
entonces, nuestro sistema adquirió características únicas, extremando su tinte inquisitivo.
d. 3) Proyectos de reforma
Durante los siguientes gobiernos hubo varios intentos de modificar el sistema procesal
penal:
- Jorge Alessandri Rodríguez (1958 - 1964) presentó un proyecto por el cual se separaba la
función de investigar de la función de juzgar, pero no prosperó en el Congreso.
- Eduardo Frei Montalva (1964 - 1970) envió un proyecto redactado por Rubén Galecio (ex
ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago), el denominado “Proyecto Galecio”, que
también buscaba separar la función de investigación y la de juzgamiento, y reincorporar al
Ministerio Público en primera instancia. Pero por causas políticas, no prosperó.
- Patricio Aylwin Azócar (1990 – 1994) promulgó las denominadas “Leyes Cumplido”,
pero no significaron soluciones de fondo. En todo caso, durante su gobierno, con el impulso
de la Corporación de Promoción Universitaria y de la Fundación Paz Ciudadana, se
constituyó un foro integrado por académicos y abogados penalistas y procesalistas para
discutir el proceso penal chileno y elaborar proyectos para una futura reforma 7.
- Eduardo Frei Ruiz-Tagle (1994 - 2000), como producto del mencionado trabajo previo,
presentó un proyecto de Código Procesal Penal el año 1995, que finalmente se convirtió en
la Ley N° 19.696, que se publicó el 12 de octubre de 2000, entró en vigor el 16 de
diciembre de 2000 en las regiones IV y IX, y en los siguientes años fue entrando en
vigencia en forma gradual en las restantes regiones del país.
Una crítica a la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal fue la desigualdad que
se producía entre el tratamiento que se daba al procesado del sistema antiguo, y el que se
brindaba al imputado del sistema nuevo 8. Por eso, fue necesario agregar la disposición
7
Vid. ORELLANA TORRES, Manual de Derecho Procesal, tomo V, Procesos Penales, p. 17.
Cfr. MATURANA MIQUEL, Cristian, “Prisión preventiva y libertad provisional; análisis desde una perspectiva
procesal constitucional en relación con las realidades del sistema acusatorio y del sistema inquisitivo”, en
Revista de Derecho Público, vol. 64, 2002, p. 90.
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transitoria octava a la Constitución Política de la República, cuyo tenor es el siguiente: “Las
normas del capítulo VII ‘Ministerio Público’, regirán al momento de entrar en vigencia la
ley orgánica constitucional del Ministerio Público. Esta ley podrá establecer fechas
diferentes para la entrada en vigor de sus disposiciones, como también determinar su
aplicación gradual en las diversas materias y regiones del país” (inciso primero). “El
capítulo VII ‘Ministerio Público’, la ley orgánica constitucional del Ministerio Público y las
leyes que, complementando dichas normas, modifiquen el Código Orgánico de Tribunales
y el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán exclusivamente a los hechos acaecidos
con posterioridad a la entrada en vigencia de tales disposiciones” (inciso segundo).
E. EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
Se instaura un nuevo sistema procesal penal, cuyo intento es adecuarse a la idea de un
Estado democrático de derecho y a los tratados internacionales ratificados por Chile en
materia de derechos humanos.
El nuevo sistema es coherente con la tendencia internacional vigente, en cuanto al respeto
de la persona y sus derechos, cuyo auge se da luego de la Segunda Guerra Mundial, lo cual
se logra, principalmente, con la instauración de un sistema acusatorio. Como principales
fuentes del nuevo régimen se utilizaron el Código Procesal Penal Modelo para
Iberoamérica, la Ordenanza Procesal Penal Alemana, el Código Procesal Penal Italiano, el
Código Procesal Penal de Perú y el Código Procesal Penal de la Nación Argentina 9.
Entre los cambios más importantes se cuentan:
- La creación del Ministerio Público, cuya principal función es la de investigar.
- La creación de los Juzgados de Garantía, constituidos por los jueces de garantía, cuya
tarea principal es velar por la no vulneración de las garantías del imputado y de las demás
personas. (En el proyecto original se llamaban “jueces de control de la instrucción”, pero se
prefirió cambiar tal denominación, porque se estimó que pugnaba con la autonomía con que
actúa el Ministerio Público).
- La creación de los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, ante quienes se realiza el juicio
oral, público y contradictorio. La novedad es que los jueces no conocen nada hasta el
momento del juicio, para lo cual lo único que se tiene a mano es el auto de apertura que le
envía el Juzgado de Garantía, que contiene, entre otras menciones, los hechos y los medios
de prueba a utilizar en el juicio oral.
- Se considera al imputado no como un objeto del procedimiento, sino como sujeto al cual
se le reconocen una serie de derechos que se encuentran consagrados en el Código, entre
los que se destaca el derecho a una defensa técnica desde la primera actuación y en cada
una de las actuaciones que se realicen con posterioridad.
- Se vela por los intereses de la víctima y se le otorgan una serie de derechos.
- La procedencia excepcional de los recursos procesales. A diferencia del sistema antiguo,
en el que la mayoría de las resoluciones importantes eran revisadas por las Cortes de
Apelaciones por vía de apelación o consulta, en el nuevo proceso no existe la consulta, y la
apelación se limita a unos pocos casos. El recurso más importante es el recurso de nulidad.
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ORELLANA TORRES, Manual de Derecho Procesal, tomo V, Procesos Penales, p. 18.
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El Código Procesal Penal se compone de 4 libros:
Libro I: Disposiciones generales: artículos 1º al 165, que a su vez está compuesto por siete
títulos:
Título I: Principios básicos (arts. 1º a 13).
Título II: Actividad procesal (arts. 14 a 52).
Título III: Acción penal (arts. 53 a 68).
Título IV: Sujetos procesales (arts. 69 a 121).
Título V: Medidas cautelares personales (arts. 122 a 156).
Título VI: Medidas cautelares reales (arts. 157 y 158).
Título VII: Nulidad procesal (arts. 159 a 165).
Libro II: Procedimiento ordinario: artículos 166 a 351. Está compuesto por tres títulos:
Título I: Etapa de investigación (arts. 166 a 258).
Título II: Preparación del juicio oral (arts. 259 a 280).
Título III: Juicio oral (arts. 281 a 351).
Libro III: Recursos: arts. 352 a 387. Está compuesto por cuatro títulos:
Título I: Disposiciones generales (arts. 352 a 361).
Título II: Recurso de reposición (arts. 362 y 363).
Título III: Recurso de apelación (arts. 364 a 371).
Título IV: Recurso de nulidad (arts. 372 a 387).
Libro IV: Procedimientos especiales y de ejecución: arts. 388 a 482. Está compuesto por
ocho títulos:
Título I: Procedimiento simplificado (arts. 388 a 399).
Título II: Procedimiento por delito de acción privada (arts. 400 a 405).
Título III: Procedimiento abreviado (arts. 406 a 415).
Título IV: Procedimiento relativo a personas que gozan de fuero
constitucional (arts. 416 a 423).
Título V: Querella de capítulos (arts. 424 a 430).
Título VI: Extradición (arts. 431 a 454).
Título VII: Procedimiento para la aplicación exclusiva de medidas de
seguridad (arts. 455 a 465).
Título VIII: Ejecución de las sentencias condenatorias y medidas de
seguridad (arts. 466 a 482).
Además, existe un título final, de tres artículos, sobre entrada en vigencia del código, y un
artículo transitorio que contiene reglas para aplicación de penas por tribunales con
competencia penal sujetos a distintos procedimientos.
Preguntas
1) Defina:
• Fines políticos- criminales
• Debido proceso
• Verdad material
• Delincuente primerizo
2) ¿De dónde se extrae la idea de que con la suspensión condicional del procedimiento
se evita el cumplimiento efectivo de la pena por parte de primerizos?
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3) ¿Cuál sería el razonamiento lógico que nos llevaría a determinar que el artículo 4º
CPP modifica la supuesta presunción de dolo contenida en el artículo 1º inciso
segundo CP? (Relacione con el artículo 340 CPP y con el contenido que ha de tener
una sentencia).
4) En el texto se afirma que el Derecho procesal penal se puede entender como una
síntesis culturalmente condicionada. Considerando las leyes dictadas con
posterioridad a la entrada en vigencia del Código Procesal Penal ¿cuál cree usted
que es la tendencia legislativa que hay detrás? ¿A qué responden?
5) ¿A qué se debe el cambio de denominación de “inculpado” a “imputado”, y de
“Código de Procedimiento Penal” a “Código Procesal Penal”? ¿Le parece necesaria
la modificación?
6) Efectúe un cuadro comparativo entre:
• Sumario y Etapa de Investigación.
• Plenario y Etapa de Juicio Oral.
(Tenga en consideración: sujetos que intervienen, tribunal que conoce, plazos,
procedimiento, principales características, etc.)
7) ¿Cómo se evidencia en el Código Procesal Penal la relevancia que se da al imputado
y a la víctima?
8) ¿Cuándo entró en vigencia el Código Procesal Penal en las distintas regiones del
país?
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CAPÍTULO II
PRINCIPIOS Y GARANTÍAS DEL SISTEMA PROCESAL PENAL CHILENO
I. PRINCIPIOS DE LA PERSECUCIÓN PENAL
Bajo la denominación principios de la persecución penal se pretende aludir a aspectos
fundamentales presentes en la organización del proceso penal, que en sí mismos no
constituyen una garantía individual.
Se debe tener en claro, además, que al referirnos a la persecución penal lo hacemos en
sentido amplio, aludiendo a todo lo que tiene lugar desde que comienza la investigación del
delito, hasta la dictación de la sentencia.
A. PRINCIPIO DE OFICIALIDAD Y PRINCIPIO DISPOSITIVO
a) Principio de oficialidad
En razón de este principio, los delitos pueden y deben ser perseguidos de oficio por el
Estado, sin considerar la voluntad del ofendido o de otra persona. Su fundamento yace en la
existencia de un interés público comprometido, lo que trae como consecuencia que las
personas involucradas no pueden disponer del conflicto.
Proyecciones de este principio en nuestra legislación:
En el inicio del proceso:
La investigación de los delitos puede comenzar de oficio, de acuerdo al artículo 172 CPP,
por lo que no es necesario para ello esperar la acción de alguna de las partes. En esto no hay
diferencia con el sistema antiguo; lo que varía es quién puede iniciar la investigación de
oficio (antes, el juez del crimen; hoy, el fiscal del Ministerio Público).
En la disponibilidad de la pretensión punitiva:
Como el interés en la persecución penal es público, los intervinientes no pueden disponer
de la pretensión punitiva, ni resolver por su propia cuenta el conflicto impidiendo que la
tramitación del procedimiento penal siga adelante. Por eso, en el artículo 166 inciso
segundo CPP se indica que cuando el Ministerio Público toma conocimiento de un hecho
con caracteres de delito debe promover la persecución penal, “sin que pueda suspender,
interrumpir o hacer cesar su curso”. Sin embargo, el mismo precepto reconoce que existen
ciertas excepciones, al utilizar la frase “salvo en los casos previstos en la ley”.
b) Principio dispositivo
Como consecuencia de este principio, los intervinientes pueden disponer del conflicto, lo
que se explica por la existencia de un interés meramente particular o privado.
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Proyecciones de este principio en nuestra legislación:
En el inicio del proceso:
En los delitos de acción privada, el ofendido debe instar el procedimiento para que se inicie
y siga adelante. Así sucede, por ejemplo, en los delitos de injuria y calumnia (arts. 55, 400
y ss. CPP).
En la disponibilidad de la pretensión punitiva:
Hay una manifestación del principio dispositivo en el establecimiento de los acuerdos
reparatorios, mediante los cuales, el legislador, respecto de algunos delitos, permite a
ciertos intervinientes resolver por su cuenta el conflicto y detener así la persecución penal
(arts. 241 y ss. CPP).
En Chile, rige principalmente el principio de oficialidad, pero no de manera absoluta.
B. PRINCIPIO DE INVESTIGACIÓN OFICIAL Y PRINCIPIO DE APORTACIÓN
DE PARTE
a) Principio de investigación oficial
Conforme a este principio, el tribunal es el que tiene la facultad de instruir por sí mismo la
investigación, sin estar vinculado a los requerimientos o actuaciones de las partes acerca de
la verdad de los hechos. El juez puede y debe de oficio producir prueba. Este principio
apunta a la búsqueda de la verdad material.
b) Principio de aportación de parte
De acuerdo con este principio, la carga de la prueba y la iniciativa en la producción y
rendición de ella les corresponde a las partes. Recibe también el nombre de principio de
búsqueda de la verdad formal.
Dado que el principio de la investigación oficial exige que sea el tribunal el que de oficio
produzca prueba, se sostiene que en nuestro país el principio que rige es el contrario, es
decir, el de aportación de parte, ya que el proceso penal chileno se caracteriza por la
pasividad del tribunal. En Chile, el tribunal tiene una actividad generalmente pasiva. Por
ello, no puede, durante la investigación, llevar adelante diligencias ni ordenarlas al
Ministerio Público, pero sí sugerirlas (art. 98 inc. 4° CPP). Tampoco puede, en la etapa de
juicio, proporcionarse prueba, sino que debe esperar que las partes se la suministren.
Actuación del tribunal para encontrar la verdad material
Existen, con todo, algunos casos excepcionales de actuación de oficio que parecen apuntar
a la búsqueda de la verdad material:
1. Art. 329 inc. 4º: Tras la declaración de un testigo o de un perito, los jueces del tribunal
de juicio oral en lo penal pueden plantearle preguntas para aclarar sus dichos.
2. Art. 326 inc.3º: En el caso que el acusado declare, los jueces también pueden plantearle
preguntas para aclarar sus dichos.
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Respecto a ambos supuestos, en la práctica, a veces sucede que los jueces tienden a
preguntar más allá de lo que la ley permite, lo que parece ir en contra del principio rector de
aportación de parte.
3. Art. 337: El tribunal de juicio oral en lo penal puede constituirse en un lugar distinto de
la sala de audiencias cuando lo estima necesario para apreciar mejor circunstancias
relevantes de los hechos que conoce.
Actuación de oficio del tribunal para cautelar garantías
Sin embargo, en general, los casos en que se permite la actuación de oficio del tribunal no
se relacionan con la búsqueda de la verdad material, sino con la cautela de garantías. Así se
desprende de los siguientes ejemplos:
1. Art. 10: El juez de garantía adopta, de oficio o a petición de parte, las medidas que
estime pertinentes para la cautela de los derechos que la Constitución, las leyes o los
tratados internacionales otorgan al imputado.
2. Art. 106: Frente a una hipótesis de renuncia o abandono por parte de la defensa, el
tribunal deberá, de oficio, designar un defensor penal público.
3. Art. 152: En materia de prisión preventiva, el juez de oficio citará a una audiencia, con el
fin de considerar la cesación o prolongación de la medida cautelar, cuando ésta hubiere
alcanzado la mitad de la pena privativa de libertad que se pudiere esperar en el evento de
dictarse sentencia condenatoria.
4. Art. 163: En materia de nulidad procesal, el tribunal podrá declarar la nulidad de oficio,
cuando el hecho que la genera ha impedido el pleno ejercicio de las garantías y derechos
reconocidos en la Constitución o en las leyes.
5. Art. 170 inc. 4º: En materia de principio de oportunidad en sentido estricto, el juez de
garantía puede, de oficio o a petición de parte, dejar sin efecto la decisión del fiscal de
aplicarlo, cuando ello ha tenido lugar fuera de sus supuestos de procedencia.
6. Art. 458: El juez de garantía, de oficio o a petición de parte, puede pedir informe
psiquiátrico cuando de los antecedentes se pudiese presumir que el imputado es
inimputable por enajenación mental. Esto se justificaría por la protección a la garantía de
no ser condenado en caso de no configurarse el delito, en este caso, por ausencia del
elemento culpabilidad.
C. PRINCIPIO ACUSATORIO
Conforme a este principio, las funciones de investigación, acusación y de juzgamiento se
encuentran radicadas en entes distintos.
En Chile, la función de investigación y acusación está radicada en el Ministerio Público, y
la de juzgamiento, en el tribunal. A pesar de lo anterior, en nuestro país, el principio
acusatorio tiene un mero carácter formal, pues si bien las funciones de acusar y juzgar están
radicadas en sujetos distintos, ambos forman parte del Estado. Es él finalmente quien, por
un lado, investiga y acusa, y luego, por otro, juzga. Para poder consagrar un sistema basado
en un principio acusatorio material, sería necesario privar de alguna de estas funciones al
Estado. En forma excepcional y parcial se logra este objetivo en los delitos de acción penal
privada, ya que quien acusa en el procedimiento especial para esta clase de delitos es el
querellante (arts. 400 y ss. CPP).
14
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A pesar de lo recién expuesto, el modelo que se escogió para Chile tiene un carácter
acusatorio más desarrollado que el que inspira a otros modelos. En algunos países, el
Ministerio Público forma parte del Poder Judicial, por lo que en esos casos las funciones de
investigar, acusar y juzgar no se encuentran realmente radicadas en órganos distintos. La
misma opinión merecen aquellos sistemas en que existen jueces que llevan a cabo la
investigación (“jueces instructores”), en tanto pertenecen al Poder Judicial, al igual que los
jueces sentenciadores.
Lo que justifica la tendencia de consagrar el principio acusatorio es que resulta fundamental
para la operatividad de ciertas garantías con que cuentan los individuos frente a la
persecución penal, como, por ejemplo, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, el
derecho a ser juzgado por un juez independiente e imparcial, etc.
D. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
a) Principio de legalidad
Conforme a este principio, el Estado tiene el deber de perseguir todo delito que llegue a su
conocimiento.
Históricamente, este principio ha encontrado su fundamento en la aceptación de las
llamadas teorías absolutas de la pena, de acuerdo con las cuales la imposición de la pena se
justifica por sí misma, se castiga por el solo hecho de haber delinquido. Modernamente, el
principio de legalidad aparece vinculado con exigencias propias del Estado de Derecho,
como la igualdad ante la ley y la seguridad jurídica. La igualdad se logra, porque se asegura
que a todos los que cometan un delito, sin excepción, se les va a perseguir por igual, y la
seguridad se obtiene, porque se garantiza a los ciudadanos que de no delinquir no se les
podrá castigar.
Sin embargo, el principio de legalidad de la persecución penal ha recibido fuertes críticas:
1) A partir del acogimiento de las teorías relativas de la pena, se sostiene que la imposición
de ésta sólo se justifica por el hecho de lograr con ello una finalidad de prevención de
delitos; no sería legítimo, entonces, que se persiga y castigue a un sujeto si se sabe que la
pena a imponer no producirá ningún efecto preventivo.
2) Ningún sistema procesal penal en el mundo soporta la aplicación estricta del principio de
legalidad, porque los recursos con que todo sistema procesal cuenta son escasos. El
volumen de casos que ingresa a todo sistema penal es alto, a lo cual hay que añadir que
cada vez se crean más tipos penales (además de aumentarse las penas de los delitos ya
existentes). Por ello, se comprende que es imposible en términos materiales, que el sistema
persiga todos los casos que llegan a su conocimiento. Esto hace que en la práctica surjan
sistemas informales de selección de casos, que además de ser ilegales, no tienen ninguna
dirección preestablecida, por lo que su aplicación es arbitraria y no se obtiene ningún
provecho político criminal. Con ello se produce la siguiente paradoja: en teoría, el principio
de legalidad en la persecución penal es manifestación de la igualdad ante la ley; pero en la
práctica, la perturba.
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b) Principio de oportunidad
Es aquél, en cuya virtud, la persecución penal del Estado puede no desarrollarse cuando así
lo aconsejen motivos de utilidad social o razones político criminales.
Se acostumbra distinguir dos sistemas de principio de oportunidad:
i.- Principio de oportunidad reglada:
La libertad del Estado para no perseguir los delitos que lleguen a su conocimiento por
motivos de utilidad social o político criminales, está limitada sólo para determinados casos,
y siempre sujeta a control. Es lo que sucede, por ejemplo, en el sistema alemán.
ii.- Principio de oportunidad libre:
Su aplicación no está limitada a ciertos casos y, por tanto, no está sometida a ningún
control. Así ocurre, por ejemplo, en el sistema estadounidense.
Objetivos del principio de oportunidad
En opinión de Maier 10, el principio de oportunidad pretende alcanzar dos objetivos:
- Descriminalización de los hechos, cuando existan mejores reacciones que la pena o
cuando no exista necesidad de ella.
- Alcanzar mayor eficiencia en el sistema penal, descongestionándolo, permitiendo así
utilizar los recursos humanos y económicos para perseguir los delitos más graves.
En Chile, bajo el sistema del antiguo Código de Procedimiento Penal, regía el principio de
legalidad en la persecución, por lo que los jueces del crimen estaban obligados a perseguir
todos los delitos que llegaban a su conocimiento. En el sistema actual, en cambio, rige
también el principio de legalidad, pero no de modo absoluto, sino como regla general. Así
se desprende del artículo 166 inciso segundo CPP, conforme al cual “cuando el ministerio
público tomare conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere caracteres de
delito, con el auxilio de la policía, promoverá la persecución penal, sin que pueda
suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos previstos en la ley.”
Manifestaciones del principio de oportunidad en Chile
Se acostumbra señalar las siguientes instituciones como manifestaciones de este principio:
1) Mecanismos de selección de casos
- Facultad de no inicio (art. 168 CPP)
- Archivo provisional de la investigación (art. 167 CPP)
- Principio de oportunidad en sentido estricto (art. 170 CPP)
2) Suspensión condicional del procedimiento (arts. 237 y ss. CPP)
En todo caso, no parece correcto considerar la facultad de no inicio como manifestación del
principio de oportunidad. El hecho de que aquélla consista en la posibilidad del fiscal de no
investigar el hecho denunciado cuando no sea constitutivo de delito o cuando se encuentre
extinguida la responsabilidad penal, permite considerarla más bien como una manifestación
del principio de legalidad. Incluso, en el Código de Procedimiento Penal, que
indudablemente se inspiraba en este último principio, se contemplaba la posibilidad de que
10
MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, tomo I, Fundamentos, 2ª edición, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2004, p. 837.
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el juez del crimen se abstuviera de instruir sumario en estas mismas hipótesis (arts. 91 y
107).
Además, es discutible que el acuerdo reparatorio pueda ser considerado una manifestación
del principio de oportunidad reglado, porque para su celebración no se requiere la voluntad
del fiscal 11.
Preguntas:
1) ¿Cuál es la regla general en cuanto al ejercicio de la acción penal?
Determinada ésta, ¿tiene alguna particularidad?
2) ¿Es posible afirmar que en los delitos de acción privada existe un interés
meramente particular? Fundamente.
3) Caracterice el antiguo sistema procesal penal según los principios dados.
Señale algunas manifestaciones.
4) ¿A qué se debe que en Chile, el tribunal tenga una actitud pasiva ante la
investigación? ¿Qué principio cree que se pretende resguardar?
5) Defina:
• Sistema informal de selección de casos.
• Descriminalización.
• Verdad formal.
6) De aquellos casos en que, excepcionalmente, se observan ciertas
manifestaciones del principio de oportunidad en el proceso penal chileno ¿A
qué sistema los atribuiría? Fundamente.
7) ¿Es la facultad que tiene el fiscal de no perseverar en el procedimiento, una
manifestación del principio de oportunidad?
11
Lo considera una manifestación del principio de oportunidad, ORELLANA TORRES, Manual de Derecho
Procesal, tomo V, Procesos Penales, p. 30.
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II. GARANTÍAS INDIVIDUALES ANTE LA PERSECUCIÓN PENAL
Importantes fuentes en esta materia son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, además de la Constitución
Política de la República.
I. GARANTÍAS JUDICIALES EN EL ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO
En el diseño del procedimiento penal, se debe ser coherente con el modelo constitucional
que cada Estado adopte. Ha hecho bastante fama una frase que suelen repetir los autores
alemanes en el sentido de que el proceso penal es un buen sismógrafo de la Constitución de
cualquier país 12. De modo que al apreciar un modelo procesal penal nos podemos hacer una
idea del modelo constitucional.
En el mensaje presidencial con el que se envió al Congreso Nacional el proyecto de nuevo
Código Procesal Penal, se planteaba que “la necesidad de modificar el proceso penal, se
debe a que Chile se ha modernizado siguiendo un modelo democrático, el que a su vez
exige el respeto a los derechos humanos como un principio fundamental de legitimidad”. Se
reconocía también, en el mismo texto, que “los sistemas de enjuiciamiento criminal son los
más elocuentes indicadores del grado de respeto por los derechos de las personas que existe
en un ordenamiento estatal”.
Se afirma que el modelo chileno corresponde a un Estado democrático de derecho, lo que
debe reflejarse en el sistema de persecución penal. De la idea de Estado de derecho emana
la exigencia de que la potestad punitiva estatal esté sometida a la ley; de la de Estado
democrático, que el Derecho Penal esté al servicio de la persona, cautelando su dignidad.
De estas características se desprenden una serie de garantías que operan como límites a la
potestad punitiva del Estado, que se proyectan en materia penal sustantiva y en materia
procesal penal. Es así como en el ámbito del Derecho penal sustantivo encontramos
principios, tales como los de legalidad, culpabilidad, proporcionalidad, etc. Y en el ámbito
del Derecho procesal penal, estos límites se traducen en una serie de garantías de orden
procesal, es decir, garantías vinculadas con el tribunal y con el desarrollo del proceso, que
reciben el nombre de garantías individuales ante la persecución penal.
Estudiaremos las denominadas garantías “judiciales”, las que se vinculan con el tribunal y
el desenvolvimiento del proceso, y que se desprenden de un Estado democrático de
derecho, garantías que la mayoría de la doctrina suele incluir dentro de la idea del debido
proceso. En todo caso, hay que tener presente, además, que el desarrollo de todo proceso
penal implica siempre la afectación o vulneración de garantías individuales. Así, por
ejemplo, pueden decretarse medidas cautelares, como la prisión preventiva, que vulneran la
libertad personal del imputado, o practicarse diligencias de investigación que se consideran
intrusivas o invasivas, que afectan la vida privada de la persona, como la interceptación
telefónica, la entrada y registro en lugar cerrado, etc.
12
Cfr. ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, traducción de la 25ª edición alemana de Gabriela Córdoba y
Daniel Pastor, revisada por Julio Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 10.
18
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Si bien es cierto que el artículo 19 de la Constitución enumera una serie de garantías que se
aseguran a las personas, ella también señala que la ley podrá, en ciertas hipótesis, establecer
casos en que pueden afectarse estas garantías. Por lo tanto, las situaciones que contempla el
Código Procesal Penal de afectación de garantías, tienen un sustento constitucional. Para
darle sentido a las normas que contempla el Código Procesal Penal, hay que tener presentes
las garantías constitucionales.
II.
CLASIFICACIÓN DE LAS GARANTÍAS JUDICIALES 13
1.
GARANTÍAS DE LA ORGANIZACIÓN JUDICIAL
También llamadas garantías vinculadas con el tribunal, tienen en común el hecho de
referirse a características que debe tener la persona del Juez. Nos referimos al derecho a ser
juzgado por un juez independiente, al derecho a serlo por un juez imparcial y al derecho a
serlo por un juez natural.
A) DERECHO A UN JUEZ INDEPENDIENTE
Aparece recogida en tratados internacionales, principalmente en el artículo 14.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 8 Nº 1 del Pacto de San José de
Costa Rica y en el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. También
se encuentra consagrada en el artículo 76 de la Constitución.
Podemos distinguir una independencia institucional y una personal.
1. Independencia institucional
Implica sólo que el Poder Judicial es independiente en el ejercicio de sus funciones respecto
de los otros poderes del Estado. Se afirma que, implícitamente, alude a esta noción de
independencia el artículo 76 inciso primero, segunda parte, de la Constitución, al disponer
que “[n]i el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer
funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de
sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.” Pero esto parece ser insuficiente para
los ciudadanos, ya que lo que a ellos les importa, más que la independencia del Poder
Judicial respecto de otros poderes del Estado, es que la persona del juez sea independiente,
es decir, la independencia personal de éste.
2. Independencia personal del juez
Implica que el juez no está sometido a ninguna persona en el ejercicio de sus funciones en
el ámbito jurisdiccional. Esta independencia personal tiene dos proyecciones o
dimensiones:
13
En esta materia se ha utilizado como referencia, principalmente, HORVITZ LENNON, María Inés / LÓPEZ
MASLE, Julián, Derecho Procesal Penal Chileno, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, pp. 52103.
19
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1) Una dimensión externa: Conforme a la cual el juez no depende de ninguna otra
autoridad del Estado. Esta dimensión opera fuera del Poder Judicial.
2) Una dimensión interna: El juez no depende de otros jueces o tribunales, es decir, esta
proyección opera al interior del Poder Judicial. En concordancia con esta dimensión
interna, debe existir dentro de este poder del Estado una organización horizontal, no una
vertical, en cuya virtud cada juez es soberano para decidir el caso que conoce conforme a la
ley. Si bien el sistema contempla la posibilidad de que las decisiones de un juez inferior
puedan ser revisadas por un juez superior, previa interposición de un recurso procesal, más
que tener un sentido de control, ello obedece a la necesidad de velar por las garantías de los
ciudadanos, para disminuir la posibilidad de error.
En el sistema procesal penal chileno, la posibilidad de impugnar resoluciones judiciales por
la vía de los recursos procesales es bastante limitada, pero ello se ve equilibrado por
características que el mismo sistema contempla:
a) Separación existente entre juez de garantía y tribunal de juicio oral en lo penal.
b) El tribunal del juicio oral en lo penal es colegiado, lo que disminuye la posibilidad de
incurrir en error.
c) El control recíproco que cada uno de los intervinientes ejerce en el proceso (por ejemplo,
mediante la formulación de objeciones en las audiencias).
B) DERECHO A UN JUEZ IMPARCIAL
Esta garantía se encuentra consagrada en el artículo 10 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, en el artículo 14 Nº 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, en el artículo 8 Nº 1 del Pacto de San José de Costa Rica y en el artículo 1º inciso
primero, primera parte CPP. Además, según el Tribunal Constitucional, forma parte del
debido proceso, por lo que se encontraría reconocida también en el artículo 19 N° 3 inciso
sexto CPR 14.
1. Presupuesto estructural para este derecho: principio acusatorio
La implementación de un sistema inquisitivo, como el que tenía Chile antes de la reforma,
atenta contra esta garantía, ya que es utópico imaginar la posibilidad de que el juez sea
imparcial si él investiga, luego acusa y finalmente juzga.
El sistema acusatorio, en cambio, provee la estructura necesaria para que se haga realidad el
derecho a ser juzgado por un juez imparcial, porque conforme a esta estructura, el juez que
va a juzgar no tiene ningún conocimiento de los hechos con anterioridad a la audiencia del
juicio; es en ella donde se rendirán las pruebas de cargo y de descargo, lo que permite que
los intervinientes actúen ante el tribunal en pie de igualdad.
14
Véase la sentencia del Tribunal Constitucional, de 15 de septiembre de 2009, dictada en causa rol N° 39092009.
20
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2. Vertientes de la imparcialidad
Es usual afirmar que la imparcialidad posee una vertiente subjetiva y otra objetiva.
Conforme a la primera, el juez tiene el deber de conocer los hechos libre de todo prejuicio;
esta imparcialidad se presume, por lo que para desvirtuarla es necesario rendir prueba en
contrario. De acuerdo con la segunda, el juez debe aparecer como imparcial ante las partes
y ante terceros.
3. Proyecciones de este derecho
a) El juez debe carecer de intereses en el resultado del juicio
Para velar porque esto sea así, existe desde antiguo en el Código Orgánico de Tribunales un
catálogo de causas de implicancia y de recusación (arts. 195 y 196), al que se agregaron
ciertas causas de implicancia aplicables únicamente a los jueces con competencia penal
(art. 196 inc. final). Así, por ejemplo, constituye una causal de implicancia el hecho de que
el juez que haya de juzgar al imputado haya intervenido en el proceso como fiscal o como
defensor.
Además, la existencia de tribunales distintos, con funciones diferentes, contribuye a
asegurar esta garantía, pues esto impide que el encargado de juzgar, esto es, el Tribunal de
Juicio Oral en lo Penal, conozca anticipadamente de los hechos que deberá resolver y, en el
fondo, “se contamine”, porque todo lo que dice relación con el control de la investigación
realizada por el fiscal es conocido por un Juzgado de Garantía.
b) El juez no debe dar a priori, mayor credibilidad a un interviniente por sobre otro
Esta proyección es sutilmente distinta de la anterior, pero en nuestro sistema resulta
relevante, ya que, como sabemos, el principio acusatorio que rige es el principio acusatorio
formal. Tanto el Ministerio Público, como los tribunales con competencia penal forman
parte del Estado, por lo que podría eventualmente haber una suerte de inclinación por parte
del juez, que es un funcionario público, a dar mayor credibilidad a la persona del fiscal. A
esto hay que sumar que la Defensoría Penal Pública, que es un servicio público, no siempre
interviene en el proceso, pudiendo el defensor ser un abogado particular. Procesalmente, el
fiscal es un interviniente como cualquier otro de los mencionados en el artículo 12 CPP, y
por lo tanto, se desenvuelve en el proceso en iguales condiciones que los demás.
4. Problemas con esta garantía
Existen elementos que eventualmente podrían perturbar el cumplimiento íntegro o cabal del
derecho a ser juzgado por un juez imparcial:
i) Caso de delincuentes habituales. Existen personas que se dedican a la delincuencia. El
juez ve repetidamente al mismo imputado que ya ha condenado por otros delitos de la
misma especie. ¿Seguirá en pie en estos casos la imparcialidad? ¿De qué modo resulta
respetada esta garantía, cuando el juez en treinta juicios seguidos ha condenado a un
imputado por hechos idénticos a los que son objeto de un nuevo juicio?
ii) Los tribunales son permanentes y están asentados en un mismo lugar. En estas
circunstancias, es más fácil que el delincuente habitual sea conocido por el juez.
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iii) Los jueces suelen pertenecer a un determinado nivel socioeconómico. Esto podría
eventualmente hacer que se ponga en jaque la garantía objeto de estudio cuando, por
ejemplo, la víctima pertenezca a ese nivel socioeconómico y el imputado no, o viceversa.
C) DERECHO A UN JUEZ NATURAL
Esta garantía está consagrada en el artículo 8 N° 1 del Pacto de San José de Costa Rica
(“Toda persona tiene derecho a ser oída […] por un juez o tribunal […] establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella…”), en el artículo 19 N° 3 inciso quinto de la Constitución (“Nadie podrá ser juzgado
por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare
establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”) y en el artículo 2° CPP,
cuyo tenor es idéntico al del artículo 19 N° 3 inciso quinto CPR.
El sentido de esta exigencia, históricamente, fue evitar la manipulación política del juicio.
Su origen se encuentra en la época feudal, cuando predominaban los usos y la costumbre y
el derecho local, por lo que se estimaba que la persona más adecuada para ser juez era un
natural de la zona, porque conocía los usos y las costumbres del lugar.
Quizás, la primera consagración normativa de esta garantía fue la Carta Magna de Juan sin
Tierra, de 1215. En nuestro ordenamiento constitucional, apareció por primera vez en la
Constitución de 1822, cuyo artículo 199 establecía que “[t]odos serán juzgados en causas
civiles y criminales por sus jueces naturales, y nunca por comisiones particulares”. La
Constitución de 1828, en su artículo 15, perfeccionó la regulación de dicha garantía, al
disponer que “[n]inguno podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por los
tribunales establecidos en la ley. Ésta en ningún caso podrá tener efecto retroactivo”. Por su
parte, la Constitución de 1833, en su artículo 134, señaló que “[n]inguno puede ser juzgado
por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley, y que se halle
establecido con anterioridad por ésta”.
Modernamente, se dice que la exigencia de ser juzgado por un juez natural se traduce en la
predeterminación legal del juez, lo que quiere decir que éste debe estar establecido por ley
con anterioridad.
Esta exigencia se traduce en dos cosas:
1) Prohibición de comisiones especiales que juzguen.
2) Que la ley establezca con anterioridad al tribunal competente.
La Constitución Política de la República, antes de la modificación que sufrió el año 2005,
en virtud de la Ley Nº 20.050, de 26 de agosto de dicho año, sólo establecía que el tribunal
tenía que estar establecido con anterioridad, sin especificar con anterioridad a qué, lo que
daba lugar a dos interpretaciones: o el tribunal debía estar establecido con anterioridad al
inicio del proceso, o bien, con anterioridad al hecho. Aparentemente, la primera posibilidad
interpretativa fue la que gozó de mayor aceptación. Lo que hizo la reforma constitucional
fue optar por la segunda alternativa, estableciendo en el artículo 19 Nº 3 inciso quinto que
22
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el tribunal debía estar establecido “con anterioridad a la perpetración del hecho” y
guardando así armonía con el artículo 2° CPP 15.
Surge la duda acerca de si se respeta materialmente esta garantía cuando el tribunal,
estando establecido con anterioridad al hecho, es modificado en cuanto a la persona que se
desempeña como juez en él, por el Poder Ejecutivo. Existen dos posibilidades
interpretativas. Para unos, el tribunal debe estar establecido antes del hecho, pero se puede
cambiar con posterioridad a su integrante o titular. Para otros, esto último no puede hacerse.
En opinión de Horvitz y López, el respeto de la garantía material que estamos estudiando
lleva no sólo a la exigencia de que el tribunal esté establecido con anterioridad al hecho,
sino que también la persona del juez lo esté, ya que de lo contrario, habría un evidente
riesgo de manipulación política de lo que esta garantía quiso cautelar 16. Maier, por su parte,
no advierte problemas en la indeterminación de la persona del juez que va a juzgar 17. A mi
parecer, es evidente que en el caso de cambiar al juez titular de un tribunal para perjudicar
al imputado, no se cumple la finalidad de la garantía.
2. GARANTÍAS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO
A) DERECHO A UN JUICIO PREVIO
Esta garantía se encuentra consagrada en el artículo 19 Nº 3 inciso sexto de la Constitución
(“Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un
procedimiento y una investigación racionales y justos”) y en el artículo 1º inciso primero
segunda parte del Código Procesal Penal (“Toda persona tiene derecho a un juicio
previo…”).
La doctrina, al analizar el contenido de esta garantía, distingue dos aspectos:
a) La imposición de una pena debe fundarse necesariamente en una sentencia
condenatoria firme previa.
El acento se pone en que exista una sentencia ejecutoriada condenatoria, que es el
antecedente necesario para la imposición de una pena para el imputado. Así lo dispone el
artículo 79 CP, que señala que “No podrá ejecutarse pena alguna sino en virtud de
sentencia ejecutoriada”. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 468 inciso primero
CPP (“Las sentencias condenatorias penales no podrán ser cumplidas sino cuando se
encontraren ejecutoriadas”).
En todo caso, no basta que exista una sentencia condenatoria firme; se requiere, además,
que ella esté fundada, exigencia expresamente recogida en el Código Procesal Penal [art.
15
Según ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Derechos Fundamentales, Legal Publishing, Santiago, 2008, p. 359,
esta modificación constitucional debilitó el derecho al juez natural, porque la expresión “perpetración del
hecho” habría venido a limitar su aplicación exclusivamente al ámbito penal.
16
HORVITZ LENNON / LÓPEZ MASLE, Derecho Procesal Penal Chileno, tomo I, p. 63. En el mismo sentido,
BINDER, Introducción al derecho procesal penal, pp. 147-148.
17
MAIER, Julio, Derecho procesal penal argentino, tomo I, Fundamentos, Hammurabi, Buenos Aires, 1989,
p. 494.
23
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342 letra c)] y cuyo incumplimiento configura un motivo del recurso de nulidad [art. 374
letra e)]. Así lo prescribe el primer artículo de dicho Código, en cuyo inciso primero se lee
que “[n]inguna persona podrá ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de
seguridad establecidas en este Código, sino en virtud de una sentencia fundada…” 18.
b) Debe existir un proceso previo, legalmente tramitado.
Es la exigencia de que la sentencia, especialmente la condenatoria, esté precedida de un
conjunto de actos que se ajusten al procedimiento que la ley prevé. Así se satisface, por un
lado, la igualdad ante la ley, en el sentido de que el rito debe observarse por igual para
todas las personas que revisten la calidad de imputados y, por otro, la certeza jurídica, que
implica que nadie puede ser condenado sin esta ritualidad, todas las personas sabrán que el
único modo posible de arribar a una sentencia condenatoria es cumpliendo con los pasos de
este rito. Lo que se pretende con este segundo aspecto es evitar que el Estado pueda
coaccionar a una persona sujeta a la potestad penal, de un modo que resulte atentatorio
contra sus derechos fundamentales.
Sin embargo, el análisis del contenido del rito no es indiferente, ya que podría incluir
actuaciones contrarias a la dignidad humana, como, por ejemplo, métodos de tortura. Por
ello, la Constitución Política de la República, en su artículo 19 Nº 3 inciso sexto, establece
que este rito debe reunir dos características: la racionalidad y la justicia 19. En virtud de la
ley de reforma constitucional Nº 19.519, de 16 de septiembre de 1997, se estableció que la
investigación también debe reunir estos dos requisitos. Estas exigencias constituyen para la
doctrina una consagración a nivel constitucional del debido proceso. Es precisamente por la
idea de debido proceso por lo que se explica por qué, en el sistema procesal penal chileno,
el imputado puede utilizar los medios que le concede la ley para su defensa, desde la
primera actuación del procedimiento dirigido en su contra. Es esta misma idea la que
explica que el artículo 3º de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público, Ley Nº
19.640, de 15 de octubre de 1999, establezca el principio de objetividad en la investigación,
que impone al Ministerio Público el deber de investigar tanto los antecedentes que fundan o
agravan la responsabilidad del imputado, como aquellos que la extingan, atenúen o eximan
de ella.
No obstante, podría resultar criticable el proceder del constituyente en esta materia, porque
lo que hace es, simplemente, encomendarle al legislador el cumplimiento de las exigencias
de racionalidad y justicia en el diseño de un procedimiento. Perfectamente, podría haberse
establecido en la misma Constitución un catálogo de condiciones demostrativas de un
procedimiento racional y justo, tal como lo hacen otras Constituciones, como, por ejemplo,
la española, en cuyo artículo 24 se contemplan exigencias que la doctrina engloba bajo la
18
La distinción que hace el precepto legal entre persona condenada y penada obedece al hecho de que, en
ocasiones, podría condenarse al imputado y no aplicársele sanción alguna. Así se lo señaló durante la
tramitación parlamentaria de la ley que estableció el Código Procesal Penal. Cfr. FACULTAD DE DERECHO.
UNIVERSIDAD DE CHILE, Reforma Procesal Penal. Génesis, historia sistematizada y concordancias, tomo I,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, p. 87.
19
Véase la sentencia del Tribunal Constitucional, de 7 de julio de 2011, dictada en causa rol N° 1838-2011:
“El procedimiento debe ser racional y justo. Racional para configurar un proceso lógico y carente de
arbitrariedad. Y justo para orientarlo a un sentido que cautele los derechos fundamentales de los participantes
en un proceso”.
24
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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idea de debido proceso. Aunque también es cierto que, desde otro punto de vista, podría
estimarse conveniente la decisión adoptada por nuestro constituyente, porque permite una
evolución del legislador en la determinación de las condiciones demostrativas de un debido
proceso.
En todo caso, lo que está claro es que si el legislador estableciera un procedimiento
irracional o injusto, se podría entablar una acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional y una posterior acción de
inconstitucionalidad, a fin de expulsar la norma legal inconstitucional del ordenamiento
jurídico.
Por otro lado, la tramitación del procedimiento debe ser respetuosa de la normativa procesal
vigente en el momento en que dicho procedimiento tiene lugar, lo que se vincula con el
tema de la retroactividad o irretroactividad de la ley penal. En la Constitución se garantiza
la irretroactividad de la ley penal sustantiva, al disponer que “[n]ingún delito se castigará
con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a
menos que una nueva ley favorezca al afectado” (art. 19 Nº 3, inc. 8º), pero nada se dice
respecto de la retroactividad o irretroactividad de la ley procesal penal. La Ley sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes, en cambio, establece que las leyes procesales rigen in actum (art.
24), es decir, son de aplicación inmediata, a medida que vayan teniendo lugar los actos
procesales. Si aplicáramos esta norma a la ley procesal penal, el proceso se regiría
conforme a la ley vigente en el momento en que éste tiene lugar; si hubiera un cambio en la
legislación mientras se substancia el proceso, la nueva ley tendría que recibir aplicación
inmediata en ese procedimiento. Sin embargo, esto puede ser peligroso, pues se podría
producir una evidente manipulación política del asunto, para perjudicar a un imputado
determinado. Así, por ejemplo, si una persona es imputada por un delito de hurto simple,
cometido cuando la ley procesal penal establece que no procede prisión preventiva para
esta clase de delitos, y con posterioridad se modificara la ley procesal penal para hacer
procedente la prisión preventiva para los hurtos simples, ¿debería aplicarse la nueva ley al
proceso que actualmente se está tramitando? El artículo 11 CPP salva el punto, al establecer
que las leyes procesales penales son de aplicación inmediata, salvo que a juicio del tribunal
la ley procesal anterior sea más favorable para el imputado, lo que requerirá un análisis en
el caso concreto. De este modo, la solución del problema en materia procesal penal es
similar a la que se adopta en materia penal sustantiva.
En todo caso, según mi opinión, no es correcto afirmar que haya una aplicación realmente
retroactiva de la ley procesal penal cuando se aplica en el juzgamiento de hechos ocurridos
con anterioridad a su dictación, porque el objeto de la ley procesal no son los hechos
constitutivos de delito, sino los actos jurídicos procesales que se suceden a medida que el
proceso se sustancia. No obstante, en los casos por los que nos preguntamos la seguridad
jurídica se ve igualmente vulnerada, por lo que no podría recibir aplicación inmediata una
modificación en la regulación procesal penal más desfavorable para el imputado que la
anterior.
25
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
Profesor: Guillermo Oliver Calderón
B) DERECHO A SER JUZGADO EN UN PLAZO RAZONABLE
Este derecho está consagrado en el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, que dispone que “toda persona detenida o presa a causa de una infracción
penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para
ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o
a ser puesta en libertad...”, así como también en el artículo 14 Nº 3 letra c) del mismo
tratado, que establece que “durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá
derecho (…) c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas”. Además, se encuentra reconocido
en el artículo 7.5 del Pacto de San José de Costa Rica, según el cual “toda persona detenida
o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por ley
para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo
razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso…”. Por su
parte, el artículo 8.1 de esta última convención dispone que “toda persona tiene derecho a
ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
[…] en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella...”.
Nuestra Constitución no menciona expresamente este derecho, a diferencia de las
Constituciones de otros países, como, por ejemplo, la de España (art. 24.2) y la de Portugal
(art. 20.4).
En materia penal no resultan aconsejables los procedimientos demasiado breves, por el
riesgo de error en la imposición de una pena, la que, en teoría, es la reacción más grave que
el Estado puede asumir en contra de los derechos fundamentales de una persona. Es por ello
por lo que se estima que debe haber una reflexión antes de adoptar la decisión de imponer o
no una pena, lo que implica el transcurso de un cierto lapso. Pero, por otro lado, el proceso
penal tiene una importante carga aflictiva para el imputado, desde el inicio mismo del
procedimiento, porque puede implicar la afectación de derechos fundamentales. Por
ejemplo, dándose los supuestos que la ley contempla, se puede detener a una persona y
continuar ésta, con posterioridad, privada de su libertad, por decretarse en su contra la
prisión preventiva. En virtud de lo anterior surge la necesidad de establecer un límite
temporal para la realización del proceso penal, elevando a la categoría de garantía esta
exigencia.
La existencia de un plazo razonable resulta especialmente importante para el imputado que
se encuentra sujeto a una medida cautelar, porque puede suceder que la privación o
restricción de la libertad que ésta supone se imponga sobre la base de antecedentes escasos
o de bajo mérito, lo que no sería extraño, ya que estas medidas pueden decretarse en etapas
tempranas de la investigación. Es más, puede ocurrir que con posterioridad los antecedentes
pierdan fuerza y que la medida impuesta resulte ilegítima, frente a lo cual el ordenamiento
procesal penal contempla limitaciones en cuanto a la extensión en el tiempo de estas
medidas; así, por ejemplo, el artículo 152 CPP parece establecer un límite temporal para la
prisión preventiva.
La reconocida naturaleza aflictiva del proceso penal no se refiere sólo a diligencias o
actuaciones que puedan resultar lesivas para los derechos del imputado, sino también a su
efecto social, porque es sabido que, en general, a nadie le resulta grato que se sepa que está
26
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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siendo investigado penalmente. Si a ello se suma que existe la presunción de inocencia, se
llega fácilmente a la conclusión de que la duración del proceso es un aspecto relevante a
considerar.
Este derecho que tiene todo imputado suele fundamentarse de distintas formas. Así, para
algunos, se fundamenta en la idea de la seguridad jurídica, a fin de no estar
permanentemente sujeto a la persecución penal; otros destacan el hecho de que con el
transcurso del tiempo tiende a debilitarse la capacidad de defensa del imputado.
La determinación del plazo que debe considerarse razonable presenta no pocas dificultades.
A juicio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que en esto ha seguido ideas
elaboradas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la apreciación de la
razonabilidad o irrazonabilidad de la duración del proceso debe tomar en cuenta ciertos
criterios, los cuales, sin embargo, no dan una respuesta precisa acerca de cuál es el plazo
razonable:
1) La complejidad del asunto. Así, por ejemplo, la dificultad que supone la investigación de
un hurto es mucho menor que la dificultad que puede presentar una investigación destinada
a acreditar la existencia de una asociación ilícita para el tráfico de drogas, por lo que en el
primer caso la investigación debería ser más breve que en el segundo. En cierto modo, el
Código Procesal Penal reconoce la validez de este criterio, al aludir a las “características de
la investigación” como factor que el juez de garantía debe tomar en cuenta para fijar un
plazo de investigación inferior al máximo legal (art. 234 CPP).
2) La actividad procesal del interesado. Conforme a este criterio, no puede estimarse que
exista una dilación indebida si la demora en el proceso se debe únicamente a una actuación
dolosa del interesado.
3) La conducta que hayan observado las autoridades judiciales. Según este criterio, puede
apreciarse una dilación indebida si la demora en el proceso se debe a una inactividad del
órgano jurisdiccional, sin que pueda estimarse como justificación suficiente el hecho de que
afecte al tribunal una excesiva carga de trabajo.
Junto con estos tres clásicos criterios para ponderar la razonabilidad del plazo, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en los últimos años, ha señalado que también debe
considerarse el grado de afectación que el proceso produce en el imputado, atendidas las
particulares características de éste. Por ejemplo, la duración del plazo debería ser más
breve si el imputado fuera un menor de edad que si fuera mayor de edad 20.
Además, algunos tribunales constitucionales han agregado, como criterio a tener en cuenta,
el tiempo “normal” de duración de procesos de similar naturaleza 21.
Frente al problema de determinar qué se debe hacer cuando la duración del proceso penal
excede de los márgenes tolerables, se han propuesto a través del tiempo, especialmente en
la doctrina y la jurisprudencia extranjeras, distintos modelos de solución:
a) Modelo de la compensación: Conforme a este modelo, la reparación por la vulneración
del derecho a ser juzgado en un plazo razonable debe tener lugar en la fase de
individualización judicial de la pena, con lo cual la sanción a imponer debe ser atenuada,
20
Véase su sentencia de 27 de noviembre de 2008, párrafo 155 (caso Valle Jaramillo contra Colombia).
Es el caso, por ejemplo, del Tribunal Constitucional español. Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo,
Tratado de Derecho Procesal Penal, Aranzadi – Thomson Reuters, Navarra, 2009, pp. 115-116.
21
27
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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considerando dicha infracción como una compensación parcial de la culpabilidad por el
hecho. Este criterio constituye hoy la opinión dominante en la materia y ha sido recogido en
algunas legislaciones penales que consagran como atenuante de responsabilidad penal las
dilaciones indebidas en el procedimiento 22.
b) Modelo del sobreseimiento: De acuerdo con éste, la única forma de alcanzar una
satisfacción aceptable para el derecho al juicio rápido cuando la extensión del proceso ha
sido exageradamente indebida, es poner término a la persecución penal en forma definitiva
por la vía del sobreseimiento. Este modelo, a pesar de que alguna jurisprudencia alemana lo
aplicó, fue finalmente abandonado y prácticamente nadie lo defiende hoy en día.
c) Modelo de la ejecución penal: Para éste, sólo durante la ejecución de la pena ya impuesta
debe tenerse en cuenta la vulneración que se haya producido en el derecho del imputado a
ser juzgado dentro de un plazo razonable, para conceder mayores beneficios penitenciarios,
como el acortamiento proporcional del tiempo de cumplimiento efectivo de la pena
privativa de libertad.
No es frecuente que las legislaciones procesales penales de los diferentes países consagren
en forma expresa la celeridad de los procesos penales, aunque es posible deducir esta idea
como un principio que inspira varias de sus disposiciones 23. Por su parte, en el Código
Procesal Penal chileno, el plazo razonable para ser juzgado tampoco aparece explícitamente
consagrado, pero hay varios preceptos que establecen cuánto pueden durar determinadas
etapas aisladamente consideradas, lo que impide que el proceso penal se eternice y permite
tener una idea aproximada sobre cuánto puede extenderse en el tiempo. Así, por ejemplo:
1. Plazo fijado al fiscal para formalizar. El fiscal es, en principio, libre para formalizar la
investigación en cualquier momento, sin estar sujeto a plazo alguno. El único plazo que el
fiscal podría eventualmente tener en mente para formalizar, es el de prescripción de la
acción penal. Sin embargo, en el evento de que se investigue latamente a una persona y se
niegue el Ministerio Público a formalizar la investigación, el artículo 186 permite que la
persona que se considere afectada por esta situación acuda al juez de garantía, para que éste
ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de la investigación o le fije
un plazo para que formalice la investigación. El problema es que no hay sanción
expresamente contemplada para el caso en que el fiscal no cumpla la orden de informar o
no formalice la investigación.
2. Plazo para el cierre de la investigación. Un efecto de la formalización de la
investigación es que a partir de ella comienza a correr un plazo para el cierre de la
investigación. En el artículo 247 inciso primero, el legislador establece que la investigación
podrá durar un máximo de dos años, pero es perfectamente posible que se establezca para
un caso concreto un plazo inferior, de acuerdo con el artículo 234.
3. Opciones del fiscal luego del cierre de la investigación. El artículo 248 establece que
desde que se cierra la investigación, el fiscal tiene diez días para formular la acusación,
solicitar el sobreseimiento o comunicar su decisión de no perseverar.
4. Realización de la audiencia de preparación del juicio oral. Una vez que el juez de
garantía recibe la acusación del fiscal, tiene que notificarla a todos los intervinientes y citar
22
Así sucede, verbigracia, en el Código Penal español, cuyo artículo 21 N° 6 establece como atenuante “[l]a
dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio
inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa”.
23
En el caso alemán, lo reconoce ROXIN, Derecho Procesal Penal, p. 116.
28
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a una audiencia de preparación de juicio oral, la que según establece el artículo 260, debe
tener lugar entre veinticinco y treinta y cinco días después.
5. Envío del auto de apertura. Esta resolución debe enviarse por el juez de garantía al
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal dentro de las 48 horas siguientes al momento en que
quede firme (art. 281 inc. 1°).
6. Realización de la audiencia de juicio oral. Una vez recibido el auto de apertura, deberá
tener lugar la audiencia de juicio oral no antes de quince ni después de sesenta días
contados desde la notificación de dicha resolución (art. 281 inc. 3°).
7. Comunicación de la decisión de condena o absolución. No es posible saber cuánto va a
durar el juicio oral, pero después de concluido en éste el debate, los jueces se retiran a
deliberar en privado, debiendo el tribunal comunicar su decisión de condena o absolución
inmediatamente en la misma audiencia, o bien, si el juicio ha durado más de dos días y la
complejidad del caso no permitiere comunicar la decisión inmediatamente, el tribunal
prolongará la decisión hasta por veinticuatro horas (art. 343 inc. 2º).
8. Lectura o comunicación del fallo. El plazo para la redacción de la sentencia es de cinco
días desde la comunicación de la decisión de condenar o absolver, plazo que es ampliable
(art. 344). La sentencia se entiende notificada al tener lugar la lectura del fallo,
independientemente de si se encuentran presentes los intervinientes o no, y desde ese
momento comienza a correr el plazo para interponer el recurso de nulidad.
9. Plazo de interposición del recurso de nulidad. Este plazo es de diez días contados desde
la notificación de la sentencia (art. 372).
10. Plazo para fallar el recurso de nulidad. La respectiva Corte debe fallar el recurso
dentro de los veinte días siguientes a la fecha en que termina de conocer de él (art. 384 inc.
1°).
Como puede advertirse, todas estas disposiciones tienden a evitar que el proceso penal se
eternice, resguardando así el derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable. Sin
embargo, así como no es conveniente que el proceso se extienda demasiado en el tiempo,
tampoco lo es que sea demasiado breve. La razonabilidad del plazo del proceso penal no
solo desaparece cuando su duración es excesiva, sino también cuando ésta es exigua. Este
último aspecto del derecho a ser juzgado en un plazo razonable ha empezado a ser objeto de
preocupación por la doctrina recién en los últimos años, producto de la mayor celeridad que
ha sido posible advertir en los actuales procesos penales de diversos países 24. No obstante,
es dudoso que su estudio deba efectuarse en este lugar, ya que bien podría sostenerse que,
en realidad, se trata de una proyección del derecho de defensa del imputado,
específicamente, de su derecho a que se le otorgue tiempo y medios adecuados para
preparar su defensa, por lo que su estudio debería realizarse a propósito de esta última
materia.
C) DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
Este derecho está consagrado en el artículo 14 Nº 2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, que establece que “toda persona acusada de un delito tiene derecho a
24
Cfr. RODRÍGUEZ BEJARANO, Carolina, “El plazo razonable en el marco de las garantías judiciales en
Colombia”, en Memorando de Derecho, N° 2, 2011, p. 116: “la irrazonabilidad de un plazo se predica tanto
del que es excesivamente largo, como del que es excesivamente breve”.
29
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que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”, y
en el artículo 8 Nº 2 del Pacto de San José de Costa Rica, según el cual “toda persona
inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad…”. También aparece en el artículo 11 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, en cuya virtud “toda persona acusada de un delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a
la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para
su defensa”. Incluso figura en el artículo 9° de la Declaración de los derechos del hombre y
del ciudadano 25. Además, se encuentra reconocido en el artículo 4º CPP, cuyo tenor es el
siguiente: “Presunción de inocencia del imputado. Ninguna persona será considerada
culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme”.
Conforme a esta exigencia, se asegura al imputado un estatus básico, que consiste en que
no se le puede considerar culpable mientras no sea declarado así por una sentencia firme.
Por lo tanto, en esta garantía hay dos términos que resultan clave: inocencia y culpabilidad.
Al emplear la voz inocencia, se quiere significar que por el hecho de imputarse a una
persona la comisión de un delito en un proceso penal, no debe cambiar el estatus que le
corresponde como cualquier ciudadano. Sin embargo, se afirma que la voz inocente es
criticable, ya que es un concepto referencial. No es una expresión que se pueda predicar
respecto de la generalidad de las personas, sino que el término adquiere sentido sólo cuando
se tiene la posibilidad de ser declarado culpable por algo, y esto ocurre únicamente cuando
una persona ingresa como imputado al sistema procesal penal 26. Por esto, algunas personas
prefieren emplear, en vez de la expresión presunción de inocencia, la de principio de no
culpabilidad.
En cuanto a la voz culpabilidad, ésta no se usa en esta materia en el sentido técnico con que
se emplea en la teoría del delito (conjunto de condiciones que permiten formular un juicio
de reproche contra una persona por haber realizado una conducta típica y antijurídica), sino
que se la utiliza para aludir al conjunto de condiciones necesarias para hacer efectiva la
responsabilidad penal de una persona, por lo que la expresión se entiende en un sentido más
amplio. Así, por ejemplo, en este sentido lato, para que haya culpabilidad se requiere,
además de la configuración del delito, que el mismo sea punible 27.
En todo caso, no parece correcto referirse a esta exigencia como una presunción, ya que no
posee la estructura que toda presunción tiene, en la cual siempre es posible distinguir dos
25
Art. 9°: “Tout homme étant innocent, s’il est jugé indispensable de l’arreter; tout rigueur que ni serait pas
necessaire pour s’assurer de sa personne doit etre sévérement reprimée par la loi”.
26
Así, BINDER, Introducción al Derecho procesal penal, pp. 124-125.
27
Por esto y para evitar confusiones, además de por otras razones, un sector de la doctrina extranjera, cuando
alude al último elemento del concepto dogmático de delito, tradicionalmente conocido con el nombre de
culpabilidad, prefiere utilizar una nomenclatura distinta. Verbigracia, véase MIR PUIG, Santiago, Derecho
Penal. Parte General, 9ª edición, Editorial Reppertor, Barcelona, 2011, pp. 139, 534, quien habla de
imputación personal.
30
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hechos: un hecho conocido (hecho base) y un hecho desconocido que se deduce del primero
(hecho presunto) 28.
1. Presunción de inocencia como una decisión político-criminal
La inocencia constituye una garantía política. Por razones político criminales que se
estiman convenientes, se ha decidido no aplicar consecuencias jurídicas derivadas de un
delito antes de que exista una sentencia condenatoria firme. Ello se estima deseable aunque
exista una sospecha pública de que la persona del imputado sea culpable o una sospecha al
interior del proceso con motivo de su desarrollo. Así, por ejemplo, si en el medio de una
cancha de un estadio de fútbol el imputado da muerte a la víctima ante cincuenta mil
testigos presenciales y siendo filmado por cámaras de televisión, igualmente se le debe
considerar inocente mientras no haya una condena firme.
2. Dimensiones de la presunción de inocencia
La presunción de inocencia posee varias dimensiones desde las cuales puede ser estudiada:
como regla de trato, como regla de prueba y como regla de juicio.
i) Presunción de inocencia como regla de trato
Esta dimensión de la presunción de inocencia obliga a que el imputado sea tratado como
inocente mientras no exista una sentencia condenatoria firme. Lo que se intenta evitar es
que se impongan anticipadamente las consecuencias jurídicas de los delitos. Es a esta
proyección a la que alude el artículo 4° CPP.
El artículo 42 inciso primero del Código de Procedimiento Penal también consagraba esta
dimensión de la presunción de inocencia, al señalar que “[a] nadie se considerará culpable
de delito ni se le aplicará pena alguna sino en virtud de sentencia dictada por el tribunal
establecido por la ley, fundada en un proceso previo legalmente tramitado; pero el
imputado deberá someterse a las restricciones que con arreglo a la ley se impongan a su
libertad o a sus bienes durante el proceso”.
Se discute acerca del ámbito en el que es aplicable esta dimensión de la presunción de
inocencia. Mientras algunos sostienen que sólo opera al interior del proceso, evitando la
aplicación de consecuencias jurídicas del delito antes de la existencia de una sentencia
condenatoria firme 29, otros afirman que también se proyecta fuera del proceso, procurando
que los órganos públicos y los medios de comunicación respeten la honra del imputado y
28
Así, JARA MÜLLER, Juan Javier, “Principio de inocencia. El estado jurídico de inocencia del imputado en el
modelo garantista del proceso penal”, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, N° especial,
agosto 1999, p. 50; VALENZUELA SALDÍAS, Jonatan, “Inocencia y razonamiento probatorio”, en Revista de
Estudios de la Justicia, N° 18, primer semestre 2013, p. 15. En contra, MAIER, Derecho procesal penal, tomo
I, Fundamentos, p. 494: “no es del todo correcta la indicación […] que estima como un ‘error’ o ‘exceso
verbal’ la utilización del sustantivo presunción”.
29
Cfr. FERRER BELTRÁN, Jordi, “Una concepción minimalista y garantista de la presunción de inocencia”, en
Revista de la Maestría en Derecho Procesal, Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 4, 2010, pp. 3-5.
31
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no lo presenten anticipadamente ante la sociedad como culpable 30. La Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha adherido a esta segunda opinión, al señalar que el derecho a la
presunción de inocencia “exige que el Estado no condene informalmente a una persona o
emita juicio ante la sociedad, contribuyendo así a formar una opinión pública, mientras no
se acredite conforme a la ley la responsabilidad penal de aquella” 31. Lo mismo ha hecho el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos 32.
A partir de lo dispuesto en el artículo 44 CPP, puede sostenerse que en nuestro sistema el
derecho a la presunción de inocencia, como regla de trato, se proyecta también fuera del
proceso. En efecto, se indica en dicha disposición que los registros de las actuaciones
judiciales podrán ser consultados por terceros cuando dieren cuenta de actuaciones que
fueren públicas de acuerdo con la ley, “a menos que, durante la investigación o la
tramitación de la causa, el tribunal restringiere el acceso para evitar que se afecte […] el
principio de inocencia”. La posibilidad de que el derecho a la presunción de inocencia se
vea vulnerado por el acceso de terceros a los mencionados registros, sólo puede tener
sentido si se acepta que su ámbito de aplicación no es sólo el proceso. En todo caso, aceptar
la proyección extraprocesal del derecho a la presunción de inocencia plantea la dificultad
de resolver cómo solucionar los casos en que se vulnera esta dimensión del derecho 33.
El principal punto de quiebre de la presunción de inocencia como regla de trato, en su
vertiente intraprocesal, está constituido por las medidas cautelares, las que implican o
pueden implicar una aplicación anticipada de las consecuencias jurídicas de un delito. Si se
sostiene que al imputado hay que considerarlo y tratarlo como inocente mientras no haya
una condena firme, bien podría cuestionarse que antes de ello se impongan medidas
cautelares, máxime cuando se trata de una tan gravosa como la prisión preventiva, cuya
lesividad es idéntica a la de la pena privativa de libertad.
La mayoría de la doctrina se decanta por la compatibilidad entre la prisión preventiva y la
presunción de inocencia, compatibilidad que se ha planteado ya desde la Declaración de los
derechos del hombre y del ciudadano, de 1789, de cuyo artículo 9°, transcrito más arriba,
puede colegirse la idea de que la presunción de inocencia no es inconciliable con la prisión
preventiva 34. Pero para sostener tal compatibilidad, es necesario que la prisión preventiva
asuma la calidad de auténtica medida cautelar, apuntando solo al aseguramiento de los fines
del procedimiento (la averiguación de la verdad y la actuación de la ley penal), sin que
pueda dirigirse al cumplimiento de los fines de la pena 35.
30
En este último sentido, JARA MÜLLER, “Principio de inocencia. El estado jurídico de inocencia del
imputado en el modelo garantista del proceso penal”, p. 56.
31
Caso Lori Berenson vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2004, párrafo 160. Citado por NOGUEIRA
ALCALÁ, Humberto, “Consideraciones sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia”, en Ius et
Praxis, año 11, N° 1, 2005, p. 239.
32
Caso Allenet de Ribemont vs. Francia, sentencia de 10 de febrero de 1995. Cfr. OVEJERO PUENTE, Ana
María, Constitución y derecho a la presunción de inocencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 259-262.
33
Véase OVEJERO PUENTE, Constitución y derecho a la presunción de inocencia, pp. 367-374., quien advierte
las mismas dificultades para el caso español.
34
Así, LLOBET RODRÍGUEZ, Javier, La prisión preventiva, 3ª edición, Editorial Jurídica Continental, San José
de Costa Rica, 2010, p. 129.
35
LLOBET RODRÍGUEZ, La prisión preventiva, p. 134.
32
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En todo caso, también existe un sector (minoritario) de la doctrina que plantea,
derechamente, la incompatibilidad entre la presunción de inocencia y la prisión preventiva,
por importar esta última un adelantamiento de las consecuencias jurídicas materiales del
delito. Dentro de este sector se advierten dos tendencias. Por un lado, están quienes,
asumiendo tal incompatibilidad, han propuesto suprimir la presunción de inocencia,
planteamiento que proviene del positivismo criminológico (Lombroso, Ferri, Garófalo,
entre otros), que fue defendido por el fascismo italiano y el nazismo alemán, y que se funda
en una antigua concepción del proceso penal que entendía que la finalidad de éste era
luchar contra el fenómeno de la delincuencia 36. Y por otro lado, están quienes, para poner
término a dicha incompatibilidad, han sugerido eliminar la prisión preventiva, denunciando
que la tesis compatibilista incurre en un verdadero “fraude de etiquetas” y señalando que
los fines del procedimiento pueden asegurarse con medidas menos lesivas que la prisión
preventiva 37.
Dentro del Código Procesal Penal existen disposiciones que limitan la aplicación de las
medidas cautelares, porque se tiene conciencia de que pueden poner en jaque la presunción
de inocencia. Es el caso, por ejemplo, de los artículos 5º inciso primero, 122, 139, 141, 150
inciso tercero, etc. Todas estas disposiciones se explican por la evidente tensión que existe
entre las medidas cautelares y la presunción de inocencia.
Si se examinan los requisitos que el código exige para poder imponer la prisión preventiva,
es posible constatar que, en general, se es respetuoso de la exigencia que la doctrina suele
manifestar, en el sentido de que las medidas cautelares sólo se impongan cuando sea
necesario para asegurar los fines del procedimiento. Decimos que en general, porque hay
una excepción muy polémica a esta idea: el peligro para la seguridad de la sociedad,
contemplada en el artículo 140 inciso primero letra c). En la práctica, desde que entró en
vigencia el Código Procesal Penal, para evitar críticas desde el punto de vista de la
presunción de inocencia, se planteó por un sector de la doctrina, que el peligro para la
seguridad de la sociedad debía entenderse como pronóstico de una probable fuga. Sin
embargo, este ejercicio argumentativo perdió algo de fuerza con la modificación del
artículo 139 inciso segundo hecha por la Ley Nº 20.074, de 14 de noviembre de 2005, ya
que antes establecía que “la prisión preventiva sólo procederá cuando las demás medidas
cautelares personales fueren insuficientes para asegurar las finalidades del
procedimiento”. Hoy la disposición establece que “la prisión preventiva procederá cuando
las demás medidas cautelares personales fueren estimadas por el juez como insuficientes
para asegurar las finalidades del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la
sociedad”, con lo que parece claro que para el legislador la seguridad de la sociedad no
forma parte de “las finalidades del procedimiento”.
Más aún, el artículo 140 fue modificado por la ya citada Ley Nº 20.253, de modo que en la
actualidad la interpretación que daba parte de la doctrina a la expresión peligro para la
sociedad ya no es sustentable, pues dicho artículo establece “c) Que existen antecedentes
calificados que permitieren al tribunal considerar que la prisión preventiva es
36
LLOBET RODRÍGUEZ, La prisión preventiva, pp. 69-70.
En este sentido, FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 2000, pp.
549-561.
37
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indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación, o
que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido,
o que existe peligro de que el imputado se dé a la fuga, conforme a las disposiciones de los
incisos siguientes.” Parece claro, entonces, que para el legislador, el peligro para la
seguridad de la sociedad es algo distinto del peligro de fuga. Esto permite en la práctica
imponer la prisión preventiva como si fuera una pena, buscando alcanzar fines preventivos
que suelen atribuirse a esta sanción.
ii) Presunción de inocencia como regla de prueba
Esta dimensión de la presunción de inocencia es una consecuencia de la anterior. Dado que
al imputado se le considera inocente, quien lo acusa debe producir prueba para desvirtuar
dicha situación. Por lo tanto, la carga de la prueba corresponde al acusador (el fiscal o el
querellante).
Se trata de una regla dirigida a las partes y destinada a establecer la carga de la prueba 38.
Un problema que se presenta con ocasión de esta proyección de la presunción de inocencia,
es el de determinar qué ocurre con las presunciones legales de responsabilidad penal o
ficciones de culpabilidad, porque se afirma que la presunción de inocencia se opone a la
existencia de presunciones de derecho –en las que no se admite prueba en contrario– y a las
simplemente legales –que admiten prueba en contrario– de responsabilidad penal. Como es
sabido, las presunciones de derecho de responsabilidad penal están proscritas
constitucionalmente conforme al artículo 19 Nº 3 inciso séptimo de la Carta Fundamental,
el cual dispone que “[l]a ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”. No
obstante, subsiste el problema respecto de las presunciones simplemente legales, ya que
ninguna disposición constitucional las prohíbe explícitamente, siendo posible encontrar
varias presunciones de esta clase en el Código Penal, como, por ejemplo, en materia de
hurto o robo (art. 454), en materia de incendio (art. 483), etc. ¿Son estas presunciones
válidas? ¿Están tácitamente derogadas? ¿Son inconstitucionales? ¿Cómo se compatibilizan
estas presunciones con el derecho a la presunción de inocencia? Esta materia ha sido objeto
de ardua discusión.
a) Rechazo de las presunciones legales
a.1. Presunciones no son medios de prueba
Por un lado, conforme al artículo 295 CPP, los hechos se prueban conforme a cualquier
medio producido e incorporado en conformidad a la ley. Las presunciones no son medios
de prueba, sino sólo reglas que alteran el onus probandi. De modo que podría sostenerse
que en el nuevo sistema procesal penal no tendrían asidero las presunciones simplemente
legales.
38
VALENZUELA SALDÍAS, “Inocencia y razonamiento probatorio”, pp. 16-18.
34
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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a.2. Presunciones están tácitamente derogadas
Otra postura que se podría adoptar en esta materia es afirmar que estas presunciones se
encuentran tácitamente derogadas por ser incompatibles con la presunción de inocencia. De
acuerdo con esas presunciones, se estaría liberando al ente acusador de probar todo lo que
debe probar, carga probatoria que es una consecuencia de la presunción de inocencia.
b) Aceptación de las presunciones legales
b.1. Promulgación de leyes con presunciones con posterioridad a los tratados
El legislador ha seguido incorporando en el ordenamiento jurídico presunciones
simplemente legales de responsabilidad penal con posterioridad a la ratificación de los
tratados internacionales que consagran la presunción de inocencia, e incluso, con
posterioridad a la entrada en vigencia del Código Procesal Penal. Si se sostiene que se
encuentran tácitamente derogadas las presunciones existentes al momento de la entrada en
vigencia de dichos cuerpos normativos, subsiste el problema respecto de las presunciones
contempladas en leyes posteriores, que habría que considerar vigentes.
b.2. Presunciones legales implican que el acusador debe probar el hecho base de la
presunción
Otra posibilidad es sostener que estas presunciones no implican un completo atentado
contra la presunción de inocencia, porque de todas formas el ente acusador tiene que
probar algo, y ese algo es el hecho base de la presunción. Una vulneración total de la
presunción de inocencia consistiría en una presunción absoluta de culpabilidad, en la que
pudiera ampararse el ente acusador, sin que fuera necesario que éste aportara prueba de
cargo alguna, y que debiera la defensa probar su inocencia, de modo que si no lo lograra,
tendría que dictarse condena. No es esto lo que hay detrás de las presunciones objeto de
estudio, pero de todas formas alguna vulneración –parcial– de la presunción de inocencia se
produce, porque éstas vienen a facilitar la labor persecutora de la acusación, al aliviarle la
carga probatoria. En efecto, y pensando en el ejemplo del artículo 454 CP, es mucho más
fácil probar que al imputado se le encontró en su poder una cosa que días antes había sido
sustraída a su dueño, que probar que fue el imputado quien la sustrajo.
En todo caso, esto nada tiene que ver con las presunciones judiciales, que son inferencias
que el juez hace a través de hechos que han sido probados. Si se suprimieran las
presunciones legales, los jueces igualmente podrían servirse de hechos bases para, una vez
acreditados, fundar presunciones, de modo que el tribunal, si tiene indicios sobre un hecho,
podría condenar al imputado.
iii) Presunción de inocencia como regla de juicio
Esta dimensión de la presunción de inocencia se traduce en que si la prueba rendida por el
acusador no fuere suficiente para demostrar la culpabilidad del imputado –para lo cual en
nuestro sistema se requiere que se supere toda duda razonable (art. 340 inc. 1° CPP)‒, el
35
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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tribunal deberá absolverle. Se conoce también esta proyección de la presunción de
inocencia con la expresión latina in dubio pro reo.
A diferencia de la regla anterior, que se dirige a las partes y se vincula con la carga de la
prueba, esta regla se encuentra dirigida al juez y se relaciona con la valoración de la
prueba 39.
D. DERECHO DE DEFENSA
Esta materia la analizaremos en detalle al estudiar, dentro de los sujetos procesales, y
específicamente, dentro de los intervinientes, la figura del imputado. Por ahora, sólo
diremos que se acostumbra distinguir entre el derecho de defensa material y el derecho de
defensa técnica o letrada.
a) Derecho de defensa material: Es el que le concede al imputado la posibilidad de ejercer
diversas facultades. A modo de ejemplo, el derecho a información, es decir, a saber
exactamente por qué hecho concreto se le está investigando; o bien, el derecho de
intervención, esto es, a tomar parte en las diligencias de la investigación y en el posterior
juicio, etc.
b) Derecho a la defensa técnica o letrada: Es la facultad que tiene el imputado de
designar un abogado de su confianza o de que se le designe un abogado defensor,
previéndose la posibilidad de sustituir al defensor elegido o designado. Las facultades que
el defensor tiene son manifestaciones de este derecho a la defensa técnica.
E. PROHIBICIÓN DE LA PERSECUCIÓN PENAL MÚLTIPLE
Esta es una materia que se analizará con posterioridad, al estudiar los recursos procesales.
Por ahora señalaremos que esta garantía goza de consagración legal en el artículo 1º inciso
segundo, que dispone que “[l]a persona condenada, absuelta o sobreseída definitivamente
por sentencia ejecutoriada, no podrá ser sometida a un nuevo procedimiento penal por el
mismo hecho”.
Esta garantía se encuentra muy vinculada con la institución de la cosa juzgada y con el
principio non bis in idem procesal. Este último principio, en el ámbito penal sustantivo, se
concibe como la prohibición de considerar, con miras a una sanción, en más de una
oportunidad la ilicitud y el reproche que mereciere cada conducta contraria al ordenamiento
jurídico, y en materia procesal penal, significa que no puede perseguirse a una misma
persona, por el mismo hecho, cuando ya ha sido condenada, absuelta o sobreseída
definitivamente.
39
VALENZUELA SALDÍAS, “Inocencia y razonamiento probatorio”, pp. 18-19.
36
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3. GARANTÍAS DEL JUICIO
A. DERECHO A UN JUICIO PÚBLICO
Este derecho está consagrado en el artículo 1º inciso primero CPP, según el cual “toda
persona tiene derecho a un juicio previo, oral y público”. Además, está establecido en el
artículo 14 Nº 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que
“[t]oda persona tendrá derecho a ser oída públicamente […] en la substanciación de
cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella”, y en el artículo 8 Nº 5 del
Pacto de San José de Costa Rica, conforme al cual “[e]l proceso penal debe ser público,
salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia”. Incluso aparece
recogido en el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el cual indica
que “[t]oda persona tiene derecho […] a ser oída públicamente […] por un tribunal […]
para el examen de cualquier acusación en contra de ella en materia penal”.
1. Finalidades de la publicidad
Según la doctrina, la publicidad del juicio permite alcanzar dos importantes fines:
a) Una finalidad preventivo general
Lo que se pretende es evitar la comisión de delitos en la colectividad. Se facilita el
conocimiento por parte del resto de la comunidad, del juzgamiento de una persona
determinada y de que se le puede imponer la pena prevista por el legislador en la etapa de
conminación legal abstracta. El proceso hace real la amenaza para el imputado y, por otra
parte, cumple la finalidad preventivo general (la gente constata que la amenaza
contemplada en la ley se concreta, y luego se cumple). El hecho de que el proceso sea
público, permite que la sociedad se dé cuenta de que la amenaza legal se hace efectiva. Es
en la sentencia donde se alcanza más fácilmente esta finalidad.
b) La posibilidad de ejercer un control popular sobre la administración de justicia
Si los juicios fueran secretos, no habría manera de que la ciudadanía pudiera controlar la
actividad de quienes intervienen en ellos.
En cuanto a la extensión de la publicidad, el artículo 9º del Código Orgánico de Tribunales
establece que los actos de los tribunales son públicos, salvo las excepciones expresamente
establecidas por la ley.
Además, en un nivel más general, debe tenerse presente que los actos y resoluciones de los
órganos del Estado son públicos, así como sus fundamentos y los procedimientos que
utilicen (art. 8° inc. 2° CPR).
2. Dimensiones de la publicidad
La publicidad posee dos dimensiones: una interna y otra externa. La primera consiste en
que cada una de las partes conozca o pueda conocer todo lo obrado por la otra y por el
37
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tribunal; la segunda se refiere al conocimiento que pueda tener el público en general. A su
turno, esta última puede ser inmediata, lo que sucede cuando el público percibe
directamente los actos procesales (por ejemplo, asistiendo a las audiencias), o mediata, lo
que ocurre cuando el conocimiento del público se verifica por vía indirecta, a través de un
intermediario (verbigracia, por los medios de comunicación) 40. Como es evidente, es la
dimensión externa de la publicidad la relevante para el logro de las finalidades arriba
señaladas.
3. Manifestaciones de la publicidad
a. En materia de audiencias
La audiencia de juicio oral es pública, por regla general, pero esta característica alcanza
también a audiencias anteriores, en virtud de la regla del artículo 9º COT.
Cuando entró en vigencia el nuevo sistema procesal penal, se discutió si debían ser públicas
o no las audiencias que tenían lugar cuando el fiscal hacía uso de la facultad de declarar el
secreto de algunas piezas de la investigación (art. 182 CPP). Además, aunque no se
decretara dicho secreto, terceros ajenos al procedimiento podían enterarse de cuestiones de
la investigación al asistir a las audiencias, a pesar de que la ley declara que las actuaciones
de investigación son secretas para ellos. Hoy, se entiende que las actuaciones de los
tribunales son públicas, por lo que cualquier persona puede estar presente en una audiencia
e imponerse del contenido de la investigación, incluso si se trata de una audiencia respecto
de una investigación que ha sido declarada secreta por el fiscal, primando así lo dispuesto
en el artículo 9º COT.
b. En materia de registros judiciales
Éstos son, por regla general, públicos (art. 44 CPP).
4. Violación de la publicidad
Es tan importante la exigencia de publicidad del juicio oral que, si no se respeta, se permite
interponer un recurso de nulidad fundado en el motivo absoluto de nulidad que prevé el
artículo 374 letra d) CPP, por violación de las disposiciones legales sobre publicidad del
juicio.
5. Excepciones a la publicidad
Por ser la publicidad una garantía, para restringirla se requiere que los motivos estén
establecidos en la ley.
El artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra los
siguientes motivos que autorizan para limitar la publicidad del juicio: i) en consideración de
40
Cfr. POSE ROSELLÓ, Yaniuska, “Principio de publicidad en el proceso penal”, en Contribuciones a las
ciencias sociales, julio 2011, disponible en www.eumed.net/rev/cccss/13/.
38
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la moral, del orden público o seguridad nacional; ii) el resguardo de la vida privada de las
partes; iii) cuando sea necesario para no perjudicar los intereses de la justicia. A su turno,
dentro del Código Procesal Penal, los motivos que justifican limitar la publicidad de las
audiencias son los siguientes: i) que sea necesario para proteger la intimidad, el honor o la
seguridad de quien deba intervenir en el juicio, y ii) evitar la divulgación de un secreto
protegido por la ley (art. 289). Difícilmente podría afirmarse que estas causales se
corresponden con las restricciones establecidas en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, de modo que si se reconociera a éste rango constitucional conforme al
artículo 5º inciso segundo de la Constitución, el artículo 289 CPP podría ser considerado
inconstitucional y excluido del ordenamiento jurídico, al menos en aquella parte que no se
ajusta al Pacto. Con todo, no resulta tan clara dicha discordancia.
Asimismo, el artículo 236 CPP contempla otra excepción a la publicidad, al permitir que se
celebren audiencias reservadas, a fin de solicitar la práctica de diligencias de investigación
intrusivas sin el conocimiento del imputado. Por ejemplo, en una investigación por
infracción a la ley de drogas, podría resultar indispensable autorizar una intervención de
teléfonos, sin conocimiento del afectado.
Otro caso en que se prevé una excepción a la publicidad es el del procedimiento para la
aplicación de medidas de seguridad, ya que conforme a lo que establece el artículo 463 letra
b) CPP, el juicio se debe realizar a puerta cerrada.
B. DERECHO A UN JUICIO ORAL
Esta garantía se encuentra consagrada en el artículo 1º inciso primero CPP, que dispone que
“[t]oda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y público”, y en el artículo 291 CPP,
conforme al cual la audiencia de juicio oral se desarrollará en forma oral. Sin embargo, a
diferencia de lo que sucede con la publicidad, la oralidad no se halla expresamente
reconocida en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ni en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
La oralidad no sólo se encuentra presente en la etapa de juicio, sino que también se
manifiesta en las etapas preliminares. La ley dispone la realización de varias audiencias
orales, como, por ejemplo, la audiencia de control de la detención (art. 132 CPP), la
audiencia de formalización de la investigación (arts. 231-232 CPP), la audiencia de
preparación del juicio oral (art. 266 CPP), la audiencia de solicitud de prisión preventiva u
otra medida cautelar (art. 142 CPP), etc.
Según Binder, la oralidad, más que un principio, es un instrumento que permite hacer
realidad otros principios, como los de inmediación, concentración y continuidad 41.
1. El principio de inmediación
Sin la oralidad, es difícil concretar el principio de inmediación. Conforme a él, debe existir
una relación directa entre el tribunal y la prueba, de modo que éste pueda presenciar los
41
BINDER, Introducción al derecho procesal penal, p. 100.
39
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medios probatorios que se rindan en el juicio para acreditar los hechos que son objeto del
proceso. La prueba debe, entonces, practicarse ante el tribunal encargado del juzgamiento.
De esta manera, el fallo puede fundarse en información más confiable; mientras más
inmediata sea la relación entre el tribunal y la prueba, menos posibilidades habrá de que en
la sentencia se incurra en un error 42.
Es usual distinguir, dentro del principio de inmediación, dos aspectos, uno formal y otro
material 43. El primero, que dice relación con la forma en que el tribunal debe utilizar los
medios de prueba, consiste en la exigencia de que éste vea y oiga la prueba por sí mismo,
de modo que su sentencia se base exclusivamente en la percepción que de ella tenga en el
juicio oral 44. Varias disposiciones del Código Procesal Penal constituyen manifestaciones
de este aspecto del principio de inmediación, como, por ejemplo, la que declara la nulidad
de las actuaciones judiciales delegadas a funcionarios, respecto de las cuales se requiere por
ley la intervención del juez (art. 35), y la que exige la presencia ininterrumpida de los
jueces en la sala, como requisito de validez del juicio oral (art. 284), cuya infracción
configura un motivo absoluto del recurso de nulidad [art. 374 letra b)].
Este primer aspecto del principio de inmediación es el que justifica que en nuestro sistema
no proceda el recurso de apelación en el juicio oral y en el juicio simplificado. Si se pudiese
apelar, se deberían enviar los antecedentes a la Corte de Apelaciones, la que fallaría sobre
la base de pruebas rendidas ante otros tribunales; ello, claro está, a menos que se pretenda
repetir el juicio oral en la Corte. En el procedimiento abreviado la apelación sí tiene cabida,
pues en él no se rinde prueba, sino que el juez falla sobre la base de los antecedentes de la
investigación, los que previamente han sido aceptados por el imputado; ningún atentado
contra el principio de inmediación se produce, entonces, por el hecho de que quepa
apelación en este procedimiento.
El aspecto material, en cambio, que concierne a los medios de prueba de los que el tribunal
debe valerse, se traduce en que las pruebas a ser practicadas en el juicio han de ser las más
cercanas a los hechos que se intenta acreditar, de manera que si, por ejemplo, un hecho
puede probarse por testigos directos, no caben los de referencia 45.
No obstante, también es posible encontrar en la doctrina alusiones a la inmediación en un
sentido distinto: uno de índole temporal. Desde este punto de vista, suele enfatizarse la
exigencia de que transcurra el menor tiempo posible entre los distintos momentos de
producción de la prueba y entre ésta y la dictación de la sentencia 46. Esto último explica la
existencia de un muy breve plazo (veinticuatro horas) para que el tribunal, después de
declarar cerrado el debate en el juicio, delibere y comunique su decisión de absolución o
condena (art. 343 CPP).
42
Por todos, véase LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Tratado de Derecho Procesal Penal, p. 137.
Para una síntesis del contenido de ambos aspectos puede consultarse, entre otros, ROXIN, Derecho Procesal
Penal, p. 394.
44
En este sentido, véase LÓPEZ MASLE, Julián, en HORVITZ LENNON / LÓPEZ MASLE, Derecho Procesal
Penal Chileno, tomo I, p. 96.
45
Así, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Tratado de Derecho Procesal Penal, p. 138.
46
En este sentido, PASTOR, Daniel R., El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho, Ad Hoc,
Buenos Aires, 2002, p. 53.
43
40
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
Profesor: Guillermo Oliver Calderón
Al examinar las distintas opiniones doctrinales manifestadas en torno al significado del
principio de inmediación, se constata fácilmente la fuerte vinculación que se le atribuye con
la institución de la prueba y la relación entre ésta y el tribunal. Sin embargo, también es
posible advertir en dichas opiniones alguna alusión a la relación que debe existir entre todos
los sujetos procesales, en el sentido de que éstos deben estar presentes durante todo el juicio
y deben tener la posibilidad de comunicarse libremente entre sí 47. En todo caso, es evidente
que es la relación que debe existir entre el tribunal y los medios de prueba el aspecto que
los diferentes autores destacan con mayor empeño 48.
Es probable que el mayor ahínco con que los autores, al examinar el principio de
inmediación, enfatizan la relación directa que debe haber entre el juez y la prueba
producida, se deba a la arraigada idea de que como consecuencia del respeto de dicho
principio, mejora la calidad de la información que ingresa al juicio, lo que permite
disminuir las posibilidades de que se incurra en un error en la sentencia. Se acostumbra
recalcar que el cumplimiento de tal principio facilita la búsqueda de la verdad respecto de
los hechos objeto del proceso 49. No obstante, hay quienes, reconociendo que la inmediación
puede favorecer la reconstrucción histórica de los hechos materia de juzgamiento, afirman
que este principio no habría sido creado para encontrar la verdad ni en la creencia de que se
trataba de un mejor método procesal para hallarla, sino que habría sido elaborado para
permitir que el juicio fuera celebrado entre contendientes que se encontrasen en
condiciones de igualdad 50. Al tener que rendirse los medios de prueba en la audiencia del
juicio y en presencia del juez, todas las partes tendrían la posibilidad de examinarlos
47
En esta línea de pensamiento, véase ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto, “Sobre el valor de la inmediación (Una
aproximación crítica)”, en Jueces para la democracia, N° 46, 2003, p. 57. En el mismo sentido, MAIER,
Derecho Procesal Penal, tomo I, Fundamentos, p. 585, quien al hacer referencia a este principio, exige “la
presencia ininterrumpida de todos los sujetos procesales” (las cursivas en el original).
48
Cfr. TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, Instituciones del nuevo proceso penal. Cuestiones y casos, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2005, p. 119: “Esta forma de relación se proyecta a la interacción de los sujetos,
generando así una contradicción y, por ende, una bilateralidad real, efectiva e instantánea, pero, adicional y
primordialmente, apunta a la aprehensión sensorial directa por el juez de la información que emana de los
órganos de prueba” (las negritas en el original, las cursivas son nuestras). También ANDRÉS IBÁÑEZ, “Sobre el
valor de la inmediación (Una aproximación crítica)”, p. 58.
49
Entre otros, con especial elocuencia, BAYTELMAN, Andrés, “El juicio oral”, en VV.AA., Nuevo proceso
penal, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 2000, p. 243: “Si el juez no oye directamente la declaración del
testigo sino que la lee en un acta, entonces simplemente no está en condiciones –por capaz que sea‒ de
realizar un verdadero juicio de credibilidad respecto de lo que el testigo ha dicho. La información que esa acta
contiene –la información del testigo recogida en el acta‒ es información de bajísima calidad: quizás esas no
fueron exactamente las palabras que usó el testigo, quizás así es como lo transcribió el funcionario; quizás el
testigo estaba nervioso y hablaba entrecortadamente –de lo que cualquiera habría podido sospechar que estaba
mintiendo‒ o quizás lo dijo con una seguridad más allá de toda duda, que nos invita a creer que dice la
verdad; el hecho es que no lo sabemos porque no lo vimos declarar y sin ello el juez lo único que tiene –en el
mejor de los casos‒ son las meras palabras del testigo; lo mismo si parecían claramente mentirosas que si
parecían ciertas a toda prueba, el juez no tiene más que el papel consignando exactamente la misma
declaración en uno y otro caso. Sin percibir directamente la prueba –sin inmediación‒ la información ostenta
una bajísima calidad y no satisface un control de confiabilidad mínimo. Si estamos de acuerdo en la ideafuerza de que los jueces fallen con información mínimamente confiable, entonces una primera cuestión que
hay que proteger es la inmediación del juez”. Véase también PARRA QUIJANO, Jairo, “¿Qué es realmente la
inmediación?”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo CIII, N° 2, 2006, p. 550.
50
Así, MAIER, Julio B. J., “¿Es la ‘inmediación’ una condición de la condena penal?: un aspecto parcial de la
lucha entre Inquisición vs. Composición”, en Jueces para la democracia, N° 49, 2004, pp. 14-15.
41
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libremente. Como podrá suponerse, ésta es una idea que subyace a los planteamientos
doctrinales que, al explicar el contenido del principio de inmediación, no sólo destacan la
exigencia de una vinculación directa entre el tribunal y la prueba, sino también (aunque en
menor medida) la de una relación entre todos los sujetos procesales.
2. El principio de concentración
En virtud de él, todos los actos necesarios para concluir el juicio deben realizarse en la
misma audiencia. En el fondo, la audiencia de juicio es una sola, pero puede prolongarse
varios días.
3. El principio de continuidad
En virtud de este principio, el debate no debe ser interrumpido. Pero se contempla la
posibilidad de suspender la audiencia cuando fuere absolutamente necesario y por un
período que no exceda de diez días (arts. 282, 283 CPP). La vulneración de las
disposiciones sobre continuidad del juicio constituye un motivo absoluto del recurso de
nulidad [art. 374 letra d) CPP].
Además, en la práctica se suelen efectuar recesos durante el desarrollo de la audiencia de
juicio, para descansar o satisfacer otras necesidades fisiológicas.
4. El derecho a un juicio oral es renunciable
A lo que puede renunciar el imputado es a que se le juzgue conforme a la etapa que se
encuentra al término de la tramitación del procedimiento ordinario, denominada juicio oral.
En otras palabras, el juicio en sí sismo es renunciable; la oralidad, en cambio, no.
Se exige una manifestación expresa de voluntad del imputado para que se adopte un
procedimiento distinto al juicio oral o para poner término al proceso a través de una salida
alternativa, porque aquél tiene derecho al juicio oral.
Manifestaciones de la renunciabilidad
1. Salidas alternativas (arts. 237-246 CPP)
Se requiere consentimiento del imputado respecto de las dos salidas alternativas que el
sistema contempla, pero en una y en otra se exige, adicionalmente, la manifestación de
voluntad de otro interviniente. En el caso de la suspensión condicional del procedimiento se
requiere, además, la manifestación de voluntad del fiscal, y en el acuerdo reparatorio, se
requiere el consentimiento de la víctima.
42
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2. Procedimientos especiales
- Procedimiento abreviado (art. 406 CPP)
Se exige el consentimiento del imputado para que se llegue a esta vía procedimental. Éste
debe aceptar los hechos por los cuales se le acusa y los antecedentes reunidos en la
investigación.
- Procedimiento monitorio (art. 392 CPP)
Este procedimiento se aplica únicamente a las faltas por las cuales el fiscal requiere sólo
una pena de multa. El fiscal presenta el requerimiento y si el juez de garantía lo considera
fundado, dicta sentencia de inmediato e impone pena de multa. El imputado tiene un plazo
de quince días para reclamar. Sólo si reclama tendrá lugar la tramitación del procedimiento
simplificado; si no reclama, la resolución se considera firme. En este caso entonces, a
diferencia de los demás, para ir a juicio, el imputado debe manifestar su voluntad en dicho
sentido.
- Procedimiento simplificado (art. 395 CPP)
Tras el requerimiento del fiscal, se cita a una audiencia en la que el juez de garantía
pregunta al imputado si admite o no responsabilidad en los hechos. Si el imputado admite
responsabilidad, el juez dicta sentencia de inmediato, sin que haya juicio; si no admite
responsabilidad, habrá un juicio simplificado que es oral y que se realiza ante el juez de
garantía.
III.
CONSIDERACIONES
PROCESALES
FINALES
RESPECTO
A
LAS
GARANTÍAS
1. RANGO DE LAS DISPOSICIONES QUE CONTIENEN LAS GARANTÍAS
Encontramos algunas garantías establecidas en la Constitución, por lo que éstas tienen
rango constitucional. Otras están reconocidas en pactos o tratados internacionales y según
el artículo 5º de la Constitución, aquellos que consagren derechos esenciales emanados de
la naturaleza humana constituyen una limitación al ejercicio de la soberanía. Algunos
interpretan este artículo en el sentido de que estos tratados pasarían a formar parte del texto
constitucional 51; otros entienden que dichos tratados se hallan debajo de la Constitución,
pero sobre la ley, o que tienen el mismo rango que la ley, pero en su aplicación tienen
primacía sobre ésta 52, e incluso hay quienes afirman que tales tratados tienen rango
51
Así, NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, en Verdugo Marinkovic, Mario / Pfeffer Urquiaga, Emilio / Nogueira
Alcalá, Humberto, Derecho Constitucional, tomo I, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p.
126.
52
Cfr. SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, tomo IV, 2ª edición, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1997, pp. 124-125.
43
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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supraconstitucional 53. Lo que sí está claro es que es deber del Estado promover y respetar
estos derechos, y el Poder Judicial es un órgano del Estado.
El problema se presenta con las garantías que no están consagradas en la Constitución ni
tampoco en los tratados internacionales, sino en una norma de rango legal, pues bastaría
con que se dictara otra norma con el mismo rango que derogue la anterior. La solución
consistiría en dotar de más contenido a la garantía del debido proceso, establecida en el
artículo 19 Nº 3 inciso sexto de la Constitución, pues por ahora, corresponderá siempre al
legislador establecer las garantías de un justo y racional procedimiento. Por el momento, si
una disposición legal no respetara tales exigencias, sólo cabría ejercer una acción de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
2. MECANISMOS GENERALES DE PROTECCIÓN DE LAS GARANTÍAS
En el Código Procesal Penal existen varias disposiciones que contemplan mecanismos
destinados a proteger garantías. Algunos se orientan al resguardo de garantías específicas
(por ejemplo, arts. 182 inc. 4°, 247 inc. 2°, etc.). A continuación, examinaremos
mecanismos de protección de carácter general, algunos de los cuales asumen un rol
preventivo, en tanto que otros cumplen un papel correctivo 54.
Mecanismos preventivos
1) Cautela de garantías (art. 10)
Cada vez que el imputado no esté en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las
garantías judiciales consagradas en la Constitución, en las leyes o en los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, el juez de garantía
puede, incluso de oficio, adoptar las medidas necesarias para asegurar su ejercicio. Si no
fuese suficiente, puede ordenar la suspensión del procedimiento y citar a los intervinientes a
una audiencia, en la cual puede decretar el sobreseimiento temporal.
2) Autorización judicial previa (art. 9°)
Toda actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de
los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o perturbare, requerirá de
autorización judicial previa.
53
Véase una exposición de distintos planteamientos sobre este tema y consecuencias de su asunción, en
VIVANCO MARTÍNEZ, Ángela, Curso de Derecho Constitucional, tomo II, Ediciones Universidad Católica de
Chile, Santiago, 2006, pp. 95-102.
54
Véase esta distinción en HORVITZ LENNON / LÓPEZ MASLE, Derecho Procesal Penal Chileno, tomo I, p.
100.
44
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Mecanismos correctivos
1) La nulidad procesal (arts. 159-160)
Se permite anular actuaciones o diligencias judiciales cuando no se han observado las
formas procedimentales y, como consecuencia de ello, se ha producido un perjuicio para un
interviniente reparable sólo con la declaración de nulidad. Si se solicita la nulidad como
consecuencia de una infracción de garantías, se presume de derecho el perjuicio.
2) Regla sobre exclusión de prueba ilícita (art. 276 inc. 3º)
Esta disposición permite excluir, en la audiencia de preparación de juicio oral, prueba de
cargo que se quiera rendir en el posterior juicio oral, por haber sido obtenida con
vulneración de garantías.
3) El recurso de nulidad (arts. 372 y ss.)
Es el recurso por excelencia en materia procesal penal. En especial interesa en este punto la
causa genérica del artículo 373 letra a), según la cual corresponde anular el juicio oral y la
sentencia cuando, “en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la
sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la
Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren
vigentes”.
4) Prohibición de lectura de registros y documentos (art. 334 inc. 2º)
Se prohíbe incorporar como medio de prueba o dar lectura en el juicio oral a actas o
documentos que dieren cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas, o en cuya
obtención se hubieren vulnerado garantías fundamentales.
3. INTERVINIENTES FAVORECIDOS CON ESTAS GARANTÍAS
Tradicionalmente, se ha sostenido que estas garantías tienden a proteger a la persona del
imputado. El propio título del tema así lo sugiere (“Garantías del individuo frente a la
persecución penal del Estado”), siendo, por tanto, un mecanismo de protección del
individuo sobre quien se despliega la potestad penal estatal. Esto es así, porque
históricamente, cuando el Estado asumió para sí la persecución de los delitos, se convirtió
en un adversario poderoso. Para evitar cualquier arbitrariedad en el ejercicio de este extenso
poder, se idearon estas garantías que constituyen límites al ejercicio del ius puniendi,
límites que emanan de la exigencia del debido proceso.
En el último tiempo se ha abierto la interrogante acerca de si algún otro interviniente puede
ser favorecido o beneficiado con estas garantías. Especialmente, se ha discutido si podría el
Ministerio Público, invocando la garantía del debido proceso, interponer un recurso de
45
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nulidad fundado en la causal genérica que contempla el artículo 373 letra a) CPP. La
jurisprudencia se ha mostrado vacilante al respecto 55 y en la doctrina no hay unanimidad 56.
Preguntas:
1. ¿Qué mecanismos contiene el ordenamiento jurídico para velar por la independencia
interna y externa del juez?
2. Si decimos que el proceso penal es un buen sismógrafo de la Constitución, ¿a qué
modelo de Estado correspondía el sistema anterior? ¿Por qué? ¿Cómo explicas que
existiendo la misma Carta Fundamental desde la entrada en vigencia del proceso
penal, en la actualidad el sistema sea menos garantista?
3. ¿Por qué es importante la imparcialidad del juez? ¿Qué mecanismos existen para
resguardarla?
4. Menciona casos en los que a lo largo de la historia universal no se haya respetado el
derecho al juez natural. ¿Qué inconvenientes acarrea?
5. En tu opinión, ¿se vulnera el derecho al juez natural si antes de que tenga lugar un
juicio, es cambiado el juez llamado a conocer del mismo? Fundamenta tu respuesta.
6. ¿Crees que con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Procesal Penal
existía en Chile derecho al juicio previo? Fundamenta tu respuesta.
7. Busca a lo largo del Código manifestaciones del principio de presunción de
inocencia.
8. Busca en el Código momentos procesales en que puede ser alegada la excepción de
cosa juzgada por parte de la defensa.
9. ¿Qué desventajas puede ocasionar un sistema en que se consagre la publicidad
absoluta de las actuaciones en el proceso penal?
10. ¿Cuál es la particularidad que tiene la consagración del derecho al juicio oral en el
caso del procedimiento monitorio, que permite distinguirlo de la mayoría de los
casos en que se renuncia a dicho juicio?
11. ¿Cuál es el fundamento de la posibilidad del imputado de renunciar a su derecho al
juicio oral? En el caso de ser el imputado un adolescente, ¿quién crees que debe
manifestar la voluntad para renunciar al mismo? ¿Por qué?
12. ¿Crees que se vulnera alguna garantía si, amparándose en el artículo 329 inciso
cuarto CPP, los miembros del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal formulan al
testigo o perito preguntas que van mucho más allá de una simple aclaración de sus
dichos? ¿Cuál garantía?
13. ¿Qué relación aprecias entre las medidas de seguridad y el artículo 140 letra c)
CPP?
55
Considerando que la garantía del debido proceso también ampara al Ministerio Público, pueden verse las
sentencias de la Corte Suprema, de 29 de agosto de 2007, dictada en causa rol Nº 3556-2007, y de 29 de
septiembre de 2009, dictada en causa rol Nº 4805-2009; en contra, pueden verse las sentencias de la Corte
Suprema, de 2 de octubre de 2002, dictada en causa rol N° 1989-2002; de 11 de agosto de 2004, dictada en
causa rol N° 2600-2004; de 10 de octubre de 2012, dictada en causa rol N° 5654-2012, y de 27 de diciembre
de 2012, dictada en causa rol N° 6831-2012.
56
A favor de dicha posibilidad, TAVOLARI OLIVEROS, Instituciones del nuevo proceso penal. Cuestiones y
casos, pp. 267-269. En contra, HORVITZ LENNON, María Inés, “Estatus de la víctima en el proceso penal.
Comentario a dos fallos de la Corte Suprema”, en Revista de Estudios de la Justicia, N° 3, año 2003, pp. 136138.
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14. ¿Ves alguna relación entre el principio de publicidad y la presunción de inocencia?
¿Crees que la publicidad de las audiencias puede afectar la presunción de inocencia?
15. ¿Existe en el sistema procesal penal chileno algún procedimiento escrito? ¿Te
parece que ello vulnera alguna garantía? ¿Se podría impugnar su aplicación?
16. ¿Podría una persona ciega ser juez con competencia penal?
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CAPÍTULO III
LOS SUJETOS PROCESALES
Podemos distinguir los siguientes grupos de sujetos procesales, mencionándolos en el
mismo orden en que los estudiaremos.
1) Los tribunales con competencia penal:
- Juzgados de Garantía (y Juzgados “mixtos”)
- Tribunales de Juicio Oral en lo Penal
- Cortes de Apelaciones
- Corte Suprema
- Un ministro de Corte Suprema
2) Los intervinientes:
- Fiscal
- Imputado
- Defensor
- Víctima
- Querellante
3) Los terceros:
- Testigos
- Peritos
El análisis de este último grupo será efectuado más adelante, a propósito del estudio de
la prueba en el juicio oral. En todo caso, a pesar de que los miembros de la Policía declaran
en juicio como testigos o como peritos, por lo que técnicamente son terceros, la
circunstancia de que les corresponde una importantísima función bajo la dirección del fiscal
en la etapa de investigación y que no siempre declaran en juicio, hace que los estudiemos
inmediatamente después del examen del Ministerio Público.
LOS TRIBUNALES CON COMPETENCIA PENAL
Una de las particularidades del nuevo sistema procesal penal es la creación de nuevos
tribunales. En el antiguo sistema, conocían de los asuntos de competencia penal los
juzgados del crimen, los que actualmente continúan conociendo de aquellos hechos
delictivos ocurridos antes de las fechas de entrada en vigencia de la reforma procesal penal
en las distintas regiones del país.
Deficiencias del sistema antiguo
Para la configuración de los nuevos tribunales con competencia penal, se tuvieron en cuenta
las deficiencias que presentaba el sistema antiguo, entre las cuales destacan las siguientes:
1) La concentración de las funciones de investigar, acusar y juzgar en los jueces del crimen.
2) La delegación de funciones que los jueces del crimen hacían en los denominados
“actuarios”, personas que, en general, carecían de la preparación jurídica adecuada.
48
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3) La necesidad de los jueces del crimen de realizar no sólo actividad jurisdiccional, sino
también administrativa, de mantenimiento de los juzgados del crimen, tarea esta última para
la cual, normalmente, no estaban preparados.
Aspectos relevantes del nuevo sistema
1) Se reservó para los jueces funciones exclusivamente jurisdiccionales.
Con ello, se les liberó de la función investigadora o de instrucción que en el antiguo sistema
debían llevar adelante, lo que la doctrina durante muchos años se encargó de criticar,
básicamente, porque su ejercicio conjunto con la función de juzgamiento atentaba contra el
principio de imparcialidad.
2) Se liberó a los jueces de funciones administrativas.
El sistema creó en cada uno de los Juzgados de Garantía y Tribunales de Juicio Oral en lo
Penal, los cargos de administradores de tribunales con competencia en lo criminal, nuevos
auxiliares de la administración de justicia (arts. 389A-389G COT).
3) Se crearon dos clases de tribunales con funciones distintas.
a) Los Juzgados de Garantía: Compuestos por los jueces de garantía, quienes intervienen
en las etapas de investigación e intermedia, y en la fase de ejecución de la sentencia.
b) Los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal: Integrados por los jueces que intervienen en
la etapa de juicio oral.
Con esta estructura se procura conseguir un mayor respeto del principio de imparcialidad y
velar por el cumplimiento de la legalidad en sede de ejecución de la sentencia.
4) La reforma sólo alcanzó a los tribunales ordinarios, no a los especiales.
Por eso se explica que, entre otros, los tribunales militares no hayan sido modificados por la
Reforma procesal penal. Tangencialmente, ésta influyó en los Juzgados de Policía Local.
A. LOS JUZGADOS DE GARANTÍA
Conforme al artículo 14 COT, los juzgados de garantía están “conformados por uno o más
jueces con competencia en un mismo territorio jurisdiccional, que actúan y resuelven
unipersonalmente los asuntos sometidos a su conocimiento”. Complementando esta idea,
puede afirmarse que se trata de tribunales ordinarios integrados por uno o más jueces
letrados y de derecho, permanentes, con competencia en una comuna o agrupación de
comunas, que actúan y resuelven unipersonalmente los asuntos que la ley ha entregado a su
conocimiento, en las etapas de investigación e intermedia del procedimiento penal
ordinario, en algunos procedimientos penales especiales y en la etapa de ejecución de la
sentencia.
En cuanto a su número, actualmente existen noventaidós Juzgados de Garantía en el país,
de los cuales doce se encuentran en la Región de Valparaíso (art. 16 COT).
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Estructura y organización (arts. 22-26 COT)
a) Juez presidente
Es elegido por el Comité de Jueces y su duración es de dos años, pudiendo ser reelegido por
un nuevo período.
Entre sus funciones destacan las siguientes:
- Presidir el comité de jueces.
- Calificar al personal.
- Proponer al comité de jueces un procedimiento objetivo y general para la distribución de
causas entre los jueces del tribunal.
b) Comité de Jueces
Entre otras, posee las siguientes funciones:
- Aprobar el procedimiento objetivo y general que le propone el juez presidente.
- Designar al administrador del tribunal de la terna propuesta por el Juez Presidente.
- Designar al personal del tribunal.
c) Administrador del Tribunal
Es un auxiliar de la administración de justicia, entre cuyas funciones destacan las
siguientes:
- Dirigir las labores administrativas y de funcionamiento del tribunal.
- Distribuir las causas conforme al procedimiento objetivo y general aprobado.
- Llevar la contabilidad y la cuenta corriente del tribunal.
- Elaborar el presupuesto anual del tribunal.
- Adquirir y abastecer de materiales de trabajo al tribunal.
d) Unidades administrativas
Existen varias unidades administrativas, cuya supervisión le corresponde al administrador
del tribunal:
- Unidad de sala: A cargo de la organización y asistencia en todo lo relativo a las
audiencias.
- Unidad de atención de público: Otorga información y orientación al público y lleva la
correspondencia.
- Unidad de servicios: Encargada del soporte técnico, redes computacionales, etc.
- Unidad de administración de causas: Maneja las causas y registros que se llevan. Está a
cargo de las notificaciones, del manejo de fecha y sala para las audiencias, citaciones, etc.
Esta estructura corresponde a los juzgados compuestos por tres o más jueces. En el caso de
contar con un menor número de éstos, algunas de las funciones que le corresponden al juez
presidente las realiza el Presidente de la Corte de Apelaciones respectiva.
Reglas generales de competencia
Las reglas generales de competencia que se contemplan en los artículos 108 y siguientes del
Código Orgánico de Tribunales son aplicables a los Juzgados de Garantía, pero es necesario
efectuar ciertos matices y precisiones.
50
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a) Regla de radicación o fijeza
Conforme al artículo 109 COT, “[r]adicado con arreglo a la ley el conocimiento de un
negocio ante tribunal competente, no se alterará esta competencia por causa
sobreviniente”. La ley establece la radicación o fijeza respecto de tribunales, no respecto de
jueces. Sin embargo, los Juzgados de Garantía están integrados por uno o más jueces (art.
14 COT), por lo que surge la duda de si las causas se radican sólo en el tribunal, o si
también lo hacen en la persona del juez.
La ley ha previsto que las causas se distribuyan entre los jueces de los Juzgados de Garantía
conforme a un procedimiento objetivo y general (art. 15 COT), de manera que una vez
asignada una causa a un juez conforme a dicho procedimiento, la única posibilidad de que
luego pueda conocer de ella un juez distinto, es que el originalmente designado falte o no
pueda intervenir, operando en tal evento los mecanismos de subrogación de los artículos
206 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales. No hay otro motivo legal para que un
juez de garantía pueda actuar por otro. En consecuencia, las causas se radican no sólo en los
Juzgados de Garantía, sino, además, en la persona del juez.
En todo caso, el momento en que queda establecido el juzgado de garantía competente y
aquél en que se determina la persona del juez son distintos: el tribunal queda fijado en el
momento en que se comete el delito; el juez, cuando se le asigna el conocimiento del asunto
conforme al mencionado procedimiento objetivo y general de distribución de causas.
b) Regla de ejecución de las resoluciones judiciales
De acuerdo al primer inciso del artículo 113 COT, “[l]a ejecución de las resoluciones
corresponde a los tribunales que las hubieren pronunciado en primera o en única
instancia.
Sin embargo, en materia penal se hace excepción a esta regla, al establecer el inciso
segundo de la misma disposición que “la ejecución de las sentencias penales y de las
medidas de seguridad previstas en la ley procesal penal será de competencia del juzgado
de garantía que hubiere intervenido en el respectivo procedimiento penal”.
Competencia material o funcional (art. 14 inc. 2º COT)
A los jueces de garantía corresponden las siguientes funciones:
a) Asegurar los derechos del imputado y demás intervinientes en el proceso penal, de
acuerdo a la ley procesal penal.
Es esta función la que explica la denominación de jueces de garantía.
La redacción de este numeral deja en evidencia que la tarea del juez de garantía no es sólo
velar por los derechos del imputado, sino también por los de los demás intervinientes:
51
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i) Respecto de la víctima: Cumple varias funciones, entre las cuales destacan las siguientes:
- Fijar condiciones que velen por la protección de la víctima al aprobar la suspensión
condicional del procedimiento (art. 238 CPP) y revocar dicha salida alternativa cuando la
víctima así se lo solicite, presentándose los supuestos que la ley señala (art. 239 CPP).
- Verificar que la víctima manifieste su conformidad con el acuerdo reparatorio en forma
libre e informada, sin estar bajo ningún tipo de coacción o amenaza (art. 241 CPP).
- Decretar ciertas medidas cautelares a petición de la víctima (art.155 CPP).
- Decretar ciertas medidas cautelares para proteger la seguridad de la víctima (arts. 140 y
155 CPP).
- Comunicar a la víctima que el fiscal ha decidido aplicar el principio de oportunidad (art.
170 CPP).
ii) Respecto del imputado: Es respecto de este interviniente que en la práctica se hace más
evidente su tarea de cautela.
La protección de los derechos del imputado se proyecta en dos ámbitos:
- Respecto de garantías judiciales (art. 10 CPP): Es la llamada “cautela de garantías”. Si el
juez de garantía estima que el imputado no está en condiciones de ejercer las garantías
consagradas en la Constitución, en las leyes o en los tratados internacionales, decretará de
oficio o a petición de parte, las medidas necesarias para ejercer estos derechos. Si las
medidas adoptadas no fueren suficientes, ordenará la suspensión del procedimiento y citará
a los intervinientes a una audiencia para resolver la continuación del procedimiento o
decretar el sobreseimiento temporal.
Cuando se diseñó el nuevo sistema procesal penal, se pretendió dar a la cautela de garantías
un alcance limitado, para permitir al juez de garantía adoptar medidas sólo frente a
impedimentos sobrevinientes en el curso del procedimiento que limitaran la capacidad del
imputado para comprender los efectos de la formulación de cargos y para discernir acerca
de su rol en el proceso (por ejemplo, sordos o sordomudos que no logran comunicarse con
terceros, personas que se encuentran en estado de inconsciencia, extranjeros que sólo
hablan una lengua que nadie comprende en el país, etc.) 57. Sin embargo, en la práctica, la
cautela de garantías se ha aplicado para situaciones de afectación de derechos del imputado
ocasionadas por cuestiones procesales (por ejemplo, cuando la investigación está agotada y
no se ha fijado un plazo al fiscal para que la cierre, se ha pedido al juez que le fije un plazo;
cuando el fiscal no ha exhibido al imputado los antecedentes de la investigación o no le ha
dado copias, se ha pedido al juez que ordene al fiscal exhibir los antecedentes o entregar
copias 58, etc.), penitenciarias (por ejemplo, cuando Gendarmería de Chile ha aplicado al
imputado en prisión preventiva una medida disciplinaria de aislamiento en celda solitaria,
se ha pedido al juez que declare ilegal dicha medida y la deje sin efecto 59) o de otra índole.
En cuanto a la oportunidad para que tenga lugar la denominada cautela de garantías, existe
discusión, ya que mientras algunos señalan, con base en la primera parte del artículo 10
57
Cfr. FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD DE CHILE, Reforma Procesal Penal. Génesis, historia
sistematizada y concordancias, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, p. 128.
58
A una situación muy similar alude el inciso cuarto del artículo 182 CPP.
59
Véase el inciso final del artículo 150 CPP, que se refiere a una situación como ésta.
52
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inciso primero, que ello puede ocurrir en cualquier etapa del procedimiento 60, otros
sostienen que sólo puede suceder durante las etapas de investigación e intermedia, es decir,
antes de que la causa llegue a conocimiento del tribunal de juicio oral en lo penal, ya que de
lo contrario, se producirían graves trastornos en la tramitación de las causas en la etapa de
juicio oral (por ejemplo, el juez de garantía podría ordenar la suspensión del procedimiento,
lo cual contradiría lo dispuesto en los artículos 282 y 283). Así, por lo demás, quedó
establecido en las actas de la comisión redactora del Código. Por lo tanto, si durante el
juicio oral se produce una situación que impide al imputado el ejercicio de sus derechos
(por ejemplo, si sufre un accidente que le provoca una pérdida temporal de consciencia), no
será el juez de garantía quien deberá actuar por la vía de la cautela de garantías, sino el
tribunal de juicio oral en lo penal, suspendiendo la audiencia (art. 283).
- Respecto de garantías no judiciales: En este ámbito, el juez de garantía también ejerce
importantes funciones, como las siguientes:
1) Otorgar o denegar autorización para que se practiquen diligencias de investigación que
pueden ser lesivas de derechos (arts. 9°, 70 inc. 1º CPP). Por ejemplo, una interceptación de
la línea telefónica del imputado.
2) Conceder o denegar una medida cautelar.
3) Examinar la legalidad de la privación de libertad de cualquier persona, pudiendo ordenar
su libertad o adoptar las medidas pertinentes (art. 95 CPP).
4) Declarar la legalidad o la ilegalidad de la detención del imputado puesto a su disposición
en la audiencia de control de la detención (art. 132 CPP).
5) Suspender el procedimiento contra el imputado aparentemente inimputable por
enajenación mental (art. 458 CPP).
b) Dirigir personalmente las audiencias que procedan
En las audiencias el juez de garantía goza de facultades de dirección y de disciplina, puesto
que el artículo 71 CPP hace aplicables a aquéllas las reglas de los artículos 292 y siguientes
del mismo Código establecidas a propósito del juicio oral.
Dentro de estas audiencias, al juez de garantía que las está dirigiendo, se le debe tratar de
“Señoría”. Así se desprende de los artículos 248 y 306 COT. 61
Algunos ejemplos de audiencias dirigidas por el juez de garantía son:
- Audiencia de declaración judicial del imputado (art. 98 CPP)
- Audiencia de control de la detención (art. 132 CPP)
- Audiencia de formalización de la investigación (art. 231 CPP)
- Audiencia de petición de medidas cautelares (arts. 142 y 155 inc. final CPP)
- Audiencia de salidas alternativas (art. 245 CPP)
60
Así, HADWA ISSA, Marcelo, “Las facultades del juez de garantía para ordenar al Ministerio Público la
realización de diligencias de investigación”, en Doctrina y Jurisprudencia Penal, N° 28, 2017, Universidad
de Los Andes, pp. 17-18.
61
En la práctica, a veces también se le trata de “Magistrado”.
53
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- Audiencia de comunicación de decisión de no perseverar, o de solicitud de
sobreseimiento (art. 249 CPP)
- Audiencia de preparación del juicio oral (arts. 266 y ss. CPP)
- Audiencia de procedimiento simplificado (arts. 393 y ss. CPP)
- Audiencia de procedimiento por delito de acción privada (art. 403 CPP)
- Audiencia de procedimiento abreviado (art. 407 CPP)
- Audiencia de lectura o comunicación del fallo (art. 344 CPP)
- Audiencia de revocación de alguna pena sustitutiva (arts. 25 a 28 Ley Nº 18.216)
La regla general es que los jueces de garantía citen a audiencia cuando algún interviniente
lo solicite, o cuando el juez de garantía estime procedente resolver previo debate.
Excepcionalmente, se resuelve sin audiencia cuando se trata de solicitudes de mero trámite
(ejemplo: solicitudes de copias, certificados, etc.).
c) Dictar sentencia en procedimiento abreviado
Se trata del procedimiento regulado en los
examinado más adelante.
artículos 406 y siguientes CPP y será
d) Conocer y fallar las faltas penales
Las faltas penales se encuentran consagradas en el Libro III del Código Penal, pero no son
las únicas que existen, ya que también hay en leyes penales especiales. Por ejemplo, la Ley
Nº 20.000, sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, contempla
como falta el consumo de drogas en lugares públicos y el consumo concertado en lugares
privados.
Para conocer de las faltas penales existen dos procedimientos: el simplificado, que se aplica
a las faltas para las que no se pida pena de multa (además de los simples delitos para los
cuales el Ministerio Público requiera una pena no superior a presidio o reclusión menores
en su grado mínimo) (art. 388 CPP) y el monitorio, que se aplica a las faltas para las que el
fiscal solicite una pena de multa (art. 392 CPP).
e) Conocer y fallar las faltas e infracciones a la ley de alcoholes.
En enero de 2004, se dictó la Ley Nº 19.925, nueva Ley de alcoholes, que derogó la antigua
Ley Nº 17.105, de 14 de abril de 1969. Del examen de su texto se desprende que la mayor
parte de sus infracciones no son faltas, sino que meras contravenciones o ilícitos
administrativos de competencia de los Jueces de Policía Local.
Otra curiosidad es que el delito de manejo en estado de ebriedad ya no está contemplado en
esta ley, sino que se introdujo en la Ley Nº 18.290, Ley del tránsito.
f) Hacer ejecutar las condenas y las medidas de seguridad, y resolver solicitudes y
reclamos relativos a dicha ejecución
Esto es una consecuencia del hecho de que en materia penal se hace excepción a la regla
general de ejecución, conforme a la cual corresponde ejecutar las resoluciones al tribunal
que las dicta en primera o única instancia.
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g) Conocer y resolver asuntos correspondientes a ley de responsabilidad penal juvenil.
De acuerdo a la Ley Nº 20.084, que establece un nuevo sistema de responsabilidad penal de
adolescentes, hay una serie de audiencias nuevas que se ponen de cargo del juez de
garantía. Por ejemplo, las audiencias para sustituir la pena impuesta, que ya se está
ejecutando, por una menos gravosa, o para remitir el saldo de pena que resta por cumplir
(arts. 53 y ss.).
h) Conocer y resolver demás asuntos que la ley les encomiende
Por ejemplo, conforme a lo previsto en los artículos 400 a 405 CPP, corresponde a los
jueces de garantía llevar adelante la tramitación de los procedimientos por delitos de acción
privada. Otro ejemplo, fuera del Código Procesal Penal, lo proporciona el artículo 567
COT, según el cual “[e]l último día hábil de cada semana, un juez de garantía, designado
por el comité de jueces del tribunal de la respectiva jurisdicción, visitará la cárcel o el
establecimiento en que se encuentren los detenidos o presos a fin de indagar si sufren tratos
indebidos, si se les coarta la libertad de defensa o si se prolonga ilegalmente la tramitación
de su proceso”.
Competencia territorial
La regla general, tratándose de delitos cometidos en el territorio de la República, es que
será competente el tribunal en cuyo territorio jurisdiccional se hubiere cometido el presunto
delito, el cual se considerará cometido en el lugar donde se hubiere dado comienzo a su
ejecución (art. 157 incs. 1º y 3º COT) 62.
Existen diversas excepciones a esta regla de competencia territorial:
1) Diligencias urgentes
Tratándose de diligencias urgentes que sea necesario realizar fuera del territorio
jurisdiccional del juzgado de garantía competente, si se requiriere alguna autorización
judicial previa, ésta podrá ser concedida por el juez de garantía del lugar en que la
diligencia deba realizarse (arts. 157 inc. 4º parte primera COT y 70 inc. 3º CPP).
2) Conflictos de competencia
En un eventual conflicto de competencia que se produzca entre jueces de distintos juzgados
de garantía, mientras éste no sea dirimido, cualquiera de ellos puede válidamente realizar
actuaciones y otorgar autorizaciones urgentes, sin que sea necesario que sean ratificadas
por el juez que fuere declarado competente (arts. 157 inc. 4º COT, y 72 y 73 CPP).
62
Hace excepción a la regla de que el delito se entiende cometido en el lugar donde se hubiere dado comienzo
a su ejecución, lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques, según el
cual los delitos que se penan en dicha ley “se entienden cometidos en el domicilio que el librador del cheque
tenga registrado en el Banco” (inc. 7°).
55
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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3) Control de la detención
De acuerdo al artículo 131 CPP, cuando una persona es detenida, debe ser conducida dentro
de un máximo de veinticuatro horas desde que se practicó la detención, ante el juez de
garantía competente para la realización de la audiencia de control de la detención. Sin
embargo, cuando la detención se practicare fuera del territorio jurisdiccional del juez que
hubiere emitido la orden, y dicho juez tuviere competencia en una ciudad asiento de Corte
de Apelaciones diversa, también será competente para conocer de la audiencia de control de
la detención el juez del lugar donde la detención se practicó (art. 70 inc. 2º CPP). Por
ejemplo, si el hecho tuvo lugar en Punta Arenas, pero el imputado es detenido en Arica,
será competente para conocer de dicha audiencia no sólo el juez que emitió la orden (el de
Punta Arenas), sino también el del lugar donde la detención se practicó (el de Arica). Esta
es una disposición que pretende solucionar problemas prácticos derivados de la particular
geografía de nuestro país. Por eso se explica que esta excepción no rija cuando la orden de
detención emana de un juez de garantía de la Región Metropolitana y ésta se practicare
dentro del territorio de la misma.
En otro orden de ideas, en virtud de un auto acordado de la Corte Suprema (Acta N° 902007, de 7 de junio de 2007), tratándose de los Juzgados de Garantía que funcionan en el
Centro de Justicia de Santiago, las audiencias de control de detención, tanto de detenciones
por delito flagrante, como por orden judicial, se realizan ante jueces de garantía designados
conforme a un sistema de turnos, con independencia del territorio jurisdiccional a que se
extienda la competencia de sus tribunales de origen. Después de dichas audiencias, las
causas se derivan a los juzgados de garantía territorialmente competentes.
4) Agrupación y separación de investigaciones
Normalmente, el fiscal investiga por separado cada delito que llega a su conocimiento. No
obstante ello, de acuerdo al artículo 185 inciso primero CPP, puede desarrollar la
investigación conjunta de dos o más delitos, cuando ello resultare conveniente. En el caso
de que así sucediese, podría ocurrir que conforme a la regla general de competencia
territorial correspondiera intervenir a dos o más jueces de garantía. En dicho evento, el
competente para seguir conociendo de las gestiones en todos los procedimientos será sólo
el juez de garantía del lugar de comisión del hecho que comenzó a investigarse primero.
Así se desprende del artículo 159 inciso primero COT, que establece que “[s]i en ejercicio
de las facultades que la ley procesal penal confiere al Ministerio Público, éste decidiere
investigar en forma conjunta hechos constitutivos de delito en los cuales, de acuerdo al
artículo 157 de este Código, correspondiere intervenir a más de un juez de garantía,
continuará conociendo de las gestiones relativas a dichos procedimientos el juez de
garantía del lugar de comisión del primero de los hechos investigados” 63. En todo caso, se
ha estimado en algunas ocasiones que la frase “lugar de comisión del primero de los hechos
investigados” significa el lugar del hecho que se ejecutó primero 64. A mi juicio, resulta
preferible la primera interpretación, ya que, por un lado, entiende el precepto como una
63
En este sentido pueden verse, entre otras sentencias, las de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de 27 de
noviembre de 2012, dictada en causa rol N° 1643-2012; de 8 de junio de 2012, dictada en causa rol N° 6882012, y de 26 de octubre de 2011, dictada en causa rol N° 1355-2011.
64
Así, sentencias de la Corte de Apelaciones de Rancagua, de 20 de junio de 2005, dictada en causa rol N°
109-2005; de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 7 de agosto de 2006, dictada en causa rol N° 331-2006,
y de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de 25 de julio de 2012, dictada en causa rol N° 972-2012.
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Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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suerte de aplicación de la denominada regla de prevención, establecida en el artículo 112
COT, y por otro, favorece la eficiencia en la investigación penal.
5) Designación de defensor para imputados privados de libertad
Si un imputado se encuentra privado de libertad y carece de abogado defensor, cualquier
persona puede proponer para él un defensor determinado o solicitar que se le nombre uno.
De dicha petición conoce el juez de garantía competente o aquél correspondiente al lugar
en que el imputado se encuentre (art. 102 inc. 2° CPP).
6) Amparo ante el juez de garantía
El abogado de una persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su
nombre podrán siempre concurrir ante el juez de garantía que conociere del caso o aquél
del lugar donde ella se encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su
presencia. El juez podrá examinar la legalidad de la privación de libertad, las condiciones
en que se encontrare el afectado, constituirse en el lugar en que estuviere, ordenar su
libertad o adoptar las medidas que fueren procedentes (art. 95 CPP).
Si se trata de delitos cometidos fuera del territorio de la República que queden entregados a
la jurisdicción chilena (art. 6° COT), es competente el juez de garantía de la jurisdicción de
la Corte de Apelaciones de Santiago, que corresponda conforme al turno fijado por dicha
Corte en un auto acordado (art. 167 COT) 65.
En lo que respecta a la competencia para la ejecución de la sentencia, en el caso de que
hubiere intervenido más de un juez de garantía en la investigación, si la condena es por
hechos investigados en forma conjunta, según mi opinión, es competente el juez de garantía
que conoció de estas investigaciones agrupadas, a pesar de que antes hubiera intervenido
otro juez de garantía.
Jueces de letra con competencia de juez de garantía
De acuerdo al artículo 46 COT, aparte de los jueces de garantía, existen ciertos jueces de
letras que cumplen funciones propias de aquéllos. Son los denominados “jueces mixtos”. El
artículo 3º de la Ley Nº 19.665, de 9 de marzo de 2000, señala cuáles son. En la Región de
Valparaíso, por ejemplo, tienen tal carácter los jueces de letras de Quintero, Petorca,
Putaendo e Isla de Pascua.
B.
LOS TRIBUNALES DE JUICIO ORAL EN LO PENAL
Los tribunales de juicio oral en lo penal son “tribunales colegiados y letrados, competentes
para ejercer las atribuciones que les confiere la ley desde el momento de la dictación del
auto de apertura del juicio oral, hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva” 66.
65
Tal auto acordado es de fecha 22 de mayo de 2007 y se publicó en el Diario Oficial el 19 de junio del
mismo año.
66
HORVITZ LENNON / LÓPEZ MASLE, Derecho Procesal Penal Chileno, tomo I, p. 208.
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Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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Integración y funcionamiento
Los tribunales de juicio oral en lo penal funcionan en salas de tres miembros. Pueden
integrar también las salas más jueces, a los que se les denomina “jueces alternos”, cuando
existieran circunstancias que hicieren presumir que con el número ordinario no se cumplirá
con la exigencia de presencia ininterrumpida de los jueces durante toda la audiencia de
juicio oral (arts. 17 inc. 1º COT, y 76 inc. final, 281 inc. 5º y 284 CPP). En la práctica, el
juez alterno suele sentarse en el sector del público o al lado de los jueces que integran el
tribunal, pero debe estar presente durante toda la audiencia, de modo que pueda ocupar el
lugar de alguno de aquéllos si fuere necesario. Con ello, se pretende cumplir con el
principio de inmediación.
Cada sala será dirigida por un juez presidente, quien tendrá las atribuciones a que alude el
artículo 92 COT y las demás que la ley procesal penal establezca (art. 17 inc. 2º COT).
La integración de las salas del tribunal de juicio oral en lo penal se efectúa mediante sorteo
anual (art.17 inc 3º COT).
En cuanto a su organización interna, es posible distinguir entre:
a) Juez Presidente (art. 24 COT)
b) Comité de Jueces (arts. 22 y 23 COT)
c) Administrador del tribunal (arts. 389 a 389 G COT)
d) Unidades Administrativas: A las cuatro unidades previstas para los Juzgados de
Garantía, se agrega una quinta unidad de “apoyo a testigos y peritos” (art. 25 Nº 5 COT).
En cuanto a sus decisiones, éstas se adoptan conforme a las reglas de los acuerdos de las
Cortes de Apelaciones (art. 19 inc. 1º COT). Con todo, existen reglas especiales:
a) Sólo pueden concurrir a la decisión los jueces que hayan asistido a la totalidad de la
audiencia (inc. 2º).
b) La decisión debe ser adoptada por mayoría de los miembros de la sala (inc. 3º).
c) En caso de dispersión de votos, el juez que sostenga la opinión más desfavorable para el
imputado tiene que optar por una de las otras (inc. 4º). Si hay desacuerdo sobre cuál es la
opinión más favorable, prevalece la que cuenta con el voto del juez presidente de la sala
(inc. 5º).
Competencia material o funcional (art. 18 COT)
a) Conocer y juzgar causas por crimen o simple delito, salvo aquellas relativas a simples
delitos cuyo conocimiento y fallo corresponda a un juez de garantía.
La excepción contemplada en la disposición alude principalmente al procedimiento
simplificado (arts. 388 y ss. CPP). Sin embargo, el juez de garantía puede también conocer
y juzgar simples delitos, e incluso crímenes, en el procedimiento abreviado, especialmente
tras la modificación hecha por la Ley N° 20.931, de 5 de julio de 2016 (art. 406 CPP).
b) Resolver sobre la libertad o prisión preventiva de los acusados puestos a su disposición
De acuerdo al artículo 281 incisos primero y segundo CPP, después de que el juez de
garantía dicte el auto de apertura del juicio oral y lo envíe, dentro de las cuarentaiocho
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Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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horas siguientes al momento en que quedare firme, al tribunal de juicio oral en lo penal,
pondrá a su disposición las personas sometidas a prisión preventiva o a otras medidas
cautelares personales. A partir de entonces, el tribunal competente para conocer sobre la
prisión preventiva o la libertad del imputado es el tribunal de juicio oral en lo penal. Frente
a esto, puede producirse un eventual problema de imparcialidad, pues podría suceder que el
tribunal de juicio oral en lo penal se pronunciara sobre la prisión preventiva antes del inicio
de la audiencia del juicio oral, y con ello, que se afectara dicho principio. El tribunal que va
a dictar sentencia definitiva, habrá conocido antecedentes de la investigación con
anterioridad a lo idealmente esperado para el resguardo de la imparcialidad. Una posible
solución a este problema sería que una vez que tenga lugar la eventual audiencia para
debatir sobre la prisión preventiva del imputado antes del juicio, se declararan inhábiles los
jueces que participaron en ella, conforme al listado de causas de implicancia y recusación
de los artículos 195 (especialmente, el Nº 8) y 196 (especialmente, el Nº 10) COT. Otra
opción, legislativa, sería derechamente eliminar esta facultad del tribunal de juicio oral en
lo penal y dejar que sean los jueces de garantía quienes sigan conociendo de esta materia.
c) Resolver los incidentes que se promuevan durante el juicio oral (art. 290 CPP). Por
ejemplo, acoger o rechazar las objeciones que un interviniente plantee frente a las preguntas
hechas a un testigo por otro interviniente.
d) Conocer y resolver las cuestiones relativas a la ley de responsabilidad penal juvenil.
Por ejemplo, conforme al artículo 16 de la Ley Nº 20.084, al tribunal de juicio oral en lo
penal que impone una pena de internación en régimen semicerrado con programa de
reinserción social, le corresponde aprobar el régimen o programa personalizado de
actividades que deberá cumplir el adolescente condenado, que le propone el director del
centro de privación de libertad en el que la pena deberá cumplirse.
e) Conocer y resolver los demás asuntos.
Por ejemplo, en virtud del artículo 18 inciso tercero CP, el tribunal, de oficio o a petición de
parte, debe modificar las sentencias condenatorias firmes que hubiere dictado, en caso de
que, con posterioridad, entre en vigor una ley más favorable para el condenado.
Número de tribunales
Están señalados en el artículo 21 COT, conforme al cual existen cuarentaicinco tribunales
de juicio oral en lo penal en el país. En la Región de Valparaíso hay seis, ubicados en San
Felipe, Los Andes, Quillota, Valparaíso, Viña del Mar y San Antonio.
Competencia territorial
Los tribunales de juicio oral en lo penal tienen competencia para conocer de aquellos
delitos que se cometan en las agrupaciones de comunas que integran su territorio
jurisdiccional. Una excepción a esta regla se observa en el juzgamiento de los delitos
cometidos en el extranjero que quedan entregados a la jurisdicción chilena (art. 6° COT),
caso en el cual es competente el tribunal de juicio oral en lo penal de la jurisdicción de la
Corte de Apelaciones de Santiago, que corresponda conforme al turno fijado por dicha
Corte en un auto acordado.
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Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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En cuanto a la oportunidad que tienen los intervinientes para alegar la incompetencia del
tribunal, ésta es de tres días contados desde la notificación de la resolución que fija la fecha
para la celebración de la audiencia de juicio oral (art. 74 inc. 1º CPP).
El artículo 21 A del COT prevé la posibilidad de que el tribunal de juicio oral en lo penal
pueda desplazarse como tribunal itinerante, constituyéndose en localidades ubicadas fuera
de su lugar de asiento, lo que es una excepción al principio de sedentariedad de los
tribunales de justicia. Conforme a dicha disposición, “cuando sea necesario para facilitar
la aplicación oportuna de la justicia penal, de conformidad a criterios de distancia, acceso
físico y dificultades de traslado de quienes intervienen en el proceso, los tribunales de
juicio oral en lo penal se constituirán y funcionarán en localidades situadas fuera de su
lugar de asiento”. Esto normalmente sucede en las zonas más extremas del país.
Causas de inhabilitación (implicancia y recusación) (arts. 195 y 196 COT)
Con la Reforma procesal penal se estimó necesario incluir, además de las ya existentes, tres
nuevas causas de implicancia para los jueces con competencia criminal, cuales son:
a) Haber intervenido con anterioridad en el procedimiento como fiscal o defensor.
b) Haber formulado acusación como fiscal, o haber asumido la defensa, en otro
procedimiento seguido contra el mismo imputado.
c) Haber actuado el miembro del tribunal de juicio oral en lo penal como juez de garantía
en el mismo procedimiento. Esto último es perfectamente posible, atendido lo dispuesto en
el artículo 210 inciso segundo COT, conforme al cual un juez de tribunal de juicio oral en
lo penal podría llegar a ser subrogado por un juez de garantía.
En cuanto al plazo para hacer valer las causas de inhabilitación, conforme al artículo 76
CPP, es posible distinguir tres opciones:
• Hacerlo dentro de los tres días siguientes a la notificación de la resolución que fija
fecha para el juicio oral. En tal evento, la solicitud debe ser resuelta antes de que se
inicie la respectiva audiencia.
• Si los hechos que constituyen la causa de inhabilitación llegan a conocimiento del
interviniente después de vencido el plazo señalado, pero antes del comienzo del
juicio oral, el incidente deberá promoverse al iniciarse la audiencia de juicio.
• Si los hechos que constituyen la causa se conocen con posterioridad al inicio de la
audiencia de juicio oral, no podrán deducirse incidentes para inhabilitar a alguno de
los jueces, pero el tribunal podrá de oficio declarar tal inhabilidad. En todo caso, se
podría recurrir de nulidad contra la sentencia definitiva, para anular ésta y el juicio,
basado en el artículo 374 letra a) CPP.
C.
CORTES DE APELACIONES
Las Cortes de Apelaciones conocen de las siguientes materias criminales:
1) En única instancia:
a. Recursos de nulidad fundados en ciertas causales (art. 63 Nº 1 letra b COT y arts.
373 letra b, 374 y 376 inc. 2º CPP)
60
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
Profesor: Guillermo Oliver Calderón
b. Extradición activa (art. 63 Nº 1 letra d COT y arts. 431 y ss. CPP)
c. Solicitudes que se le hagan cuando ciertas autoridades se nieguen a entregar
información (art. 63 Nº 1 letra e COT y art. 19 CPP)
2) En primera instancia:
a. Ciertos desafueros (art. 63 Nº 2 letra a COT y arts. 416 y ss. CPP)
b. Querellas de capítulos (art. 63 Nº 2 letra d COT y arts. 424 y ss. CPP)
c. Recursos de amparo (art. 21 CPR, art. 63 Nº 2 letra b COT y art. 95 inc. 3º CPP)
3) En segunda instancia:
a. Apelaciones procedentes contra ciertas resoluciones de un juez de garantía (art. 63
Nº 3 letra b COT y art. 370 CPP).
D.
CORTE SUPREMA
La Sala Penal de la Corte Suprema conoce las siguientes materias criminales:
a. Recursos de nulidad fundados en ciertas causales (art. 98 Nº 3 COT y arts. 373 letra
a y 376 inc. 1º CPP)
b. Apelaciones contra sentencias de Cortes de Apelaciones en recursos de amparo (art.
21 CPR, art. 98 Nº 4 COT y art. 95 inc. 3º CPP)
c. Revisión de sentencias condenatorias firmes (art. 98 Nº 5 COT y arts. 473 y ss.
CPP)
d. Apelaciones contra resoluciones dictadas en querellas de capítulos (art. 98 Nº 5
COT y arts. 424 y ss. CPP)
e. Ciertas solicitudes cuando algunas autoridades se negaren a dar determinada
información al Ministerio Público (art. 98 Nº 9 COT y arts. 19 y 209 CPP)
f. Apelaciones y recursos de nulidad interpuestos contra sentencias dictadas en causas
de extradición pasiva (art. 98 Nº 10 COT y art. 450 CPP).
El pleno de la Corte Suprema conoce las siguientes materias criminales:
a. Apelaciones contra ciertas resoluciones dictadas en procedimientos de desafuero
(art. 96 Nº 2 COT)
b. Solicitudes de libertad condicional de personas condenadas a presidio perpetuo
calificado (art. 96 Nº 7 COT).
E.
UN MINISTRO DE LA CORTE SUPREMA
Un ministro de la Corte Suprema, designado por la Corte Suprema, conoce en primera
instancia de las solicitudes de extradición pasiva (art. 52 N° 3 COT y art. 441 CPP).
Preguntas
1) ¿En qué casos continúa vigente el Código de Procedimiento Penal?
2) Dada la estructura orgánica de los juzgados de garantía ¿cuál unidad administrativa
crees que efectúa las autorizaciones de mandatos judiciales y las notificaciones?
3) Defina:
61
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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• Sujetos procesales
• Jueces mixtos
• Jueces alternos
4) ¿Cuál cree que es la diferencia conceptual entre sujetos procesales e intervinientes?
5) ¿Por qué crees que se crearon los juzgados mixtos?
62
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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LOS INTERVINIENTES
Tradicionalmente, en el procedimiento penal se ha hablado de las “partes”. Es necesario
distinguir a éstas de los “sujetos del delito”, tanto del sujeto activo como del pasivo pues,
en general, no existe coincidencia entre ambas expresiones, por varios motivos, a saber:
1)
El ejercicio de la acción penal pública corresponde generalmente al Ministerio
Público, el cual no es un sujeto pasivo del delito ni tampoco lo representa. Además, muchas
veces la víctima no se presenta ni se querella.
2)
El artículo 111 CPP admite la posibilidad de que ciertas personas que no tienen
relación con la víctima, puedan interponer querella.
3)
En muchas ocasiones falta el ofendido, por ejemplo, en un homicidio consumado, o
cuando la víctima es un menor de edad, casos en los cuales otra persona asume la calidad
de víctima.
4)
Mientras no exista sentencia condenatoria firme, no cabe hablar de sujetos activo y
pasivo del delito, porque antes de ello rige la presunción de inocencia.
5)
Hay delitos que atentan contra bienes jurídicos colectivos o supraindividuales, en
los que no existe un sujeto pasivo en particular. Ejemplo: delitos contra la salud pública.
¿Por qué hablamos de intervinientes y no de partes?
“Partes” son la persona que pide al órgano jurisdiccional la actuación de la pretensión
punitiva, y en su caso, la de resarcimiento, y la persona contra quien se pide esa actuación.
Este concepto corresponde a individuos que, por medio de su actuación procesal, defienden
intereses propios, resultando erróneo usar el término para aludir a quienes intervienen en el
proceso penal, por varias razones:
El Ministerio Público no actúa por interés propio, sino que representa intereses generales.
Además, debe actuar conforme a un deber de objetividad, por lo que no sólo investiga
aquello que permita fundar o agravar la responsabilidad penal, sino también aquello que la
exima, la extinga o la atenúe.
El defensor tampoco podría considerarse parte, pues no actúa por un interés propio, sino
por uno ajeno, cual es el del imputado.
La víctima, a pesar de que posee ciertos derechos en el proceso, no puede por sí sola acusar,
a menos que deduzca una querella, por lo que tampoco es considerada técnicamente como
parte.
Es por todo ello por lo que el legislador prefiere hablar de “intervinientes”, para aludir a
aquellas personas que tienen facultades de actuación en el procedimiento, aun cuando no
tengan la calidad de partes.
Enumeración de los intervinientes (art. 12 CPP)
1.- El fiscal
2.- El imputado
3.- El defensor
4.- La víctima
5.- El querellante
63
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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Momento en que se adquiere la calidad de interviniente (art. 12 CPP)
1) Desde que realizaren cualquier actuación procesal. Esto tiene especial sentido para el
querellante, pues debe realizar un acto procesal concreto para poder intervenir en el
proceso: la presentación de la querella. Sólo a partir de ese momento podrá intervenir, pedir
diligencias al fiscal, adherirse a su acusación, actuar en las audiencias de preparación de
juicio oral y de juicio oral, etc.
2) Desde el momento en que la ley les permitiere ejercer facultades determinadas. Esto
tiene relación respecto de los otros intervinientes:
El fiscal, desde que toma conocimiento de un hecho que reviste caracteres de delito, puede
de oficio iniciar la investigación.
El imputado, desde la primera actuación del procedimiento que se sigue en su contra, goza
de derechos.
El defensor puede ejercer sus facultades desde los actos iniciales de la investigación, siendo
la principal la de asistir al imputado [art. 93 letra b) CPP].
La víctima, en cualquier etapa del procedimiento, según el artículo 6º CPP, goza de ciertos
derechos explicitados en el artículo 109 CPP. Con todo, es deber del Ministerio Público
realizar ciertas actividades a favor de la víctima (art. 78 CPP).
Los intervinientes en la etapa de ejecución
En la fase de ejecución de la pena o medida de seguridad, el número de intervinientes se
reduce, ya que conforme al artículo 466 CPP, en esta etapa los intervinientes son: el fiscal,
el imputado, su defensor y el delegado a cargo de la pena sustitutiva de prestación de
servicios en beneficio de la comunidad, de libertad vigilada o de libertad vigilada
intensiva, según corresponda. De este modo, quedan fuera la víctima y el querellante, pues
ya no tienen ningún rol que cumplir dentro del proceso, y se agrega al delegado a cargo de
las mencionadas penas sustitutivas, cuyas funciones se regulan en la Ley N° 18.216.
A. MINISTERIO PÚBLICO
Regulación
- Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público (Ley Nº 19.640, de 15 de octubre de
1999) (LOCMP)
- Capítulo VII de la CPR.
Introducción
La creación de este órgano significó una reducción de las atribuciones y una modificación
en la denominación del Ministerio Público ya existente, órgano auxiliar de la
Administración de Justicia. Los artículos 350 a 364 COT se refieren actualmente a la
“Fiscalía Judicial”, que ahora no tiene intervención en el proceso penal; en el antiguo
sistema del Código de Procedimiento Penal le correspondía intervenir en las causas por
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Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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crímenes y simples delitos de acción pública. Quienes integran este ente hoy se denominan
fiscales judiciales.
Definición
Según el artículo 83 inciso primero CPR y el artículo 1º de la LOCMP, es aquel
“organismo autónomo y jerarquizado, encargado de dirigir la investigación criminal y
ejercer, en su caso, la acción penal pública, así como de proteger e informar a las víctimas
y a los testigos”. En ambas disposiciones se estableció la prohibición al Ministerio Público
de ejercer funciones jurisdiccionales.
Ubicación
En el Derecho comparado existen dos modelos de configuración del Ministerio Público y
su ubicación dentro del ordenamiento jurídico: uno lo sitúa dentro de los Poderes Ejecutivo
y/o Judicial, con menor autonomía funcional, en tanto que otro lo ubica fuera de dichos
poderes del Estado, con mayor autonomía funcional.
Al momento de crearse en Chile el Ministerio Público, se discutió su lugar de ubicación en
la institucionalidad existente (dentro o fuera de los poderes del Estado) y en la
Constitución. La idea original del Ejecutivo era la de regularlo dentro del Capítulo VI,
reemplazando su denominación “Poder Judicial” por la de “Poder Judicial y Ministerio
Público” y estableciendo dentro de él epígrafes distintos. Sin embargo, con el fin de
destacar su autonomía respecto del Poder Judicial y de todo otro poder del Estado, el
Senado acordó incorporar un nuevo capítulo en la Constitución inmediatamente después del
tratamiento de los tres clásicos poderes del Estado, con la denominación “Ministerio
Público” 67. Allí se concibe al Ministerio Público como un organismo autónomo,
independiente de todo órgano estatal. De este modo, el sistema chileno se ubica dentro del
segundo de los mencionados modelos. Se pretendió garantizar la mayor autonomía posible
en sus funciones, pues, de lo contrario, se corría un evidente peligro de que no tuviera
suficiente independencia, y con ello, fuera objeto de presiones y manipulación política, o de
“judicialización”, lo que podría producir un relajamiento de los controles y una confusión
de funciones, perjudicando el modelo acusatorio. Sin embargo, esta decisión puede traer
aparejada una dificultad para fiscalizar a la nueva institución, a pesar de lo cual se han
creado una serie de mecanismos de control que, según la doctrina, sirven para evitar este
eventual problema.
Mecanismos de control
1) Control político (art. 53 LOCMP y art. 89 CPR).
Es un sistema similar al juicio político, pero no es llevado a cabo por el Congreso, sino que
conoce de él la Corte Suprema. Se prefirió no entregarlo al conocimiento de la Cámara de
Diputados ni del Senado para evitar peligros de manipulación política, que eventualmente
67
Cfr. HORVITZ LENNON, en HORVITZ LENNON / LÓPEZ MASLE, Derecho Procesal Penal Chileno, tomo I, pp.
120-121, n. 53.
65
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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podrían inhibir a fiscales del Ministerio Público para investigar delitos y ejercer la acción
penal pública en contra de senadores o diputados.
Se puede remover a:
- Fiscal Nacional, a solicitud del Presidente de la República, de la Cámara de Diputados o
de diez de sus miembros.
- Fiscales Regionales, a solicitud del Presidente de la República, de la Cámara de
Diputados, de diez miembros de ésta o del Fiscal Nacional.
Por las causales de:
a) Incapacidad
b) Mal comportamiento
c) Negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones.
Cuórum:
Para la remoción se requiere que, en pleno, la mayoría de sus miembros en ejercicio así lo
decida.
2) Control procesal
Son ciertos mecanismos procesales que controlan la actividad persecutoria del Ministerio
Público, tanto por parte del juez, como por parte de los otros intervinientes. Por ejemplo, el
control que ejerce el juez de garantía cuando concede o niega al fiscal la posibilidad de
realizar una determinada diligencia que pueda afectar derechos del imputado o de terceros.
3) Control jerárquico
Es aquel que se da dentro del Ministerio Público, y se ejerce a través de las jefaturas,
respecto de los funcionarios de inferior jerarquía. Las autoridades superiores del Ministerio
Público tienen la obligación de velar por la correcta actuación de los funcionarios de su
dependencia, según lo establece el artículo 7º LOCMP. Este control se puede ejercer de
oficio, sobre funcionarios de menor jerarquía, cuando la autoridad se percata de alguna
irregularidad.
En su caso, el imputado en contra de quien se ha formalizado investigación en forma
arbitraria, puede reclamar ante las autoridades del Ministerio Público por este hecho (art.
232 inc. 3º CPP).
Las reclamaciones que los intervinientes formulen contra un fiscal adjunto deben
presentarse por escrito al fiscal regional correspondiente, quien resolverá dentro de los
cinco días hábiles siguientes, conforme lo establece el artículo 33 LOCMP.
Como consecuencia de este control, puede hacerse efectiva la responsabilidad disciplinaria
de los fiscales, así como también su responsabilidad penal y civil, según los artículos 48 y
siguientes LOCMP. Algunas de las sanciones disciplinarias posibles de imponer son:
amonestación privada, censura por escrito, multa de hasta media remuneración mensual,
suspensión de hasta dos meses con media remuneración y remoción.
4) Control ciudadano
Se alude con ello al control que es posible realizar a partir de la información que la
ciudadanía recibe en las cuentas públicas del Fiscal Nacional y de los Fiscales Regionales.
Una vez al año, el Fiscal Nacional, en el mes de abril, y los Fiscales Regionales, en el mes
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de enero, tienen que realizar una cuenta pública de sus actividades del año anterior (arts. 21
y 36 LOCMP).
Principios de organización del Ministerio Público
1) Unidad
El artículo 2º inciso primero LOCMP señala que “el Ministerio Público realizará sus
actuaciones procesales a través de cualquiera de los fiscales que, con sujeción a lo
dispuesto en la ley, intervenga en ellas”. Cada fiscal representa al Ministerio Público en los
actos procesales que realice con sujeción a la ley. Por ello, ante la actuación procesal de
cualquier fiscal, se ha de entender que es el Ministerio Público el que está actuando. El
objetivo que se logra con ello es permitir flexibilidad en el accionar del Ministerio Público.
Por ejemplo, normalmente, los fiscales funcionan por medio de un sistema de turnos; así,
sólo un fiscal estará en las audiencias de control de detención que tengan lugar un día
determinado en un juzgado de garantía, con independencia de que la investigación luego
pase a otro fiscal.
Esto se vincula con la comparecencia. Los fiscales no se sujetan a las reglas del mandato
judicial. Por ello, en la práctica, el fiscal suele simplemente acompañar una copia de la
resolución de su nombramiento y registrar su firma en el tribunal.
En todo caso, las funciones del Ministerio Público (dirección de la investigación, ejercicio
de la acción penal pública y protección de víctimas y testigos), que examinamos más abajo,
si bien pueden ser ejercidas por cualquiera de los fiscales, en general, sólo pueden ser
ejercidas por fiscales adjuntos. Excepcionalmente, el Fiscal Nacional puede disponer que
un Fiscal Regional asuma dichas funciones cuando le parezca necesario por la gravedad de
los hechos delictivos o por la complejidad de su investigación, entendiéndose
especialmente que ello es necesario cuando se trata de investigaciones por delitos de lesa
humanidad y genocidio (art. 19 LOCMP). También de modo excepcional, el Fiscal
Nacional puede asumir, de oficio, tales funciones, cuando la investidura de las personas
involucradas como imputados o víctimas lo haga necesario para garantizar que se ejerzan
con absoluta independencia y autonomía (art. 18 LOCMP).
Además, la persecución penal de un hecho cometido por un fiscal no puede ser llevada
adelante por cualquier fiscal. Si se trata de un fiscal adjunto, corresponde perseguir su
responsabilidad al Fiscal Regional que designe el Fiscal Nacional. Si se trata de un Fiscal
Regional, la persecución compete al Fiscal Regional que designe el Fiscal Nacional,
oyendo previamente al Consejo General. Y si se trata del Fiscal Nacional, corresponde
perseguir su responsabilidad al Fiscal Regional que se designe mediante sorteo, en sesión
especial del Consejo General, presidida por el Fiscal Regional más antiguo (art. 46
LOCMP).
Con todo, el Ministerio Público también puede realizar actuaciones procesales ante los
juzgados de garantía a través de sus abogados asistentes de fiscal, salvo que se trate de
comparecer a audiencias de juicio oral. Para ello es necesario que un fiscal les delegue
67
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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facultades en forma expresa y específica para la actuación de que se trate (art. 2° inc. 3°
LOCMP).
2) Jerarquía
Cada uno de los eslabones inferiores de la institución debe obediencia a los superiores,
hasta llegar al Fiscal Nacional, quien está a la cabeza del organismo. El Fiscal Nacional
puede dictar instrucciones generales [art. 17 letra a) LOCMP].
El Fiscal Nacional sólo puede impartir instrucciones de carácter general. Por tanto, no
puede darle a un fiscal adjunto una determinada orden particular pues, respecto de aquél,
los fiscales adjuntos son autónomos. Según el artículo 44 inciso segundo LOCMP, son los
Fiscales Regionales los que tienen facultad de impartir instrucciones particulares a los
adjuntos, por lo que se puede sostener que el verdadero titular de la acción penal pública en
cada región del país es el Fiscal Regional; de ahí, la denominación de fiscales adjuntos,
pues éstos adhieren a las decisiones del primero. Por eso se explica que el artículo 2º inciso
segundo LOCMP señale que los fiscales dirigirán la investigación y entablarán la acción
penal pública con el grado de independencia y autonomía que establezca la ley.
Funciones del Ministerio Público
a) Dirección exclusiva de la investigación de los delitos (art. 83 CPR y art. 1º LOCMP)
El hecho de que la ley y la Constitución le reconozcan al Ministerio Público la función de
dirigir la investigación, no significa que los fiscales no puedan investigar directamente. No
obstante, en la práctica, la investigación suele ser ejecutada por las policías, bajo la
dirección del Ministerio Público.
La referencia a la exclusividad de dicha dirección originó, en los primeros años de la
Reforma procesal penal, una discusión acerca de si los intervinientes distintos del
Ministerio Público podían investigar. El debate se suscitó, especialmente, a raíz de ciertos
casos en que el imputado, estando en libertad, o el defensor o una persona que trabajaba
para la defensa, se acercaba a la víctima o a testigos para averiguar ciertos datos relevantes.
Actualmente, se ha impuesto la idea de que cualquier interviniente puede llevar a cabo una
investigación, pero en forma particular, por lo que a diferencia de la efectuada por el
Ministerio Público, no cuenta con el apoyo de los auxiliares de la investigación oficial,
como las policías, el Servicio Médico Legal, etc. Incluso se ha sostenido que el defensor
tiene un “deber ético y legal de averiguar los hechos y determinar los medios con los que
los podrá probar en el juicio” 68. Con todo, los intervinientes siempre pueden pedirle al
fiscal que realice determinadas diligencias, y éste ordenará que se practiquen si lo estima
pertinente (art. 183 inc. 1° CPP); en el caso de que el fiscal rechace la solicitud, existe la
posibilidad de reclamar ante las autoridades del Ministerio Público (art. 183 inc. 2° CPP), o
bien, de reiterar la petición al juez de garantía después de cerrada la investigación (art. 257
CPP).
68
TAVOLARI OLIVEROS, Instituciones del nuevo proceso penal. Cuestiones y casos, p. 227.
68
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b) En su caso, ejercer la acción penal pública (art. 83 CPR y art. 1º LOCMP)
Al utilizar la frase “en su caso”, el legislador quiere hacer referencia a que el fiscal no
siempre ejercerá la acción penal pública (acusará), sino que sólo lo hará si, una vez cerrada
la investigación, llega a la conclusión de que tiene fundamentos serios para formular la
acusación. Así lo reafirma el artículo 248 letra b) CPP, al sostener que el fiscal podrá
“formular acusación, cuando estimare que la investigación proporciona fundamento serio
para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere formalizado la misma”.
Existen ciertos casos excepcionales en que la acusación no es formulada por el Ministerio
Público, sino por el querellante:
- En el denominado forzamiento de la acusación (art. 258 CPP)
- Cuando el juez de garantía rechaza el requerimiento de medida de seguridad del
Ministerio Público (art. 462 CPP).
- Cuando, habiendo acusado tanto el Ministerio Público como el querellante (o habiéndose
éste adherido a la acusación del fiscal), el fiscal no subsana oportunamente vicios formales
de la acusación, caso en el cual es sólo el querellante quien sostiene la acusación en el
juicio (art. 270 CPP)
c) Protección e información a las víctimas y testigos (art. 83 CPR y art. 1º LOCMP)
A nivel orgánico, el Ministerio Público destina ciertas unidades para ejercer esta función:
dentro de la Fiscalía Nacional se encuentra la División de atención a víctimas y testigos. A
su turno, a nivel regional se encuentran las Unidades regionales de atención a víctimas y
testigos.
Respecto a la protección a las víctimas, son pertinentes los artículos 6º y 78 CPP. Respecto
a la protección a testigos, lo es el artículo 308 inciso 2º CPP.
Principios orientadores de la actividad del Ministerio Público
1) Principio de oficialidad: Ya ha sido examinado en estos apuntes. Consiste en que el
Estado tiene la atribución privativa del ejercicio de la acción penal, sin que sea necesario
esperar para ello una manifestación de voluntad de la víctima o de un tercero.
2) Principio de legalidad de la persecución: También ha sido examinado. Supone que una
vez que el Ministerio Público toma conocimiento de un hecho con caracteres de delito, está
obligado a investigar y eventualmente a acusar, sin que pueda abandonar o suspender el
procedimiento, salvo los casos en que la ley lo permite.
3) Principio de objetividad: (art. 83 CPR, art. 77 CPP y art. 3° LOCMP). Conforme al
artículo 3º LOCMP, “en el ejercicio de su función, los fiscales del Ministerio Público
adecuarán sus actos a un criterio objetivo, velando únicamente por la correcta aplicación
de la ley. De acuerdo con ese criterio, deberán investigar con igual celo no sólo los hechos
y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad del imputado, sino también los
que le eximan de ella, la extingan o la atenúen”.
69
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Formas posibles de entender el principio de objetividad 69:
a) Como una exigencia de imparcialidad en la investigación
Así entendido el principio de objetividad, sería obligación del Ministerio Público indagar
todas las hipótesis posibles de investigación, tanto para la acusación, como para la defensa.
Sin embargo, esta forma de entender el principio puede ser criticada por dos razones:
• No se adecua al rol actual del Ministerio Público. En un sistema acusatorio la
contradictoriedad supone que los intervinientes adoptan posiciones contrapuestas.
Por ejemplo, si se presenta una denuncia por delito de lesiones, el fiscal iniciará la
investigación enfocando los hechos desde el punto de vista del denunciante; no
trabajará para comprobar exhaustivamente que haya habido legítima defensa u otra
causa de justificación, demencia del imputado, arrebato u obcecación, etc.
• Se afirma que esta postura, a la larga, desmejora la posición del imputado al
relajarse el control judicial sobre las diligencias de investigación, ya que los
tribunales tenderían a entender este principio, más bien, como una presunción de
objetividad.
b) Como una obligación de chequear las hipótesis plausibles planteadas por la defensa
En este sentido, se plantea que el principio de objetividad debe ser entendido como la
obligación que tiene el Ministerio Público de chequear únicamente las hipótesis plausibles
propuestas por la defensa, por lo que no bastaría con que solamente se planteen. Por otro
lado, se considera que forma parte de esta manera de concebir el principio la exigencia de
que el Ministerio Público actúe de manera leal, de buena fe, además de que lo haga
cumpliendo con la ley y la Constitución.
4) Principio de eficiencia: El Ministerio Público debe manejar los recursos con que cuenta
de la mejor forma posible. Así se desprende del artículo 6º LOCMP, conforme al cual “los
fiscales y funcionarios del Ministerio Público deberán velar por la eficiente e idónea
administración de los recursos y bienes públicos y por el debido cumplimiento de sus
funciones.
Los fiscales deberán cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de
acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones.
Los procedimientos del Ministerio Público deberán ser ágiles y expeditos, sin más
formalidades que las que establezcan las leyes y procurarán la simplificación y rapidez de
sus actuaciones”.
5) Principios de transparencia y probidad: En relación con este principio, se encuentran las
siguientes disposiciones:
Art. 8° inc. 1° y 2° LOCMP: “Los fiscales y los funcionarios del Ministerio Público
deberán observar el principio de probidad administrativa.
La función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el
conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se
adopten en ejercicio de ella”.
69
Las dos maneras de comprender el significado del principio de objetividad han sido extraídas de DUCE,
Mauricio, “El Ministerio Público en la Reforma Procesal Penal”, en VV.AA., Nuevo proceso penal, Editorial
Jurídica Conosur, Santiago, 2000, pp. 396-398.
70
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Art. 9° inc.1° LOCMP: “El Fiscal Nacional, los Fiscales Regionales y los fiscales adjuntos
deberán, dentro del plazo de treinta días contado desde que hubieren asumido el cargo,
efectuar una declaración jurada de intereses ante un notario de la ciudad donde ejerzan
sus funciones, o ante el oficial del Registro Civil en aquellas comunas en que no hubiere
notario”.
Art. 9° ter inc.1° LOCMP: “El Fiscal Nacional, los Fiscales Regionales y los fiscales
adjuntos deberán efectuar una declaración jurada de patrimonio, en los mismos términos
de los artículos 60 B, 60 C y 60 D de la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado”.
6) Principio de responsabilidad: A este principio se refiere directamente el artículo 2°
inciso segundo LOCMP, conforme al cual “los fiscales, en los casos que tengan a su
cargo, dirigirán la investigación y ejercerán la acción penal pública con el grado de
independencia, autonomía y responsabilidad que establece la ley”. Esta responsabilidad
puede ser disciplinaria, civil y penal (art. 11 LOCMP), y el modo de hacer efectiva dicha
responsabilidad es regulado en el Título III de la Ley Nº 19.640.
Estructura del Ministerio Público
1) Fiscalía Nacional
Se ubica en la Región Metropolitana y está compuesta por:
a.- El Fiscal Nacional, jefe superior de este órgano, que cuenta con la asesoría del Consejo
General, el que a su vez está integrado por aquél y por los Fiscales Regionales (arts. 13 y
24 LOCMP).
b.- El Director Ejecutivo Nacional, a quien le corresponde organizar y supervisar las
unidades administrativas de la Fiscalía Nacional, también conocidas con el nombre de
“divisiones”. Conforme al artículo 20 LOCMP, la Fiscalía Nacional cuenta con las
siguientes unidades administrativas:
a) División de Estudios, Evaluación, Control y Desarrollo de la Gestión;
b) División de Contraloría Interna;
c) División de Recursos Humanos;
d) División de Administración y Finanzas;
e) División de Informática, y
f) División de Atención a las Víctimas y Testigos, que tendrá por objeto velar por el
cumplimiento de las tareas que a este respecto le encomiende al Ministerio Público la ley
procesal penal”.
c.- En cuanto a la investigación y persecución de ciertos delitos, se faculta a la Fiscalía
Nacional para crear Unidades especializadas con el objeto de mejorar la investigación de
los hechos que llegan a su conocimiento [art. 17 letra c) LOCMP]. Es así como se ha
creado la Unidad especializada en lavado de dinero, delitos económicos, medioambientales
y crimen organizado, la Unidad especializada en delitos sexuales, la Unidad especializada
en responsabilidad penal adolescente y delitos violentos, etc.
2) Fiscalías Regionales (arts. 27 y ss. LOCMP)
Existe una por región, con excepción de la Región Metropolitana, en la que existen cuatro.
71
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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Se componen por:
a.- Fiscal Regional, quien se encuentra a cargo de la Fiscalía.
b.- Director Ejecutivo Regional, cuya tarea es organizar y supervisar las unidades
administrativas que dentro de cada Fiscalía Regional existen, siendo las mismas que se
encuentran en la Fiscalía Nacional, con excepción de la Contraloría Interna
c.- Abogados asesores, cuya tarea es asesorar jurídicamente al Fiscal Regional.
3) Fiscalías Locales (arts. 38 y ss. LOCMP)
A nivel local se encuentran las Fiscalías Locales, que constituyen las unidades operativas
de las Fiscalías Regionales necesarias para el cumplimiento de sus tareas. Están compuestas
por el Fiscal Jefe, los fiscales adjuntos, los abogados asistentes de fiscal y el administrador
de cada fiscalía.
Nombramiento y duración de los fiscales
- El Fiscal Nacional es nombrado por el Presidente de la República, de una quina elaborada
por la Corte Suprema, que luego debe contar con la aprobación de dos tercios de los
senadores en ejercicio. Dura ocho años en su cargo (arts. 15 y 16 LOCMP).
- Los Fiscales Regionales son designados por el Fiscal Nacional, de ternas elaboradas por
las respectivas Cortes de Apelaciones. Duran ocho años en sus cargos (arts. 29 y 30
LOCMP).
- Los Fiscales Adjuntos son nombrados por el Fiscal Nacional, de ternas elaboradas por los
respectivos Fiscales Regionales. Cesan en sus cargos al cumplir setentaicinco años de edad
(arts. 38 y 43 letra a) LOCMP).
LA POLICÍA (arts. 79 a 92 CPP)
Se trata de un sujeto procesal que actúa como auxiliar del Ministerio Público en las tareas
de investigación. No es interviniente.
A pesar de que los fiscales del Ministerio Público se encuentran habilitados para realizar
por sí mismos las diligencias investigativas de los hechos delictivos que llegan a su
conocimiento, en la práctica, su labor suele consistir en dirigir la investigación (tanto el
artículo 83 CPR, como el artículo 1° LOCMP asignan al Ministerio Público la función de
dirigir la investigación de los hechos constitutivos de delito), la que es llevada a cabo por la
policía.
Para efectos de la investigación en el proceso penal, la policía está integrada por un cuerpo
policial civil, la Policía de Investigaciones de Chile, y por una policía uniformada,
Carabineros de Chile. En todo caso, tratándose de la investigación de hechos cometidos en
el interior de establecimientos penales, el Ministerio Público también puede impartir
instrucciones a Gendarmería de Chile (art. 79 inc. 3° CPP).
Desde un punto de vista estrictamente normativo, a partir de lo dispuesto en los dos
primeros incisos del artículo 79 CPP, bien podría afirmarse que la investigación de los
72
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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delitos corresponde, principalmente, a la Policía de Investigaciones de Chile, y sólo en
subsidio a Carabineros de Chile. Sin embargo, en la práctica, ambos cuerpos policiales
cumplen funciones investigativas por igual, sin que quepa sostener que uno sea subsidiario
del otro.
Además de cumplir las órdenes que les dan los tribunales (art. 80 inc. 2° CPP) (verbigracia,
de detención) y las instrucciones que les imparten los fiscales (por ejemplo, de retirar
ciertas evidencias, de practicar determinadas pericias, etc.), las policías están facultadas (y a
veces, obligadas) para ejercer ciertas funciones en forma autónoma, sin orden previa del
fiscal ni del juez.
Autonomía y control de la policía en el proceso penal
En el diseño de cualquier sistema de persecución penal, es un punto sensible el relativo a
las facultades de actuación autónoma de la policía y a los mecanismos de control tendientes
a evitar o detectar y sancionar eventuales abusos en su ejercicio 70. Una posibilidad teórica
es, simplemente, impedir que la policía pueda realizar cualquier actividad sin previa orden
judicial o fiscal. Sin embargo, esta opción podría parecer inconveniente, por el evidente
riesgo de burocratizar las funciones policiales y tornar ineficiente el sistema 71. Por eso se
explica que, a pesar de los peligros inherentes a las actuaciones autónomas de los
organismos policiales, en el Derecho comparado se observen con facilidad algunos modelos
que consagran, sea normativamente, sea fácticamente, cierta autonomía de las policías. Así,
por ejemplo, en el sistema alemán, si bien se establece que la dirección de la investigación
corresponde a la fiscalía, en la práctica es usualmente la policía la que lleva adelante la
investigación en forma autónoma, y sólo cuando ésta se encuentra terminada entrega el
correspondiente expediente a la fiscalía, la que entonces decide formular acusación o
archivar la causa 72. Por su parte, en el sistema norteamericano, normativamente se entrega a
la policía la labor de investigación, dejándose en manos del fiscal las investigaciones
complementarias que éste desee que se realicen para preparar la acusación 73.
En el caso chileno, la decisión plasmada en el texto original del Código Procesal Penal fue
la de permitir en forma muy restrictiva el ejercicio de facultades autónomas de la policía.
Como contrapartida, este cuerpo legal ha establecido una muy débil función de dirección y
control de la policía por parte del Ministerio Público, al no asignarle un poder disciplinario
sobre los funcionarios policiales y entregárselo a las autoridades de cada una de las
instituciones a las que pertenecen (art. 80 inc. 1°), lo que torna incomprensibles ciertas
70
Destacan el alto riesgo de abusos en que puede incurrirse en la realización de actuaciones policiales, DUCE
JULIO, Mauricio / RIEGO RAMÍREZ, Cristián, Proceso Penal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, p.
149: “muy comúnmente la actividad de la policía recae en forma directa sobre la persona del sospechoso,
poniéndolo a menudo en situaciones como la detención y la interrogación, en las que el riesgo de ser objeto de
abusos es muy alto y en las que, de hecho, éstos se producen con mayor o menor frecuencia en los diversos
sistemas”.
71
HORVITZ LENNON, en Horvitz Lennon / López Masle, Derecho Procesal Penal Chileno, tomo I, pp. 182183.
72
ROXIN, Derecho Procesal Penal, p. 70.
73
Véase GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis et alii, Introducción al proceso penal federal de los Estados Unidos de
Norteamérica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 185.
73
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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disposiciones que atribuyen a los fiscales responsabilidad por las actuaciones de las
policías, como, por ejemplo, el artículo 91 inciso segundo. Con todo, algunas de sus normas
facilitan el control del Ministerio Público sobre la policía, al establecer ciertos deberes de
información, como sucede, verbigracia, con el artículo 84 74.
Sin embargo, es evidente que ha sido una finalidad de varias modificaciones legales que se
han introducido en el Código Procesal Penal desde su entrada en vigencia, la de aumentar
paulatinamente las facultades de actuación autónoma de la policía 75, con el riesgo que ello
tiene para el necesario respeto por los derechos fundamentales.
Funciones de la policía
Se pueden dividir en:
1) Funciones vinculadas con la investigación de delitos.
2) Funciones vinculadas con el cumplimiento de órdenes judiciales.
1) Funciones vinculadas con la investigación de delitos
i) Funciones ejercidas en cumplimiento de las instrucciones de los fiscales
Le corresponde llevar a cabo las instrucciones que les impartan los fiscales, que tengan
relación con cualquier aspecto de la investigación. Por ejemplo, retirar ciertas evidencias,
practicar pericias, empadronar testigos, etc.
Respecto a la forma en que se han de impartir las órdenes por parte de los fiscales, no
existen mayores reglas, siendo la comunicación desformalizada. Por ejemplo, puede ser
mediante un oficio, por teléfono, etc. (art. 81 CPP).
Las actuaciones de la policía se realizan bajo la dirección y responsabilidad de los fiscales
(art. 80 inc. 1º CPP), lo cual sólo se extiende al campo de la investigación, ya que en cuanto
funcionarios siguen dependiendo de las autoridades de sus respectivas instituciones.
Por otra parte, las instrucciones pueden tener un carácter general (art. 87 CPP).
ii) Funciones ejercidas sin orden previa
Además de cumplir las instrucciones que les impartan los fiscales, las policías pueden
ejecutar ciertas actuaciones sin orden previa, de acuerdo a los artículos 83 y 85 CPP, cuales
son:
74
HORVITZ LENNON, en Horvitz Lennon / López Masle, Derecho Procesal Penal Chileno, tomo I, pp. 191194.
75
DUCE JULIO / RIEGO RAMÍREZ, Proceso Penal, p. 157.
74
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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a) Prestar auxilio a la víctima
En armonía con el derecho de la víctima a solicitar medidas de protección frente a
probables hostigamientos, amenazas o atentados en contra suya o de su familia [art. 109
letra a) CPP] y con el deber de la policía de otorgarle un trato acorde con su condición de
tal, procurando facilitar al máximo su participación en los trámites en que deba intervenir
(art. 6° inc. 3° CPP), el artículo 83 letra a) CPP señala que “[c]orresponderá a los
funcionarios de Carabineros de Chile y de la Policía de Investigaciones de Chile […], sin
necesidad de recibir previamente instrucciones particulares de los fiscales: a) Prestar
auxilio a la víctima”.
En el ejercicio de esta facultad, las policías pueden implementar sistemas de atención
preferentes para las víctimas, entregar cartillas explicativas, entre otras medidas posibles de
adoptar 76.
b) Practicar la detención en los casos de flagrancia, conforme a la ley
De acuerdo al artículo 89 CPP, a la persona que es detenida por la policía, se le puede
practicar un registro de su vestimenta, equipaje y vehículo. También, por disposición del
artículo 187 inciso segundo CPP, procede en este caso la incautación de especies que
parezcan haber estado destinadas a la comisión del hecho investigado, o que provengan de
él, o que puedan servir como medio de prueba.
c) Resguardar el sitio del suceso
Conforme a lo que dispone la letra c) del artículo 83 CPP, también corresponde a los
funcionarios de Carabineros de Chile y de la Policía de Investigaciones de Chile el
resguardo del sitio del suceso. “Deberán preservar siempre todos los lugares donde se
hubiere cometido un delito o se encontraren señales o evidencias de su perpetración, fueren
éstos abiertos o cerrados, públicos o privados. Para el cumplimiento de este deber,
procederán a su inmediata clausura o aislamiento, impedirán el acceso a toda persona ajena
a la investigación y evitarán que se alteren, modifiquen o borren de cualquier forma los
rastros o vestigios del hecho, o que se remuevan o trasladen los instrumentos usados para
llevarlo a cabo” [art. 83 letra c) párrafo 1°] 77.
Dos cosas llaman la atención del párrafo transcrito, el que ha sido modificado por la Ley N°
20.931. En primer lugar, que a diferencia de lo que ocurría en el texto anterior a esta ley, la
norma contiene una definición de sitio del suceso, la que ha sido recogida en términos
amplios, comprendiendo no sólo el lugar donde se ha cometido el delito, sino también aquel
76
Ídem, p. 159.
El texto actual del párrafo transcrito fue fijado por la Ley N° 20.931. El tenor literal anterior a la reforma
era el siguiente: “Para este efecto, impedirán el acceso a toda persona ajena a la investigación y procederá
(sic) a su clausura, si se tratare de local cerrado, o a su aislamiento, si se tratare de lugar abierto, y evitarán
que se alteren o borren de cualquier forma los rastros o vestigios del hecho o se remuevan los instrumentos
usados para llevarlo a cabo, mientras no interviniere personal experto de la policía que el ministerio público
designare”.
77
75
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
Profesor: Guillermo Oliver Calderón
en que se encuentran señales o evidencias de su perpetración 78. Y en segundo término, que
se ha eliminado la referencia que, antes de la modificación, el precepto hacía a la
designación, por parte del Ministerio Público, de personal policial experto. Esto último, a
mi juicio, sólo constituye un lapsus y no puede ser entendido como demostrativo de la
voluntad de la ley, de que sean las propias policías las que definan autónomamente qué
personal debe trabajar en el sitio del suceso, sino que debe seguir entendiéndose que dicha
decisión le corresponde a la fiscalía, ya que no ha desparecido la dirección, legal y
constitucionalmente reconocida, del Ministerio Público sobre las actuaciones de los
órganos policiales. Este punto debería ser objeto de una de las instrucciones generales hacia
las policías, que el Ministerio Público puede impartir conforme a lo dispuesto en el artículo
87 CPP.
En el sitio del suceso, el personal policial experto (que designe el Ministerio Público) debe
recoger, identificar y conservar bajo sello las especies que parezcan haber servido a la
comisión del delito, sus efectos o los que puedan ser usados como medios de prueba,
dejando constancia en un registro de la individualización de quienes participen en la
diligencia [art. 83 letra c) párrafo 2° CPP]. Se da inicio así a la denominada “cadena de
custodia de la evidencia”, expresión con la que se alude a la serie de personas que,
sucesivamente, intervienen en el traslado de la evidencia (arts. 187 inc. 1° y 188 CPP).
Cuando no existe personal policial experto y la evidencia puede desaparecer, los
funcionarios policiales que lleguen al lugar deben recogerla y guardarla en los términos
anteriores, entregándola al Ministerio Público a la brevedad posible [art. 83 letra c) párrafo
3° CPP].
Además, tratándose de delitos flagrantes cometidos en zonas rurales o de difícil acceso, la
policía debe practicar de inmediato las primeras diligencias de investigación pertinentes,
dando cuenta de lo realizado al fiscal a la mayor brevedad [art. 83 letra c) párrafo 4° CPP].
La constitucionalidad de esta disposición es bastante discutible, porque no parece ajustarse
al artículo 83 inciso primero CPR, conforme al cual corresponde al Ministerio Público la
dirección exclusiva de la investigación de los delitos. En este caso, ningún fiscal dirige la
investigación que realiza la policía, antes de que ésta dé cuenta al Ministerio Público de las
diligencias realizadas 79.
Asimismo, en los casos de delitos que el Ministerio Público determine en instrucciones
generales que dicte conforme al artículo 87 CPP, la policía debe realizar todas las
diligencias señaladas en la letra c) del artículo 83 CPP cuando reciba denuncias, dando
cuenta al fiscal inmediatamente después de efectuarlas. En tales instrucciones puede
limitarse esta facultad cuando se trata de denuncias por hechos lejanos en el tiempo [art. 83
letra c) párrafo 4°, parte final CPP]. Por la razón que se acaba de explicar, la
constitucionalidad de esta norma también es muy dudosa.
78
Reconocen que se trata de un concepto amplio de sitio del suceso CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo, Segunda
Ley de Agenda Corta Antidelincuencia. Comentarios desde la práctica jurisdiccional, Librotecnia, Santiago,
2016, p. 66, y SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Sergio, Para entender la agenda corta antidelincuencia. Ley 20.931,
Editorial Metropolitana, Santiago, 2016, p. 54.
79
Cfr. MENESES PACHECO, Claudio, “Control de identidad y detención en caso de flagrancia”, en Defensoría
Penal Pública, Extensión Nº 3, mayo 2010, Seminario “Agenda corta antidelincuencia”, p. 16.
76
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d) Identificar a testigos y consignar sus declaraciones
Según lo que dispone la letra d) del artículo 83 CPP, corresponde a los funcionarios de la
Policía de Investigaciones de Chile y de Carabineros de Chile “[i]dentificar a los testigos y
consignar las declaraciones que éstos prestaren voluntariamente, en los casos de delitos
flagrantes, en que se esté resguardando el sitio del suceso, o cuando se haya recibido una
denuncia en los términos de la letra b) de este artículo. Fuera de los casos anteriores, los
funcionarios policiales deberán consignar siempre las declaraciones que voluntariamente
presten testigos sobre la comisión de un delito o de sus partícipes o sobre cualquier otro
antecedente que resulte útil para el esclarecimiento de un delito y la determinación de sus
autores y partícipes, debiendo comunicar o remitir a la brevedad dicha información al
Ministerio Público, todo lo anterior de acuerdo con las instrucciones generales que dicte el
Fiscal Nacional según lo dispuesto en el artículo 87”.
El texto actual de esta letra ha significado, en comparación con el anterior a su
modificación por la Ley N° 20.931, una ampliación de los casos en que la policía debe
identificar testigos y consignar sus declaraciones voluntarias. Se han incorporado dos
nuevos casos. El primero es aquel en que “se haya recibido una denuncia en los términos de
la letra b) de este artículo”. La referencia que la disposición hace a la letra b) podría ser
estimada como un error, ya que no es ahí, sino en la letra e) donde se consagra la facultad
de las policías de recibir las denuncias del público. Sin embargo, en aplicación de la regla
de la interpretación útil, es posible atribuir a esa alusión el sentido de entender que la
facultad de identificar testigos y registrar sus declaraciones voluntarias en los casos de
denuncias, resulta procedente sólo cuando se denuncia un delito flagrante, toda vez que la
letra b) se refiere a la detención por flagrancia.
Además, en este caso, la policía está facultada para tomar y registrar declaración a los
testigos que se individualicen en la denuncia, pero no a eventuales testigos de los que se
tenga conocimiento una vez que se tome declaración a los primeros. Lo contrario
significaría conceder a la policía la facultad de investigar delitos en forma autónoma,
contraviniendo lo dispuesto en el artículo 83 inciso primero CPR, que asigna al Ministerio
Público en forma exclusiva la dirección de la investigación penal.
El segundo supuesto consiste en cualquier otro caso de testigos que voluntariamente deseen
declarar. No se trata de que la policía esté facultada para investigar libremente y que en
dicha indagación ubique testigos y consigne los dichos de quienes deseen declarar, ya que
ello iría contra la exclusividad en la dirección de la investigación por parte del Ministerio
Público; más bien se trata de testigos que se acercan a la policía manifestando su deseo de
declarar.
Por otro lado, a diferencia de la anterior, en esta segunda hipótesis podría pasar mucho
tiempo entre la comisión del delito y la manifestación de voluntad de declarar de los
testigos que se acerquen a la policía, lo que podría generar problemas operativos e
ineficiencia, ya que las causas podrían ya haberse cerrado por distintos motivos (archivo
provisional de la investigación, principio de oportunidad en sentido estricto, etc.). Resulta
crucial, entonces, una adecuada coordinación entre la policía y la fiscalía, por la vía de las
instrucciones generales del Fiscal Nacional.
77
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En cualquier caso, si los testigos no desean declarar, la policía sólo debe identificarlos, para
lo cual puede practicarles un control de identidad, conforme a uno de sus supuestos de
procedencia: que la persona controlada “pudiere suministrar informaciones útiles para la
indagación de un crimen, simple delito o falta” (art. 85 inc. 1° CPP).
e) Recibir las denuncias del público.
De acuerdo con lo previsto en la letra e) del artículo 83 CPP, corresponde a los funcionarios
de Carabineros de Chile y de la Policía de Investigaciones de Chile recibir las denuncias del
público, lo que guarda armonía con lo que establece el artículo 173 CPP, según el cual
puede presentarse denuncias ante ambos cuerpos policiales, además de ante otros órganos.
En el ejercicio de esta facultad, especialmente en el caso de la denuncia verbal, la policía
debe preocuparse de que el registro escrito que confeccione, el que debe ser firmado por el
denunciante (además de por el funcionario que la recibe), contenga las menciones que
señala el artículo 174 CPP, dentro de las cuales la más importante es, a no dudarlo, la
narración circunstanciada del hecho.
f) Efectuar las demás actuaciones que dispusieren otros cuerpos legales.
Conforme a lo que indica la letra f) del artículo 83 CPP, corresponde a los funcionarios
policiales ya mencionados “[e]fectuar las demás actuaciones que dispusieren otros cuerpos
legales”. Por ejemplo, los artículos 182 y 183 de la Ley Nº 18.290 (Ley de tránsito)
facultan a Carabineros para someter al conductor de un vehículo a pruebas respiratorias o
de otra índole para detectar la presencia de alcohol en su organismo y su dosificación, o
acreditar la conducción en estado de ebriedad o bajo la influencia de alcohol o de
estupefacientes o sustancias sicotrópicas.
g) Practicar control de identidad
Por regla general, la policía no se encuentra facultada para interceptar personas y requerir
su identificación –salvo el caso del denominado “control de identidad preventivo”, que se
examina más abajo‒, lo cual es una manifestación de la garantía constitucional de la
libertad ambulatoria o de desplazamiento. Por excepción, el artículo 85 CPP obliga a la
policía a solicitar la identificación de cualquier persona en ciertos casos. Inicialmente, esta
disposición contemplaba una facultad (antes decía: “podrán”); sin embargo, tras la
modificación hecha por la Ley Nº 19.942, de 15 de abril de 2004, se establece un deber
(ahora dice: “deberán”) de las policías de practicar el control de identidad.
Antes de la Ley Nº 20.253, de 14 de marzo de 2008, el legislador no precisaba cuándo
podía tener lugar esta diligencia. Sólo indicaba que ello tenía lugar “en casos fundados”,
mencionando algunos ejemplos. Tras la modificación hecha por dicha ley, los casos de
procedencia del control de identidad se encuentran determinados. Esta diligencia puede
tener lugar en los casos fundados en que, según las circunstancias, los funcionarios
policiales estimaren que exista algún indicio de que la persona controlada:
i) hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta;
ii) se dispusiere a cometerlo;
78
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iii) pudiere suministrar información útil para la indagación de un crimen, simple delito o
falta,
iv) o cuando la persona se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su
identidad.
v) También cuando los funcionarios policiales tengan algún antecedente que les permita
inferir que la persona controlada tiene alguna orden de detención pendiente 80.
Con anterioridad a la Ley N° 20.253, el texto de la disposición, en su parte pertinente, era el
siguiente: “Los funcionarios policiales […] deberán, además, […] solicitar la identificación
de cualquier persona en casos fundados, tales como la existencia de un indicio…”. Después
de la modificación efectuada por dicha ley, los funcionarios policiales debían solicitar la
identificación de cualquier persona “en los casos fundados, en que, según las
circunstancias, estimaren que existen indicios” de que ella se encontraba en alguno de los
mencionados supuestos de procedencia. De ello podía colegirse que para que procediera el
control de identidad, ya no bastaba con la presencia de sólo un indicio, sino que se
necesitaban dos o más, conforme a la estimación que de ello hiciera la policía 81. Tras la
modificación hecha por la Ley N° 20.931, el texto ha vuelto a exigir la presencia de sólo un
indicio.
En todo caso, la procedencia del control de identidad no depende de la mera apreciación
subjetiva del funcionario policial que estime que exista el requerido indicio, sino de que se
trate de casos fundados. Por mucho que su evaluación quede entregada a la policía, la ley
exige que se trate de casos fundados, lo que quiere decir que debe tratarse de hechos
objetivos verificables, tal como lo ha venido señalando reiteradamente la Corte Suprema en
fallos recientes 82. Incluso, durante la tramitación parlamentaria de la citada Ley N° 20.253,
se dejó constancia de que se aprobaba la redacción, pero en el entendido de que se hacía
sobre la base de la “existencia de indicios objetivos que permitieran la posibilidad de
debatir acerca de su concurrencia” 83.
Por otra parte, la referencia a las faltas, que se incluyó mediante la Ley N° 19.789, de 30 de
enero de 2002, con la consiguiente posibilidad de “retener” mientras se controla su
identidad a quien intenta cometer una de ellas o se dispone a cometerla, supone una
contradicción con la decisión político-criminal de no castigar estos delitos con penas
80
Este último supuesto fue incorporado por la Ley N° 20.931.
Cfr. SALAS ASTRAIN, Jaime, Problemas del proceso penal. Investigación, etapa intermedia y
procedimientos especiales, 2ª edición, Librotecnia, Santiago, 2015, p. 193. En el mismo sentido, OTERO
LATHROP, Miguel, La policía frente al Código Procesal Penal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, p.
63. La Corte Suprema sugirió que era exigible esta pluralidad de indicios en su sentencia de 19 de febrero de
2013, dictada en causa rol N° 181-2013, en tanto que lo reconoció expresamente en sus sentencias de 4 de
abril de 2016, dictada en causa rol N° 8149-2016, y de 31 de marzo de 2016, dictada en causa rol N° 14.2752016.
82
En este sentido, pueden verse, entre otras, las sentencias de la Corte Suprema, de 25 de abril de 2016,
dictada en causa rol N° 17.552-2016; de 26 de abril de 2016, dictada en causa rol N° 17.554-2016, y de 16 de
mayo de 2016, dictada en causa rol N° 19.990-2016.
83
PIEDRABUENA RICHARD, Guillermo, Ley 20.253. Agenda corta antidelincuencia, Legis, Santiago, 2008, p.
94 (el destacado en negrita es mío).
81
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privativas de libertad y de sancionarlos sólo cuando están consumados (arts. 9° y 494 a 497
CP) 84.
El procedimiento debe practicarse en el lugar en que la persona se encuentra y debe
realizarse por medio de documentos expedidos por la autoridad pública, tales como cédula
de identidad, licencia de conducir o pasaporte. Para ello, el funcionario deberá otorgar a la
persona facilidades para encontrar y exhibir estos documentos. Pero si esto no fuere
suficiente, para concluir con este procedimiento, se permite a la policía utilizar medios
tecnológicos.
La previsión legal del uso de medios tecnológicos tiene por finalidad evitar el traslado de la
persona controlada a una unidad policial, cuando sea posible su identificación mediante el
empleo de aquéllos. Por eso, sería contrario a derecho que la policía la trasladara sin haber
hecho uso de medios tecnológicos, si su empleo hubiera sido posible y permitido su
identificación.
Se debe conducir a la persona controlada a la unidad policial más cercana, cuando haya
sido imposible acreditar la identidad, o cuando ésta se niegue; en dicha unidad puede
acreditarse la identidad por cualquier forma. Se permite incluso tomar huellas digitales,
caso en el cual, una vez lograda la identificación, deberán ser destruidas.
Durante este procedimiento, sin necesidad de un nuevo indicio, la policía está facultada
para registrar las vestimentas, equipajes y vehículo de la persona cuya identidad se
controla. Además, puede cotejar la existencia de órdenes de detención pendientes que
pudieren afectarle.
Puede apreciarse una diferencia entre el cotejo de la existencia de órdenes de detención
pendientes que se realiza en el lugar en que la persona controlada se encuentra y el que se
verifica en la unidad policial a la que es trasladada: en el primer caso tal cotejo tiene
carácter facultativo (art. 85 inc. 4° CPP), en tanto que en el segundo es obligatorio, ya que,
según la ley, debe ser efectuado antes de que el sujeto sea dejado en libertad (art. 85 inc. 5°
CPP) 85.
Si la persona controlada se niega a acreditar su identidad o proporciona una falsa, la policía
puede detenerla por comisión flagrante de la falta del artículo 496 Nº 5 CP (art. 85 incs. 6°
y 7° CPP). Repárese en que, según la literalidad del precepto, uno de los supuestos de
procedencia de esta detención consiste en que “existan indicios de que [la persona sujeta al
control de identidad] ha ocultado su verdadera identidad o ha proporcionado una falsa”.
Esto supone una incoherencia sistemática, porque a diferencia de las hipótesis de delito
flagrante, en las cuales la policía puede detener sólo una vez constatados sus presupuestos
(art. 130 CPP), en este caso basta con la existencia de indicios a juicio de la policía.
Afortunadamente, ésta debe informar, de inmediato, de tal detención al fiscal (y no dentro
de las doce horas siguientes, como ordena en general, para la detención por delito flagrante,
84
85
HORVITZ LENNON / LÓPEZ MASLE, Derecho Procesal Penal Chileno, tomo I, p. 599.
OTERO LATHROP, La policía frente al Código Procesal Penal, p. 66.
80
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el artículo 131 inciso segundo CPP), por lo que éste puede rápidamente dejarla sin efecto si
hubo un error del aprehensor 86.
Este procedimiento sólo puede realizarse dentro de ocho horas. En este punto, la regulación
ha sufrido sucesivas modificaciones. Inicialmente no podía durar más de cuatro horas. Más
tarde se amplió el plazo a seis horas. El plazo máximo actual fue solicitado, durante la
tramitación parlamentaria de la Ley Nº 20.253, por Carabineros de Chile, en atención a
dificultades técnicas del Servicio de Registro Civil e Identificación. Como se comprenderá,
esta consideración resulta criticable, ya que se obliga a las personas a pagar los costos del
mal funcionamiento de un servicio público, permitiendo mayores restricciones en su
libertad ambulatoria 87.
En cualquier caso, se trata sólo de un plazo de duración máxima. Por lo tanto, el control de
identidad debe terminar si antes de su vencimiento se alcanza su objetivo (se acredita la
identidad de la persona controlada) o éste se frustra (se configura un supuesto de
procedencia de la detención).
La privación de libertad momentánea por control de identidad no se transforma
automáticamente en detención, ya que ésta tiene sus propios supuestos de procedencia
(flagrancia delictiva y orden judicial). Sin embargo, puede eventualmente llegar a
convertirse en detención. Por ejemplo, si una vez efectuado el cotejo la policía se percata de
que efectivamente la persona registra una orden de detención pendiente. Lo mismo
sucedería si al registrarse las vestimentas de la persona, su equipaje o vehículo se le
encontraran objetos cuya tenencia sea delictiva.
El control de identidad que se ejecuta sin respetar los supuestos o las formalidades que la
ley prevé, constituye una afectación de garantías fundamentales, lo cual es controlable a
través de distintas vías procesales, como, por ejemplo, el amparo especial ante el juez de
garantía, que contempla el artículo 95 CPP, y la acción constitucional de amparo, que
establece el artículo 21 CPR, entre otros mecanismos de protección. Además, el registro
que en tales circunstancias se hubiera realizado debería ser considerado antijurídico, por lo
que la flagrancia delictiva eventualmente detectada nunca debería haberse percibido, la
detención a que hubiera dado lugar debería ser declarada ilegal y, muy probablemente, la
evidencia constituirá prueba ilícita.
Durante la práctica de un control de identidad no resulta procedente realizar diligencias
investigativas ni otras actuaciones que apunten a fines distintos de la identificación de la
persona controlada, como, por ejemplo, tomar declaración a esta última, exhibirla a la
eventual víctima, etc. Este procedimiento sólo busca determinar frente a qué persona se
está, por lo que son ilegales las diligencias o actuaciones policiales que se orientan a un
objetivo diferente. Una interpretación distinta no podría ser aceptada, porque pugnaría con
el artículo 83 CPR, el cual entrega al Ministerio Público, en forma exclusiva, la dirección
86
SALAS ASTRAIN, Problemas del proceso penal. Investigación, etapa intermedia y procedimientos
especiales, pp. 190-191.
87
RETTIG ESPINOZA, Mauricio, “Comentarios de cierre”, en Defensoría Penal Pública, Extensión Nº 3, mayo
2010, Seminario “Agenda corta antidelincuencia”, p. 51.
81
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de la investigación de los hechos delictivos; si se permitiera a la policía investigar en estas
hipótesis, tal labor de indagación sería realizada en forma autónoma, sin la supervisión de
un fiscal 88. La policía no puede ejercer en forma autónoma más facultades que las que
expresamente le concede la ley. Por lo demás, así ha sido señalado por una relativamente
reciente línea jurisprudencial de tribunales superiores, la que en forma explícita se ha
inclinado por no permitir en el control de identidad la realización de diligencias que vayan
más allá de la individualización de la persona controlada 89.
En otro orden de ideas, existe un ámbito territorial en el que, durante un determinado
tiempo, puede realizarse un control de identidad sin que se verifique ninguno de los
supuestos de procedencia previstos en el artículo 85 CPP: el de los recintos deportivos y sus
inmediaciones. Según el artículo 21 de la Ley N° 19.327, sobre derechos y deberes en
espectáculos de fútbol profesional, de 31 de agosto de 1994, “[e]l personal de Carabineros
de Chile podrá efectuar controles de identidad preventivos, con las facultades contempladas
en el artículo 85 del Código Procesal Penal, en los recintos deportivos o sus inmediaciones,
desde una hora antes de que se abran las puertas del establecimiento, durante la realización
de un espectáculo de fútbol profesional y hasta tres horas después de su término”.
Por otra parte, la Ley N° 20.931, en su artículo 12, establece lo que se ha denominado
“control de identidad preventivo”, entregando a los funcionarios de Carabineros de Chile y
de la Policía de Investigaciones de Chile, “[e]n cumplimiento de las funciones de resguardo
del orden y la seguridad pública”, la facultad de “verificar la identidad de cualquier persona
mayor de 18 años en vías públicas, en otros lugares públicos y en lugares privados de
acceso al público, por cualquier medio de identificación”, procedimiento que “deberá
limitarse al tiempo estrictamente necesario para los fines antes señalados” y que no “podrá
extenderse más allá de una hora”. “En caso de duda respecto de si la persona es mayor o
menor de 18 años, se entenderá siempre que es menor de edad”. Cuando “no fuere posible
verificar la identidad de la persona en el mismo lugar en que se encontrare, el funcionario
policial deberá poner término de manera inmediata al procedimiento”. “Si la persona se
negare a acreditar su identidad, ocultare su verdadera identidad o proporcionare una
identidad falsa, se sancionará según lo dispuesto en el número 5 del artículo 496 del Código
Penal en relación con el artículo 134 del Código Procesal Penal”. Si la persona controlada
tiene alguna orden de detención pendiente, “la policía procederá a su detención”. Al
realizar este procedimiento, la policía debe “exhibir su placa y señalar su nombre, grado y
dotación, respetando siempre la igualdad de trato y la no discriminación arbitraria”,
constituyendo una “falta administrativa ejercer las atribuciones señaladas en este artículo de
manera abusiva o aplicando un trato denigrante a la persona” controlada. La policía debe
“elaborar un procedimiento estandarizado de reclamo” para casos de ejercicio abusivo o
denigratorio de esta facultad e informar trimestralmente al Ministerio del Interior y
Seguridad Pública sobre la aplicación práctica de la misma.
88
Así, MENESES PACHECO, “Control de identidad y detención en caso de flagrancia”, p. 20.
En este sentido, véase, entre otras, las sentencias de la Corte Suprema, de 19 de octubre de 2010, dictada en
causa rol Nº 6305-2010, y de la Corte de Apelaciones de Concepción, de 22 de octubre de 2010, dictada en
causa rol Nº 497-2010.
89
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Esta norma ha sido muy criticada, entre otras razones, por el riesgo de arbitrariedad en la
selección de quienes son “escogidos” para ser sometidos a este control. A mi juicio, el
denunciado peligro de aplicación discriminatoria de este “control de identidad preventivo”
se debe a que la norma no satisface una exigencia constitucional de cualquier privación o
restricción de libertad. Según el artículo 19 N° 7 letra b) CPR, “[n]adie puede ser privado
de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por
la Constitución y las leyes”. Con este mínimo requisito de legitimidad de toda privación o
restricción de libertad se pretende que sea la ley, como declaración de voluntad soberana, la
que establezca, por un lado, los supuestos (casos) que habilitan para privar o restringir la
libertad de una persona, y por otro, el modo (forma) en que ello puede tener lugar. De esta
manera, se asegura que la afectación de un derecho fundamental tan importante como la
libertad personal, sólo pueda tener lugar en las hipótesis que precise el órgano dotado de
legitimidad democrática, y se minimiza el peligro de arbitrariedad, impidiendo que sea el
aplicador de la normativa quien configure los supuestos de procedencia y las modalidades
de las privaciones o restricciones de tal derecho.
El cumplimiento de esta exigencia constitucional es fácilmente constatable en las distintas
medidas coercitivas que en un proceso penal puede adoptarse contra el imputado. Por
ejemplo, para detenerlo, se necesita que se le sorprenda en delito flagrante (arts. 129 y 130
CPP), o bien, que se estime que si se le citara su comparecencia podría verse demorada o
dificultada, o que no haya concurrido injustificadamente a una audiencia después de haber
sido legalmente citado, entre otros supuestos de procedencia (casos) (art. 127 CPP),
debiendo en la segunda hipótesis dictarse una orden judicial y, en cualquier caso, ser puesto
a disposición de la autoridad judicial en un plazo máximo de veinticuatro horas (forma)
(art. 131 CPP). Lo mismo sucede con la prisión preventiva, para la cual se requiere que
existan antecedentes del delito y de la participación que se atribuye al imputado, y de un
peligro para el éxito de la investigación o para la seguridad de la sociedad o del ofendido, o
de un peligro de fuga (casos) (art. 140 CPP), debiendo la medida ordenarse por resolución
judicial fundada en tales antecedentes y ejecutarse en lugares separados de los destinados a
los condenados (forma) (art. 150 CPP). Otro tanto ocurre con el control de identidad del
artículo 85 CPP; para su procedencia se requiere que se trate de casos fundados en que haya
algún indicio de que una persona ha cometido o intentado cometer o se dispone a cometer
un delito, o de que puede suministrar información útil para la indagación de un delito, o que
alguien se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su identidad, o que haya
algún antecedente de que una persona tiene una orden de detención pendiente (casos),
debiendo las policías solicitar la identificación de dichas personas, pudiendo, entre otras
cosas, registrar sus vestimentas, equipajes o vehículos, trasladarlas a la unidad policial más
cercana si no se ha podido acreditar su identidad y tomarles allí huellas digitales, sin que el
procedimiento pueda durar más de ocho horas (forma).
Pues bien, nada de esto se observa en la norma que establece el nuevo “control de identidad
preventivo”. Lo único que ésta hace es regular la forma en que puede restringirse la libertad
de las personas mayores de edad sujetas a control (exigiendo la acreditación de su identidad
por un plazo máximo de una hora), omitiendo toda referencia a los casos en que ello resulta
procedente. Como ya lo dije, se ha criticado la disposición por la arbitrariedad con que
puede ser aplicada, pero el verdadero problema que explica tal aprensión es previo: no
establece hipótesis alguna, por lo cual es inconstitucional.
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2) Funciones vinculadas con el cumplimiento de órdenes judiciales
El artículo 80 inciso segundo CPP señala que“[t]ambién deberán cumplir las órdenes que
les dirigieren los jueces para la tramitación del procedimiento”. Por ejemplo, los
funcionarios policiales deberán cumplir las órdenes judiciales de detención (art. 127 CPP).
Registro de las actuaciones policiales
De acuerdo al artículo 228 CPP, de las diligencias practicadas por la policía debe dejarse un
registro. El sentido de este registro es servir de control de la actividad que cumple la
policía. Por ejemplo, sirve para registrar que le informó al detenido sobre el motivo de la
detención y los derechos que le asisten (art. 135 inc. 2º CPP).
Como medio de control de la actividad policial, al menos los registros policiales deberían
dar cuenta del cumplimiento de las formalidades legales. De lo contrario, el costo en el
proceso deberían soportarlo los órganos de la persecución.
Otra cuestión que se debe tener en cuenta es que estos registros no podrán reemplazar las
declaraciones de la policía en el juicio oral, pues en éste no se puede incorporar como
medios de prueba ni dar lectura a los registros o documentos que den cuenta de diligencias
o actuaciones de la investigación (art. 334 CPP). Por lo tanto, si el Ministerio Público
quiere introducir esa información en el juicio, deberá llevar al funcionario policial como
testigo, no pudiendo presentar el registro de su actuación como prueba documental.
Registro de las actuaciones del Ministerio Público
Según el artículo 227 CPP, se debe dejar constancia, por cualquier medio que permitiere
garantizar la fidelidad e integridad de la información, de las actuaciones que realizare el
Ministerio Público.
Preguntas
1.- Defina:
• Sitio del suceso
• Policía
2.- ¿Qué intervinientes podrían ser considerados partes?
3.- ¿El parte policial puede ser considerado medio de prueba en el juicio oral? Fundamente
su respuesta.
4.- ¿Qué diferencia advierte en la forma como la Constitución alude al principio de
objetividad y la manera en que aparece consagrado en la ley?
5.- Examine la siguiente situación a la luz del principio de objetividad: En la audiencia de
juicio oral, la defensa presenta un peritaje de un siquiatra que afirma que el imputado es
demente, respecto a lo cual el fiscal no se había pronunciado.
6.- Mencione manifestaciones de la protección legal al principio de objetividad.
7.- ¿Cree que la estructura del sistema procesal penal permite que se cumpla cabalmente el
principio de objetividad? ¿Sería partidario de modificar el sistema para que dicho principio
se cumpla de mejor manera? ¿Qué modificaciones haría?
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8.- Examine los cambios que ha sufrido el control de identidad desde la entrada en vigencia
del Código Procesal Penal hasta la fecha.
9.- ¿A qué medios cree que se refiere el legislador cuando en el inciso tercero del artículo
85 CPP alude a “otros medios distintos de los ya mencionados”?
10.- Analice los siguientes casos:
a) Un individuo cuyo vehículo queda en panne en la carretera, solicita ayuda a Carabineros
que se encontraban en un control carretero. Concretamente, solicita que se le facilite el
teléfono para llamar a una grúa. En esas circunstancias el personal policial procedió a
controlar su identidad conforme al artículo 85 CPP. El sujeto acreditó su identidad, pero el
funcionario policial, por su experticia, decidió registrar la mochila que portaba,
encontrando en ella una pistola de 9 mm., con municiones y cargador. Por ello, fue
detenido por delito flagrante de infracción a la Ley Nº 17.798, sobre control de armas, y fue
puesto a disposición del juzgado de garantía. ¿Se daban los requisitos que el artículo 85
CPP establece para hacer procedente un control de identidad? ¿La situación de flagrancia
por la que se detiene es autónoma frente al control de identidad que le precedió? ¿Fue legal
la detención del individuo?
b) A juicio de la policía, determinada persona podría suministrar información relevante
para la indagación de un crimen, para lo cual le solicita la cédula de identidad. El sujeto, al
no portar tal documento, se excusa, y la policía lo conduce a la unidad policial más cercana.
En ese mismo momento, a la unidad llegan testigos que presenciaron un robo en un lugar
cercano a aquél donde se encontró al primer sujeto, frente a lo cual la policía exhibe a quien
se le controla la identidad, quien es identificado por los testigos como el autor de tal delito.
Así, finalmente, éste es detenido por flagrancia y luego conducido ante el juez de garantía.
¿Procedía la conducción del sujeto a la unidad policial? ¿Estaba habilitada la policía para
exhibir la persona controlada a los testigos para que lo reconocieran?
11.- ¿Qué documentos expedidos por la autoridad pública, distintos de la cédula de
identidad, licencia de conducir o pasaporte, podrían servir para practicar un control de
identidad?
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B. EL IMPUTADO
Definición
En, general, puede definirse como aquella persona natural a quien se atribuye participación
en un hecho punible (art. 7° inc. 1º y art. 58 inc. 2º CPP). Sin embargo, excepcionalmente,
puede tratarse de una persona jurídica, en materia de lavado de activos, financiamiento del
terrorismo, cohecho del particular o soborno, cohecho a funcionario público extranjero en
transacciones comerciales internacionales y receptación (Ley Nº 20.393, de 2 de diciembre
de 2009).
Sentido de la calidad del imputado
a) En el sistema inquisitivo
La persona a quien se atribuía participación en un hecho punible era considerada un objeto
de la persecución penal, en el sentido de que constituía una relevante fuente de información
para la averiguación de la verdad material. Una demostración de ello era la detallada
regulación de la declaración del inculpado (arts. 318 a 341 del antiguo CdPP) y de la
confesión como medio de prueba (arts. 481 a 484 bis A del antiguo CdPP). El Código de
Procedimiento Penal moderó algunos efectos de este sistema, al establecer, entre otras
cosas, que la confesión era útil sólo para acreditar la participación, no el hecho punible
(arts. 111 y 481), y que no procedían la coacción ni los engaños para obtener la confesión
(art. 323). Sin embargo, nunca reconoció el derecho del inculpado a guardar silencio, pues
tal derecho era incompatible con la lógica del sistema inquisitivo. Incluso, si el inculpado se
rehusaba a contestar, o se hacía pasar por loco, sordo o mudo, se establecía el deber del juez
de advertirle que el procedimiento de igual forma continuaría y que podría verse privado de
algún medio de defensa (art. 327).
b) En el sistema acusatorio actual
La calidad de imputado se adquiere para acceder a un conjunto de derechos que buscan
evitar arbitrariedades y abusos en la persecución penal. Por eso se afirma que en este
sistema el imputado no es un objeto de la persecución penal, sino un sujeto de derechos. Se
pretende establecer una igualdad de condiciones entre el imputado y el Estado (y/o el
querellante), no instrumentalizando al primero en la consecución de fines, y respetando su
dignidad. Por eso la calidad de imputado no es aflictiva en sí misma, ya que no conlleva
necesariamente la afectación de sus derechos; lo único que implica es que se le está
atribuyendo participación en un hecho con caracteres de delito. Una demostración de esta
idea se encuentra en la formalización de la investigación: ésta, por sí sola, no significa una
afectación de los derechos del imputado, a menos que vaya seguida de alguna medida
cautelar.
Adquisición de la calidad de imputado
La calidad de imputado se adquiere en el momento de la primera actuación del
procedimiento dirigido en su contra (art. 7º inc. 1º CPP). Y se entiende por primera
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actuación del procedimiento que se dirige contra el imputado cualquiera diligencia o
gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o
ante un tribunal con competencia en lo criminal, el Ministerio Público o la policía, en la que
se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible (art. 7º inc. 2º CPP). En
ocasiones, en la práctica, puede resultar complejo determinar si ya se ha adquirido esta
calidad o no (por ejemplo, en un control de identidad).
Término de la calidad de imputado
Esta calidad se mantiene hasta la completa ejecución de la sentencia (art. 7º inc. 1º CPP).
La mayoría de los derechos que conlleva la calidad de imputado tienen sentido mientras no
exista una sentencia condenatoria firme. Sin embargo, existen algunos que pueden ejercerse
incluso después de que se dicte ésta, es decir, en la etapa de ejecución. Por ejemplo, si a un
condenado a cinco años de presidio menor en su grado máximo se le sustituyó dicha pena
por la de libertad vigilada, y durante el régimen de libertad a prueba y de sujeción a la
vigilancia del delegado de libertad vigilada el Ministerio Público solicita que se deje sin
efecto la pena sustitutiva por incumplimiento del régimen de ejecución, ese imputado tiene
igualmente derecho a defensa.
EL DERECHO DE DEFENSA
Definición
Es la facultad del imputado de intervenir en el proceso que se sigue en su contra, para
oponerse a la pretensión punitiva, y eventualmente, a la de resarcimiento.
Fuentes positivas que regulan este derecho
- Art. 14 Nº 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
- Art. 8º Nº 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José
de Costa Rica
- Art. 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República
- Arts. 8º, 93 y 94 del Código Procesal Penal
Titular del derecho de defensa
El titular de este derecho es el imputado, no su defensor. Por lo tanto, en principio, el
imputado puede defenderse sin su abogado, junto con su abogado o a pesar de su abogado.
Siendo así, el imputado puede defenderse solo, siempre que ello no perjudicare la eficacia
de la defensa (art. 102 inc. final CPP).
En todo caso, resulta dudosa la constitucionalidad de la previsión legal de la posibilidad del
imputado de defenderse solo, a la luz de lo dispuesto en el artículo 19 N° 3 inciso cuarto
CPR, según el cual “[t]oda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a ser
asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la
oportunidad establecida por la ley”.
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Se acostumbra distinguir entre el derecho de defensa material y el derecho de defensa
técnica. El primero consiste en el ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución y
las leyes confieren al imputado durante el procedimiento. El segundo consiste en el derecho
a ser asistido o defendido por un letrado. El contenido esencial de ambos derechos de
defensa se encuentra en el artículo 8º CPP, cuyo inciso primero alude al derecho de defensa
técnica y el inciso segundo, al derecho de defensa material: “Ámbito de la defensa. El
imputado tendrá derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuación del
procedimiento dirigido en su contra.
El imputado tendrá derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considerare
oportunos, así como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las demás
actuaciones del procedimiento, salvas las excepciones expresamente previstas en este
Código”.
Existen casos excepcionales en los que al imputado no se le permite intervenir:
1) Facultad del imputado de asistir a diligencias de investigación (art. 184 CPP). Si el fiscal
no lo considera útil, el imputado no podrá asistir. Si considerándolo inicialmente útil, luego
cambia de parecer, el imputado tendrá que abandonar el lugar.
2) Posibilidad de practicar diligencias de investigación, sin conocimiento del imputado,
autorizadas debidamente por el juez de garantía (art. 236 CPP).
3) Presencia del imputado en el juicio oral (art. 285 CPP). Puede el tribunal disponer que
aquél abandone la sala, cuando su comportamiento perturbare el orden (inc. 3º).
Sentido del derecho de defensa
El proceso penal resulta legítimo sólo si el imputado ha tenido suficiente oportunidad de
defensa. Se trata, por ende, de un derecho irrenunciable. Además, el debido proceso supone
una “igualdad de armas” entre la acusación y la defensa en el debate procesal. Luego, el
derecho de defensa es una condición de legitimidad del proceso penal. Constituye una de
las denominadas garantías generales del procedimiento y, como tal, cuenta con distintos
mecanismos de protección ya estudiados en estas lecciones.
Proyecciones del derecho de defensa
Se distinguen varios grupos de derechos que le asisten al imputado, a saber:
1) derechos de información
2) derechos de intervención
3) derechos que imponen un deber de abstención para el órgano persecutor y para el
tribunal
4) derecho a la defensa técnica (esta proyección del derecho de defensa la examinaremos a
propósito del estudio del defensor)
1) Derechos de información
Resulta fundamental en el desarrollo del proceso el conocimiento de los hechos que se
atribuyen al imputado, pues es un presupuesto necesario para que éste pueda preparar
adecuadamente su defensa. Es imposible ejercer en forma efectiva el derecho de defensa sin
que se sepa el contenido de la investigación y de la imputación.
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Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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Esta proyección del derecho de defensa aparece consagrada en tratados internacionales,
concretamente, en el artículo 14 Nº 3 letra a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (“Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma
que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada
contra ella”) y en el artículo 8º Nº 2 letra b) del Pacto de San José de Costa Rica (“Durante
el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías
mínimas: […] b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación
formulada”). Dentro del Código Procesal Penal, la disposición fundamental es el artículo
93 inciso segundo letra a).
La información que debe tener el imputado recae sobre:
a) Los hechos que se le atribuyen
b) Los derechos que le asisten
a) Hechos que se le imputan
Existen a lo largo del proceso varios momentos en los que se debe informar al imputado
cuáles son los hechos que se le atribuyen:
1) Desde la primera actuación del procedimiento que se sigue en su contra, el imputado
tiene derecho a conocer el contenido de la investigación [art. 93 inc. 2º letra e) CPP].
Se exceptúan los casos en que se hubiere decretado secreto de la investigación por parte del
fiscal, secreto que no puede durar más de cuarenta días, plazo ampliable por el mismo
período, por una sola vez y con motivos fundados, sin que tal ampliación sea oponible al
imputado ni a su defensor (art. 182 inc. 3° CPP). En tal situación, se puede producir un
conflicto entre el derecho del imputado a que se le informen los hechos que se le atribuyen
y esta facultad del fiscal, ya que se podría privar al imputado de acceder a información
relevante para ejercer su defensa (por ejemplo, si el imputado es consciente de que detenta
tal calidad, pero no sabe cuál es el hecho delictivo que se le imputa). Según mi opinión, la
única forma de compatibilizar estos intereses es que aquellas piezas concretas de la
investigación que contienen el hecho investigado (ejemplo: el parte policial, la querella,
etc.), no podrían quedar cubiertas por el secreto; en este caso, debería primar el derecho a la
información.
En todo caso, existen ciertas piezas de la investigación que la ley prohíbe que queden
cubiertas por el secreto: la declaración del imputado o cualquier otra actuación en que haya
intervenido o tenido derecho a intervenir, las actuaciones en que participe el tribunal y los
informes evacuados por peritos, respecto del imputado o de su defensor (art. 182 inc. 5°
CPP).
Además, frente a un eventual conflicto entre el imputado y el fiscal relativo al secreto de la
investigación, el legislador da la posibilidad de acudir al juez de garantía para que limite el
secreto o le ponga término (art. 182 inc. 4º CPP), en una suerte de cautela de garantías
especial, adicional a la que se establece en el artículo 10 CPP.
Para la persecución de ciertos delitos existen reglas especiales que hacen excepción a lo
señalado. Por ejemplo, en materia de delitos de drogas, el secreto de la investigación que
decrete el Ministerio Público tiene un plazo máximo de ciento veinte días, renovables
sucesivamente, con autorización del juez de garantía, por plazos máximos de sesenta días
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Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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(art. 38 Ley Nº 20.000). Otro tanto sucede en materia de delitos terroristas, para cuya
investigación se prevé la posibilidad de que si el Ministerio Público estima que hay riesgo
para la seguridad de testigos o peritos, disponga que determinadas actuaciones, registros o
documentos sean mantenidos en secreto respecto de uno o más intervinientes, hasta un
plazo máximo de seis meses (art. 21 Ley N° 18.314).
2) Al privarse de libertad al imputado [art. 94 letra a) CPP y art. 135 inc. 1º CPP].
La forma en que se entrega al imputado la información depende del presupuesto de la
detención: si la detención es por delito flagrante, la información se efectúa en forma verbal;
si es por orden judicial, tal información debe hacerse, además, a través de la intimación de
la orden de detención, es decir, mediante su exhibición.
Por redacción, este derecho resulta también aplicable a otros casos de privación de libertad
distintos de la detención, como, por ejemplo, el control de identidad (art. 85 CPP) y la
aprehensión de una persona para que empiece a cumplir una pena privativa de libertad (art.
468 inc. 2º CPP).
3) En el momento en que el imputado decidiere declarar por primera vez ante el Ministerio
Público (art. 194 inc. 1º CPP)
Esto, en la práctica, no sucede siempre, pues muchas veces el imputado decide hacer uso de
su derecho a guardar silencio.
Respecto a esta disposición, llama la atención el hecho de que el legislador no establezca lo
mismo en el caso de que el imputado decida declarar ante la policía, en donde puede
hacerlo sin su defensor, siempre que el fiscal lo autorice (art. 91 CPP).
Estas últimas declaraciones ante la policía “previa autorización o delegación del fiscal”,
según una corriente jurisprudencial, deben estimarse equivalentes a las declaraciones que se
efectúan ante el fiscal, para efectos de la lectura de declaraciones para apoyo de memoria
en el juicio oral, a la que alude el artículo 332 CPP.
4) En el momento en que se formaliza la investigación.
Conceptualmente, la formalización de la investigación es un acto de comunicación, en
virtud del cual el fiscal pone en conocimiento del imputado, en presencia del juez de
garantía, los hechos que se le atribuyen (art. 229 CPP).
5) En la acusación.
Dentro del contenido de la acusación, se ha de efectuar una relación circunstanciada del o
de los hechos atribuidos al imputado [art. 259 letra b) CPP], que, en general, serán los
mismos hechos por los que se formalizó la investigación.
6) Otros momentos en los que se vuelve a informar sobre los hechos son:
- En la audiencia de preparación del juicio oral: Al inicio de esta audiencia, el juez de
garantía efectúa una exposición sintética de las presentaciones que hubieren realizado los
intervinientes, entre ellas, de la acusación, en la que, como hemos visto, se contiene una
relación circunstanciada de los hechos que se atribuyen al imputado (art. 267 CPP).
- En el juicio oral: El juez presidente de la sala, al inicio del juicio oral, debe señalar la
acusación, una vez más (art. 325 inc. 2º CPP)
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Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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- Procedimiento abreviado: Para que tenga lugar esta vía procedimental, el imputado tiene
que aceptar, entre otras cosas, los hechos contenidos en la acusación, y para eso es
necesario que se pongan en su conocimiento (art. 406 inc. 2º CPP).
b) Derechos que le asisten
Esto interesa principalmente en el caso de los imputados privados de libertad, cuestión que
se regula en el artículo 94 letra b) y en el artículo 135 CPP. En la práctica, en las unidades
policiales se cuenta con formularios con información detallada sobre los derechos de los
imputados, y se pide a éstos que los firmen.
En caso de que, por parte de las policías, se incumpla este deber de informar, existe la
posibilidad de que el fiscal o el juez de garantía remita un oficio con los antecedentes
respectivos a la autoridad competente, solicitando que se apliquen las sanciones
disciplinarias respectivas o se inicien las investigaciones penales que procedieren (art. 136
CPP).
El artículo 137 CPP es importante también, pues se refiere a la difusión de derechos de los
imputados detenidos (además de los derechos de las víctimas).
2) Derechos de intervención en el procedimiento
La regla general es que la intervención del imputado en el procedimiento sea personal. Sin
embargo, en la práctica, es usual que se haga acompañar por un defensor. Hay, eso sí, un
caso excepcional en el que la intervención personal del imputado no es posible, que tiene
lugar cuando éste se encuentra en un estado de enajenación mental, caso en el cual sus
derechos serán ejercidos por un curador ad litem designado para tal efecto (art. 459 CPP).
Existe una formulación genérica de esta manifestación del derecho de defensa, recogida en
la frase “derecho a ser oído”. Así se desprende del artículo 14 Nº 1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y del artículo 8º Nº 1 del Pacto de San José de Costa Rica.
Proyecciones concretas en el procedimiento:
a) Derecho a solicitar al fiscal diligencias de descargo [arts. 93 inc. 2º letra c) y 183 CPP].
Desde el punto de vista del fiscal, esto es una manifestación del principio de objetividad.
Ante la solicitud del imputado de practicar una determinada diligencia, el fiscal, dentro de
un plazo de diez días, determinará si la practica o no, dependiendo de si la considera
pertinente y útil para el esclarecimiento de los hechos. Si el fiscal rechazare la solicitud o
no se pronunciare en dicho plazo, se podrá reclamar ante las autoridades del Ministerio
Público según lo disponga la ley orgánica constitucional respectiva, dentro de un plazo de
cinco días contados desde el rechazo o desde el vencimiento de aquel plazo, con el
propósito de obtener un pronunciamiento definitivo acerca de la procedencia de la
diligencia. Dicho reclamo es escrito y tendrá que presentarse ante el Fiscal Regional, quien
deberá resolverlo dentro de cinco días hábiles (art. 33 Ley Nº 19.640). Otra posibilidad es
que dentro de los diez días siguientes al cierre de la investigación, los intervinientes reiteren
su solicitud ante el juez de garantía (art. 257 CPP).
El imputado no tiene obligación de solicitar diligencias en el periodo de investigación, por
lo que perfectamente podría esperar al juicio oral para demostrar su inocencia rindiendo
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Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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prueba de descargo. Sin embargo, en la práctica, parece conveniente pedirle al fiscal las
diligencias deseadas, para dotar de mayor credibilidad a la prueba que en la audiencia de
juicio oral el imputado desee rendir.
b) Derecho a declarar
Este derecho se puede estimar como “el otro lado de la moneda” del derecho a guardar
silencio.
Como consecuencia de que al imputado ya no se le considera un objeto del proceso, se le
reconoce la posibilidad de declarar voluntariamente, lo que se ha de estimar como un medio
de defensa. Así, puede dar su versión de los hechos y formular planteamientos y
alegaciones (art. 98 inc. 1º CPP). Igualmente, puede declarar admitiendo la imputación que
se le formula, y sus dichos pueden ser valorados como prueba en juicio.
Respecto al derecho en comento, es evidente el interés que tienen los órganos de la
persecución penal en conseguir la declaración del imputado, ya que normalmente buscan su
confesión. Para evitar eventuales atentados contra la dignidad del imputado y garantizar la
espontaneidad de su declaración, el legislador ha decidido regular tal declaración,
distinguiendo el momento en que se la presta y ante quién se lo hace. Se distingue si el
imputado declara ante la policía, ante el Ministerio Público, ante el juez de garantía o ante
el tribunal de juicio oral en lo penal. Lo que esta regulación hace es exigir el cumplimiento
de ciertas condiciones para que la declaración del imputado sea procedente y prohibir el uso
de ciertos métodos de interrogación.
1) Declaración ante el Ministerio Público (art. 194 CPP)
Si bien esta disposición sólo alude a la declaración prestada ante el fiscal, en la práctica se
admite que se pueda efectuar ante el abogado asistente del fiscal. El propio legislador
reconoce, en otro precepto, que esto es posible (art. 332 CPP).
En el caso de que se trate de la primera declaración del imputado, se ha de cumplir con
ciertas exigencias establecidas en la disposición, entre las cuales destaca la de informarle
los hechos que se le atribuyen y los antecedentes que la investigación arroja en su contra
(inc. 1º).
2) Declaración ante la policía (art. 91 CPP)
Si a pesar de no estar presente el defensor, el imputado desea declarar, puede hacerlo ante
el fiscal. Y si esto no es posible, puede igualmente hacerlo ante la policía, previa
autorización del fiscal (art. 91 inc. 2° CPP). En la práctica, esto se conoce como
“declaración ante la policía por delegación del fiscal”, a la cual, como ya lo hemos dicho,
cierta jurisprudencia ha otorgado el mismo valor que a las declaraciones hechas ante el
fiscal, para efectos de la confrontación que en el contexto del juicio oral permite el artículo
332 CPP 90. Con independencia de que bien podría cuestionarse la corrección de esta última
interpretación, la eventual declaración autoincriminatoria del imputado prestada ante la
policía, sin la presencia del defensor o, estando ausente éste, sin la autorización previa del
fiscal, no debería ser considerada para efectos de fundar una condena 91.
90
En este sentido, entre otras sentencias, véase la de la Corte Suprema, de 14 de agosto de 2013, dictada en
causa rol N° 4363-2013.
91
Así, entre otras sentencias, véase la de la Corte Suprema, de 23 de diciembre de 2009, en causa rol N°
6934-2009.
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Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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Llama la atención que la ley no exija expresamente a la policía informarle al imputado lo
mismo que el Ministerio Público debe informarle cuando se trata de la primera declaración.
No obstante, un sector de la doctrina afirma, a mi juicio, con razón, que en este caso la
policía también tiene tal deber de información, ya que la policía está actuando por
delegación de una facultad que la ley entrega al fiscal 92.
3) Declaración ante el juez de garantía [arts. 93 inc. 2º letra d) y 98 CPP].
Ésta se realiza en una audiencia, a la cual se cita a todos los intervinientes, audiencia que
puede tener lugar en cualquier momento del procedimiento. Pero, en la práctica, la
jurisprudencia tiende a aceptar su realización en forma inmediata (por ejemplo, en la
audiencia de control de detención), con la sola presencia del fiscal y del defensor (además,
obviamente, de la del imputado), sin que sea necesario que esté presente la víctima.
En esta declaración no se puede tomar juramento al imputado; sólo declara exhortado a
decir la verdad, lo cual guarda armonía con el artículo 19 Nº 7 letra f) CPR y con el artículo
93 inciso 2º letra g) CPP. Por lo tanto, el imputado no tiene obligación de decir verdad, y si
miente no comete delito de falso testimonio, perjurio ni obstrucción a la investigación. Sin
embargo, en la práctica esto podría mermar la credibilidad de las declaraciones que se
allane a prestar, sobre todo si se las compara con las que entregan testigos y peritos, quienes
sí cometen delito si mienten en juicio.
En cuanto a la forma en que se presta esta declaración, el artículo 98 CPP contempla una
remisión a lo que establece el artículo 326 del mismo Código, a propósito del juicio oral, lo
que significa que si el imputado decide declarar, inmediatamente después puede ser
interrogado por el fiscal, a continuación por el querellante, si lo hay, y finalmente por el
defensor, en ese mismo orden. En su caso, el juez de garantía también podría interrogarlo al
término de la diligencia, pero sólo con el fin de aclarar sus dichos.
4) Declaración en el juicio oral (art. 326 CPP).
Ésta se presta luego de los alegatos de apertura (aunque también se acepta que pueda ser
más adelante).
La decisión de declarar o de hacer uso del derecho a guardar silencio en el juicio tiene un
carácter estratégico, pues si el imputado decide declarar, corre el riesgo de que después de
hacerlo sea interrogado por los demás intervinientes.
c) Derecho a solicitar que se active la investigación (art. 93 inc. 2º letra e) CPP).
Por ejemplo, reiterar una petición de diligencias.
d) Derecho a conocer el contenido de la investigación (art. 93 inc. 2º letra e) CPP).
Para el imputado y los demás intervinientes la investigación es pública, de acuerdo al
artículo 182 inciso segundo CPP, salvo que se haya decretado, por parte del fiscal, el
secreto de la investigación, el cual, como sabemos, en general, no puede exceder del plazo
de cuarenta días.
92
Así, ZAPATA GARCÍA, María Francisca, “El cinturón de seguridad del derecho a guardar silencio / prestar
declaración del detenido: la intervención oportuna y efectiva del defensor”, en Revista de Estudios de la
Justicia, N° 6, 2005, p. 281: “Sería absurdo sostener que el fiscal puede delegar una facultad que la ley le
concedió bajo el sometimiento de estrictas exigencias, libre de ellas”.
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Con anterioridad a la modificación que a esta disposición hizo la Ley Nº 20.074, el inciso
segundo rezaba así: “El imputado y los demás intervinientes en el procedimiento podrán
examinar los registros y los documentos de la investigación fiscal y policial”. La
jurisprudencia, en general, consideró que la facultad de examinar estos registros y
documentos comprendía la posibilidad de obtener copias de los mismos, pero el asunto era
discutible porque la ley sólo se refería a “examinar”. La modificación vino a aclarar que
resulta procedente la obtención de copias, pero sólo respecto de los registros y documentos
de la investigación fiscal; los de la investigación policial sólo se pueden examinar.
e) Derecho a solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa (art. 93 letra f) CPP).
En relación con esto, también se consagra el derecho del imputado de recurrir contra la
resolución que lo rechazare. Sin embargo, no está claro cuál es el medio de impugnación
para hacerlo, ya que la disposición pertinente, el artículo 253 CPP, establece que es la
apelación el recurso procedente, pero lo vincula con el sobreseimiento (“[e]l
sobreseimiento sólo será impugnable por la vía del recurso de apelación…”), y
normalmente el imputado no pretenderá impugnar el sobreseimiento, sino la resolución que
lo rechaza. Por su parte, el artículo 370 CPP, al establecer qué resoluciones del juez de
garantía son apelables, tampoco contempla este caso.
f) Derecho a que se le otorgue tiempo y medios adecuados para preparar su defensa (art.
8º Nº 2 letra c) del Pacto de San José de Costa Rica).
En el Código Procesal Penal no existe una consagración explícita de este derecho, pero hay
varias disposiciones que implícitamente se fundan en él, tales como:
- arts. 227 y 228: La existencia obligatoria de registros de las actuaciones del Ministerio
Público y de la policía, que pueden ser examinados por el imputado, sirve a éste para
preparar su defensa.
- art. 260: Presentada la acusación, el juez de garantía ordenará su notificación a todos los
intervinientes y citará, dentro de las veinticuatro horas siguientes, a la audiencia de
preparación del juicio oral, la que deberá tener lugar en un plazo no inferior a veinticinco ni
superior a treinta y cinco días. Además, al acusado se le entregará copia de la acusación, en
la que se dejará constancia de que se encuentran a su disposición, en el tribunal, los
antecedentes acumulados durante la investigación.
- art. 262: Las actuaciones del querellante, las acusaciones particulares, adhesiones y la
demanda civil deberán ser notificadas al acusado, a más tardar, diez días antes de la
realización de la audiencia de preparación del juicio oral.
- art. 281 inc. 3º: Una vez distribuida la causa dentro de un tribunal de juicio oral en lo
penal, el juez presidente de la sala respectiva procederá a decretar la fecha para la
celebración de la audiencia del juicio oral, la que deberá tener lugar no antes de quince ni
después de sesenta días desde la notificación del auto de apertura del juicio oral.
g) Derecho a interrogar testigos de cargo y presentar testigos de descargo. Este derecho
aparece reconocido en el artículo 14 Nº 3 letra e) del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (“Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: […] e) A interrogar o
hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de
descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de
cargo”) y en el artículo 8º Nº 2 letra f) del Pacto de San José de Costa Rica (“Durante el
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Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías
mínimas: […] f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal
y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan
arrojar luz sobre los hechos”).
Este derecho no se encuentra consagrado explícitamente en el Código Procesal Penal.
En términos generales, se entiende este derecho como la facultad de controlar la prueba del
acusador y de presentar prueba propia.
A pesar de que los tratados señalados sólo se refieren a los peritos y testigos, suele
concebirse este derecho en un sentido amplio, por lo que el imputado puede presentar
cualquier prueba propia, y puede cuestionar cualquier prueba del acusador, trátese de
prueba personal o material.
h) Derecho a recurrir del fallo ante un tribunal superior (art. 8º nº 2 letra h) del Pacto de
San José de Costa Rica).
Dentro del Código Procesal Penal, existen varias disposiciones que se fundan en este
derecho, a saber:
- art. 372: recurso de nulidad, respecto de las sentencias emanadas del tribunal de juicio
oral en lo penal.
- art. 399: recurso de nulidad, contra sentencia del juez de garantía en el juicio
simplificado.
- arts. 399 y 405: recurso de nulidad, contra sentencia del juez de garantía en el
procedimiento por delito de acción privada.
- art. 414: recurso de apelación, contra sentencia del juez de garantía en el procedimiento
abreviado.
En todo caso, el imputado también puede recurrir contra algunas resoluciones anteriores a
la dictación de la sentencia definitiva, como, por ejemplo, la que impone alguna medida
cautelar en su contra.
3) Derechos que implican un deber de abstención por parte del órgano persecutor y del
tribunal
a) Derecho a guardar silencio. Este derecho aparece consagrado en el artículo 19 N° 7 letra
f) CPR (“En las causas criminales no se podrá obligar al imputado o acusado a que
declare bajo juramento sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en
contra de éste sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que, según los
casos y circunstancias, señale la ley”); en el artículo 14 N° 3 letra g) del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (“Durante el proceso, toda persona acusada
de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: […] g)
A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable”); en el artículo 8º
Nº 2 letra g) del Pacto de San José de Costa Rica (“Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: […] g) derecho a no ser
obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable”) y en el artículo 93 letra g)
CPP (“Todo imputado podrá hacer valer, hasta la terminación del proceso, los derechos y
garantías que le confieren las leyes. En especial, tendrá derecho a: […] g) Guardar
silencio o, en caso de consentir en prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento”).
Es ésta una manifestación de la idea de que el imputado ya no es considerado como objeto
del proceso, sino que es un sujeto incoercible.
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Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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A este derecho se le conoce también con el aforismo “Nemo tenetur se ipsum accusare”, lo
que significa que “nadie puede ser obligado a acusarse a sí mismo”, o que “nadie puede ser
obligado a declarar contra sí mismo”. De esto se desprende que el silencio del imputado no
puede ser valorado en forma perjudicial para él; si calla, nada otorga. Si su silencio fuera
valorado en forma perjudicial, no se estaría respetando en plenitud su derecho a permanecer
callado 93. Por eso, al imputado debe informársele que “[e]l ejercicio de este derecho no le
ocasionará ninguna consecuencia legal adversa” [art. 93 inc. 2° letra g) parte final CPP].
Ya el Código de Procedimiento Penal prohibía asignar valor al silencio del imputado, al
establecer que “[e]l silencio del imputado no implicará un indicio de participación,
culpabilidad o inocencia” (art. 484 inc. 2°).
Correlativamente, este derecho del imputado supone la prohibición de todo método que
coarte su libertad para declarar. Así lo establecen los artículos 93 letra h) (prohibición de
tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes), 195 (prohibición de ciertos
métodos de investigación o de interrogación) y 196 CPP (regulación de las declaraciones
excesivamente prolongadas). No obstante, sí se permite que se le ofrezcan ventajas penales
y procesales que la ley expresamente contemple (art. 195 inc. 1°).
A propósito de este derecho, se planteaba en la práctica un problema, cuando durante la
investigación el imputado prestaba declaración ante la policía y el Ministerio Público
ofrecía como prueba de cargo el testimonio de oídas del policía que oyó tal declaración. En
estos casos, si en el juicio oral el imputado decidía no declarar, aparentemente se producía
un conflicto entre, por un lado, la libertad de prueba (art. 295), ya que los testigos de oídas
son admisibles (art. 309 inc. 2º parte final), y por otro, el derecho del imputado a guardar
silencio, puesto que nadie podía garantizar que antes efectivamente hubiera declarado y que
lo hubiera hecho con total libertad, sin ningún tipo de coacción o engaño. En todo caso, en
general, la jurisprudencia de los tribunales superiores tendía a aceptar la incorporación y
posterior valoración de los testimonios de oídas de las declaraciones autoinculpatorias del
imputado 94. Y tras la Ley N° 20.592, de 2 de junio de 2012, que modificó el Código
Procesal Penal, estableciendo que si el imputado renuncia a su derecho a guardar silencio,
“todo lo que manifieste podrá ser usando en su contra” (art. 93 letra g CPP), dicha
tendencia jurisprudencial se ha afianzado 95.
93
Así, MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, “¿Pueden valorarse probatoriamente por el tribunal sentenciador las
explicaciones inverosímiles o no creíbles facilitadas por el imputado?”, en Miranda Estrampes, Manuel /
Cerda San Martín, Rodrigo / Hermosilla Iriarte, Francisco, Práctica de la prueba en el juicio oral. Su
valoración y el estándar del “más allá de toda duda razonable”, Librotecnia, Santiago, 2012, pp. 315-316.
En el mismo sentido, pueden verse las sentencias de la Corte Suprema, de 25 de junio de 2012, en causa rol
N° 34521-2012, y de 12 de junio de 2014, en causa rol N° 6247-2014. En contra, véase DUCE / RIEGO,
Proceso Penal, pp. 475-476, quienes aceptan la posibilidad de, en algunos casos, valorar en forma perjudicial
para el imputado el ejercicio de su derecho a guardar silencio. En este último sentido, véase también LEÓN
SAAVEDRA, Hugo Javier, La declaración del imputado en el proceso penal, Ius Civile, Santiago, 2012, pp.
27-28, 32, 55, 63-64.
94
Entre otras, véanse las sentencias de la Corte de Apelaciones de Rancagua, de 6 de septiembre de 2004,
dictada en causa rol 98-2004; de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, de 30 de diciembre de 2004,
dictada en causa rol 357-2004, y de la Corte de Apelaciones de La Serena, de 10 de mayo de 2005, dictada en
causa rol 113-2005.
95
Véanse las sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 14 de mayo de 2013, en causa rol N°
1076-2013, y de la Corte de Apelaciones de Concepción, de 27 de mayo de 2016, en causa rol N° 359-2016.
96
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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b) Derecho a no ser juzgado en ausencia [art. 93 letra i) CPP, en relación con los arts. 99 a
101 CPP, referentes a la rebeldía].
La rebeldía se declara cuando, decretada judicialmente la detención o prisión preventiva del
imputado, éste no fuere habido, o cuando habiéndose formalizado la investigación contra
quien estuviere en el extranjero, no fuere posible obtener su extradición (art. 99). El
tribunal encargado de declarar la rebeldía del imputado es aquel ante el cual debe
comparecer (art. 100).
El principal efecto que la declaración de rebeldía produce es que las resoluciones dictadas
por el tribunal se entienden notificadas al imputado desde el momento en que se
pronuncian. Con todo, para determinar si el procedimiento se suspende o no, debe
distinguirse la etapa en la que se encuentre: si la declaración de rebeldía se efectúa durante
la investigación, ésta no se suspende, sino que sigue adelante hasta la audiencia de
preparación del juicio oral, en la cual se puede sobreseer temporalmente la causa conforme
al artículo 252 letra b). En cambio, si se produce durante la etapa de juicio oral, el
procedimiento se sobresee temporalmente hasta que el imputado comparezca o sea habido
(art. 101).
Una evidente infracción a este derecho permite la ley en el inciso final del artículo 396
CPP, incorporado por la Ley N° 20.931. Según su tenor, si el imputado no asiste
injustificadamente por segunda vez a la audiencia de juicio simplificado, el tribunal puede
recibir ciertas pruebas, salvo que estime que ello vulnera el derecho a defensa del imputado.
c) Derecho a que exista una correlación entre la imputación y el fallo.
Este derecho se conoce también con el nombre de “principio de congruencia”, el que exige
que:
- exista correlación entre la sentencia condenatoria y la acusación. La sentencia
condenatoria no puede exceder el contenido de la acusación, por lo que no se puede
condenar por hechos o circunstancias no contenidos en ella (art. 341 inc. 1º CPP);
- exista correlación entre la acusación y la formalización de la investigación (art. 259 inc.
final CPP). No puede acusarse por hechos no incluidos en la formalización ni a personas en
contra de quienes no se haya formalizado la investigación. Sin embargo, se permite realizar
una distinta calificación jurídica.
d) Prohibición de reformatio in peius (art. 360 inc. 3º CPP).
El contenido de este derecho será examinado en el siguiente curso, a propósito del estudio
de los recursos procesales. Por ahora, basta con señalar que el imputado tiene derecho a que
si es el único interviniente que ha impugnado una sentencia, el tribunal que conozca del
recurso no pueda modificar la resolución en su perjuicio.
4) Derecho a la defensa técnica
Preguntas
1) Según su parecer ¿el control de identidad otorga la calidad de imputado? Fundamente.
2) Dé ejemplos de situaciones que otorguen la calidad de “imputado”.
3) Señale, de acuerdo a lo aprendido a lo largo de estas lecciones, algunos ejemplos de
actuaciones o documentos en que, por constar los hechos que se imputan, no podrían
quedar cubiertos por el secreto de la investigación que decrete el fiscal.
97
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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4) Defina:
• Intimación
• Secreto de la investigación
• Principio de congruencia
5) En relación con el derecho que tiene el imputado de solicitar diligencias de descargo y el
eventual reclamo por su rechazo, ¿con qué principio que rige el actuar del Ministerio
Público se relaciona tal derecho?
6) ¿Cuál es la importancia que tiene la calificación que suele hacer un sector de la
jurisprudencia, de las declaraciones ante la policía por delegación del fiscal como
declaraciones hechas ante el fiscal?
7) De acuerdo a la regulación del Código Procesal Penal sobre el derecho a guardar
silencio, ¿cree procedente que se someta al detector de mentiras al imputado, otorgando
éste su voluntad para ello?
8) ¿Cuál cree que es el fundamento del artículo 196 CPP? ¿Qué se pretende evitar?
9) En relación con el “principio de congruencia procesal”, lea los artículos del Código
Procesal Penal relativos al recurso de nulidad (arts. 372 y siguientes) y determine qué
motivo del recurso se esgrimiría en caso de que no se cumplieran las dos exigencias de
correlación que integran su contenido.
10) ¿Le parece que en el antiguo sistema se respetaba el derecho de información del
inculpado o procesado, como proyección de su derecho de defensa? ¿Por qué?
11) ¿Cree que la exhortación a decir la verdad que se hace al imputado que decide declarar,
es compatible con su derecho a no declarar contra sí mismo?
12) ¿Qué ventajas penales o procesales se podrían ofrecer al imputado para convencerlo de
que preste declaración?
13) Según su opinión, ¿sería legítimo que un policía se disfrazara de sacerdote para engañar
al imputado, le tomara confesión y después declarara en juicio como testigo de cargo?
14) ¿Le parece compatible con el derecho del imputado a guardar silencio la utilización de
agentes encubiertos o agentes reveladores en la investigación del hecho delictivo que se le
atribuye?
15) ¿Es admisible la prueba testimonial de un policía que pretenda declarar que cuando
detuvo al imputado, éste le comentó informalmente que sí tuvo participación en el hecho?
16) ¿Y la del policía que le tomó formalmente declaración autoincriminatoria en la unidad
policial, para declarar en el juicio sobre lo que el imputado confesó?
98
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
Profesor: Guillermo Oliver Calderón
C. EL DEFENSOR
El imputado tiene derecho a defensa técnica. Regularmente, no será capaz de ejercerla por
sí mismo.
Este derecho aparece consagrado en varias disposiciones, a saber:
- artículo 19 Nº 3 incisos segundo, tercero y cuarto CPR, relativo al derecho de toda
persona a una defensa jurídica, en la forma que la ley señale;
- artículo 14 Nº 3 letra d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual
otorga el derecho a defenderse personalmente o a ser asistido por un defensor;
- artículo 8º Nº 2 letra e) del Pacto de San José de Costa Rica, que habla del derecho
irrenunciable a ser asistido por un defensor, si el imputado no se defendiere por sí mismo;
- artículo 8º inciso primero y artículos 102 a 107 CPP, referentes al derecho a ser defendido
por un letrado y al interviniente llamado defensor;
- la Ley Nº 19.718, que crea la Defensoría Penal Pública.
Este derecho se tiene desde la primera actuación del procedimiento y hasta la ejecución
completa de la sentencia (arts. 8º inc. 1º y 102 inc. 1º CPP).
El imputado tiene derecho a decidir por quién quiere ser defendido. Por eso, el legislador
alude a su derecho a designar un defensor de su confianza. Además, se permite la
posibilidad de que se tenga más de un defensor (art. 102 inc. 1º CPP).
Si existen varios imputados, éstos tienen la facultad de designar a un defensor común (en
este sentido, la situación es distinta de la que tiene lugar en el procedimiento civil, porque
conforme al artículo 19 CPC, si los demandados son varios deben constituir un solo
mandatario). Pero también cada uno de los imputados podría designar su propio defensor,
situación que es obligatoria cuando se trata de defensas incompatibles (art. 105 CPP). Esto
sucedería si, por ejemplo, existieran dos imputados y ambos se culparan mutuamente.
Defensa proporcionada por el Estado
De la lectura del artículo 19 Nº 3 incisos tercero y cuarto CPR y del artículo 14 Nº 3 letra d)
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se infiere que el Estado tiene el
deber de proporcionar asistencia jurídica gratuita a quien no pueda costearse un defensor,
por lo que la defensa penal pública opera en forma subsidiaria. Para cumplir con este deber,
se creó la Defensoría Penal Pública, regulada en la Ley Nº 19.718, de 10 de marzo de 2001,
servicio público que presta defensa a todo imputado que carece de abogado defensor, sea
porque no puede tenerlo o porque no quiere (arts. 2º y 35 Ley Nº 19.718). Por regla general,
el servicio de defensa es gratuito (art. 36 inc. 1º Ley Nº 19.718), pero excepcionalmente se
cobra a quienes pueden pagar por él, conforme a un arancel (art. 36 incs. 2º a 4º y arts. 37 a
39 Ley Nº 19.718). De este modo, se trata de no desincentivar la contratación de defensores
particulares.
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Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
Profesor: Guillermo Oliver Calderón
La Defensoría Penal Pública
Bajo el marco del nuevo sistema de justicia criminal adversarial, se creó esta institución en
el año 2001, para proporcionar defensa penal a los imputados o acusados que carezcan de
abogado, asegurando, de esta manera, el derecho a defensa técnica y el debido proceso en el
juicio penal.
De acuerdo al artículo 1º de la Ley Nº 19.718, se la define como “un servicio público,
descentralizado funcionalmente y desconcentrado territorialmente […], dotado de
personalidad jurídica y patrimonio propio, sometido a la supervigilancia del Presidente de
la República, a través del Ministerio de Justicia”. Con este concepto, se hace evidente la
diferencia que existe, desde el punto de vista de la autonomía, con el Ministerio Público, ya
que la Defensoría está sometida a la supervigilancia del Poder Ejecutivo, pues se estima
necesario para garantizar la alta calidad del servicio que presta. Sin embargo, con ello se
corre el riesgo de que este servicio público resulte permeable a presiones o favores
políticos.
En cuanto a la misión de la Defensoría Penal Pública, ésta tiene por finalidad proporcionar
defensa penal a imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta que sea de
competencia de un juzgado de garantía, de un tribunal de juicio oral en lo penal, de una
Corte de Apelaciones o de la Corte Suprema, y que carezcan de abogado (art. 2º Ley Nº
19.718).
En cuanto a su organización (art. 4º Ley Nº 19.718), la Defensoría Penal Pública cuenta
con:
- A nivel nacional: la Defensoría Nacional, a cuya cabeza se encuentra el Defensor
Nacional, quien es nombrado por el Presidente de la República. Tiene su asiento en
Santiago.
También se encuentra el Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pública, que es un
cuerpo colegiado encargado de cumplir funciones relacionadas con el sistema de
licitaciones de la defensa penal pública que la ley le encomienda (arts. 11 y 12 Ley Nº
19.718).
A su vez, existen diversas unidades administrativas (art. 8º Ley Nº 19.718).
- A nivel regional, las Defensorías Regionales (arts. 16 y ss. Ley Nº 19.718), cada una de
ellas a cargo de un Defensor Regional, quien es nombrado por el Defensor Nacional, previo
concurso público. Dura cinco años en el cargo y puede ser designado sucesivamente a
través de nuevo concurso público. Existe una Defensoría Regional por región, salvo en la
región metropolitana, en la que existen dos.
Además, están los Comités de Adjudicación Regionales, encargados de ejercer las
funciones vinculadas con la licitación de la defensa penal pública, llevando en la práctica, a
nivel regional, los lineamientos que fija el Consejo de Licitaciones.
- A nivel local: las Defensorías Locales (arts. 23 y ss. Ley Nº 19.718), que son unidades
operativas en las que se desempeñan los defensores locales de la región. Si en la Defensoría
Local hay dos o más defensores, uno de ellos será el defensor jefe. Además, existen
también prestadores de defensa por licitación (aunque en rigor estos últimos no forman
parte de la estructura organizativa de la Defensoría Penal Pública).
100
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
Profesor: Guillermo Oliver Calderón
Momento en que se adquiere la calidad de defensor
El defensor, a pesar de ser un interviniente distinto al imputado, existe para optimizar el
ejercicio de los derechos de éste. Por lo tanto, entre el imputado y el defensor, sea éste
público o privado, media el vínculo propio de todo mandato judicial (arts. 528 y 395 COT).
Para determinar el momento en que se adquiere la calidad de defensor, es necesario
distinguir de qué defensor (mandatario) se trata:
a) Defensor particular (arts. 1º y 2º de la Ley Nº 18.120, art. 6º CPC y art. 52 CPP). El
defensor particular adquiere la calidad de tal, desde el momento en que se le confiere
patrocinio y poder según las reglas generales. En la práctica, esto suele hacerse mediante un
escrito que se presenta al tribunal y es autorizado por el jefe de la unidad de administración
de causas, lo cual debe tener lugar antes de la primera audiencia a la que el imputado sea
citado (art. 389 G COT y art. 102 inc. 1º CPP).
Las formas de constitución del mandato judicial a que alude el artículo 6° CPC son
aplicables en materia penal, pero sólo en parte. La primera manera allí mencionada
(escritura pública) es plenamente aplicable. La segunda (acta extendida ante juez de letras o
juez árbitro) no lo es, porque se refiere a tribunales que carecen de competencia penal. Y la
tercera (declaración escrita del mandante autorizada por el secretario del tribunal que esté
conociendo de la causa) es aplicable, pero sólo en los tribunales superiores con
competencia penal (Corte Suprema y Cortes de Apelaciones).
b) Defensor público (art. 102 inc.1º y 3º CPP). Se ha de diferenciar entre:
- Defensor Local: Puede asumir la defensa desde la primera actuación del procedimiento
que se dirige contra el imputado, sin necesidad de constituir un mandato. Debe hacerlo
también cada vez que falte abogado al imputado, sin perjuicio de que éste pueda elegir
posteriormente otro de su confianza (art. 25 Ley Nº 19.718 y art. 107 CPP). En la práctica,
se determinan los defensores por un sistema de turnos para los detenidos o por designación
del tribunal, con el objeto de que concurran a la primera audiencia, momento en que el
imputado es consultado sobre si acepta o no tal designación.
- Defensor Licitado: Éste debe ser elegido por el imputado de una nómina (confeccionada
por cada Defensoría Regional) que se le presenta, lo cual supone su designación. El
defensor así designado tiene patrocinio y poder suficiente por el solo ministerio de la ley, y
tiene las facultades ordinarias del mandato judicial (arts. 51 a 54 Ley Nº 19.718). Se trata
de una forma especial de constituir el mandato judicial, adicional a las que prevé el artículo
6º inciso segundo CPC.
Momento en que termina la calidad de defensor
Para determinar el momento en que cesa la calidad de defensor deben aplicarse las reglas
del mandato judicial y del mandato en general, por lo que a ellas me remito. Sin embargo,
el Código Procesal Penal alude especialmente a la renuncia y al abandono de la defensa.
En la hipótesis de la renuncia del defensor, el tribunal debe designar de oficio un defensor
penal público que asuma la defensa, a menos que el imputado se procure antes un defensor
de su confianza, caso en el cual tan pronto éste acepte el cargo, cesa en sus funciones el
designado por el tribunal (art. 106 inc. 2º).
101
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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En cuanto al abandono, se señalan a lo largo del Código Procesal Penal diversas
actuaciones en las que debe estar presente el defensor. Así sucede, entre otras, en las
siguientes audiencias: audiencia de formalización de la investigación (arts. 132 inc. 2º y
231 inc. 2º); audiencia en que se resuelve la solicitud de prisión preventiva (art. 142 inc.
3º); audiencia en que se resuelve la solicitud de otras medidas cautelares personales (art.
155 inc. final); audiencia en que se resuelve la solicitud de suspensión condicional del
procedimiento (art. 237 inc. 4º); audiencia de preparación de juicio oral (art. 269 inc. 1º);
audiencia de juicio oral (art. 286). De ausentarse el defensor de alguna de estas audiencias,
se pueden producir importantes efectos, tales como la eventual declaración de nulidad
procesal (art. 103), la designación de un defensor público, lo cual se entiende que remedia
el vicio de nulidad (arts. 103, 106 y 286 inc. 2º) y la imposición de sanciones al abogado
defensor (art. 287). En todos estos casos de ausencia injustificada del defensor se estará
frente a un abandono de la defensa (art. 106 inc. 2º).
Sin embargo, el artículo 106 inciso segundo alude a “cualquier situación de abandono de
hecho de la defensa”, lo que permite incluir no sólo la ausencia injustificada del defensor a
alguna de las audiencias señaladas, sino también los casos en que su negligencia o
ignorancia sobre aspectos de Derecho penal sustantivo o de Derecho procesal penal,
provoquen que el imputado quede en situación material de indefensión. Si se tiene en
cuenta que el derecho de defensa constituye un requisito de legitimidad del proceso penal,
una de cuyas proyecciones es el derecho a defensa técnica, se comprende fácilmente que
para lograr dicha legitimidad no basta con la sola presencia “decorativa” del defensor en las
respectivas audiencias del proceso, sino que es necesario que este interviniente ejerza una
defensa efectiva del imputado, para lo cual debe ser diligente y tener conocimientos
especiales. Del artículo 102 inciso final CPP se puede extraer un argumento en esta línea: si
el tribunal puede impedir que el imputado se defienda personalmente cuando ello
perjudique la eficacia de la defensa, del mismo modo puede impedir que un defensor
continúe asumiéndola cuando ello provoque el mismo efecto, declarando el abandono de la
defensa 96. En la práctica, esto ha sucedido en algunas ocasiones y se ha observado
generalmente en defensas asumidas por abogados particulares.
Derechos y facultades del defensor
El defensor puede ejercer todos los derechos que la ley le reconoce al imputado, salvo
aquellos que son de ejercicio personal y exclusivo de éste (art. 104 CPP). Sin embargo, el
legislador no ha mencionado explícitamente cuáles derechos del imputado sólo pueden ser
ejercidos por él y cuáles pueden serlo por él o por el defensor. Con todo, existe relativo
consenso en que, al menos, los siguientes derechos del imputado son de su ejercicio
personal y exclusivo: el derecho de declarar judicialmente (art. 98 CPP), el de consentir en
la realización de exámenes corporales (art. 197 CPP), el de aceptar una suspensión
condicional del procedimiento (art. 237 CPP), el de celebrar un acuerdo reparatorio (art.
241 CPP), el de admitir responsabilidad en el procedimiento simplificado (art. 395 CPP), el
de aceptar un procedimiento abreviado (art. 406 inc. 2º CPP), etc. Así también sucede con
el derecho a celebrar convenciones probatorias, ya que al acordar que ciertos hechos se den
96
Cfr. SALAS ASTRAIN, Problemas del proceso penal. Investigación, etapa intermedia y procedimientos
especiales, pp. 349-357.
102
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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por acreditados y no puedan ser discutidos en el juicio oral, el imputado podría estar
realizando verdaderas “confesiones” sobre hechos propios; por algo la ley, al regular las
convenciones probatorias, alude al imputado y no al defensor (art. 275 CPP) 97.
D. LA VÍCTIMA
A través de la historia, el rol de la víctima ha sufrido importantes cambios:
a) En los primitivos sistemas acusatorios: la víctima era una parte necesaria, porque no
existía persecución penal pública.
b) En los sistemas inquisitivos: se generó el denominado fenómeno de “expropiación” de
las facultades de la víctima, por cuanto se estableció la actividad persecutora de oficio,
inserta en un sistema procesal que servía como instrumento de control estatal directo sobre
los súbditos. Primaba el interés del Estado en la aplicación de una pena, por sobre el interés
de reparar el daño causado a la víctima.
c) En el Código de Procedimiento Penal de 1906: la víctima podía querellarse (art. 93) y el
querellante era parte acusadora en el proceso penal, pero la víctima por sí sola no tenía
derechos expresamente establecidos en la ley, salvo algunos muy marginales (por ejemplo,
no estaba obligada a rendir fianza de calumnia si decidía querellarse, art. 100 Nº 1).
Incluso, no era considerada testigo hábil para declarar (art. 460 Nº 11).
d) En la actualidad: es un evidente objetivo político criminal, promover y respetar los
intereses concretos de la víctima. Por eso, se la considera como un interviniente más, al
cual lo amparan un conjunto de derechos de información, de actuación y de protección, que
pueden hacerse valer por el solo hecho de ser víctima, sin tener que querellarse para ello.
Concepto
La víctima es “el ofendido por el delito” (art. 108 inc. 1 CPP). Según Horvitz y López, con
dicha expresión la ley pretende aludir al titular del bien jurídico afectado, que no ha de
confundirse con el perjudicado por el delito. Por ejemplo, si se hurtara una cosa que se
había dado en préstamo, la víctima no sería quien tenía la cosa prestada, sino el dueño 98.
Un argumento sistemático a favor de esta opinión puede esgrimirse a partir de lo dispuesto
en el artículo 93 N° 5 CP, que también emplea la voz “ofendido”, al señalar que la
responsabilidad penal se extingue por “el perdón del ofendido cuando la pena se haya
impuesto por delitos respecto de los cuales la ley sólo concede acción privada”. Es evidente
que esta última es una referencia al titular del bien jurídico atacado.
Sin embargo, existe otra opinión, que sustenta el Ministerio Público, conforme a la cual la
definición legal de víctima es lo suficientemente amplia como para entender incluidos no
sólo al titular del bien jurídico afectado, sino también a los sujetos pasivos de la acción 99.
97
Así, HERMOSILLA IRIARTE, Francisco, en MIRANDA ESTRAMPES, Manuel / CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo /
HERMOSILLA IRIARTE, Francisco, Práctica de la prueba en el juicio oral. Su valoración y el estándar del
“más allá de toda duda razonable”, Librotecnia, Santiago, 2012, pp. 244-245.
98
HORVITZ LENNON / LÓPEZ MASLE, Derecho Procesal Penal Chileno, tomo I, p. 298.
99
MINISTERIO PÚBLICO. FISCALÍA NACIONAL, La víctima y el testigo en la Reforma Procesal Penal, Editorial
Fallos del Mes, Santiago, 2003, p. 51. Véase también EL MISMO, “Instructivo Nº 11, sobre atención y
103
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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En los delitos cuya consecuencia sea la muerte del ofendido, o cuando éste no pueda ejercer
los derechos que la ley le confiere, la ley considera víctima a otras personas, a saber:
- Al cónyuge al conviviente civil y a los hijos
- A los ascendientes
- Al conviviente
- A los hermanos
- Al adoptado o adoptante
Esta enumeración constituye un orden de prelación, de modo que la intervención de una
persona perteneciente a alguna de las mencionadas categorías excluye la posible
intervención de las comprendidas en las categorías siguientes (art. 108 incs. 2º y 3º CPP).
Derechos de la víctima
El Código Procesal Penal contempla en su artículo 109 un listado de derechos que la
víctima puede ejercer:
a) Derecho a solicitar medidas de protección
Estas medidas normalmente se piden al fiscal, quien puede operar de diferentes formas:
1.- A través de la policía, dándole instrucciones para que protejan a la víctima, por ejemplo,
mediante rondas periódicas por su domicilio.
2.- Derivando a la víctima a la Unidad Regional de Atención a Víctimas y Testigos de la
Fiscalía Regional del Ministerio Público, para que se le brinde protección. Por ejemplo,
facilitándole en forma permanente un celular para que se contacte con la policía o con el
fiscal en forma rápida, cambiándola de domicilio, etc.
3.- Solicitando al juez o al tribunal una medida para proteger a la víctima. Por ejemplo, una
medida cautelar personal (arts.140 y 155 CPP), o una medida para proteger la declaración
de la víctima como testigo, como un biombo o un circuito cerrado de televisión (art. 308
inc. 1º CPP).
4.- En su propia actividad. Por ejemplo, decretando el secreto de ciertas piezas de la
investigación, como aquellas que contienen la identidad de la víctima (art. 182 CPP), o
adoptando en el juicio oral medidas para conferir a la víctima que declara la debida
protección (art. 308 inc. 2º CPP).
b) Derecho a presentar querella
La víctima tiene por sí sola la calidad de interviniente, y no necesita querellarse para ejercer
sus derechos. Sin embargo, si presenta querella puede asumir un rol más activo en el
procedimiento. Por ejemplo, para solicitar la prisión preventiva, necesariamente debe
querellarse (art. 140 inc. 1º CPP). También debe hacerlo para poder presentar acusación
particular o adherir a la acusación del fiscal [art. 261 letra a) CPP]
protección a las víctimas en el nuevo Código Procesal Penal”, contenido en el oficio Nº 143, de 12 de octubre
de 2000, en Reforma Procesal Penal. Instrucciones Generales Nº 1 a 25, septiembre - noviembre 2000,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, pp. 147-148.
104
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
Profesor: Guillermo Oliver Calderón
c) Derecho a ejercer acciones de carácter civil
Se reconoce a la víctima la posibilidad de perseguir la responsabilidad civil. La existencia
de esta disposición es un fuerte argumento para sostener que no es necesario que la víctima
deduzca querella para que pueda demandar civilmente en el proceso penal. Sin embargo,
existen disposiciones que hacen pensar lo contrario, como, por ejemplo, el artículo 261 letra
d) CPP.
En directa relación con esta materia se encuentran las medidas cautelares reales que la
víctima puede solicitar, las que permiten asegurar el resultado de la acción civil (art. 157
CPP).
d) Derecho a ser oída por el fiscal, antes de que éste pidiere o se resolviere la suspensión o
terminación anticipada del procedimiento
De esta disposición se desprende la necesidad de oír a la víctima antes de que se decrete el
archivo provisional de la investigación (art. 167 CPP), el principio de oportunidad (art. 170
CPP), la suspensión condicional del procedimiento (arts. 237 y ss. CPP), y de que se
solicite el sobreseimiento de la causa (art. 248 letra a) CPP).
e) Derecho a ser oída por el tribunal antes de pronunciarse acerca del sobreseimiento u
otra resolución que ponga término a la causa
Dentro del juicio oral, se puede generar un conflicto entre este derecho de la víctima y el
derecho del acusado de pronunciar la última palabra antes de declarar cerrado el debate (art.
338 inc. 3º CPP). En la práctica, los tribunales suelen dar preferencia al derecho de este
último interviniente, por lo que la víctima podría ser oída, pero antes de la declaración que
eventualmente pudiese hacer el acusado.
f) Derecho a impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria
Esta impugnación no está condicionada al hecho de que la víctima efectivamente hubiere
intervenido en el procedimiento.
Este listado de derechos no es taxativo, como se desprende del encabezado del artículo 109
CPP, que reconoce a la víctima, “entre otros”, los derechos ya mencionados. En efecto,
existen a lo largo del Código Procesal Penal varias disposiciones que consagran otros
derechos para las víctimas en particular, o para los intervinientes en general, como, por
ejemplo, solicitar medidas cautelares personales del artículo 155, conocer el contenido de la
investigación (art. 182), proponer diligencias de investigación (art. 183), oponerse a la
suspensión condicional del procedimiento y apelar de la resolución que lo decreta (art. 237
incs. 5º y 8º), pedir la revocación de la suspensión condicional del procedimiento (art. 239),
celebrar acuerdos reparatorios (art. 241), etc.
105
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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E. EL QUERELLANTE
Concepto
a) Concepto doctrinal
Tradicionalmente, se ha definido al querellante como la persona que manifiesta su voluntad
de figurar como parte acusadora en el proceso penal, mediante la presentación de un escrito
de querella.
Se ha considerado, especialmente en doctrina española clásica, al querellante (o acusador
particular) como parte acusadora contingente del proceso penal, para distinguirla de la parte
acusadora necesaria, que en España sería el Ministerio Fiscal.
b) Concepto legal
Según el artículo 111 CPP, es posible definir al querellante como la víctima, su
representante legal o su heredero testamentario, o alguna de las personas que se mencionan
en la indicada disposición, que una vez que presentan un escrito de querella, pueden ejercer
las facultades que la ley establece.
Clasificación doctrinal
Se acostumbra distinguir entre el querellante privado, que actúa cuando al Ministerio
Público no le corresponde ninguna intervención (por ejemplo, cuando se trata de un delito
de acción penal privada), y el querellante conjunto, que participa en el proceso junto con el
Ministerio Público. A su vez, el querellante conjunto puede ser autónomo, o sea, con
atribuciones similares a las del Ministerio Público que ejerce de modo paralelo
(verbigracia, pudiendo acusar, aunque el Ministerio Público no lo haga), o adhesivo, es
decir, como colaborador del Ministerio Público (por lo que, por ejemplo, no puede acusar si
el fiscal no lo hace) 100.
Quiénes pueden ser querellantes
Existen legislaciones en las que cualquier persona puede presentar una querella. Es lo que
se conoce con el nombre de “acción penal popular”. Esta posibilidad aparecía en el Código
de Procedimiento Penal, cuyo artículo 93 inciso primero contemplaba la facultad de toda
persona capaz de comparecer en juicio, de querellarse y ejercer la acción penal pública.
Sin embargo, en los últimos años se ha observado una clara tendencia a eliminar o limitar la
acción popular, tendencia que se ha recogido en el Código Procesal Penal y que incluso se
ha profundizado después de su entrada en vigencia. En efecto, su artículo 111, además de
consagrar el derecho de la víctima, su representante legal o su heredero testamentario a
presentar querella (inc. 1º), establece una suerte de acción popular bastante limitada, al
disponer que puede querellarse también cualquier persona capaz de parecer en juicio
domiciliada en la provincia, respecto de hechos ejecutados en ella que constituyan delitos
terroristas, o delitos cometidos por funcionarios públicos que afecten derechos garantizados
por la Constitución o contra la probidad pública (inc. 2º). La mención de los delitos de
100
Véase BINDER, Introducción al Derecho procesal penal, pp. 327-328.
106
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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empleados públicos contra derechos garantizados por la Constitución se entiende como una
referencia a los delitos tipificados en el Párrafo 4 del Título III del Libro II del Código
Penal 101, cuyo epígrafe reza “De los agravios inferidos por funcionarios públicos a los
derechos garantidos por la Constitución”. En tanto que la alusión a los delitos contra la
probidad pública podría ser comprendida como una referencia a los delitos del Título V del
Libro II del Código Penal, cuyo epígrafe es del siguiente tenor: “De los crímenes y simples
delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos”.
Inicialmente, el inciso tercero contemplaba también la posibilidad de que cualquier persona
capaz de comparecer en juicio, domiciliada en la región, pudiera presentar querella por
delitos cometidos en dicho territorio que afectaran intereses sociales relevantes o de la
colectividad en su conjunto. Esta posibilidad fue eliminada por la Ley Nº 20.074, de 14 de
noviembre de 2005, la que en su lugar dispuso que los órganos y servicios públicos también
puedan interponer querella, cuando así lo permitan expresamente sus respectivas leyes
orgánicas.
En síntesis, pueden querellarse:
a) La víctima (conforme al concepto amplio del artículo 108 CPP), su representante legal o
su heredero testamentario. Es difícil entender la razón por la cual no se considera a los
herederos abintestato, especialmente teniendo en cuenta que algunos de éstos no se recogen
en la ampliación del concepto de víctima del artículo 108 inciso segundo CPP, y que la
mayoría de las personas mueren sin otorgar testamento 102.
b) Cualquier persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la provincia, respecto de
delitos terroristas o de ciertos delitos de funcionarios públicos cometidos en ella.
c) Órganos y servicios públicos cuyas leyes orgánicas se los permitan expresamente.
Asimismo, puede querellarse una persona contra su cónyuge en caso de delito de bigamia
[art. 116 letra a) CPP], lo que no parece constituir un supuesto susceptible de reconducirse
a alguno de los tres anteriores.
Además, en algunas leyes penales especiales se contemplan ciertas reglas que amplían el
ámbito de personas que pueden deducir querella. Por ejemplo, la Ley Nº 18.314, sobre
conductas terroristas, contempla la posibilidad de que las investigaciones por estos delitos
puedan iniciarse, también, por querella del Ministro del Interior y Seguridad Pública, de los
Intendentes Regionales, de los Gobernadores Provinciales y de los Comandantes de
Guarnición (art. 10). En virtud de lo previsto en el Decreto con Fuerza de Ley N° 7912, de
1927, del Ministerio del Interior, el Ministro del Interior y Seguridad Pública, los
Intendentes y Gobernadores pueden interponer querella por delitos que alteran el orden
público o afectan la seguridad pública, o por delitos contemplados en las Leyes N° 19.327,
sobre prevención y sanción de hechos de violencia en recintos deportivos con ocasión de
espectáculos de fútbol profesional, y N° 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de
101
Así se lo señaló durante la tramitación parlamentaria de la Ley N° 20.074. Cfr. PFEFFER URQUIAGA,
Emilio, Código Procesal Penal anotado y concordado, 3ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2010,
p. 143.
102
Vid. CASTRO JOFRÉ, Javier, “La víctima y el querellante en la reforma procesal penal”, en Revista de
Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, vol. XXV, 2004, p. 138.
107
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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estupefacientes y sustancias psicotrópicas (art. 3° a). Además, tratándose de delitos de
maltrato o crueldad con animales, pueden deducir querella las organizaciones promotoras
de la tenencia responsable de mascotas o animales de compañía, cualquiera sea su
domicilio en el país (art. 29 Ley N° 21.020).
Con todo, no debe creerse que sea algo común en las legislaciones de los distintos países
que se permita a particulares el ejercicio de la acción penal pública. A diferencia de lo que
sucede en Chile, en el Derecho comparado, lo usual es que no exista la figura del
querellante y que se entregue la persecución penal en forma exclusiva al Ministerio
Público 103.
Facultades del querellante
Sin que el siguiente listado pretenda ser exhaustivo, a título meramente ejemplar, pueden
mencionarse las siguientes facultades que tiene el querellante, que se encuentran reguladas
en diversas disposiciones del Código Procesal Penal:
1.- Intervenir en la investigación, aportando evidencias o solicitando diligencias (art. 183)
2.- Solicitar medidas cautelares (arts. 140 y 155)
3.- Oponerse a la suspensión condicional del procedimiento y apelar de la resolución que lo
decrete (art. 237 incs. 5º y 8º)
4.- Forzar la acusación (art. 258).
5.- Adherirse a la acusación del fiscal, o bien, presentar acusación particular [art. 261 letra
a)]
6.- Presentar demanda civil [art. 261 letra d)]
7.- Conciliar con el imputado en la audiencia de preparación del juicio oral (art. 273)
8.- Intervenir activamente en las audiencias de preparación del juicio oral y de juicio oral
9.- Impugnar resoluciones
Preguntas
1) La Defensoría Penal Pública realiza sus acciones bajo el lema “Sin defensa, no hay
justicia”. A tu juicio, ¿cuál es la idea que está detrás de esta frase?
2) Señala tres derechos que la ley reconoce al imputado, que en tu opinión, son de su
ejercicio personal y exclusivo, y explica por qué es así.
3) Examina el Código Procesal Penal y confecciona un listado de las diversas audiencias a
las que alude, distinguiendo entre aquellas en las que debe estar presente el defensor y
aquellas en las que no es necesario que lo esté.
4) ¿Quién es la víctima en los siguientes casos?
a) robo con violencia cometido contra Juan, a quien le sustraen una cosa
perteneciente a Pedro
b) hurto cometido contra Juan, a quien le sustraen una cosa que pertenece a Pedro
c) tráfico de drogas
d) manejo en estado de ebriedad
103
Cfr. BAÉZ REYES, Danilo, “La eficacia del querellante en el juicio oral. Estudio empírico en el quinquenio
de la entrada en vigencia de la reforma procesal penal en la Región Metropolitana”, en VV.AA., Diez años de
la Reforma Procesal Penal en Chile, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2011, p. 230.
108
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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5) Examina los artículos correspondientes a las medidas cautelares personales y determina
los sujetos que pueden solicitarlas, identificando dónde se hace evidente una diferencia
entre la víctima y el querellante.
6) ¿Por qué crees que la tendencia actual es que se elimine o limite la acción penal popular?
7) Define:
• Defensor licitado
• Expropiación de las facultades de la víctima
• Querella
8) ¿Qué opinión te merece el hecho de que la Defensoría Penal Pública no tenga la misma
autonomía que el Ministerio Público?
9) ¿Eres partidario de la idea de crear una “Defensoría de las víctimas”?
10) ¿Puede haber en el proceso penal más de un querellante?
11) ¿Puede un menor de edad ofendido por el delito ejercer por sí solo los derechos de
víctima?
12) ¿Cómo calificarías al querellante en el sistema procesal penal chileno, desde el punto
de vista de la clasificación doctrinal explicada?
109
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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CAPÍTULO IV
EL OBJETO DEL PROCESO PENAL Y LAS PRETENSIONES
EL OBJETO DEL PROCESO PENAL
Concepto
Hasta ahora, hemos analizado una serie de sujetos procesales que realizan diversos actos
procesales, pero estos actos forman parte de un todo, porque tienen una base material
unitaria en la que descansan, sin la cual estaríamos sólo frente a actos inconexos entre sí y
no ante un proceso penal.
Lo que permite vincular a todos estos actos, dotándolos de conexión, es el objeto del
proceso penal, que puede definirse como un hecho hipotético que se imputa a alguien y del
cual se espera una consecuencia penal 104.
Esta conceptualización corresponde a la formulación más simple del objeto del proceso
penal, pero obviamente, puede haber procesos con objeto múltiple, sea por conexión
subjetiva, que tiene lugar cuando a un mismo sujeto se le atribuyen varios hechos punibles;
o por conexión objetiva, cuando un único hecho se atribuye a varios imputados.
Aplicaciones del concepto
La importancia del objeto del proceso penal se manifiesta en distintos aspectos que
pasaremos a analizar:
a)
Principio de congruencia procesal
El objeto del proceso penal precisa los límites del conocimiento del tribunal y de la
sentencia. Este principio implica que el tribunal no puede en su sentencia excederse de los
términos en que fue formulada la acusación del Ministerio Público. En definitiva, opera
como garantía para evitar que el imputado sea sorprendido por variaciones en la unidad
temática del proceso, es decir, por modificaciones en el objeto del proceso penal.
Para entender esto, hay que tener presente que el objeto del proceso penal se va
construyendo paulatinamente, a medida que avanza la investigación. Por ello, no sólo existe
una disposición que establece una necesaria vinculación entre la acusación y la sentencia
(art. 341 CPP), sino que además existe otra que tiene aplicación en un momento anterior y
que establece la necesaria relación que debe existir entre la acusación y la formalización de
la investigación (art. 259 inc. final CPP), de modo que la acusación sólo puede referirse a
hechos y personas contenidas en la formalización de la investigación.
104
MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal, tomo II, Parte general. Sujetos procesales, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2003, p. 23.
110
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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La formalización de la investigación es la comunicación que el fiscal efectúa al imputado,
en presencia del juez de garantía, de que desarrolla actualmente una investigación en su
contra respecto de uno o más delitos determinados (art. 229 CPP), pero esta comunicación
tiene el carácter de provisoria, por lo que puede variar a lo largo de la investigación. Por
tanto, si la investigación inicial arroja antecedentes de que se está en presencia de un delito
determinado, el Ministerio Público formalizará al imputado por ese determinado hecho,
dándole una determinada calificación jurídica. Pero es perfectamente posible que con el
transcurso del tiempo y el avance de la investigación, se recopilen datos que permitan al
Ministerio Público calificar de otra forma el hecho, por lo que podrá modificar la
formalización previa, situación que se conoce en la práctica como reformalización de la
investigación.
No obstante, hay un momento en que el objeto del proceso penal queda definitivamente
fijado y que está representado por el estado en que queda formalizada la investigación
cuando ésta se cierra –lo que corresponde a la última formalización–, de forma tal que la
posterior acusación debe guardar relación con aquélla, no pudiendo variar ni en los hechos
ni en las personas que fueron establecidas en ella. Lo que el legislador pretende evitar es
que se produzca un perjuicio para el imputado; sin embargo, si la modificación en el objeto
del proceso penal, posterior a la oportunidad señalada, fuera en beneficio de éste, la
limitante en comento no tiene aplicación.
Existe una segunda manifestación de este principio, pues se exige que exista una
vinculación entre la acusación y la sentencia condenatoria, conforme a lo cual ésta última
no puede exceder el contenido de la acusación. Así se desprende del artículo 341 inciso
primero CPP, disposición a la que ya aludimos al estudiar el derecho a defensa, oportunidad
en la que señalamos que ésta implica un deber de abstención para el tribunal de condenar al
imputado por hechos no señalados en la acusación, porque de lo contrario, sería posible
sentenciar a alguien por hechos respecto de los cuales no ha tenido posibilidad de
defenderse.
Sin embargo, es necesario hacer una precisión, pues en estricto rigor, los hechos no quedan
definitivamente fijados con la acusación, sino con la dictación del auto de apertura. En
efecto y por ejemplo, existe la posibilidad de que en la audiencia preparatoria de juicio oral
se realicen algunas correcciones a la acusación, en virtud de contener ésta vicios formales,
de modo que la acusación originariamente presentada por el Ministerio Público puede tener
diferencias con la que en definitiva sea recogida en el auto de apertura [art. 270 relacionado
con art. 277 letra b) CPP]. Esta diferencia también podría deberse a que en la audiencia de
preparación de juicio oral se apruebe alguna salida alternativa o tenga lugar un
procedimiento abreviado, casos en los cuales podría reducirse un objeto del proceso
múltiple por conexión subjetiva, integrado, por ejemplo, por dos hechos, uno de los cuales
se somete a la salida alternativa o al procedimiento abreviado, en tanto el otro sigue siendo
111
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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materia de la acusación. Es, entonces, la acusación, tal como queda fijada en el auto de
apertura, la que marca el punto de comparación o congruencia con el posterior fallo 105.
Un examen de Derecho comparado revela que, en general, existen dos modelos distintos
acerca de la posibilidad de modificar una acusación para efectos de su congruencia con la
sentencia:
i) Modelo de acusación flexible: en este modelo, se permite modificar la acusación ya
formulada, actualizándola a los resultados probatorios. Una vez practicada la prueba en el
juicio, podría ser necesario replantear parcialmente la acusación, de modo que la sentencia
guarde correlación con esta acusación definitiva y no con la originalmente presentada.
Entre otros países, este modelo se halla en Alemania, Italia y España.
ii) Modelo de acusación rígido o preclusivo: en este modelo, la acusación sólo puede
formularse en una única oportunidad, sin que exista posibilidad de modificarla con
posterioridad para ajustarla a la prueba rendida.
Conforme a lo que llevamos dicho, el sistema chileno correspondería a un modelo rígido,
porque si bien se puede corregir vicios formales de la acusación en la audiencia
preparatoria del juicio oral, no parece posible modificarla durante el juicio para ajustarla a
los resultados probatorios del mismo 106.
En otro orden de ideas, el tribunal está facultado para dar al hecho contenido en la
acusación, tal como se incluyó en el auto de apertura, una calificación jurídica distinta de la
que se le dio por parte del acusador fiscal o por el acusador particular, así como apreciar la
concurrencia de causales modificatorias de responsabilidad penal, específicamente
agravantes, no incluidas en la acusación, lo cual sólo podrá ocurrir bajo condición de que,
durante la audiencia, el tribunal advierta a los intervinientes sobre esta posibilidad (art. 341
inc. 2º CPP). En todo caso, según mi opinión, no tendría mayor sentido exigir esto cuando
se pretende dar a los hechos una calificación jurídica que importe un tratamiento más
benigno para el imputado.
En el evento de que, una vez cerrado el debate, el tribunal se percate en la deliberación, de
la posibilidad de atribuir al hecho una calificación jurídica distinta de la establecida en la
acusación, sin que ésta haya sido debatida en la audiencia, deberá reabrir ésta a fin de darle
a los intervinientes la posibilidad de discutir el cambio de la calificación jurídica del hecho
(art. 341 inc. 3º CPP).
A pesar de que la disposición en comento no hace ninguna diferencia, para ser respetuoso
con el fundamento de esta exigencia, lo razonable sería que tuviera lugar en los casos en
que se da un cambio perjudicial para el imputado. Sin embargo, en la práctica, aunque el
cambio en la calificación jurídica pueda favorecer al imputado, de todos modos el tribunal
suele reabrir el debate.
105
En contra, véase DEL RÍO FERRETTI, Carlos, Los poderes de decisión del juez penal, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2009, pp. 97-100, quien señala que es el alegato final o de clausura en el juicio oral el que
fija el término de correlación con la sentencia.
106
En sentido contrario, DEL RÍO FERRETTI, Los poderes de decisión del juez penal, pp. 98-100.
112
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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En rigor, la calificación jurídica no forma parte del objeto del proceso penal, por lo que
puede experimentar modificaciones. Pero para evitar que se afecte al derecho de defensa, la
ley establece este resguardo al imputado, protegiéndolo frente a cambios sorpresivos 107.
b)
Sirve para determinar litispendencia y cosa juzgada
En el caso de la excepción de cosa juzgada, ésta procede si existe identidad entre el objeto
de un proceso que se encuentra culminado por sentencia firme y el objeto de otro proceso
en curso, de forma tal que en la audiencia de preparación de juicio oral (o antes, como
veremos), la defensa podrá oponer esta excepción [art. 264 letra c) CPP], aunque también
podrá plantearla en el juicio oral (art. 265 CPP). De todos modos, si el Ministerio Público,
al cerrar una investigación, nota que existe esta circunstancia, tiene la posibilidad de
solicitar el sobreseimiento definitivo [art. 250 letra f) CPP].
Respecto de la excepción de litis pendencia, ésta implica que existen dos juicios en
tramitación en cuyos objetos existe identidad, excepción que debe hacerse valer en la
audiencia de preparación de juicio oral (o antes) [art. 264 letra b) CPP].
c)
Influye en la apreciación de la pertinencia de la prueba
Una de las cuestiones que se discute en la audiencia de preparación de juicio oral, es la
exclusión de la prueba ofrecida por los intervinientes, a fin de que ésta no pueda ser rendida
en el posterior juicio oral. Existen distintas causas de exclusión de prueba (art. 276 CPP),
una de las cuales es la impertinencia de la prueba que se pretenda rendir, la que consiste en
que mediante ésta se deseare acreditar hechos que no guardaren relación sustancial con la
materia que se someterá a conocimiento del tribunal de juicio oral en lo penal (inc. 2º). En
este caso, el concepto de objeto del proceso penal sirve de criterio para determinar si nos
encontramos ante prueba pertinente o impertinente y, en definitiva, si debe o no ser
excluida.
El objeto accesorio: la cuestión civil
El Derecho chileno permite ejercer la acción civil en el proceso penal.
En principio, dado que el hecho punible es el mismo hecho que pretendidamente genera
responsabilidad civil, no puede considerarse un tema relevante para la determinación del
objeto del proceso, salvo que se agreguen consideraciones relativas al daño sufrido por la
víctima u otros aspectos necesarios para el adecuado ejercicio de la acción civil.
LAS PRETENSIONES EN EL PROCESO PENAL
Existe un sector de la doctrina que tiende a identificar el objeto del proceso penal con el
concepto de pretensión 108. Sin embargo, se trata de cuestiones distintas, aunque
relacionadas 109.
107
FALCONE SALAS, Diego, “Apuntes sobre la formalización de la investigación desde la perspectiva del
objeto del proceso penal”, en Revista de Derecho, Universidad Católica del Norte, año 21, N° 2, 2014, p. 191.
113
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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Definición
La pretensión es una declaración de voluntad en la que se solicita al titular del órgano
jurisdiccional una actuación en contra de una persona distinta del autor de dicha
declaración. Siendo así, no puede confundirse esta idea con el objeto del proceso penal,
que, como vimos, es un hecho que se atribuye a alguien y del cual se espera una
consecuencia penal.
Clasificación
Se acostumbra distinguir varias clases de pretensiones:
1) Pretensión punitiva
Es una declaración de voluntad fundada en los hechos objeto del proceso, por la que se
solicita al tribunal la aplicación de una pena al responsable de un delito, o de una medida de
seguridad al sujeto criminalmente peligroso.
La pretensión punitiva siempre tiene que estar presente en el proceso penal, es necesaria
para su existencia. Y en cuanto a su estructura, se suelen distinguir dentro de ella ciertos
elementos:
a) Sujetos:
i) Sujeto activo de la pretensión punitiva, que es aquél que realiza la declaración de
voluntad.
ii) Sujeto pasivo de la pretensión punitiva, que es aquél en contra de quien se realiza la
declaración de voluntad, es decir, el imputado.
iii) Destinatario de la pretensión punitiva, que es el tribunal.
b) Objeto: es la pena o la medida de seguridad concreta que se solicita.
c) Fundamento: es el hecho punible, es decir, el objeto del proceso.
2) Pretensión de resarcimiento
Es una declaración de voluntad por la que se pide al tribunal la restitución de la cosa objeto
del delito o la indemnización de perjuicios en contra del responsable civil. A diferencia de
lo que ocurre con la pretensión punitiva, la pretensión de resarcimiento no es necesaria,
sino contingente, por cuanto es perfectamente posible que exista un proceso penal sin ésta.
108
Así, GIMENO SENDRA, Vicente, Derecho Procesal Penal, Civitas – Thomson Reuters, Navarra, 2012, p.
281.
109
Cfr. FALCONE SALAS, “Apuntes sobre la formalización de la investigación desde la perspectiva del objeto
del proceso penal”, pp. 186-189.
114
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3) Pretensión prejudicial
Es una declaración de voluntad emitida por uno de los intervinientes, por la que se solicita a
un tribunal que se pronuncie sobre determinadas cuestiones civiles, con el fin de contribuir
a la pretensión punitiva o de obstaculizarla.
Se acostumbra distinguir dos clases de pretensión prejudicial:
i) No devolutiva: aquella de la que corresponde conocer al propio tribunal penal.
ii) Devolutiva: aquella de la que corresponde conocer a un tribunal distinto del penal, caso
en el cual el tribunal penal tiene que suspender el procedimiento hasta que la cuestión se
resuelva (art. 171 inc.1º CPP), lo que se materializa mediante la dictación del
correspondiente sobreseimiento temporal (art. 252 letra a) CPP).
Para determinar si una cuestión civil corresponde a una pretensión judicial no devolutiva o
devolutiva, ha de estarse a lo que disponen los artículos 173 y 174 del Código Orgánico de
Tribunales, conforme a los cuales la regla general es que la pretensión judicial sea no
devolutiva. Excepcionalmente será devolutiva, concretamente, cuando se trate de
cuestiones vinculadas con validez de matrimonio y cuentas fiscales, estado civil (en la
investigación de delitos de usurpación, ocultación y supresión de estado civil) y derechos
reales sobre inmuebles.
Preguntas
1. Inventa un ejemplo en que se reformalice una investigación, manteniéndose la
unidad temática y otro en que ello no ocurra.
2. A falta de norma expresa que consagre la reformalización, ¿en qué te apoyarías,
como fiscal, para sostener su procedencia? Si fueras defensor penal, ¿cómo
rebatirías su existencia?
3. En tu opinión, ¿por qué no sería necesario que se discutiera en audiencia o que se
reabriera ésta, si ya hubiera finalizado, la existencia de una atenuante o de una
calificación jurídica más beneficiosa para el imputado? Busca argumentos de texto
que apoyen dicha idea.
4. A tu juicio, ¿se vulnera el principio de congruencia si se condena por una forma de
intervención delictiva o por una etapa de desarrollo del delito distinta de la
contenida en la acusación?
5. ¿En qué consiste la identidad del objeto del proceso en materia penal, propia de las
excepciones de cosa juzgada y de litis pendencia?
6. Da dos ejemplos en que en un proceso penal se persiga una pretensión de
resarcimiento.
7. Da dos ejemplos de pretensiones prejudiciales devolutivas y dos de pretensiones
prejudiciales no devolutivas.
8. Inventa tres ejemplos en que la defensa pueda excluir, en la audiencia preparatoria
de juicio oral, una prueba ofrecida por el Ministerio Público, por ser impertinente.
9. ¿En qué caso, frente a un enajenado mental, se decretará sobreseimiento temporal o
definitivo y en qué caso se le sujetará a una medida de seguridad? Para contestar
esto debes tener a la vista los artículos 250, 252 y 455 y ss. CPP.
115
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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10. ¿Qué crítica te merece la posibilidad de imponer una medida de seguridad a un
sujeto en los casos en que existan antecedentes calificados que permitan presumir
que “atentará contra sí mismo” (art. 455 CPP)?
11. Examinando las causas por las que proceden los diferentes recursos procesales,
¿existe alguno que proteja directa o indirectamente la determinación del objeto del
proceso? Explica.
12. Señala qué camino procedería tomar en los siguientes casos:
a) En la formalización de la investigación se comunica al imputado que se le está
investigando por un robo y por un homicidio, y tras cerrarse la investigación el
fiscal decide acusarlo sólo por el homicidio.
b) En la acusación se atribuye a una persona el hecho de haber matado a un tercero
mediante una cuchillada en el corazón, calificándolo como homicidio simple.
Luego, en la audiencia de juicio oral, todos los testigos afirman que no fue sólo una
cuchillada, sino que fueron veinte.
c) En la misma situación de la letra b), si no se procede de la forma que sugieres,
¿por cuál delito se podría condenar?
13. ¿Puede un tribunal de juicio oral en lo penal absolver en cuanto a la pena pedida,
pero imponer una medida de seguridad, a pesar de que no ha sido solicitada por el
Ministerio Público?
116
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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CAPÍTULO V
LA ACCIÓN PENAL
PROBLEMAS EN TORNO A LA ACCIÓN PENAL
El intento por aplicar en materia procesal penal los conceptos que en torno a la noción de
acción se manejan en la doctrina procesal civil parece estar destinado al fracaso, porque el
proceso penal es diametralmente opuesto al proceso civil 110.
Couture distingue entre acción y pretensión. La acción la define como un poder jurídico del
actor de hacer valer su pretensión acudiendo al órgano jurisdiccional 111; mientras que la
pretensión consiste en la auto-atribución de un derecho por parte de un sujeto que,
invocándolo, pide que se haga efectiva a su respecto la tutela judicial 112. En síntesis, para
dicho autor la acción se considera como un derecho a la jurisdicción. Sin embargo, como
dijimos, el intento de traspasar estos conceptos obtenidos del Derecho procesal civil al
ámbito procesal penal no parece de utilidad, como explicamos a continuación.
Si se analiza la función del Ministerio Público, no se puede decir que éste tenga un derecho
a su favor, sino un deber de ejercer la acción penal pública. Así se desprende del artículo 53
inciso segundo CPP. Por otra parte, conforme a esta última disposición, existen ciertos
sujetos a los que también se permite ejercer la acción penal, que son aquellas personas que
pueden querellarse de acuerdo al artículo 111 CPP. No se puede decir que estas personas
ejerzan una acción, como se la entiende en el Derecho procesal civil, porque ellas no
buscan la tutela de derechos individuales, sino que se haga efectivo el ius puniendi, que
pertenece al Estado. En razón de ello, la doctrina ha propuesto derechamente abandonar en
el Derecho procesal penal el concepto de acción, sustituyéndolo por el de acusación 113.
Los problemas que plantea el concepto de acción no sólo emanan de la imposibilidad de ser
aplicado, sin más, en materia penal, sino que también provienen del hecho de que la ley,
cuando habla de acción penal, utiliza esa expresión en diversos sentidos:
A veces, la ley usa la expresión acción penal para aludir al derecho de iniciativa. Así
ocurre, por ejemplo, en los llamados delitos de acción privada (arts. 53 inc. 3º y 400 CPP),
respecto de los cuales el legislador dispone que la acción penal sólo podrá ser ejercida por
la víctima.
En otras ocasiones, la ley habla de acción penal como derecho a la acusación. Así sucede
en los delitos de acción penal pública, cuestión a la que se refiere el artículo 83 CPR, que
señala que el Ministerio Público deberá, de oficio, investigar todo hecho constitutivo de
delito que llegue a su conocimiento y, en su caso, ejercer la acción penal pública. De este
110
Cfr. FENECH, Miguel, Derecho Procesal Penal, vol. I, 3ª edición, Editorial Labor, Barcelona, 1960, p. 283.
COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ª edición, 1958, 13ª reimpresión,
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 57.
112
Ídem, p. 72.
113
FENECH, Derecho Procesal Penal, vol. I, p. 285.
111
117
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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modo, se está aludiendo a la acción penal como sinónimo de acusación, algo distinto del
derecho de iniciativa, porque cuando se formula la acusación la investigación ya comenzó.
En tercer lugar, la acción penal se contempla como un presupuesto para la apertura del
juicio oral. Esto porque, si examinamos el artículo 258 CPP, que regula el forzamiento de
la acusación, constatamos que dicho precepto contempla la posibilidad de que la acción
penal sea ejercida por un interviniente distinto del fiscal, que es el querellante, y se permite
que éste siga ejerciendo la acción penal en lo sucesivo.
Finalmente, atendidas las complicaciones que tiene aplicar en materia procesal penal el
concepto tradicional de acción del Derecho procesal civil, algunos autores plantean que
debe prescindirse del concepto de acción, por lo menos, si se lo utiliza para explicar la
acción penal pública. Binder, por ejemplo, sostiene que sólo es acción la privada, la que
puede ejercer la víctima en los llamados delitos de acción privada, por lo que la facultad del
Estado para intervenir en los procesos penales tiene que, necesariamente, concebirse como
algo distinto de la acción, ya que éste no tiene un derecho, sino el deber de ejercer lo que se
denomina acción penal pública 114. Maier, por su parte, plantea que el concepto tradicional
de acción no tiene ninguna utilidad en lo que respecta al Derecho procesal penal.
RÉGIMEN DE LA ACCIÓN PENAL EN CHILE
1) Acción penal y responsabilidad penal
En Chile, en general, el sujeto activo del delito es únicamente la persona natural. Por lo
tanto, la acción penal solamente puede dirigirse contra personas naturales. Así se explica el
hecho de que el legislador declare que “[l]a responsabilidad penal sólo puede hacerse
efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren
intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare”
(art. 58 inc. 2º CPP).
No obstante, existe un reducido ámbito en el cual se reconoce la responsabilidad penal de
las personas jurídicas, aunque se ha ido ampliando cada vez más. Es el caso de ciertos
delitos previstos en la Ley General de Pesca y Acuicultura (arts. 136, 139, 139 bis y 139
ter), lavado de activos (art. 27 Ley N° 19.913), financiamiento del terrorismo (art. 8° Ley
N° 18.314), negociación incompatible (art. 240 CP), cohecho del particular o soborno (art.
250 CP), cohecho a funcionarios públicos extranjeros en transacciones internacionales (art.
251 bis CP), corrupción entre particulares (arts. 287 bis y 287 ter CP), receptación (art. 456
bis A CP), apropiación indebida (art. 470 N° 1 CP) y administración desleal (art. 470 N° 11
CP), delitos por los cuales puede una persona jurídica responder penalmente, conforme a lo
que establece la Ley Nº 20.393, de 2 de diciembre de 2009.
Ahora bien, el inciso primero del artículo 58 CPP indica que la acción penal “no puede
entablarse sino contra las personas responsables del delito”. Si se ejerce una acción penal
contra una persona que finalmente es absuelta, ¿podría decirse que nunca se ejerció la
114
BINDER, Introducción al Derecho procesal penal, p. 214.
118
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
Profesor: Guillermo Oliver Calderón
acción penal porque la persona contra quien se dirigió no era “responsable del delito”? La
respuesta a tal interrogante es negativa, pues a quien ejerce la acción no se le exige que
tenga la certeza de que la persona en contra de quien la ejerce tenga responsabilidad penal
en los hechos, es decir, que sea autor, cómplice o encubridor, porque este grado de
seguridad sólo se alcanza cuando hay una sentencia condenatoria firme. De esta manera,
debemos entender que el artículo 58 inciso primero CPP se refiere a personas naturales que
supuestamente tienen responsabilidad penal, por lo que si en definitiva se determina que no
la tienen, de ello no se colige que no se ejerció acción penal.
2) Clasificación de la acción penal
El criterio utilizado para clasificar la acción penal apunta a determinar cuál es el interés
prevalente. Así, si es el de la sociedad, estaremos ante una acción pública; en cambio, si es
el de la víctima, será privada. Hablamos de interés prevalente, y no de interés concurrente,
porque no hay delitos en que sólo exista un interés de la víctima, por la sencilla razón de
que el Derecho penal protege bienes jurídicos y éstos, aun en el caso de los bienes jurídicos
disponibles, son intereses que a la sociedad toda le interesa preservar.
Atendiendo a este parámetro, el artículo 53 CPP distingue entre acción penal pública,
acción penal pública previa instancia particular y acción penal privada. Según la clase de
acción que nace de ellos, los delitos admiten la misma clasificación.
a) Acción penal pública
Es aquella que, atendida la existencia de un interés público prevalente, debe ser ejercida de
oficio por el Ministerio Público. Sin embargo, también puede ser ejercida por las personas
que determine la ley, siendo esas personas aquellas que pueden querellarse conforme al
artículo 111 CPP (art. 53 inc. 2º CPP).
Los delitos de acción penal pública constituyen, dentro de todos los delitos, la regla general
en Chile. Si no existe una regla especial en cuanto a la acción penal para perseguir un delito
determinado, se concluye que es de acción penal pública. El legislador debe establecer
expresamente que un delito determinado es de acción penal pública previa instancia
particular o acción privada, para que se configure una excepción a dicha regla. Así se
desprende de la expresión “todo delito que no esté sometido a una regla especial” (art. 53
inc. 2º primera parte CPP).
El legislador, además, señala que serán públicas las acciones que se intenten en relación
con los delitos cometidos contra un menor de edad (art. 53 inc 2º última parte CPP). En
virtud de esta regla podría existir una colisión, pues perfectamente la ley puede señalar que
un determinado delito es de acción penal privada o de acción penal pública previa instancia
particular, pero si la víctima es un menor de edad, nos topamos con el artículo 53 CPP, que
dispone una cosa distinta. En la práctica, sólo en el caso de que el legislador califique un
determinado delito como de acción penal pública previa instancia particular, se aplica la
regla del artículo 53 inciso final CPP, no así respecto de los delitos de acción penal privada.
119
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
Profesor: Guillermo Oliver Calderón
b) Acción penal pública previa instancia particular
El Código Procesal Penal denomina a estos delitos como “de acción pública previa
instancia particular”, desechando así la nomenclatura de delitos “de acción mixta”, la que
se consideraba poco feliz, porque en realidad se trata de delitos de acción pública (aunque
con ciertas modalidades) 115; su persecución es realizada por el Estado, no por la víctima.
Así se desprende del artículo 53 CPP, según el cual la acción penal es pública o privada
(inc. 1°), y excepcionalmente, para perseguir algunos delitos de acción pública se requiere
denuncia previa de la víctima (inc. 4°).
Estos delitos se encuentran señalados en el artículo 54 CPP y se caracterizan porque, en
ellos, el inicio de la persecución penal tiene que ser a instancia del ofendido. En ellos existe
un interés público prevalente, pero el legislador somete el inicio del procedimiento a la
voluntad de la víctima –quien debe denunciar el hecho o deducir querella–, porque la
tramitación del procedimiento o su publicidad, podría perjudicar todavía más el interés que
se quiere proteger y que ya se vio dañado con el delito.
El listado de los delitos de acción penal pública previa instancia particular comprende las
lesiones menos graves y las leves, la violación de domicilio, la violación de secretos, ciertas
amenazas, los delitos de la Ley Nº 19.039 contra la propiedad industrial, la comunicación
fraudulenta de los secretos de fábrica y los que otras leyes señalen de forma expresa (art. 54
inc. 2º CPP), de modo que la enunciación es genéricamente taxativa.
En relación con el concepto de ofendido que utiliza el legislador en el artículo 54 CPP, se
debe tener presente que se refiere a la víctima en sentido estricto. Sólo a falta del ofendido,
las otras personas que señala el artículo 108 CPP podrán denunciar, según el orden de
prelación que en dicha disposición se establece (art. 54 inc. 2º CPP). Ello también explica
que la ley establezca que si la persona ofendida está imposibilitada de realizar libremente la
denuncia o cuando quienes, pudiendo formularla por él, se encontraren imposibilitados o
implicados, el Ministerio Público pueda proceder de oficio (art. 54 inc. 3º CPP).
En todo caso, una vez que se ha iniciado la tramitación, sea por denuncia, por querella o de
oficio por el Ministerio Público en el caso excepcional señalado, aquélla sigue las reglas
generales de los delitos de acción pública; la única limitación de los delitos de acción
pública previa instancia particular está en su inicio. Por ello, la posterior voluntad de la
víctima carece de efectos prácticos y el desistimiento de la querella, por ejemplo, no impide
la continuación del proceso.
A pesar de todo lo señalado en cuanto al inicio del proceso en esta clase de delitos, antes de
que haya denuncia o querella del ofendido se permite realizar ciertos actos excepcionales
de investigación que tengan el carácter de urgentes o sean absolutamente necesarios para
impedir o interrumpir la comisión del delito (art. 166 inc. 3º CPP). ¿Significa esto que,
aunque no haya denuncia, procede la detención si se detecta una hipótesis de flagrancia? Si
bien en principio la respuesta debiese ser afirmativa, el problema está en que dentro de las
115
Cfr. GARRIDO MONTT, Mario, Derecho Penal. Parte General, tomo II, 4ª edición, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2005, p. 337.
120
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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normas sobre detención, se otorga expresamente esta posibilidad para los delitos sexuales,
específicamente para los delitos comprendidos entre los artículos 361 y 366 quáter del
Código Penal (art. 129 inc. 3º CPP), lo que permitiría concluir que si el legislador permitió
la detención por flagrancia sólo para estos específicos delitos de acción pública previa
instancia particular, para los demás delitos de esta clase sólo se podrían realizar actos
tendientes a impedir o interrumpir su comisión o actos urgentes de investigación, mas no
detener. En todo caso, no deja de ser curioso que en el caso puntual señalado sea obligatoria
la detención, considerando que la víctima podría ser mayor de edad y no querer denunciar
el hecho; se estaría deteniendo a una persona sin que sea seguro que la persecución penal
continúe.
c) Acción penal privada
Es aquella en que existe un interés particular preponderante que impide la intervención del
órgano oficial de persecución, y que sólo puede ser ejercida por el ofendido. Se trata de
delitos cuya persecución exige la interposición de una querella por parte de la víctima. La
intervención del órgano oficial está ausente no sólo en el inicio de la tramitación, sino
durante todo el procedimiento. Por tanto, los únicos intervinientes en el proceso penal serán
el querellante, el imputado (querellado) y el defensor.
Los delitos de acción privada están enunciados en el artículo 55 CPP, disposición que alude
a las calumnias y las injurias, las injurias livianas, la provocación a duelo y el denuesto o
descrédito público por no aceptarlo, y el matrimonio del menor sin el consentimiento de las
personas designadas por ley y celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a
autorizarlo.
El procedimiento a que da origen la querella es un procedimiento especial, que se encuentra
regulado en los artículos 400 y siguientes CPP, llamado procedimiento por delito de acción
privada.
3) Renuncia y desistimiento de la acción penal
Para examinar la procedencia y los efectos de la renuncia y del desistimiento de la acción
penal, es necesario analizar por separado las situaciones, distinguiendo según se trate de la
acción pública, de la acción pública previa instancia particular o de la acción privada.
a) Acción penal pública
La renuncia de esta clase de acción penal por parte del ofendido carece de efectos (art. 56
inc. 1º CPP). Además, al Ministerio Público le está prohibido renunciar la acción penal (art.
56 inc. final CPP).
El desistimiento, es decir, la manifestación de voluntad explícita de no continuar ejerciendo
la acción penal por parte del ofendido, no inhibe la acción penal pública. Por lo tanto, si el
querellante se desiste de su querella, lo que puede hacer en cualquier momento del
procedimiento, el Ministerio Público seguirá adelante con la persecución penal (art. 54 inc.
final CPP), y aquel interviniente tomará a su cargo las costas propias, quedando sujeto a la
121
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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decisión general sobre costas que dictare el tribunal al finalizar el procedimiento (art. 118
CPP).
Lo anterior se conoce con el nombre de desistimiento expreso. Existe también el
desistimiento tácito o abandono de la querella, lo que supone una inactividad del
querellante, a partir de la cual el tribunal infiere la voluntad de no continuar ejerciendo la
acción y declara, de oficio o a petición de parte, abandonada la querella. Esto tiene lugar
cuando el querellante no adhiere a la acusación del fiscal o no acusa particularmente en la
oportunidad que correspondiere [art. 120 letra a) CPP]; no asistiere a la audiencia de
preparación del juicio oral sin causa justificada [art. 120 letra b) CPP], y cuando no
concurriere a la audiencia de juicio oral o se ausentare de ella sin autorización del tribunal
[art. 120 letra c) CPP]. Pero esta situación, al igual que el desistimiento expreso, no inhibe
la acción penal pública.
b) Acción pública previa instancia particular
La renuncia de esta acción la extingue para el renunciante y sus sucesores, no afectando a
otras personas a las que también les correspondiere su ejercicio (arts. 56 inc. 3º y 57 CPP).
De modo que si un delito de acción penal pública previa instancia particular es perpetrado
contra dos personas y sólo una renunciare, esto no producirá efectos respecto de la otra
víctima.
El desistimiento no impide la prosecución de la persecución penal, pues iniciado el
procedimiento, se siguen las reglas de los delitos de acción penal pública (art. 54 inc. final
CPP).
c) Acción privada
Frente a esta clase de acción, la renuncia cabe y produce efectos, extinguiendo la acción
penal y la civil emanada del delito (art. 56 inc. 2º CPP).
El desistimiento también produce efectos, decretándose el sobreseimiento definitivo de la
causa. Además, se condena al querellante en costas, salvo que el desistimiento obedezca a
un acuerdo con el querellado (art. 401 CPP).
En materia de abandono (desistimiento tácito), se dispone que el tribunal deberá decretar
sobreseimiento definitivo si el querellante no asiste al juicio, o si su inactividad en el
procedimiento dura más de treinta días –entendiendo por tal la falta de realización de
diligencias útiles para dar curso al proceso que fueren de su cargo–, o si habiendo muerto o
caído en incapacidad, sus herederos o representantes legales no concurren a sostener la
acción dentro del término de noventa días (art. 402 CPP).
El Código Penal establece como causa de extinción de la responsabilidad penal el perdón
del ofendido (art. 93 Nº 5 CP), que puede tener lugar en los delitos de acción privada con
posterioridad a la sentencia condenatoria; si fuere antes del inicio del procedimiento nos
encontraremos ante una renuncia de la acción, y si fuere después del inicio del
122
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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procedimiento, pero antes de la dictación de la sentencia condenatoria, estaremos ante la
figura del desistimiento.
Preguntas
1. ¿Qué relación existe entre la acción (acusación), la pretensión y el objeto del
proceso penal?
2. ¿Estás de acuerdo con la tesis planteada en orden a que no puede aplicarse el
concepto de acción del Derecho procesal civil al proceso penal? ¿Por qué?
3. ¿Qué diferencia existe entre la renuncia a la acción penal y el desistimiento de la
acción penal? Para responder esto, distingue entre las diferentes acciones e
intervinientes.
4. ¿Por qué en los delitos de acción penal privada no interviene el Ministerio Público?
5. ¿Te parece correcta la tesis de no aplicar el artículo 53 inciso segundo parte final
CPP en los casos de delitos de acción penal privada cometidos contra menores de
edad? Fundamenta tu respuesta.
6. Busca ejemplos de delitos de acción penal pública previa instancia particular y
delitos de acción penal privada, distintos a los ya mencionados.
7. ¿Qué razón crees que tuvo el legislador para considerar como delitos de acción
pública previa instancia particular los delitos de violación y abuso sexual cometidos
contra mayores de edad y la violación de secretos?
8. Señala otros aspectos de la teoría general del proceso, distintos del concepto de
acción, que no podrían ser aplicados en un proceso penal.
9. ¿Qué efecto produce la renuncia a la acción penal cuando, tratándose de un delito de
acción penal pública previa instancia particular, la renuncia es hecha por una de las
personas mencionadas en el inciso segundo del artículo 108, porque la víctima se
encuentra imposibilitada de ejercer sus derechos?
10. ¿Adviertes algún problema de constitucionalidad en el hecho de que, tratándose de
delitos de acción pública previa instancia particular, la ley supedite su persecución
penal a la presentación de una denuncia o querella por parte de la víctima?
11. ¿Qué sucedería si durante la investigación de un delito de acción pública, que se
persigue sin que la víctima haya deducido denuncia ni querella, tiene lugar un
cambio en el ordenamiento jurídico, en cuya virtud el delito pasa a ser de acción
pública previa instancia particular?
123
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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CAPÍTULO VI
LAS MEDIDAS CAUTELARES
1. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN
Las medidas cautelares están reguladas en el Libro I, Título V, artículos 122 a 156
(medidas cautelares personales) y en el Título VI, artículos 157 a 158 (medidas cautelares
reales) del Código Procesal Penal.
La razón que explica la necesidad de crear estas medidas es que la realización de un
proceso penal requiere el transcurso de algún tiempo, durante el cual el imputado podría
realizar actos que impidan o dificulten la ejecución de la sentencia, frustrando los fines del
procedimiento. Las medidas cautelares se consideran un instrumento idóneo para evitar esta
posibilidad.
Se acostumbra definir las medidas cautelares en el proceso penal como una privación o
restricción de la libertad personal del imputado o de su libertad de administración o
disposición de sus bienes, para asegurar los fines del procedimiento penal o los resultados
del ejercicio de la acción civil, generalmente por resolución judicial.
Desde el punto de vista del derecho que limitan, se suele clasificarlas en: medidas
cautelares personales, que son aquellas que privan o restringen la libertad personal del
imputado, y medidas cautelares reales, que son aquellas que limitan la libre administración
o disposición de sus bienes.
Desde el punto de vista de su finalidad, se suele distinguir entre medidas cautelares penales,
que son aquellas que apuntan a garantizar la ejecución del contenido penal de la sentencia
condenatoria, y medidas cautelares civiles, que tienden a garantizar el cumplimiento del
contenido civil del fallo condenatorio.
A continuación analizaremos en detalle cada una de las medidas cautelares.
2. LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES
A. Concepto
Las medidas cautelares personales consisten en una privación o restricción de la libertad
personal del imputado, generalmente por resolución judicial, para asegurar los fines del
procedimiento penal.
B. Fundamento
Para ser respetuoso de las garantías del derecho a un juicio previo y al principio o
presunción de inocencia, se debe aceptar que sólo es admisible la aplicación de las
consecuencias jurídicas de un delito cuando han sido impuestas por sentencia firme (arts.
124
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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1º, 4º y 468 CPP, art. 79 CP). Pendiente el proceso, el imputado no puede ser considerado
ni tratado como culpable. Por lo tanto, el fundamento de la pena (prevención y/o
retribución) no puede invocarse para justificar la imposición de una medida cautelar; ésta
no constituye una “pena anticipada”.
Las medidas cautelares personales tienen por fundamento asegurar la realización de los
fines del procedimiento (art. 122 inc. 1º CPP). Se acostumbra señalar que son fines del
procedimiento:
a) la correcta averiguación de la verdad, y
b) la actuación de la ley penal.
Es discutible que sea un fin del procedimiento la prevención inmediata del hecho concreto
objeto del proceso, aunque hay autores que lo aceptan 116. Por ejemplo, la evitación de la
consumación si el proceso penal se lleva adelante por un delito tentado, o de las
consecuencias posteriores de un delito consumado. De aceptarse esta idea, sería admisible
la imposición de una medida cautelar fundada en peligro para la seguridad del ofendido. Lo
que bajo ningún respecto puede considerarse legítimo es su imposición fundada en peligro
para la seguridad de la sociedad, ya que ello implica una evidente vulneración del principio
o presunción de inocencia.
C. Derecho fundamental afectado
Las medidas cautelares personales privan o restringen la libertad personal del imputado
[art. 19 Nº 7 letra a) CPR]. La libertad personal “es la libertad física, de movimiento y de
actividad. En su expresión jurídica se le denomina libertad de movilización, locomoción o
ambulatoria, y se traduce en la posibilidad de permanecer en un lugar o desplazarse de un
punto a otro, dentro o fuera del país, sin ninguna traba, salvo las limitaciones legales
establecidas en tutela de intereses colectivos o particulares” 117.
Por ser tan importante el derecho que afectan, la aplicación de las medidas cautelares
personales se ve condicionada a la observación de diversos principios.
D. Principios informantes
i) Legalidad 118
Conforme a este principio, las medidas cautelares personales pueden decretarse solamente
en los casos y en la forma que prevén la Constitución y las leyes. Esta idea se recoge en el
artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual “[n]adie
podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en ésta”, y en el artículo 7.2 de la Convención Americana sobre
116
Así, MAIER, Derecho Procesal Penal Argentino, vol. I, p. 281.
VERDUGO MARINKOVIC, Mario / PFEFFER URQUIAGA, Emilio, Derecho Constitucional, 2ª edición,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, p. 234.
118
Para el examen de este y de los siguientes cuatro principios, se han usado como base las explicaciones
ofrecidas por HORVITZ LENNON / LÓPEZ MASLE, Derecho Procesal Penal Chileno, tomo I, pp. 350-354.
117
125
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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Derechos Humanos, que establece que “[n]adie puede ser privado de su libertad física,
salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones
Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”.
Lo mismo se desprende del artículo 19 N° 7 letra b) CPR, según el cual, “[n]adie puede ser
privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma
determinados por la Constitución y las leyes”. Esta disposición no se aplica únicamente a
las medidas cautelares personales, sino que es de aplicación general a toda forma de
privación o restricción de libertad, como, por ejemplo, las penas, las medidas de seguridad,
los apremios legítimos (verbigracia, el arresto del deudor de alimentos), etc.
Esta idea se encuentra también consagrada en el Código Procesal Penal, cuyo artículo 5º
inciso primero dispone que no se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva
ni aplicar cualquier otra forma de privación o restricción de libertad a ninguna persona, sino
en los casos y en la forma señalados por la Constitución y las leyes. Esta disposición
tampoco es aplicable exclusivamente a las medidas cautelares personales, pues alcanza
también a otros medios de coerción que se pueden ejercer en el proceso, como el arresto de
un testigo.
Además, el inciso segundo de la citada norma agrega que las disposiciones del Código que
autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de
alguna de sus facultades serán interpretadas restrictivamente y no se podrán aplicar por
analogía. Consecuentemente, en aquellos casos en que surjan problemas interpretativos a
propósito de otras disposiciones del Código que autoricen esta restricción de derechos, no
podría tener lugar una interpretación extensiva. Nótese que esto se aplica a hipótesis de
restricción de derechos en general, no sólo de la libertad.
ii) Jurisdiccionalidad
Este principio determina que las medidas cautelares personales únicamente pueden tener
lugar previa resolución judicial (art. 122 inc. 2º CPP: “Estas medidas serán siempre
decretadas por medio de resolución judicial fundada”). Sin embargo, como lo veremos,
esta no es una regla absoluta, ya que tiene excepciones, como la detención por flagrancia.
iii) Excepcionalidad
La regla es el pleno goce de la libertad personal. Conforme a este principio, la imposición
de medidas cautelares personales, por ser una excepción a dicha regla, sólo puede tener
lugar cuando sea absolutamente indispensable para asegurar la realización de los fines del
procedimiento (art. 122 inc. 1º, 1ª parte CPP).
126
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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Por ser eventuales, no cabe concebir su aplicación como el objetivo de alguna etapa del
procedimiento 119, porque es posible que tenga lugar un proceso penal en el que no se
decreten nunca.
iv) Provisionalidad
Conforme a este principio, las medidas cautelares personales sólo deben durar mientras
subsista la necesidad de su aplicación (art. 122 inc. 1º parte final CPP), de modo que tan
pronto ésta desaparezca, deben dejarse sin efecto.
Una aplicación de lo anterior, en materia de prisión preventiva, se observa en el artículo
152 inciso primero CPP, que dispone que dicha medida cautelar debe terminar cuando no
subsistan los motivos que la justificaron.
v) Proporcionalidad
El principio de proporcionalidad en esta materia obliga a que la medida cautelar personal
que se decrete guarde armonía con la finalidad del procedimiento que se cautela y con la
gravedad del hecho investigado. En palabras de Binder, “la violencia que se ejerce como
medida de coerción nunca puede ser mayor que la violencia que se podrá eventualmente
ejercer mediante la aplicación de la pena, en caso de probarse el delito en cuestión” 120. Ello
explica, entre otras cosas, que la prisión preventiva sólo proceda cuando las demás medidas
cautelares personales sean estimadas insuficientes para el logro del objetivo que se quiere
alcanzar (art. 139 inc. 2º CPP), y que existan ciertos casos en los cuales no resulta
admisible su imposición (art. 141 CPP). Ello también explica que, en general, no quepa la
detención ni ninguna otra medida cautelar personal cuando se trata de faltas o de delitos
que la ley no sanciona con penas privativas ni restrictivas de libertad (art. 124 CPP).
En materia de prisión preventiva, el principio de proporcionalidad, con anterioridad a la
Ley Nº 20.074, se encontraba expresamente consagrado en el artículo 141 inciso primero
CPP, que establecía que “no se podrá ordenar la prisión preventiva cuando ésta aparezca
desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión
y la sanción probable”. Esta previsión fue eliminada por la mencionada ley, pero no por
ello puede sostenerse que el señalado principio no inspire la regulación de las medidas
cautelares personales, en general, y de la prisión preventiva, en particular, ya que siguen
existiendo las manifestaciones arriba explicadas (arts. 124, 139 inc. 2º y 141 CPP).
Además, precisamente en materia de prisión preventiva, el propio legislador obliga al juez a
realizar un examen de proporcionalidad de tal medida en relación con la pena probable, al
establecer como criterio para estimar que la libertad del imputado es o no peligrosa para la
seguridad de la sociedad, entre otros, la gravedad de la pena asignada al delito (art. 140 inc.
3º CPP).
119
A diferencia de lo que sucedía en el antiguo sistema, ya que conforme al artículo 76 inciso segundo del
Código de Procedimiento Penal, era uno de los objetivos del sumario “asegurar la persona de los presuntos
culpables”.
120
BINDER, Introducción al Derecho Procesal Penal, p. 201.
127
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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Por otro lado, en la Ley de responsabilidad penal adolescente (Ley N° 20.084) se encuentra
otra consagración expresa de este principio. Se declara allí, bajo el rótulo
“Proporcionalidad de las medidas cautelares”, que “[e]n ningún caso podrá el juez dar
lugar a una medida que parezca desproporcionada en relación con la sanción que resulte
probable de aplicar en caso de condena” (art. 33).
vi) Temporalidad 121
Según este principio, las medidas cautelares personales deben tener una duración limitada,
ya que no pueden extenderse más allá de la sentencia definitiva. En todo caso, aun antes de
la dictación de dicha sentencia, se establece igualmente su terminación anticipada, dada la
importancia del derecho que afectan.
Por lo que respecta a la detención, ésta no puede durar más de veinticuatro horas, plazo
dentro del cual el imputado debe ser puesto a disposición del tribunal (art. 131 CPP).
En cuanto a la prisión preventiva, cuando su duración alcanza la mitad de la pena privativa
de libertad esperable en el evento de dictarse condena o de la ya impuesta existiendo
recursos pendientes, el tribunal debe citar a una audiencia para considerar su terminación o
continuación (art. 152 CPP).
vii) Sustituibilidad
Conforme a este principio, las medidas cautelares personales, especialmente aquellas cuya
ejecución supone el transcurso de un tiempo a lo largo del cual pueden variar las
circunstancias presentes en su inicio, pueden ser modificadas por otras más o menos
intensas.
Tratándose de la prisión preventiva, se prevé expresamente la posibilidad de que, en
cualquier momento del procedimiento, el tribunal, de oficio o a petición de parte, la
sustituya por alguna de las medidas cautelares del artículo 155 (art. 145 inc. 1° CPP).
Si bien es cierto que no se contempla idéntica posibilidad para las medidas del artículo 155,
su sustituibilidad también resulta procedente, ya que en esta disposición tales medidas
parecen estar establecidas en orden decreciente de gravedad y su inciso final contiene una
remisión a las normas sobre prisión preventiva.
viii) Acumulabilidad
Según este principio, dos o más medidas cautelares personales son acumulables entre sí,
siempre que no sean iguales y que su imposición conjunta sea posible.
121
Para la denominación y contenido de este principio y de los siguientes se han usado como base las
explicaciones que ofrecen MATURANA MIQUEL, Cristián / MONTERO LÓPEZ, Raúl, Derecho Procesal Penal,
tomo I, Abeledo Perrot Legal Publishing, Santiago, 2010, pp. 443-446, 449-452.
128
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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En el caso de la detención y de la prisión preventiva se contempla la posibilidad de que el
tribunal imponga como medida cautelar accesoria, a petición del fiscal, la incomunicación
del imputado hasta por un máximo de diez días, cuando ello sea necesario para el éxito de
la investigación (art. 151 CPP).
Tratándose de las medidas cautelares del artículo 155, su acumulabilidad se encuentra
expresamente prevista, al permitirse la imposición de “…una o más…” de ellas.
ix) Dignidad
Las medidas cautelares personales deben ser ejecutadas en forma tal que no importen un
atentado contra la dignidad del imputado privado de libertad. Existen varias
manifestaciones de esta idea en el ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, la detención o
la prisión preventiva sólo pueden cumplirse en la residencia del imputado o en
establecimientos penitenciarios o en lugares públicos destinados a tal fin [art. 19 N° 7 letra
d) CPR, arts. 138 y 154 letra c) CPP]; debe protegerse la integridad de los imputados
sujetos a prisión preventiva, en especial separando a los jóvenes y no reincidentes de la
población penitenciaria de mayor peligrosidad (art. 150 inc. 4° CPP) y separando a los
presos de los condenados (art. 150 inc. 2° CPP); la prisión preventiva no debe provocar
otras limitaciones que las necesarias para evitar la fuga y para garantizar la seguridad de los
demás internos y de las demás personas que se encontraren en el recinto (art. 150 inc. 3°
CPP), etc.
x) Responsabilidad
Según este principio, el Estado debe responder por los perjuicios sufridos por los imputados
en cuya contra se decreten medidas cautelares personales (especialmente la prisión
preventiva). En este principio se basa el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
al afirmar que “[t]oda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el
derecho efectivo a obtener reparación” (art. 9.5) 122.
En la doctrina se observan dos maneras de concebir este principio: la primera entiende que
la indemnización resulta procedente por el solo hecho de que en definitiva el imputado sea
absuelto o la causa sea sobreseída; la segunda plantea que únicamente cabe indemnizar
cuando la prisión preventiva haya sido impuesta por el tribunal de manera infundada 123.
La primera posibilidad es propuesta en el Código Procesal Penal Modelo para
Iberoamérica, cuyo artículo 422 establece que “[c]uando el imputado fuere absuelto o en su
favor se dictare el sobreseimiento, será indemnizado por los días de prisión sufridos”.
Nuestro ordenamiento, en cambio, es tributario del segundo modelo, ya que la procedencia
de esta reparación se encuentra muy limitada por la Constitución. El artículo 19 N° 7 letra
122
Véanse también el artículo 14.6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 10 de
la Convención Americana de Derechos Humanos, los cuales aluden al derecho a ser indemnizado cuando se
ha sido condenado por un error judicial.
123
SALAS ASTRAIN, Jaime, Abono de la prisión preventiva en causa diversa. Deconstrucción de una teoría
dominante, Librotecnia, Santiago, 2017, pp. 115-116.
129
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i) CPR condiciona la correspondiente indemnización de perjuicios al hecho de que en el
proceso en que se haya decretado la medida cautelar se dicte sobreseimiento definitivo o
sentencia absolutoria, y que después de ello la Corte Suprema declare “injustificadamente
errónea o arbitraria” la resolución que hubiere “sometido a proceso o condenado en
cualquier instancia” a la persona perjudicada. Como puede advertirse, esta disposición
constitucional no ha sido actualizada al nuevo proceso penal, ya que alude al auto de
procesamiento, resolución característica del antiguo sistema de enjuiciamiento criminal, lo
que parece limitar todavía más la posibilidad de hacer efectiva la responsabilidad del
Estado y ha llevado a la Corte Suprema a afirmar, en varias ocasiones, que esta parte de la
disposición no es aplicable en el actual sistema procesal penal 124. No obstante, un sector de
la doctrina señala que la referencia constitucional al sometimiento a proceso puede
entenderse como una exigencia de que se haya decretado prisión preventiva (u otra medida
cautelar personal), ya que los requisitos de esta medida cautelar, del artículo 140 letras a) y
b) CPP, son idénticos a los que aquella resolución debía cumplir según el artículo 274 del
Código de Procedimiento Penal 125, lo que también ha sido afirmado en recientes fallos de la
Corte Suprema 126. Otro sector doctrinal entiende que la expresión “sometimiento a
proceso” debe comprenderse en sentido amplio, incluyendo cualquier decisión o resolución
agraviante en el proceso penal, y que no puede afirmarse que a raíz del cambio legal, dicha
parte de la disposición constitucional sea inaplicable en el nuevo sistema, ya que ello
vulneraría los principios de supremacía constitucional y responsabilidad, además de la
fuerza normativa de la Carta Fundamental 127.
Como complemento de esta disposición constitucional, un precepto legal extiende la
responsabilidad del Estado por daños causados en un proceso penal a las actuaciones del
Ministerio Público, al declarar que “[e]l Estado será responsable por las conductas
injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público” (art. 5° inc. 1° Ley N°
19.640). En este caso, la calificación de la actuación del Ministerio Público como
injustificadamente errónea o arbitraria debe ser hecha por el tribunal competente conforme
a las reglas generales.
124
Véase, entre otras, su sentencia de 21 de enero de 2009, dictada en causa rol N° 5270-2008.
Así, RONDINI FERNÁNDEZ-DÁVILA, Patricio, Responsabilidad patrimonial del Estado juez en Chile,
LexisNexis, Santiago, 2008, pp. 93-94, quien entiende incluidos también los casos en que se decreten medidas
cautelares personales del artículo 155 CPP, ya que conforme al inciso final de este precepto, su procedencia se
rige por las disposiciones aplicables a la prisión preventiva. Se opone a interpretar la referencia al
sometimiento a proceso como una exigencia de que se haya decretado prisión preventiva, RUIZ PULIDO,
Guillermo, “Apuntes acerca del injusto procesamiento”, en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del
Estado, N° 10, diciembre 2003, pp. 68-69.
126
Sentencias de 9 de junio de 2014, dictada en causa rol N° 4921-2014; de 20 de abril de 2015, dictada en
causa rol N° 22356-2014, y de 8 de julio de 2015, dictada en causa rol N° 1579-2015.
127
En este sentido, FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel, La nueva justicia penal frente a la Constitución,
LexisNexis, Santiago, 2006, pp. 246-247, 250, 264 y 271, quien menciona como ejemplo el caso del juez que,
de modo arbitrario o manifiestamente injusto, desecha las excepciones de previo y especial pronunciamiento
contenidas en el artículo 264 del Código Procesal Penal.
125
130
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
Profesor: Guillermo Oliver Calderón
E. Presupuestos de aplicación
Salvo particularidades que presenta la citación y algunas formas de detención, en general,
el tribunal que decreta una medida cautelar personal debe primero constatar la presencia de
dos requisitos:
a) fumus boni iuris (humo de buen derecho): significa la probabilidad de que el hecho
punible haya tenido lugar y que el imputado haya intervenido en él. En materia de prisión
preventiva, esta idea aparece consagrada en las letras a) y b) del artículo 140 inciso inciso
primero CPP, al exigir que el solicitante de la medida cautelar acredite que hay
antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare y que permitieren
presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación en él como autor, cómplice
o encubridor.
En la actualidad, se prefiere denominar a este requisito con la expresión latina fumus
comissi delicti.
b) periculum in mora (peligro en la demora): Se conoce también este presupuesto de
aplicación con el nombre “necesidad de cautela”, que significa la amenaza de que el
imputado, durante el proceso penal, pueda frustrar los fines del procedimiento. En materia
de prisión preventiva, esto aparece consagrado en el artículo 140 inciso primero letra c)
CPP, al exigir que existan antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar
que la medida cautelar es indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas
de la investigación, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la
sociedad o del ofendido, o que existe peligro de que el imputado se dé a la fuga.
F. Clasificación
Atendiendo al cuerpo normativo en el que se encuentran contempladas las medidas
cautelares personales, podemos distinguir entre aquellas que están reguladas en el Código
Procesal Penal y aquellas que lo están fuera de él.
a) Dentro del Código Procesal Penal encontramos, entre otras, la citación (arts. 123 y 124),
la detención (arts. 125 a 138), la prisión preventiva (arts. 139 a 153), las medidas cautelares
del artículo 155 y la internación provisional en un establecimiento asistencial del imputado
con facultades mentales insuficientes o gravemente alteradas (art. 464).
b) En otras leyes encontramos: las medidas de protección al ofendido por un delito contra
la indemnidad sexual (art. 372 ter CP) 128, la retención de la licencia de conducir (art. 197
inc. 4º Ley Nº 18.290, ley del tránsito), la internación provisoria del imputado adolescente
(art. 32 Ley Nº 20.084, sobre responsabilidad penal de adolescentes), las medidas de
128
Varias de las medidas mencionadas en el artículo 372 ter CP coinciden con las del artículo 155 CPP, pero
hay tres grandes diferencias entre unas y otras, aparte de que las primeras sólo proceden frente a delitos de
significación sexual: por una parte, el listado de medidas del artículo 372 ter CP no es taxativo, en tanto que el
del artículo 155 CPP sí lo es; por otra, las medidas del artículo 372 ter CP pueden ser decretadas de oficio o a
petición de parte, en tanto que las del artículo 155 CPP sólo pueden decretarse a petición de parte; por último,
las medidas del artículo 372 ter CP pueden ser decretadas en cualquier momento del proceso, en tanto que las
del artículo 155 CPP sólo pueden decretarse después de formalizada la investigación..
131
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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protección a la víctima de un delito constitutivo de violencia intrafamiliar (art. 15 Ley Nº
20.066), etc.
Por otro lado, si se atiende a la forma en que afectan la libertad personal del imputado, se
clasifican en privativas y restrictivas de dicha libertad. A la primera categoría pertenecen la
detención, la prisión preventiva y la medida del artículo 155 letra a) CPP. A la segunda, la
citación y la mayoría de las medidas del citado artículo 155.
Dependiendo de su autonomía, se clasifican en principales y accesorias. Son principales las
que pueden ser impuestas independientemente, sin necesidad de otra medida cautelar,
como, por ejemplo, la citación, la detención, la prisión preventiva y las medidas del artículo
155; son accesorias, en cambio, las que necesitan una medida cautelar principal a la cual
deben ir agregadas, como, verbigracia, la prohibición de comunicaciones del imputado
detenido o preso (art. 151 CPP).
Finalmente, en atención a su duración, se clasifican en medidas de duración definida, como
la citación, la detención y la prohibición de comunicaciones del detenido o preso, y
medidas de duración indefinida, como la prisión preventiva y las medidas del artículo 155
CPP.
G. La citación
a) Concepto
La citación está regulada en el Libro I, Título V, Párrafo 2º, artículos 123 y 124 del Código
Procesal Penal.
Se acostumbra definirla como la orden judicial de comparecencia del imputado ante el
tribunal (art. 123).
Sin embargo, también existe la citación que la policía puede efectuar para que el imputado
concurra a la presencia del fiscal (art. 134).
b) Forma
En cuanto a la forma de la citación, debe distinguirse entre la citación judicial y la que
puede realizar la policía.
La citación judicial del imputado se lleva a cabo notificándole la resolución que ordena su
comparecencia (art. 33 inc. 1º), con el siguiente contenido: tribunal ante el cual se debe
comparecer, su domicilio, fecha y hora de la audiencia, identificación del proceso de que se
tratare, motivo de la comparecencia, advertencia de apercibimiento en caso de no
comparecencia injustificada e indicación de que se debe comunicar y justificar
anticipadamente cualquier motivo que impida comparecer (art. 33 inc. 2º).
La citación que puede practicar la policía para que el imputado concurra a la presencia del
fiscal, no cuenta con mayores requisitos de forma que la ley señale, más allá de indicar ésta
132
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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que debe comprobarse previamente su domicilio (art. 134 inc. 1°), que es posible conducir
al imputado al recinto policial para efectuar ahí la citación (art. 134 inc. 2°) y que la policía
puede registrar sus vestimentas, equipaje o vehículo (art. 134 inc. 3°).
c) Efecto de la no comparecencia injustificada
El efecto que se deriva de la no comparecencia injustificada a la citación judicial, es que el
imputado podrá ser detenido o sometido a prisión preventiva hasta la realización de la
actuación respectiva (art. 33 inc. 3º). Respecto a la posibilidad de detención, ello parece
razonable y guarda armonía con el artículo 127 inciso segundo. Pero la posibilidad de
someter al imputado a prisión preventiva resulta criticable, porque pugna con lo dispuesto
en el artículo 142 inciso tercero, el cual exige, para que se pueda decretar la prisión
preventiva, que esté presente el imputado en la audiencia en que se debate y resuelve la
solicitud. De hecho, muchas veces se cita al imputado, precisamente, para formalizar la
investigación en su contra, y conforme al encabezado del artículo 140, la prisión preventiva
sólo puede decretarse una vez formalizada la investigación (lo mismo puede colegirse del
artículo 230 inciso segundo). Con todo, un caso en que no parece problemática la
imposición de la prisión preventiva se presenta cuando el imputado no asiste a la audiencia
de juicio oral (art. 141 inc. 2° parte final).
En cuanto a la incomparecencia a la citación que la policía efectúa del imputado a la
presencia del fiscal, la ley no prevé algún efecto que se derive de ello.
d) Procedencia
Nuevamente, debe distinguirse entre la citación judicial y la que puede efectuar la policía.
En cuanto a la citación judicial, ésta procede cuando sea necesaria la presencia del
imputado ante el tribunal (art. 123).
Existen ciertos casos en los que la única medida cautelar personal que puede decretarse
judicialmente es la citación (siempre que se cumpla el supuesto de ser necesaria la
presencia del imputado en el tribunal), por lo que no puede ordenarse la detención. Es lo
que ocurre con las faltas y con otros delitos que la ley no sanciona con penas privativas ni
restrictivas de libertad (art. 124 inc. 1º). Sin embargo, esta regla reconoce dos excepciones:
a) Hay ciertas faltas respecto de las cuales puede ordenarse la detención (art. 124, inc. 2º, 1ª
parte y art. 134 inc. 4º). Así sucede con las contempladas en el Código Penal, en su artículo
494 Nº 4, N° 5 y N° 19 (exceptuando en este último caso los hechos descritos en los
artículos 189 y 233), en su artículo 494 bis, en su artículo 495 Nº 21 y en su artículo 496 Nº
5 y N° 26.
b) Puede también ordenarse la detención (o la prisión preventiva), por incomparecencia
injustificada del imputado citado (art. 124, inc. 2º, 2ª parte)
En cuanto a la citación que puede practicar la policía a la presencia del fiscal, ésta procede
cuando se trata de faltas flagrantes o de delitos que la ley no castiga con penas privativas ni
restrictivas de libertad, también flagrantes (art. 134 inc. 1°). Sin embargo, en los casos de
133
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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las faltas mencionadas en la letra a) del párrafo anterior, la policía está facultada para
detener (art. 134 inc. 4°).
Además, la citación por parte de la policía a la presencia del fiscal también resulta
facultativamente procedente cuando, tratándose de un simple delito flagrante y no siendo
posible conducir al imputado inmediatamente ante el juez, el funcionario a cargo del recinto
policial considera que hay suficientes garantías de su oportuna comparecencia (art. 124 inc.
final).
H. La detención
La detención está regulada en el Libro I, Título V, Párrafo 3º, artículos 125 a 138 del
Código Procesal Penal.
1. Concepto
Suele definirse la detención como una medida cautelar personal que consiste en la
privación de libertad del imputado, por breve tiempo, con la finalidad de ser conducido ante
el tribunal.
En esta materia se debe tener presente el artículo 19 Nº 7 letra b) de la Constitución,
conforme al cual “[n]adie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino
en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes”. La observancia de
estos aspectos (casos y forma) determina la legalidad de la detención.
2. Procedencia
Conforme a lo dispuesto en el artículo 125, la detención procede en dos casos: por orden
judicial o por delito flagrante.
Detención por orden judicial
Cuatro son las hipótesis en las que procede la detención por orden judicial:
a) A solicitud del Ministerio Público, sin previa citación, cuando de otra manera su
comparecencia pudiera verse demorada o dificultada (art. 127 inc. 1º)
La disposición únicamente alude al periculum in mora, lo que ha llevado a un sector de la
doctrina a señalar que el Ministerio Público, cuando pide la detención, no necesita acreditar
el fumus boni iuris 129. Sin embargo, a mi juicio, el fiscal igualmente tiene que fundar su
solicitud con antecedentes demostrativos del hecho y de la participación que en él se
atribuye al imputado 130. Sólo así podría el juez que accede a la petición cumplir con la
exigencia de fundamentación de su resolución (art. 36). Si no se interpretara de esta forma
129
Así, MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos, “Las medidas cautelares personales en el nuevo Código Procesal
Penal chileno”, en Revista de Estudios de la Justicia, N° 1, 2002, pp. 24-25.
130
En este sentido, HORVITZ LENNON / LÓPEZ MASLE, Derecho Procesal Penal Chileno, tomo I, pp. 365-366.
134
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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el precepto, habría que concluir que es inconstitucional, pues no estaría estableciendo las
garantías de un procedimiento racional y justo 131.
En la práctica, usualmente se opta por la detención cuando se trata de delitos graves, en los
que normalmente cabrá prisión preventiva, porque se asume que una citación pondría al
imputado sobre aviso y, eventualmente, éste podría fugarse. También se utiliza la detención
cuando no ha sido posible citar al imputado (por ejemplo, cuando dio un domicilio falso).
b) Cuando la ley asigna al hecho una pena privativa de libertad de crimen (art. 127 inc.
2°).
Este supuesto, al igual que el siguiente, fue incorporado por la Ley N° 20.931, de 2016.
c) Tratándose de crímenes o simples delitos, cuando el imputado haya concurrido
voluntariamente ante el fiscal o la policía y reconocido su participación en tales hechos
(art. 127 inc. 3°).
d) Cuando la presencia del imputado es condición de una audiencia y, citado éste, no
compareció a ella ni tampoco justificó su incomparecencia (arts. 127 inc. 4º y 33 inc. 3º).
Tampoco aquí la ley hizo referencia al supuesto material de la medida cautelar, lo que ha
originado la discusión ya explicada.
La doctrina entiende que en este caso también es exigible la solicitud del Ministerio
Público. El tribunal no puede ordenar de oficio la detención del imputado 132.
La resolución que deniega la orden de detención solicitada es apelable por el Ministerio
Público (art. 127 inc. final).
Además de los cuatro casos anteriores, existe otro supuesto de detención previa orden
impartida por cualquier tribunal, aunque no tenga competencia en materia penal: se trata de
aquellos casos en que una persona comete un crimen o simple delito dentro de la sala de
despacho del tribunal (art. 128).
Por otra parte, cuando el fiscal desee pedir orden de detención en contra de un diputado o
un senador, o en contra de un juez, de un fiscal judicial o de un fiscal del Ministerio
Público, deberá previamente requerir que la respectiva Corte de Apelaciones declare que ha
lugar a la formación de causa (arts. 61 inc. 2° CPR, 416 inc. 2° y 425 inc. 3° CPP)
En general, la orden de detención es escrita y debe contener (art. 154):
a) El nombre y apellidos de la persona que debiere ser detenida o, en su defecto, las
circunstancias que la individualizaren o determinaren;
b) El motivo de la detención, y
131
Cfr. FALCONE SALAS, Diego, “Concepto y sistematización de la detención ilegal en el proceso penal
chileno”, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, vol. XXXVIII, primer
semestre de 2012, pp. 467-468.
132
Por todos, cfr. DURÁN FUICA, Rodrigo, Medidas cautelares personales en el proceso penal, 3ª edición,
Librotecnia, Santiago, 2011, pp. 162-163. No obstante, existe un caso en que el tribunal puede ordenar de
oficio la detención del imputado: cuando éste no se presenta a Gendarmería de Chile para dar cumplimiento a
una pena sustitutiva (art. 24 Ley N° 18.216).
135
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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c) La indicación de ser conducido de inmediato ante el tribunal, al establecimiento
penitenciario o lugar público de prisión o detención que determinará, o de permanecer en su
residencia, según correspondiere.
Todo esto se entiende sin perjuicio de lo previsto en el artículo 9º para casos urgentes, en
los que la inmediata orden es indispensable para el éxito de la diligencia, ya que en estos
casos su solicitud y otorgamiento pueden ser verbales.
En la práctica, además, es usual que las órdenes de detención señalen un tiempo de
vigencia.
La orden de detención, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 Nº 7 letra c) de la
Constitución y en el artículo 125 CPP, debe ser intimada, es decir, exhibida al imputado
[art. 94 letra a) 2ª parte]. Como se comprenderá, esta exhibición sólo resulta posible cuando
la orden es escrita; una orden verbal de detención no se puede exhibir. Por eso el artículo 9º
inciso tercero establece, en los casos de una detención por orden verbal, la obligación de
entregar al imputado, por el funcionario policial que la practique, una constancia de aquélla,
con indicación del tribunal que la expidió, del delito que le sirve de fundamento y de la
hora en que se emitió.
Detención por flagrancia
La detención por este motivo constituye un deber para la policía y una facultad para
cualquier otra persona (art. 129 incs. 1° y 2°). Procede cuando se sorprende a una persona
in fraganti en la comisión de un delito. Como es sabido, la voz flagrante proviene del verbo
flagrar (del latín flagrare), que conforme al diccionario de la lengua española de la RAE,
significa arder o resplandecer como fuego o llama. Esto resulta ilustrativo y permite
entender los requisitos que la doctrina suele exigir en la flagrancia:
a) coetaneidad o inmediatez: Esto implica que la persona debe ser sorprendida cometiendo
el delito o en el momento mismo en que lo acaba de cometer.
b) ostensibilidad: Esto significa que el hecho delictivo debe ser patente o manifiesto, es
decir, que se desprenda de su sola observación, sin que sea necesario realizar ningún tipo de
indagación. La ostensibilidad, entonces, se opone a la existencia de meras sospechas o
indicios 133.
Las hipótesis de flagrancia aparecen mencionadas en el artículo 130, cuyo encabezado
establece que “[s]e entenderá que se encuentra en situación de flagrancia” una persona en
las seis hipótesis que la disposición prevé. Esta frase del legislador obedece a que, en
estricto rigor, no todos los casos a los que alude el precepto corresponden al concepto de
flagrancia propiamente tal o flagrancia real (sorprender a una persona in fraganti en la
comisión de un delito), el cual estaría recogido en las letras a) y b) de la disposición. Las
hipótesis de las restantes letras corresponden, más bien, a un concepto amplio de flagrancia
(flagrancia ficta o virtual), ya que en todas ellas ha transcurrido un tiempo desde la
comisión del hecho.
Las situaciones de flagrancia que la ley prevé son las siguientes:
133
Por todos, MATURANA MIQUEL / MONTERO LÓPEZ, Derecho Procesal Penal, tomo I, p. 475.
136
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito.
b) El que acabare de cometerlo. Esta hipótesis ha dado lugar a una discusión: mientras unos
entienden que al momento de ser detenido el imputado debe hallarse en el lugar de
comisión del delito 134, otros aceptan que pueda encontrarse en cualquier lugar 135. Según mi
opinión, es la primera tesis la correcta. Con independencia de que es difícil que el sujeto se
halle en un lugar distinto al de la ejecución del delito si de verdad acaba de cometerlo, una
interpretación sistemática permite afirmar que el imputado debe ser encontrado en el lugar
de comisión del hecho. En efecto, en la siguiente letra de este artículo [letra c)] la ley se
refiere a quien huye del lugar de ejecución del delito, lo que sugiere que en la hipótesis de
la letra b) el sujeto se halla aún en ese lugar. Por lo demás, sólo así podría afirmarse que en
esta letra se recoge una auténtica hipótesis de flagrancia propiamente tal o real; si el
imputado se encontrara en un lugar distinto al de la comisión del hecho, no se cumpliría el
requisito de la ostensibilidad. Y por último, el artículo 5° inciso segundo CPP obliga a
interpretar restrictivamente este precepto.
c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra
persona como autor o cómplice.
d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con
objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren
sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido
empleados para cometerlo.
e) El que las víctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, señalaren
como autor o cómplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato 136.
f) El que aparezca en un registro audiovisual cometiendo un crimen o simple delito al cual
la policía tenga acceso en un tiempo inmediato 137.
Para los efectos de lo establecido en las letras d), e) y f) se entenderá por tiempo inmediato
todo aquel que transcurra entre la comisión del hecho y la captura del imputado, siempre
que no hubieren transcurrido más de doce horas 138.
En el caso contemplado en la letra f), obviamente, las doce horas deben contarse desde la
ejecución del hecho que ha quedado grabado en el registro, no desde que la policía tiene
134
Así, DURÁN FUICA, Medidas cautelares personales en el proceso penal, p. 178; MATURANA MIQUEL /
MONTERO LÓPEZ, Derecho Procesal Penal, tomo I, p. 473.
135
En este sentido, AGUILAR ARANELA, Cristian, Medidas cautelares personales y reales en el proceso penal,
Librotecnia, Santiago, 2014, p. 45.
136
La regulación actual de esta letra difiere del texto original. Antes de la modificación efectuada por la Ley
Nº 20.074, de 14 de noviembre de 2005, el texto era el siguiente: “e) El que las personas asaltadas, heridas o
víctimas de un robo o hurto que reclamaren auxilio, señalaren como autor o cómplice de un delito que acabare
de cometerse”. Como puede advertirse, la disposición amplió su radio de acción a cualquier clase de delitos y
cubrió los casos en que no es la víctima quien individualiza al imputado, sino un testigo presencial.
137
Este supuesto fue incorporado por la Ley N° 20.931, de 5 de julio de 2016.
138
Esta última previsión del legislador fue incorporada por la Ley Nº 20.253, de 14 de marzo de 2008, aunque
fue modificada por la Ley N° 20.931.
137
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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acceso al mismo 139. Además, si bien la exigencia de que se trate de un registro audiovisual
es fácil de cumplir en muchos casos, tales como las filmaciones desde teléfonos celulares,
no lo es en muchos otros, como sucede, por ejemplo, con las cámaras de vigilancia, las
cuales, en general, sólo permiten obtener registros visuales 140.
Un examen rápido de esta disposición permite concluir que la regulación de la flagrancia no
cumple los requisitos doctrinales, ya que sólo las hipótesis de las letras a) y b) los
satisfacen. Por lo que respecta a la coetaneidad o inmediatez, no puede sostenerse que esté
presente cuando han transcurrido cerca de doce horas desde la comisión del hecho;
claramente, es sólo una ficción del legislador. Y en cuanto a la ostensibilidad, ésta también
puede ser puesta en tela de juicio, pues en los casos de las letras c), d) y e) no es necesario
que el delito sea evidente para quien practica la detención.
Resulta especialmente criticable la asimilación a la flagrancia que el legislador hace en las
letras d), e) y f), al entender por tiempo inmediato todo aquel que no supere las doce horas.
“[Q]ue la Constitución disponga, específicamente, que sin existir una orden, la detención
sólo cabe en virtud de delito flagrante, es una garantía de la libertad personal. El legislador
no puede crear causas de detención y determinar, arbitrariamente, que ellas constituyen
situaciones de flagrancia, en desmedro del derecho fundamental” 141.
Hay un caso excepcional en el que la policía está sólo facultada (no obligada) para detener
por flagrancia, cual es el de ciertas faltas a que alude el artículo 134 inciso cuarto CPP,
norma que hace excepción a la regla de que la única medida cautelar personal que procede
en las faltas (y en los delitos que la ley no sanciona con penas privativas ni restrictivas de
libertad) es la citación (art. 124 CPP).
En todo caso, si el imputado es un adolescente, la regla de que cuando se trata de faltas o de
delitos que no se castigan con penas privativas o restrictivas de libertad no se puede
detener, sino sólo citar, es absoluta. Ello es así, porque el inciso final del artículo 31 de la
Ley N° 20.084, sobre responsabilidad penal adolescente, dispone que “[s]i el hecho
imputado al menor fuere alguno de aquellos señalados en el artículo 124 del Código
Procesal Penal, Carabineros de Chile se limitará a citar al menor a la presencia del fiscal y
lo dejará en libertad, previo señalamiento de domicilio en la forma prevista por el artículo
26 del mismo Código”. Como puede advertirse, la remisión legal se efectúa a los hechos
del artículo 124 CPP, sin excepción alguna 142.
139
Lo destaca CERDA SAN MARTÍN, Segunda Ley de Agenda Corta Antidelincuencia. Comentarios desde la
práctica jurisdiccional, p. 86.
140
En este sentido, SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Para entender la agenda corta antidelincuencia. Ley 20.931, p. 61.
141
FALCONE SALAS, “Concepto y sistematización de la detención ilegal en el proceso penal chileno”, pp. 467468.
142
Así, CERDA SAN MARTÍN, Mónica, “Medidas cautelares y medios de coerción en el subsistema penal
especializado para adolescentes. Distinción, utilización y controles jurídicos, en Revista de la Justicia Penal,
N° 2, 2008, pp. 118-119. En el mismo sentido, pero aludiendo al artículo 16 de la Ley de Menores, BERRÍOS
DÍAZ, Gonzalo, “El examen de discernimiento en el nuevo proceso penal”, en Boletín Jurídico del Ministerio
de Justicia, año 1, N° 2-3, 2002, p. 170; CISTERNA PINO, Adolfo, La detención por flagrancia en el nuevo
proceso penal, Librotecnia, Santiago, 2004, pp. 102-104.
138
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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Tratándose de la comisión flagrante de un delito de acción penal privada, la policía no
puede detener, ya que no existe persecución penal pública de esta clase de delitos; en el
procedimiento por estos hechos delictivos el Ministerio Público no interviene. Y en el caso
de los delitos de acción penal pública previa instancia particular, la policía tampoco puede
detener por flagrancia si no se denuncia el hecho, a menos que se trate de ciertos delitos de
connotación sexual, concretamente, los contemplados en los artículos 361 a 366 quater del
Código Penal (art. 129 inc. 3º CPP) 143. El hecho de que la ley haya permitido la detención
por flagrancia sin denuncia sólo para estos específicos delitos de acción pública previa
instancia particular, permite concluir que en los demás, lo único que puede hacer la policía
en las hipótesis de flagrancia, antes de que se denuncie el hecho es, sin detener 144, realizar
los actos necesarios para impedir o interrumpir la comisión del delito, además de los actos
urgentes de investigación (art. 166 inc. 3º CPP). En todo caso, no deja de resultar curioso
que en el caso excepcional señalado la detención sea obligatoria, ya que la víctima podría
ser mayor de edad y no querer denunciar el hecho; se estaría deteniendo a una persona sin
que fuera seguro que la persecución penal continúe.
En cuanto al lugar al que debe conducirse al detenido, llama la atención la aparente
discordancia que existe en este punto entre el Código Procesal Penal y la Constitución,
porque mientras dicho cuerpo legal permite que cualquier persona efectúe una detención
por flagrancia para entregar al imputado “a la policía, al ministerio público o a la autoridad
judicial más próxima” (art. 129 inc. 1°), la Carta Fundamental sólo hace referencia a la
puesta “a disposición del juez competente” [art. 19 N° 7 letra c) inc. 1°].
Otros casos de detención
Existen algunos casos especiales en los que la policía está obligada a detener, a pesar de
que, en principio, no existe orden judicial ni constituyen flagrancia delictiva. Lo curioso es
que estas hipótesis aparecen recogidas en un único precepto, bajo la denominación
“Detención en caso de flagrancia”. Según esta disposición, la policía debe detener (art. 129
inc. 4º):
a) al sentenciado a penas privativas de libertad que hubiere quebrantado su condena. El
quebrantamiento de condena es un delito, por lo que si el imputado es sorprendido in
fraganti, se podría estar en presencia de una detención por flagrancia. Pero si han pasado
más de doce horas no habrá flagrancia, no obstante lo cual y a pesar de que no existe orden
judicial, la policía está igualmente obligada a detener.
Según un sector de la doctrina, esta hipótesis no corresponde a una auténtica medida
cautelar, sino a “una medida de seguridad que busca reintegrar al condenado al estado de
cumplimiento de la pena, que ya le ha sido impuesta por sentencia firme” 145.
143
En todo caso, debe recordarse que si la víctima es un menor de edad, el delito es de acción pública (art. 53
inc. 2º parte final CPP).
144
MATURANA MIQUEL / MONTERO LÓPEZ, Derecho Procesal Penal, tomo I, p. 471: “Respecto de los demás
delitos de acción previa instancia particular, la detención por flagrancia no es posible”.
145
MARÍN GONZÁLEZ, “Las medidas cautelares personales en el nuevo Código Procesal Penal chileno”, p. 27.
139
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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b) al que se fugare estando detenido. Al igual que en el caso anterior, es criticable que la
ley deje abierta la posibilidad de detener sin orden judicial, indefinidamente en el
tiempo 146.
c) al que tuviere orden de detención pendiente. En rigor, no es esta una excepción, ya que
se trata de una detención por orden judicial, no de una detención por flagrancia, a pesar de
la denominación del precepto. En consecuencia, la orden debe ser intimada [art. 94 letra a)
CPP].
d) al que fuere sorprendido en violación flagrante de las medidas cautelares personales
que se le hubieren impuesto. Se trata de una invención del legislador cuya compatibilidad
con la Constitución es muy discutible, porque ésta sólo admite detención por flagrancia de
delito o por orden judicial [art. 19 N° 7 letra c) CPR] 147.
Es pertinente preguntarse qué se debe entender por violación flagrante de una medida
cautelar personal. ¿Quiere decir que el imputado debe ser sorprendido, por ejemplo, junto
con la víctima [si la medida impuesta era la del artículo 155 letra g) CPP]? ¿O podría ser
detenido hasta doce horas después del acaecimiento de tal situación? En otras palabras, ¿se
debe utilizar un concepto estricto de flagrancia o puede usarse el concepto amplio recogido
en el artículo 130 CPP? Según mi opinión, en general, se debería utilizar un concepto
estricto, ya que la flagrancia a la que alude el artículo 130 está exclusivamente relacionada
con la comisión de un delito, y es dudoso que en los casos por los que nos preguntamos
siempre exista delito. Además, la definición legal de “tiempo inmediato” sólo ha sido
establecida para las hipótesis de flagrancia delictiva ficta de las letras d) e) y f) del artículo
130 CPP, sin que resulte procedente su extensión más allá de dicho ámbito de aplicación.
Por último, el artículo 5º inciso segundo CPP obliga a una interpretación restrictiva en esta
materia. Sólo si la violación de la medida cautelar personal pudiera ser considerada como
constitutiva de un delito, por ejemplo, de desacato, podría utilizarse el concepto amplio de
flagrancia, en aplicación del citado artículo 130.
e) al que fuere sorprendido infringiendo las condiciones impuestas en virtud de las letras
a), b), c) y d) del artículo 17 ter de la Ley N° 18.216 148. Se trata de que el imputado
incumpla condiciones decretadas por un tribunal, al haberle éste condenado a una pena
privativa o restrictiva de libertad y haberle concedido, como pena sustitutiva, la libertad
vigilada intensiva. Tales condiciones son: a) prohibición de acudir a determinados lugares;
b) prohibición de aproximarse a la víctima, o a sus familiares u otras personas que
determine el tribunal, o de comunicarse con ellos; c) obligación de mantenerse en el
domicilio o lugar que determine el juez, durante un lapso máximo de ocho horas diarias, las
que deberán ser continuas, y d) obligación de cumplir programas formativos laborales,
culturales, de educación vial, sexual, de tratamiento de la violencia u otros similares.
146
FALCONE SALAS, “Concepto y sistematización de la detención ilegal en el proceso penal chileno”, p. 472,
n. 181.
147
Ídem, p. 472.
148
Esta hipótesis fue incorporada por la Ley N° 20.603, de 27 de junio de 2012.
140
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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Llama la atención que se permita la detención por el incumplimiento de la última de dichas
condiciones, ya que a diferencia de lo que sucede con las tres primeras, no parece que sea
posible sorprender al imputado en un momento preciso en que la esté infringiendo 149.
f) al que violare la condición del artículo 238 letra b), que le hubiere sido impuesta para la
protección de otras personas. Por la misma razón indicada más arriba, la constitucionalidad
de esta hipótesis es cuestionable.
Este supuesto de procedencia de la detención y el que se señala en la letra d) fueron
incorporados por la Ley N° 20.074, buscando solucionar un problema interpretativo, ya que
antes de dicha reforma no había claridad acerca de si en estos casos resultaba procedente la
detención o no. Mientras algunos afirmaban que se cometía un delito de desacato (art. 240
inc. 2° CPC), por lo que si el imputado era sorprendido in fraganti procedía la detención,
otros sostenían que no se cometía delito alguno y que la sanción era procesal: agravar la
medida cautelar personal, por ejemplo, decretando prisión preventiva (art. 141 inc. final
CPP), o bien, revocar la suspensión condicional del procedimiento. La incorporación de
estos supuestos vino a poner término a la discusión, aclarando la procedencia de la
detención, pero dejando abierta la cuestión de si en tales casos corresponde apreciar o no un
delito de desacato.
En otro orden de ideas, cuando la policía se encuentra en actual persecución de un
individuo a quien debe detener por flagrancia delictiva o por encontrarse en alguno de los
ya señalados supuestos especiales en que no existe orden judicial ni constituyen delito
flagrante, puede ingresar a un lugar cerrado para practicar la respectiva detención, pudiendo
también registrar el lugar e incautar los objetos y documentos vinculados con el caso que
dio origen a la persecución, dando aviso de inmediato al fiscal, quien los conservará; todo
ello, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 215 CPP (art. 129 inc. 6°) 150.
De acuerdo con lo establecido en la última parte del artículo 129 inciso segundo CPP 151, en
el acto de la detención por flagrancia delictiva, la policía puede registrar las vestimentas, el
equipaje o el vehículo del imputado, previsión legal que resulta redundante a la luz de lo
que señala el artículo 89 CPP, el cual reitera la misma idea, aunque en referencia a
cualquier detención 152.
Finalmente, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 187 inciso segundo CPP, en la
detención por delito flagrante procede la incautación de especies que se encuentren en
poder del imputado, siempre que parezcan haber servido o haber estado destinadas a la
comisión del hecho investigado, o provengan de él, o puedan servir como medios de
prueba.
149
Similar, AGUILAR ARANELA, Cristian, Penas sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad
de la Ley N° 18.216 (Ley 20.603), Editorial Metropolitana, Santiago, 2013, p. 64.
150
El inciso sexto del artículo 129 CPP fue incorporado por la Ley N° 20.931.
151
Esta parte del precepto fue incorporada por la Ley N° 20.931.
152
El artículo 89 CPP también fue modificado por la Ley N° 20.931, eliminando la exigencia de que
existieran indicios de que en las vestimentas, equipaje o vehículo el detenido ocultase objetos importantes
para la investigación.
141
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3. Plazo de la detención
El plazo máximo para poner al detenido a disposición del juez de garantía es de
veinticuatro horas contadas desde el momento de la detención, tanto en la hipótesis de
flagrancia como en la de orden judicial. 153 Sin embargo, un sector de la doctrina plantea
que cuando la detención por flagrancia es practicada por un particular, dicho plazo se
cuenta desde que la policía se hace cargo del detenido 154. A mi juicio, esta última opinión
pugna con lo que dispone el artículo 131 inciso segundo CPP, el que señala que el plazo se
cuenta “desde que la detención se hubiere practicado”.
Por otro lado, la forma en que tiene lugar la puesta del imputado a disposición del juez de
garantía es distinta, según se trate de detención por orden judicial o por flagrancia. Si la
detención es por orden judicial, la policía deberá conducir inmediatamente al detenido ante
el juez (art. 131 inc. 1º). En cambio, si es por flagrancia, la policía deberá informar de la
detención al Ministerio Público –en la práctica, al fiscal de turno– dentro de un plazo de
doce horas. El fiscal podrá dejar sin efecto la detención u ordenar que el detenido sea
conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de veinticuatro horas. Si el fiscal nada
manifestare, la policía deberá poner al detenido a disposición del juez de garantía, dentro
del plazo máximo señalado (art. 131 inc. 2º).
La facultad que se reconoce al fiscal para dejar sin efecto la detención del imputado u
ordenar que éste sea conducido ante el juez de garantía, ha sido cuestionada desde el punto
de vista de su constitucionalidad, ya que pugnaría con el artículo 19 N° 7 letra c) CPR, que
parece ordenar poner siempre al detenido por delito flagrante a disposición judicial, y con
el artículo 83 inciso primero CPR, que prohíbe al Ministerio Público ejercer funciones
jurisdiccionales 155.
En las hipótesis de detención por flagrancia, si tras la información de la policía el fiscal
ordena poner al detenido a disposición del juez, deberá en el mismo acto dar conocimiento
de la situación al abogado de confianza del imputado o a la Defensoría Penal Pública (art.
131 inc. 3º). Para hacer operativo esto, la policía, al momento de la detención, debería
preguntar al imputado si cuenta con algún abogado defensor de su confianza; como lo
normal es que no lo tenga, el fiscal se comunicará con el defensor penal público que esté de
turno.
153
Esto supuso un notable avance en comparación con el antiguo sistema, ya que conforme al Código de
Procedimiento Penal, el plazo era de veinticuatro o cuarenta y ocho horas, según se tratara de detención por
flagrancia o por orden, respectivamente (art. 270 bis), pudiendo ampliarse hasta un total de cinco días, o
incluso de diez días en caso de delitos terroristas (art. 272 bis). Sin embargo, en el actual sistema continúan
existiendo lamentables excepciones, ya que, por ejemplo, tratándose de delitos terroristas, a solicitud del
fiscal y por resolución fundada en necesidades de la investigación, el juez de garantía puede ampliar el plazo
para que el detenido sea puesto a su disposición, hasta por diez días (art. 11 Ley Nº 18.314).
154
Así, CHAHUÁN SARRÁS, Sabas, Manual del nuevo procedimiento penal, 7ª edición, Abeledo Perrot – Legal
Publishing – Thomson Reuters, Santiago, 2012, p. 244.
155
Sobre el punto, véase un informe en derecho del profesor José Luis Cea Egaña, transcrito en MINISTERIO
PÚBLICO. FISCALÍA NACIONAL, Reforma Procesal Penal. Instrucciones generales Nos 51 a 75, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2002, pp. 162-165.
142
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El inciso cuarto del artículo 131, que al igual que el inciso tercero fue agregado por la Ley
Nº 20.074, vino a solucionar dos problemas prácticos:
1) Muchas veces sucedió que funcionarios de Gendarmería de Chile apostados en
tribunales, se mostraron reacios a recibir de la policía a los detenidos, sin previa resolución
judicial, en tanto no tuviera lugar la audiencia de control de la detención y el juez de
garantía aumentara el plazo de detención o, una vez formalizada la investigación, decretara
la prisión preventiva. Ello, porque conforme a su respectiva ley orgánica, a dicho órgano le
compete la custodia de personas que se encuentran privadas de libertad por resolución
judicial. Con esta modificación, se pretendió dejar en claro que la obligación de poner a los
detenidos a disposición del juez de garantía se cumple dejándolos bajo la custodia de los
funcionarios de Gendarmería de Chile apostados en el respectivo tribunal, y que éstos
deben recibirlos sin necesidad de esperar una resolución judicial.
2) Otra discusión que en su momento se suscitó fue la de si bastaba con que la policía
entregara al detenido dentro del plazo de veinticuatro horas, sin importar que la audiencia
de control de la detención, por distintas razones (por ejemplo, por existencia de otras
audiencias previas), se llevara a cabo después de vencido dicho plazo, o bien, si la
audiencia misma también debía realizarse dentro de las señaladas veinticuatro horas. La
modificación pretendió solucionar el punto, estableciendo que lo relevante es sólo que se
entregue al detenido a Gendarmería del respectivo tribunal, dentro de dichas veinticuatro
horas. Aun así, nos parece que sigue siendo posible invocar una vulneración material de los
derechos del detenido, cuando a pesar de cumplirse con lo dispuesto en este inciso cuarto,
la audiencia de control de la detención tiene lugar muchas horas después de vencido el
mencionado plazo. Ello, porque se pasaría por alto lo dispuesto en algunos tratados
internacionales sobre derechos humanos que Chile ha ratificado, en el sentido de que toda
persona detenida tiene derecho a ser llevada sin demora a la presencia judicial (art. 9° N° 3
y N° 4 PIDCP y art. 7.5 CADH). Como es obvio, el fundamento de esta exigencia no es
sólo la necesidad de que el detenido esté el menor tiempo posible en manos de la policía,
sino también que, a la brevedad, un juez examine la legalidad de la privación de libertad.
En otro orden de ideas, cuando se ha detenido por delito flagrante y el imputado es un
diputado o senador, o un juez, un fiscal judicial o un fiscal del Ministerio Público, el
detenido debe ser puesto inmediatamente a disposición de la Corte de Apelaciones
respectiva, a fin de que ésta declare si ha lugar o no a la formación de causa contra el
imputado (art. 61 inc. 3° CPR, arts. 417 y 426 CPP).
4. Lugar de detención
Existen dos lugares donde el sujeto puede cumplir la detención: el primero es su residencia
y el segundo, un lugar público de detención [art. 19 Nº 7 letra d) CPR]. A la detención en la
residencia del imputado alude el artículo 138 CPP, que se refiere a la denominada legítima
defensa privilegiada o presuncional, cuya regulación se contiene en el artículo 10 N° 6 inc.
2° CP. La regla general es que la detención se verifique en lugares públicos destinados a
dicho objeto, pudiendo ser éstos recintos de la policía o de Gendarmería de Chile.
143
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5. Deber de información de derechos
Existe el deber de informar a la persona detenida de sus derechos, deber que recae sobre la
policía, el fiscal y el juez (arts. 135, 136 y 137), lo que guarda armonía con el derecho del
imputado a ser informado de sus derechos [arts. 93 letra a) y 94 letra b)]. De la lectura de
las disposiciones pertinentes se extrae que el detenido debe ser informado del motivo de la
detención y del catálogo de derechos que le asisten, entre otros, del derecho a contar con un
abogado que le asista, a guardar silencio o a no declarar bajo juramento, a entrevistarse
privadamente con su abogado, a contar a sus expensas con las comodidades compatibles
con la seguridad del establecimiento penitenciario, etc.
Si el fiscal o el juez constatan que no se han informado estos derechos al detenido, deben
informárselos efectivamente y, además, oficiar a la autoridad competente para que se
apliquen eventuales sanciones disciplinarias o se inicien investigaciones penales (art. 136).
En la práctica, esta disposición recibe bastante aplicación en la audiencia de control de
detención.
6. Finalidad y proporcionalidad de la detención
La finalidad de la detención es conducir al imputado a la presencia judicial, tanto cuando se
debe a flagrancia (art. 125), como cuando existe orden judicial (art. 127). Siendo esta su
finalidad, resulta improcedente que se emplee al imputado privado de libertad, antes de que
sea puesto a disposición del juez, para la realización de diligencias de investigación, tales
como toma de declaración, reconocimientos, etc.
Suele señalarse que la proporcionalidad debe estar presente en la detención, lo que quiere
decir que puede emplearse violencia proporcional al logro del objetivo de la aprehensión
del imputado, especialmente cuando el sujeto se resiste. Una violencia excesiva podría
llegar a configurar el delito de aplicación de tormentos (arts. 150 y 150 A CP) o de
violencia innecesaria (art. 330 CJM).
7. La detención ilegal
7.1.
Concepto
La detención ilegal es aquella que se realiza fuera de los casos y formas señalados por la
Constitución y las leyes, o que se lleva a cabo sin existir un fin del procedimiento que la
justifique, o aquella en que la verificación del caso que la autoriza ha sido posible como
consecuencia de un acto no ajustado a derecho. Su fundamento normativo se encuentra en
el artículo 7.2 del Pacto de San José de Costa Rica, según el cual “[n]adie puede ser privado
de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las
Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”, y
en el artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, conforme al cual
“[n]adie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo
al procedimiento establecido en ésta”.
144
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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No debe confundirse la detención ilegal con la detención arbitraria. Esta última es
mencionada en los tratados internacionales recién citados como una hipótesis distinta de
aquélla. Según el artículo 7.3 del Pacto de San José de Costa Rica, “[n]adie puede ser
sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”. A su turno, en su parte pertinente, el
artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “[n]adie
podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias”.
La detención arbitraria es aquella detención que, a pesar de ser legal, no cumple las
exigencias de idoneidad, necesidad o proporcionalidad en sentido estricto, propias del
principio de prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio. Por ello, su
ámbito de aplicación es el de la actividad discrecional. Así, por ejemplo, sería arbitraria la
detención, que establece de modo facultativo (no obligatorio) el artículo 134 inciso cuarto
CPP para ciertas faltas, cuando se la prefiere sin más, por sobre la citación, sin ninguna
razón especial 156.
A diferencia de lo que sucede con la detención ilegal, para la detención arbitraria no están
previstos efectos, vinculados con el proceso penal, en los tratados que aluden a ella 157.
7.2.
Clasificación
Se acostumbra distinguir entre la detención ilegal originaria y la derivada.
a) detención ilegal originaria: es aquella que se realiza fuera de los casos y formas
señalados por la Constitución y las leyes, o que se lleva a cabo sin existir un fin del
procedimiento que la justifique. Por ejemplo, si se detiene a una persona por un hecho que
no constituye delito, o si se trata de un delito, pero no es uno respecto del cual proceda la
detención, o si no se verifica alguna de las hipótesis de flagrancia, o si no se intima la orden
de detención, o si no se cumple el plazo de detención, o si no se cumplen las exigencias del
lugar de detención, o si la detención por orden es practicada por alguien que no pertenece a
la policía, etc. Se discute si es o no una hipótesis de detención ilegal (originaria) aquella en
la que el detenido, antes de ser conducido a la presencia del juez, es utilizado en actividades
que no apuntan a dicho fin (como, por ejemplo, exhibirlo a la víctima), así como también
aquella en la que el detenido es objeto de algún apremio o tormento ilegítimos.
b) detención ilegal derivada: es aquella que se presenta como consecuencia de otros actos
no ajustados a derecho. No se trata de que la detención en sí se aparte de los casos y formas
que la ley señala, sino de que es producto de otros actos que sí se han alejado de lo que
establece el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, si se practica un control de identidad en
supuestos diferentes de los que lo hacen procedente, se registra al imputado y se le
encuentra algún elemento que implique la comisión de un delito (drogas ilícitas, armas,
pornografía infantil, etc.), por lo que es detenido por flagrancia. Otro ejemplo: si la policía
ingresa a un lugar cerrado, sin autorización del propietario o encargado ni del juez de
156
Así, FALCONE SALAS, “Concepto y sistematización de la detención ilegal en el proceso penal chileno”, pp.
458-460.
157
Idem, p. 460.
145
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garantía, y dentro del lugar sorprende al imputado cometiendo un delito in fraganti, por lo
que lo detiene.
7.3.
Efectos
Esta materia es una de las que han sido más modificadas por la Ley Nº 20.253. Antes de
esta ley, si bien es cierto que el punto era objeto de discusión, una corriente en la
jurisprudencia sostenía que la declaración de ilegalidad de la detención acarreaba como
consecuencia, por un lado, que el detenido quedaba en libertad (si el Ministerio Público
quería formalizar la investigación, debía pedir una audiencia a la cual tenía que citarse al
imputado) y, por otro, que la evidencia de cargo obtenida durante el registro del detenido
debía ser excluida, por ilicitud de la misma, en la audiencia de preparación del juicio oral.
Este era el costo que el órgano persecutor debía pagar si el imputado era detenido
ilegalmente.
Hoy en día, la declaración de ilegalidad de la detención no produce estas consecuencias. En
efecto, el imputado ilegalmente detenido no es puesto de inmediato en libertad, ya que el
Ministerio Público puede igualmente formalizar la investigación e incluso pedir medidas
cautelares (art. 132 inc. 3º, 1ª parte). Además, no necesariamente la evidencia
incriminatoria será excluida en la audiencia de preparación de juicio oral, pues la
declaración de ilegalidad de la detención no producirá el efecto de cosa juzgada en relación
con las solicitudes de exclusión de prueba (art. 132 inc. 3º, 2ª parte).
Lo anterior resulta muy criticable, pues no se prevé ningún costo que el órgano persecutor
deba pagar por el hecho de haber sido el imputado ilegalmente detenido, quedando la
audiencia de control de la detención como un trámite sin mayor importancia. El único
efecto que actualmente produce la declaración de ilegalidad de la detención, es que no se
puede pedir ampliación de la detención (art. 132 inc. 3º), por lo que si, declarada ilegal la
detención del imputado, el Ministerio Público quiere formalizar la investigación y pedir
medidas cautelares, puede hacerlo de inmediato; de lo contrario, el imputado quedará en
libertad. En todo caso, este efecto de la declaración de ilegalidad de la detención,
consistente en la imposibilidad de solicitar ampliación de la detención, que es una novedad
introducida por la Ley Nº 20.253, era algo que antes de dicha ley ya se observaba en la
práctica de los juzgados de garantía.
En otro orden de ideas, hay que precisar que la falta de información al detenido de los
derechos que le asisten no convierte en ilegal su detención, porque en dicho caso lo único
que prevé la ley es el deber para el fiscal y el juez de informar al detenido sus derechos y
oficiar a la autoridad competente para que aplique las sanciones disciplinarias
correspondientes o se inicien las investigaciones penales que procedan (art. 136).
Finalmente, la declaración de ilegalidad de la detención no necesariamente significa que se
deba imputar al funcionario policial o al particular que practicó la detención, el delito de
detención ilegal (art. 148 CP) o el de detención arbitraria (art. 143 CP), respectivamente.
146
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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8. Audiencia de control de la detención
La existencia de esta audiencia es una aplicación de lo dispuesto en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, en cuyo artículo 7.6 se establece que si la detención
es ilegal, el juez debe ordenar la libertad del detenido, lo que, como hemos visto, no sucede
en Chile, porque el Ministerio Público puede igualmente formalizar la investigación y pedir
medidas cautelares. Conforme a dicha disposición, “toda persona privada de libertad tiene
derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora,
sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención
fueran ilegales…”. La contradicción normativa entre tal precepto y el artículo 132 inciso
tercero CPP es evidente, por lo que si se atribuyera rango constitucional a aquella
disposición en virtud de lo previsto en el artículo 5° inciso segundo CPR, podría verse aquí
una inconstitucionalidad 158.
La audiencia de control de la detención es aquella en que el detenido es presentado ante el
juez competente, dentro de las veinticuatro horas siguientes al momento de la detención. En
ocasiones resulta difícil cumplir con esta exigencia, por motivos geográficos, especialmente
cuando la detención se practica en lugares muy distantes del territorio jurisdiccional del
juez de garantía que dictó la orden. Esto llevó a que, en la práctica, durante mucho tiempo
se realizaran controles de detención “en el camino”, mientras el imputado era conducido
por la policía al juzgado de garantía competente. La Ley Nº 20.074 introdujo una
modificación en esta materia, permitiendo que la audiencia de control de la detención se
realice no sólo en el juzgado de garantía del que emanó la orden, sino también en el del
lugar en que se practicó la detención, siempre que ambos lugares sean asiento de Cortes de
Apelaciones diversas (art. 70 inc. 2º).
La finalidad de esta audiencia es que el juez se informe de la identidad del detenido y de las
circunstancias de su detención. Previo debate, el juez resuelve, declarando la detención
ajustada a derecho o ilegal. Tanto en uno como en otro caso, si el juez estima que no se ha
informado al detenido sobre sus derechos, le informará sobre ellos y oficiará a las
autoridades competentes, a fin de que apliquen las sanciones disciplinarias pertinentes o se
inicien las investigaciones penales que procedan (art. 136).
Existe una corriente jurisprudencial minoritaria que afirma que únicamente puede ser
controlada la detención cuando se debe a flagrancia y no a una orden judicial, ya que si el
juez la ha ordenado, ha estimado que había motivos legítimos para ello. Sin embargo,
mayoritariamente se afirma, con razón, que no resulta procedente hacer tal distingo y que
toda detención es controlable, se deba a flagrancia o a orden judicial. El artículo 7° del
Pacto de San José de Costa Rica, en sus números 5 y 6, no efectúa ninguna distinción al
respecto. Una detención por orden podría estimarse ilegal no sólo por la forma en que se
llevó a cabo (por ejemplo, por no haberse intimado la orden, por haberse excedido el plazo
de duración, etc.), sino también por considerarse que no era procedente su dictación (por
ejemplo, porque los antecedentes invocados por el fiscal en su solicitud telefónica no
existían o no eran creíbles).
158
Ibidem, p. 492.
147
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En la práctica, el desarrollo jurisprudencial ha llevado a que el juez de garantía se imponga
de las circunstancias de la detención por el relato que realiza el fiscal en esta audiencia. Es
él quien establece los hechos para, a continuación, debatir sobre la legalidad del
procedimiento. Sin embargo, quien mejor conoce las circunstancias de la detención es el
propio imputado (lo usual es que el fiscal ni siquiera se haya encontrado en el lugar de la
detención). Pero como, al parecer, se cree que el imputado podría mentir en su defensa, la
relación de los hechos la hace el fiscal. Según mi opinión, entonces, al menos se debería
exigir al Ministerio Público y a la policía el máximo celo en el cumplimiento de las
formalidades legales. Por ejemplo, si el fiscal indica en la audiencia, que el dueño de la
casa en la que se encontraba el imputado permitió el ingreso de la policía para detenerlo, el
juez debería ser exigente para verificar que exista una constancia del consentimiento
expreso (arts. 205 y 216).
8.1. Quiénes intervienen en la audiencia de control de detención
Las personas que necesariamente deben intervenir en esta audiencia son el fiscal (o el
abogado asistente del fiscal) y el imputado. Es posible que el defensor no esté, pues no es
obligatoria su presencia para la realización del control de la detención, pero sí lo es para
que se pueda formalizar la investigación y se puedan decretar medidas cautelares.
El texto del artículo 132 ha sufrido modificaciones con las Leyes Nº 20.074 y N° 20.253.
La Ley Nº 20.074 reformó su inciso primero, agregando la frase “…o el abogado asistente
del fiscal…”, a fin de que en esta audiencia no fuera imprescindible que interviniera el
fiscal, sino que también pudiera hacerlo, en su lugar, el abogado asistente del fiscal, para
hacer así más ágil la persecución penal. El problema fue que esta ley únicamente modificó
el inciso primero, mientras que el inciso segundo permaneció intacto, el cual aludía a la
posibilidad de formalizar la investigación y pedir medidas cautelares, y sólo hacía alusión
al fiscal. Esto derivó en que en la práctica, en general, los jueces de garantía permitían a los
abogados asistentes de fiscal intervenir en el control de la detención, pero no que
formalizaran la investigación y pidieran medidas cautelares, de forma tal que no se
alcanzaba el objetivo perseguido con la reforma. La Ley Nº 20.253 modificó el inciso
segundo del artículo 132, el cual ahora menciona, además del fiscal, al abogado asistente
del fiscal que actúe expresamente facultado por aquél, con lo que el problema se ha
solucionado.
8.2. Resolución del juez de garantía
La resolución del juez de garantía puede declarar legal la detención, o declararla ilegal.
i) Declaración de legalidad de la detención
Si el juez de garantía declara legal la detención, hay que distinguir según si el fiscal o su
abogado asistente cuentan con antecedentes necesarios o no (pensando más en las medidas
cautelares que en la formalización de la investigación, porque para formalizar no es
necesario contar con ellos).
148
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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a) Si cuentan con antecedentes necesarios y además está presente el defensor, entonces
podrá formalizar la investigación y pedir medidas cautelares (art. 132 inc. 2º, 1ª parte). De
este modo, la audiencia de control de la detención se convierte en o enlaza con una
audiencia de formalización de la investigación.
¿Está obligado el Ministerio Público a formalizar la investigación en este caso?
Aparentemente existe, por su redacción, una contradicción entre el artículo 132 inciso
segundo primera parte y el artículo 230 inciso primero, porque la primera disposición
parece establecer un deber de formalizar la investigación (“…procederá directamente a
formalizar la investigación…”), mientras que la segunda señala que es una facultad del
fiscal (“…cuando considerare oportuno…”). En la práctica se acepta que el Ministerio
Público no está obligado a formalizar la investigación, ni en éste ni en ningún otro caso 159.
Con todo, debe reconocerse que si la detención se ha debido a que el fiscal ha conseguido
una orden judicial, éste debería tener muy buenas razones para decidir no formalizar la
investigación.
b) Si no es así, el Ministerio Público podrá pedir ampliación de la detención hasta por tres
días, con el fin de preparar su presentación (art. 132 inc. 2º, 2ª parte) 160. El juez de garantía
accederá a dicha petición “cuando estimare que los antecedentes justifican esa medida” (art.
132 inc. 2º, parte final). Esto último dependerá, por un lado, de la relación que exista entre
las diligencias faltantes y la privación de libertad del imputado, en el sentido de que para
que aquéllas se realicen sea necesario que ésta se mantenga, y por otro, de la posibilidad de
que a futuro se decrete la prisión preventiva, pues no parece razonable que se prolongue la
detención para pedir en su momento otra medida cautelar menos lesiva, como las del
artículo 155. En realidad, lo que el juez hará será aplicar la lógica de la relación costobeneficio, propia del principio de proporcionalidad.
Existe una corriente jurisprudencial que plantea que la ampliación de la detención para que
el fiscal o el abogado asistente del fiscal preparen su presentación, sólo procedería en los
casos de flagrancia, pues sólo en ellos parece razonable y entendible que el Ministerio
Público no cuente en la audiencia de control de detención con todos los antecedentes
necesarios para formalizar y fundar una petición de prisión preventiva. En las hipótesis de
detención por orden judicial, en cambio, no sería procedente, porque si ya se decretó una
orden judicial, es porque existen antecedentes para formalizar y pedir medidas cautelares.
En todo caso, debe reconocerse que la ley no efectúa ningún distingo y que también existe
jurisprudencia que acepta la ampliación de la detención en los casos de orden judicial.
Una vez cumplido el plazo de detención ampliado, el Ministerio Público procederá, si lo
estima pertinente, a formalizar la investigación y a pedir medidas cautelares.
ii) Declaración de ilegalidad de la detención
Si la detención se declara ilegal, significa que el imputado nunca debió haber sido traído
detenido a la presencia del juez. Antes de la Ley Nº 20.253, en estos casos, algunos
planteaban que el detenido quedaba en libertad inmediata y que el Ministerio Público no
159
Salvo la situación especial del artículo 186.
Existen excepciones en las que este plazo puede ser mayor. Por ejemplo, si se trata de detenidos a quienes
se impute la comisión de alguno de los delitos previstos en la Ley Nº 20.000, sobre tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas, dicho plazo puede ampliarse hasta cinco días (art. 39).
160
149
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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podía aprovechar ese momento para formalizar la investigación y pedir medidas cautelares,
de modo que si quería hacerlo, debía solicitar que se citara a todos los intervinientes a una
audiencia para tal efecto. Ello, porque se afirmaba que en estas hipótesis el imputado no se
encontraba en el caso previsto en el artículo 132, por lo que era aplicable lo dispuesto en el
artículo 231. Hoy, tras la modificación hecha por la Ley Nº 20.253, como ya lo vimos, a
pesar de que la detención sea declarada ilegal, el Ministerio Público puede formalizar la
investigación y pedir medidas cautelares, y dicha declaración no produce efecto de cosa
juzgada en relación con las solicitudes de exclusión de prueba que se formulen en la
audiencia de preparación del juicio oral, por lo que prácticamente no existe ningún costo
negativo para la persecución penal (art. 132 inc. 3º).
8.3. Impugnación de la resolución del juez de garantía
Durante mucho tiempo el Ministerio Público intentó impugnar la resolución que declaraba
la ilegalidad de la detención, por la vía del recurso de apelación. Conforme al artículo 370,
sólo son apelables las resoluciones dictadas por el juez de garantía: a) cuando pusieren
término al procedimiento, hicieren imposible su prosecución o la suspendieren por más de
treinta días, y b) cuando la ley lo señalare expresamente. La mayoría de la jurisprudencia
entendía que, siendo éstos los supuestos de procedencia de la apelación, no era admisible el
recurso cuando se intentaba contra la resolución que declaraba ilegal la detención, pues no
ponía término al procedimiento (ya que el fiscal podía seguir investigando e incluso
formalizar, en una nueva audiencia), no lo suspendía, no hacía imposible su prosecución y
tampoco era un caso expresamente contemplado en la ley 161. No obstante, algunas Cortes
de Apelaciones consideraban procedente el recurso de apelación en estos casos,
interpretando ampliamente (y a mi juicio, incorrectamente) la frase “hicieren imposible su
prosecución”, pues señalaban que cuando el juez de garantía declaraba ilegal la detención
se producía, en los hechos, una imposibilidad material de la prosecución del procedimiento,
ya que en la audiencia de preparación del juicio oral lo más probable era que se excluyera
la evidencia recopilada producto de la detención, por ser ilícita (art. 276 inc. 3º), con lo cual
las posibilidades de éxito de la persecución decaían considerablemente hasta su
desaparición 162. Esta discusión terminó con la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.253, ya
que incorporó el artículo 132 bis, que expresamente concedió al fiscal o al abogado
asistente del fiscal 163 la posibilidad de apelar de esta resolución, pero sólo en el caso de
ciertos delitos, cuyo listado actual, tras la modificación hecha por la Ley N° 21.212, es el
siguiente: delitos establecidos en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 390 bis,
390 ter, 391, 433, 436 y 440 del Código Penal, en las Leyes N° 17.798 y N° 20.000 que
tengan penas de crimen o simple delito, y delitos de castración, mutilaciones y lesiones
contra miembros de Carabineros, de la Policía de Investigaciones y de Gendarmería, en el
161
En este sentido, véase la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 24 de septiembre de 2007,
dictada en causa rol N° 2075-2007.
162
Entre otras sentencias, puede verse la de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 8 de mayo de 2006,
dictada en causa rol N° 798-2006.
163
Durante la tramitación de la Ley Nº 20.253, el Tribunal Constitucional señaló que la frase “será apelable
por el fiscal o el abogado asistente del fiscal”, contenida en el artículo 132 bis, es constitucional, siempre que
se entienda que ella no obsta a que los demás intervinientes en el proceso penal puedan ejercer el mismo
derecho (por ejemplo, el querellante). Dicha interpretación no es compartida por el Ministerio Público (oficio
del Fiscal Nacional Nº 176, de 26 de marzo de 2008).
150
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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ejercicio de sus funciones. La decisión de si se trata o no de alguno de estos delitos le
compete al juez; es la calificación jurídica que éste considere correcta la decisiva, no la que
invoque el Ministerio Público 164.
Es necesario destacar que no se contempló la posibilidad de apelar contra la resolución
contraria, es decir, la que declara legal la detención, con lo cual se perjudicó al imputado y
quedó de manifiesto, una vez más, el espíritu represivo que inspiró a la Ley Nº 20.253.
En todo caso, si la declaración de ilegalidad de la detención no impide formalizar la
investigación ni pedir medidas cautelares, ni tampoco produce efecto de cosa juzgada en
relación con las solicitudes de exclusión de prueba que se hagan en la audiencia de
preparación del juicio oral, en principio, no se advierten razones para entender por qué la
ley introdujo la posibilidad de apelar contra esta resolución 165.
8.4. Amparo ante el juez de garantía
En el antiguo Código de Procedimiento Penal se encontraba una extensa regulación del
llamado recurso de amparo (arts. 306 a 317 bis), que consagra el artículo 21 de la
Constitución. En el Código Procesal Penal no hay una regulación semejante, por lo que
cabe preguntarse a qué regulación se sujeta la tramitación de la acción constitucional de
amparo. Existe sobre el particular un auto acordado de la Corte Suprema, de 19 de
diciembre de 1932, pero no regula todo lo relativo al procedimiento a que se sujeta dicha
acción, y era el Código de Procedimiento Penal el que llenaba los vacíos. Por ejemplo, el
plazo para apelar de la resolución de la Corte de Apelaciones que acoge o rechaza la acción
no se contempla en el auto acordado, sino en el artículo 316 del Código de Procedimiento
Penal, plazo que es de veinticuatro horas. Actualmente, prima en la jurisprudencia la idea
de que es el Código Procesal Penal el supletoriamente aplicable en lo que el auto acordado
no prevea, por lo que el plazo para apelar sería de cinco días, ya que ese es el plazo que se
contempla en el artículo 366 CPP para la apelación. Sin embargo, también se podría
sostener que el plazo sigue siendo el que consagra el Código de Procedimiento Penal, ya
que éste nunca ha sido derogado expresamente, y algunas disposiciones suyas (como la que
consagra el plazo para apelar contra la resolución que falla la acción de amparo) no son
incompatibles con el nuevo sistema procesal penal, por lo que tampoco podría afirmarse
que tales disposiciones han sido tácitamente derogadas.
Sin perjuicio de lo anterior, el Código Procesal Penal establece que “toda persona privada
de libertad tiene derecho a ser conducida sin demora ante el juez de garantía, con el objeto
de que examine la legalidad de su privación de libertad y, en todo caso, para que examine
las condiciones en que se encontrare, constituyéndose, si fuere necesario, en el lugar en que
ella estuviere. El juez podrá ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que
fueren procedentes” (art. 95 inc. 1º). Es importante que exista esta disposición, ya que
164
En este sentido, véase la sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de 1 de abril de 2015,
dictada en causa rol N° 433-2015.
165
HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, “La detención declarada ilegal y sus consecuencias sobre las medidas
cautelares y el régimen de exclusión de la prueba”, en Defensoría Penal Pública, Extensión Nº 3, mayo 2010,
Seminario “Agenda corta antidelincuencia”, p. 33.
151
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plasma en un texto legal lo consagrado como garantía en el Pacto de San José de Costa
Rica. De este modo, el legislador permite, en el caso de personas privadas de libertad que
no sean conducidas ante el juez de garantía, que cualquier persona en su nombre se acerque
a dicho juez y le informe de la situación, ante lo cual éste deberá ordenar que el privado de
libertad sea traído a su presencia o constituirse en el lugar en que se encuentra (art. 95 inc.
2º).
Por lo tanto, la persona que se encuentra privada de libertad tiene a su disposición dos
mecanismos tendientes a controlar que la afectación de su libertad personal sea legítima: la
acción constitucional de amparo (art. 21 CPR) y el amparo ante el juez de garantía (art. 95
CPP).
I. La prisión preventiva
Esta materia se encuentra regulada en el Libro I, Título V, Párrafo 4º “Prisión Preventiva”,
entre los artículos 139 y 153 del Código Procesal Penal.
1. Concepto
Puede definirse la prisión preventiva como la privación de libertad del imputado, por
tiempo indefinido, mediante resolución judicial, a solicitud del Ministerio Público o del
querellante, una vez formalizada la investigación, para asegurar los fines del procedimiento,
la seguridad del ofendido o de la sociedad (arts. 139 y 140).
Dentro del catálogo de medidas cautelares personales que el Código contempla, la prisión
preventiva es de última ratio, es decir, debe utilizarse sólo cuando las demás medidas
fueren consideradas insuficientes (art. 139 inc. 2º).
2. Requisitos para decretarla
Los requisitos que deben concurrir para que se decrete la prisión preventiva están
enunciados en el artículo 140, conforme al cual debe haberse formalizado la investigación,
haberse solicitado por el fiscal o el querellante y haberse acreditado por el solicitante el
supuesto material y la necesidad de cautela.
a) Que se haya formalizado la investigación
De la lectura del encabezado del artículo 140 se desprende que para que se pueda decretar
la prisión preventiva se requiere, en primer lugar, que se haya formalizado la investigación.
La misma idea se extrae del artículo 230 inciso segundo.
b) Que se solicite
Este requisito también se extrae del encabezado del artículo 140, por lo que el juez de
garantía no puede decretar de oficio la medida cautelar. Sólo puede ser solicitada por el
Ministerio Público o por el querellante, no así por la víctima que no se ha querellado.
152
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c) Que se acredite el supuesto material y la necesidad de cautela
Este requisito, que también se extrae del encabezado del artículo 140, es importante, porque
el juez de garantía deberá fundar la resolución que decrete o rechace esta medida cautelar,
fundamento que recaerá precisamente en los antecedentes que el solicitante invoca para
acreditar el supuesto material y la necesidad de cautela (arts. 36 y 143).
c.1)
El supuesto material [art. 140 letras a) y b)] (fumus boni iuris)
El solicitante debe acreditar que existen antecedentes que justificaren la existencia del
delito que se investigare [letra a)] y que existen antecedentes (los mismos u otros) que
permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación en el delito
como autor, cómplice o encubridor [letra b)]. Esto significa que debe demostrar la
existencia de cargos serios, a través de la mención de dichos antecedentes. Según mi
opinión, para evaluar la seriedad de los antecedentes, el juez debe considerar dos aspectos:
i) material: o sea, la cantidad y la calidad de esos antecedentes.
ii) legal: es decir, que los antecedentes no hayan sido obtenidos con vulneración de
garantías, pues no tiene sentido decretar una medida cautelar fundada en evidencia que será
excluida como prueba en la audiencia de preparación de juicio oral por ilicitud de la misma
(art. 276 inc. 3º) 166.
No existe claridad acerca del estándar probatorio que se debe alcanzar para estimar
cumplido este requisito (antecedentes que justifiquen el delito y que permitan presumir
fundadamente la participación). Algunos sostienen que lo que se requiere es que los
antecedentes permitan prever que se llevará adelante un juicio en el que la prueba será
examinada detenidamente y valorada en la sentencia, juicio en el que habrá buena
probabilidad de obtener una condena 167. Otros exigen que los antecedentes permitan
obtener un elevado grado de convencimiento acerca de la existencia del delito y de la
participación del imputado en él 168. Otros señalan, a partir de la constatación de que al
aludir al delito la ley exige que los antecedentes lo justifiquen, en tanto que al referirse a la
participación requiere que los antecedentes permitan presumirla fundadamente, que el
estándar sería más elevado en lo concerniente al hecho que en lo relativo a la
participación 169.
166
En este sentido, véase HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, “La exclusión de la prueba ilícita en el nuevo
proceso penal chileno”, en Colección de Investigaciones Jurídicas de la Escuela de Derecho de la
Universidad Alberto Hurtado, Nº 2, año 2002, pp. 87-89. Similar, MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, en
MIRANDA ESTRAMPES / CERDA SAN MARTÍN, / HERMOSILLA IRIARTE, Práctica de la prueba en el juicio oral.
Su valoración y el estándar del “más allá de toda duda razonable”, pp. 302-305.
167
Así, DUCE / RIEGO, Proceso Penal, p. 252.
168
Cfr. CASTRO JOFRÉ, Javier, Introducción al derecho procesal penal chileno, 2ª edición, Legal Publishing,
Santiago, 2008, p. 294, poniendo énfasis en el peso de los antecedentes que se invocan.
169
Así, HORVITZ LENNON / LÓPEZ MASLE, Derecho Procesal Penal Chileno, tomo I, p. 401; MATURANA
MIQUEL / MONTERO LÓPEZ, Derecho Procesal Penal, tomo I, p. 492; CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo, Manual
del sistema de justicia penal, Librotecnia, Santiago, 2010, p. 372.
153
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Por otra parte, existe discusión acerca del significado de la voz delito en la letra a) del
artículo 140 CPP. Para algunos, dicho vocablo debe entenderse como una alusión a un
hecho típico, sin que interese examinar que éste sea, además, antijurídico y culpable 170.
Para otros, tal locución debe ser entendida en un sentido técnico, como una referencia a un
hecho que reúna todos los elementos para ser considerado un delito, esto es, la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad 171. Según mi opinión, dicho término debería ser entendido
en un sentido técnico, ya que comprenderlo sólo como un hecho típico implicaría infringir
lo dispuesto en el artículo 5° CPP, que ordena interpretar restrictivamente las disposiciones
que autorizan afectar derechos del imputado. Incluso, me parece que debería exigirse
también la punibilidad del delito 172, porque carecería de sentido que se pudiera imponer la
prisión preventiva en un proceso seguido por un hecho que, aunque se acredite, no pueda
sancionarse. La definición legal de delito del artículo 1° CP sirve de apoyo a esta
afirmación, ya que la exigencia allí contenida, de que la acción u omisión voluntaria esté
penada por la ley, permite entender incluida la punibilidad.
Ahora bien, la calificación jurídica de los hechos y de la participación compete al juez y no
al Ministerio Público. En la práctica, cuando el fiscal formaliza la investigación y pide
medidas cautelares, suele mencionar una determinada calificación jurídica, pero no es ésta
la que el juez considerará, sino la que estime pertinente de acuerdo con los antecedentes
suministrados.
Por otra parte, lo que exige el artículo 140 es acreditar que existan antecedentes, por lo que
no cabe fundar la solicitud (ni tampoco la resolución que recae sobre ella) en presunciones
legales. Por ejemplo, no podría el Ministerio Público invocar la presunción de autoría de
tentativa de robo del artículo 444 CP si se sorprende a una persona ingresando a una casa
por la ventana, pues lo único que se presume es la inocencia del imputado, de modo que se
requiere de antecedentes que la desvirtúen. En todo caso, claro está, esto no obsta a que el
juez pueda fundar su resolución sobre indicios.
c.2) La necesidad de cautela [art. 140 letra c)] (periculum in mora)
La necesidad de cautela se traduce en que la prisión preventiva se estime indispensable para
asegurar el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación o para velar por
la seguridad de la sociedad o del ofendido, supuestos a los que la Ley Nº 20.253 agregó el
peligro de fuga del imputado, adición que eliminó definitivamente la posibilidad de
interpretar el peligro para la sociedad como peligro de fuga. Analicemos a continuación
cada una de las hipótesis.
170
En este sentido, NÚÑEZ VÁSQUEZ, Cristóbal, Tratado del proceso penal y del juicio oral, tomo I,
Introducción al estudio del proceso penal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, p. 304.
171
Así, HORVITZ LENNON / LÓPEZ MASLE, Derecho Procesal Penal Chileno, tomo I, p. 405; MATURANA
MIQUEL / MONTERO LÓPEZ, Derecho Procesal Penal, tomo I, p. 492; CERDA SAN MARTÍN, Manual del
sistema de justicia penal, p. 372.
172
Cfr. ROXIN, Derecho Procesal Penal, p. 259, quien aludiendo al requisito de la prisión preventiva
consistente en que exista “sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible”, según el § 112
de la Ordenanza Procesal Penal alemana, exige que “estén presentes todos los presupuestos de la punibilidad
y de la perseguibilidad”.
154
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c.2.1.) Prisión preventiva indispensable para el éxito de la investigación
Dispone el código que “se entenderá especialmente que la prisión preventiva es
indispensable para el éxito de la investigación cuando existiere sospecha grave y fundada
de que el imputado pudiere obstaculizar la investigación mediante la destrucción,
modificación, ocultación o falsificación de elementos de prueba; o cuando pudiere inducir a
coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de
manera desleal o reticente” (art. 140 inc. 2º). En su redacción original, la parte transcrita de
la disposición no contemplaba la voz “especialmente”, adverbio que fue incorporado por la
Ley Nº 20.074 con dos fines: por un lado, aclarar que las situaciones que se mencionan no
son las únicas en las que la prisión preventiva puede estimarse indispensable para el éxito
de la investigación, y por otro, limitar la libertad de los jueces en la apreciación de estas
circunstancias, para incentivarles a decretar la prisión preventiva en los casos señalados.
La justificación del hecho de que se pueda imponer la prisión preventiva en esta hipótesis
de necesidad de cautela está en asegurar los fines del procedimiento, por lo que, en
principio, parecería legítima su previsión por parte del legislador. Pero la medida debería
durar el tiempo estrictamente necesario para poder asegurar la evidencia, tras lo cual el
imputado debería quedar en libertad. Además, el peligro para el éxito de la investigación
tiene que ser concreto, porque deben precisarse las determinadas diligencias que corren
riesgo 173.
En todo caso, bien podría cuestionarse la legitimidad de este supuesto de necesidad de
cautela, ya que, en general, el Estado cuenta con medios idóneos para evitar que el
imputado destruya material probatorio 174. No es casual que el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (art. 9° N° 3) y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (art. 7° N° 5) no hagan alusión alguna a esta hipótesis y que sólo se refieran al
peligro de fuga del imputado.
c.2.2.) Libertad del imputado peligrosa para la seguridad del ofendido
Se entenderá que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro por la libertad del
imputado cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que éste
realizará atentados en contra de aquél, o en contra de su familia o de sus bienes (art. 140
inc. quinto).
Llama la atención la referencia legal a los bienes del ofendido, porque puede parecer algo
desproporcionado que se permita decretar la prisión preventiva ante el peligro de un mal
que no recae sobre personas, sino sobre cosas. Además, es curioso constar que esto es una
novedad del Código Procesal Penal, ya que el Código de Procedimiento Penal no contenía
alguna alusión semejante (art. 363) 175.
173
Cfr. MATURANA MIQUEL / MONTERO LÓPEZ, Derecho Procesal Penal, tomo I, p. 439.
Así, BINDER, Introducción al Derecho Procesal Penal, p. 199.
175
En este sentido, DUCE / RIEGO, Proceso Penal, p. 256.
174
155
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Al igual que en el caso anterior, la redacción original era distinta, pues ésta aludía a
atentados “graves”, adjetivo que fue eliminado por la Ley Nº 20.074 para ampliar el
supuesto de procedencia de la prisión preventiva. Con la actual regulación, aunque no sea
grave el atentado que se presuma pueda realizar el imputado contra la víctima, su familia o
sus bienes, la necesidad de cautela se verificaría.
Como lo vimos más arriba, según un sector de la doctrina, esta hipótesis de necesidad de
cautela podría reconducirse en forma indirecta a fines del procedimiento, incluyendo dentro
de éstos la prevención del hecho objeto del proceso, por lo que también podría considerarse
legítima su inclusión en la regulación de la prisión preventiva.
c.2.3.) Libertad del imputado peligrosa para la seguridad de la sociedad
A diferencia de las dos hipótesis anteriores de necesidad de cautela, la ley no explica lo que
significa el peligro para la seguridad de la sociedad. Solo señala que para estimar si la
libertad del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad de la sociedad, el tribunal
deberá considerar especialmente alguna de las siguientes circunstancias: la gravedad de la
pena asignada al delito; el número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos;
la existencia de procesos pendientes, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla (art.
140 inc. 3º).
Antes de la modificación que a esta disposición hizo la Ley Nº 20.253, se incluían también
otros criterios: el hecho de encontrarse el imputado sujeto a alguna medida cautelar
personal, en libertad condicional o gozando de algunos de los beneficios alternativos a la
ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad que contemplaba la ley, y la
existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a
la gravedad de los delitos de que trataren, criterios que hoy se encuentran recogidos en el
inciso cuarto como supuestos en los que se entenderá especialmente que la libertad del
imputado constituye peligro para la seguridad de la sociedad. Conforme a la actual
redacción de este último inciso, se entenderá especialmente que la libertad del imputado
constituye un peligro para la seguridad de la sociedad, cuando los delitos imputados tengan
asignada pena de crimen en la ley que los consagra; cuando el imputado hubiere sido
condenado con anterioridad por delito al que la ley señale igual o mayor pena, sea que la
hubiere cumplido efectivamente o no; cuando se encontrare sujeto a alguna medida cautelar
personal, como orden de detención judicial pendiente u otras (para estos efectos, se indica
en el inciso final del artículo 140, que “sólo se considerarán aquellas órdenes de detención
pendientes que se hayan emitido para concurrir ante un tribunal, en calidad de imputado”,
lo que no es necesario que la ley aclare, porque las órdenes de detención siempre dicen
relación con el imputado; si se trata de otra persona, como quien es apremiado por no
concurrir a declarar como testigo o por no pagar pensión alimenticia, corresponde dictar
orden de arresto), en libertad condicional o cumpliendo alguna de las penas sustitutivas a la
ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad contempladas en la ley. Como se
comprenderá, y por reprochable que parezca, el fin buscado por el legislador con la
incorporación de este inciso cuarto es, nuevamente, limitar la libertad del juez en la
apreciación de los supuestos de peligro para la seguridad de la sociedad, de manera que su
discrecionalidad para ponderar los hechos parece ser menor. No obstante, se trata de meros
criterios referenciales, ya que, según la Constitución, no pueden existir delitos
156
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inexcarcelables y es sólo el juez quien puede ordenar la prisión preventiva si le parece que
ella es necesaria para la investigación o para la seguridad del ofendido o de la sociedad (art.
19 N° 7 letra e CPR) 176.
En este inciso cuarto, el hecho de que los delitos atribuidos tengan asignada pena de crimen
en la ley que los consagra, y el hecho de que el imputado hubiere sido condenado con
anterioridad por delito al que la ley señale igual o mayor pena, sea que la hubiere cumplido
efectivamente o no, son criterios nuevos, incorporados por la Ley Nº 20.253, para entender
especialmente que la libertad del imputado constituye un peligro para la seguridad de la
sociedad.
En un análisis crítico de esta regulación, podemos afirmar, especialmente tomando en
cuenta que la Ley Nº 20.253 ha incorporado al peligro de fuga como una hipótesis de
necesidad de cautela distinta del peligro para la seguridad de la sociedad (por lo que ya no
pueden interpretarse los criterios de peligro para la seguridad de la sociedad, simplemente,
como demostrativos de peligro de fuga), que el legislador ha reconocido expresamente la
asunción de un criterio peligrosista (peligro de comisión de delitos por parte del imputado)
para decretar la prisión preventiva, sin apuntar a los fines del procedimiento, sino a fines
materiales de prevención propios de la pena. Se intenta controlar la comisión de delitos a
través del proceso penal, constituyendo la prisión preventiva una suerte de pena anticipada,
que se impone a alguien que, en teoría, es considerado inocente mientras no exista una
condena firme. Además, los supuestos en los que el legislador ordena considerar la libertad
del imputado peligrosa para la seguridad de la sociedad son tantos, que resulta difícil seguir
sosteniendo que la prisión preventiva sea una medida de última ratio.
Con todo, un sector de la doctrina defiende la posibilidad de vincular el peligro de comisión
de nuevos delitos con fines del procedimiento, señalando que “la reiteración delictiva
también puede frustrar las expectativas de una sentencia de condena que pretenda dictarse
por el primer delito cometido, razón por la que lo cierto es que dicha posible reiteración
crea una situación cautelable […]. [L]a reiteración delictiva solamente puede ser un
presupuesto de la prisión provisional en los casos en que efectivamente dicha reiteración
vaya a producir la frustración de esa sentencia, básicamente porque el nuevo delito
provoque situaciones irreversibles, o bien que hacen ilusoria la primera condena que llegue
a dictarse” 177.
Alguna doctrina ha afirmado que es posible otorgar al peligro para la seguridad de la
sociedad un contenido distinto del peligro de comisión de nuevos delitos, entendiéndolo
como un peligro de afectación de la legitimidad del sistema penal, pérdida de confianza del
público en el sistema o alarma pública. Conforme a esto, podría decretarse la prisión
preventiva a pesar de que no exista peligro de reiteración de delitos, cuando la libertad del
176
En este sentido, véanse las sentencias de la Corte Suprema, de 13 de enero de 2009, en causa rol N° 1922009, y de 10 de septiembre de 2014, en causa rol N° 23.772-2014.
177
NIEVA FENOLL, Jordi, Fundamentos de Derecho Procesal Penal, Edisofer – B de F, Buenos Aires, 2012, p.
190.
157
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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imputado pueda producir en la sociedad un impacto que deslegitime al sistema y crear una
insatisfacción que lleve a que mediante una ley se prive a los jueces de sus facultades 178.
En todo caso, se conciba el peligro para la seguridad de la sociedad como un peligro de
comisión de delitos o se lo considere como un peligro de afectación de la legitimidad del
sistema penal, lo cierto es que en uno u otro caso se está yendo contra el sistema
interamericano de derechos humanos 179. En efecto, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos ha sostenido que sólo son fundamentos legítimos de la prisión
preventiva “los peligros de que el imputado intente eludir el accionar de la justicia o de que
intente obstaculizar la investigación judicial 180.
c.2.4.) Peligro de fuga
El artículo 140 letra c) contempla como último supuesto de necesidad de cautela el peligro
de que el imputado se fugue, sin establecer mayor regulación al respecto, lo que fue
incluido por la Ley Nº 20.253.
Su incorporación trae aparejado un posible problema de constitucionalidad, ya que no
aparece mencionado en el artículo 19 Nº 7 letra e) CPR dentro de los supuestos que
habilitan para decretar la prisión preventiva. No obstante, es dudoso que la inclusión de esta
hipótesis de necesidad de cautela sea realmente inconstitucional, porque como ya lo vimos,
ella aparece consagrada en tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Chile y que se encuentran vigentes, por lo que forma parte del bloque de constitucionalidad
(art. 5° inc. 2° CPR).
Con todo, el mayor problema que trae aparejada la consagración autónoma de este supuesto
de necesidad de cautela, es que impide interpretar el peligro para la seguridad de la
sociedad como peligro de fuga del imputado 181.
Además, a diferencia de lo que sucede en otras legislaciones y de lo que ocurre con los
otros supuestos de necesidad de cautela en el Código Procesal Penal, la ley no señala
criterios que los jueces deban considerar para estimar que exista peligro de fuga en algún
caso concreto. En todo caso, en la doctrina se han propuesto algunos criterios para decidir
acerca del peligro de fuga del imputado, tales como el “arraigo en el país, determinado por
el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las
facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; la pena que se
espera como resultado del procedimiento; la importancia del daño resarcible y la actitud
178
En este sentido, DUCE / RIEGO, Proceso penal, p. 265.
Cfr. TRONCOSO, Max, “La prisión preventiva a la luz de la Convención Interamericana sobre Derechos
Humanos (CADH)”, en http://diarioconstitucional.cl/mostrararticulo.php?id=371&idautor=273, abril 2014:
“Entre las normas nacionales y las disposiciones internacionales, sobre la prisión preventiva, existe una
evidente contradicción”.
180
Véase el informe Nº 35/07 de la mencionada Comisión, párrafo 81. Como puede advertirse, lo que dicha
Comisión señala hace que también pueda considerarse ilegítima la prisión preventiva fundada en peligro para
la seguridad del ofendido.
181
Así, SALAS ASTRAIN, Problemas del proceso penal. Investigación, etapa intermedia y procedimientos
especiales, pp. 309 s.
179
158
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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que el imputado adopta, voluntariamente, frente a él; y el comportamiento del imputado
durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su
voluntad de someterse a la persecución penal” 182.
c.2.5) Excurso: Relación entre peligro para la seguridad de la sociedad y peligro de fuga.
Evolución histórica.
El peligro para la seguridad de la sociedad, como supuesto de procedencia de la prisión
preventiva, se incorporó por primera vez en el ordenamiento jurídico chileno en el Acta
Constitucional N° 3, de 1976, de la que pasó luego a la Constitución Política de 1980. En el
nivel legal, se introdujo en 1978 en el primer inciso del artículo 363 del Código de
Procedimiento Penal, cuyo tenor era el siguiente: “No se concederá la libertad provisional
al detenido o preso, cuando la detención o prisión sea considerada por el juez, en resolución
someramente fundada, como necesaria: […] c) para la seguridad de la sociedad, por haber
antecedentes graves de que tratará de eludir la acción de la justicia o continuará su
actividad delictiva”. Como puede advertirse, el rótulo “peligro para la seguridad de la
sociedad” incluía dos ideas distintas: peligro de fuga y peligro de reiteración delictiva.
En 1991, la Ley N° 19.047 modificó el artículo 363 del Código de Procedimiento Penal,
eliminando el contenido del peligro para la seguridad de la sociedad. A contar de entonces,
el significado de dicho supuesto de procedencia de la prisión preventiva quedó enteramente
abierto a la interpretación judicial. Pues bien, dado que aquella ley se dictó con la finalidad
de adecuar la legislación nacional a los tratados internacionales suscritos por Chile en
materia de derechos humanos, y que éstos, como hemos visto, no comprenden el peligro de
reiteración, sino sólo el de fuga, concordamos con Duce y Riego en que a contar de su
dictación, el peligro para la seguridad de la sociedad debió entenderse como peligro de fuga
del imputado 183.
El peligro para la seguridad de la sociedad, como supuesto de procedencia de la prisión
preventiva, fue recogido en el Código Procesal Penal sin alusiones a su contenido, por lo
que era razonable atribuirle el mismo significado que podía dársele en el Código de
Procedimiento Penal. Incluso, a mi juicio, aquél Código sugería que era precisamente éste
su alcance. En efecto, su artículo 146 permitía reemplazar por una caución económica la
prisión preventiva que había sido impuesta “para garantizar la comparecencia del imputado
al juicio y a la eventual ejecución de la pena”. Dado que su artículo 140 sólo mencionaba
como motivos de la prisión preventiva el peligro para la investigación, el peligro para la
seguridad del ofendido y el peligro para la seguridad de la sociedad, su puesta en relación
con el artículo 146 permitía concluir que este último supuesto significaba peligro de fuga
del imputado. Un sector de la doctrina estimaba posible reconducir el peligro para la
seguridad de la sociedad al peligro de fuga del imputado, afirmando que los criterios
previstos en la ley para estimar la libertad de éste como peligrosa para la seguridad de la
182
PASTOR, Daniel, “Las funciones de la prisión preventiva”, en Revista de Derecho Procesal Penal, 2006-1,
La injerencia en los derechos fundamentales del imputado, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2006, p.
135, quien señala que estos criterios han sido propuestos por Julio Maier y recogidos por las legislaciones de
varias provincias argentinas y muchos países latinoamericanos.
183
Así, DUCE / RIEGO, Proceso Penal, p. 259.
159
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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sociedad no eran sino elementos reveladores de un peligro de que no compareciera al
juicio 184.
Finalmente, la Ley N° 20.253, de 2008, incorporó expresamente al peligro de fuga como
hipótesis de procedencia de la prisión preventiva, por lo que a contar de entonces no se
puede entender de esa manera el peligro para la seguridad de la sociedad.
3. Excepción: principio de proporcionalidad
Aun cuando concurran los requisitos para decretar la prisión preventiva, mencionados en el
artículo 140, hay ciertos casos excepcionales en los que no resulta procedente su
imposición, a saber (art. 141):
a) Cuando el delito imputado estuviere sancionado únicamente con penas pecuniarias o
privativas de derechos [art. 141 letra a)]
El fundamento de este supuesto de improcedencia de la prisión preventiva radica en que si
el imputado resulta condenado, no estará privado de libertad, por lo que no parece que
tenga sentido la aplicación de esta medida cautelar. Esto guarda armonía con la regulación
de la citación, ya que, como lo vimos, en general, cuando el hecho atribuido al imputado es
una falta o un delito que la ley no castiga con pena privativa ni restrictiva de libertad, no se
pueden ordenar medidas cautelares personales, salvo la citación (art. 124).
b) Cuando se tratare de delitos de acción privada [art. 141 letra b)]
El fundamento de este caso está en que si bien en los delitos de acción privada hay un
interés público comprometido, es el interés privado el primordial, y esto último no sólo
condiciona el inicio de la persecución de dichos delitos a la interposición de una querella y
excluye la intervención del Ministerio Público, sino que también impide la aplicación de la
más lesiva de las medidas cautelares personales.
c) Cuando el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una pena privativa de
libertad [art. 141 letra c)]
El fundamento de esta hipótesis radica en que el imputado ya se encuentra privado de
libertad, por lo que la medida cautelar resulta innecesaria. En todo caso, si el cumplimiento
efectivo de la pena fuere a cesar, el fiscal o el querellante podrán solicitar la prisión
preventiva u otra medida cautelar personal anticipadamente, para que se aplique en cuanto
cese dicho cumplimiento, sin solución de continuidad.
184
En este sentido, MARÍN GONZÁLEZ, “Las medidas cautelares personales en el nuevo Código Procesal Penal
chileno”, p. 38. En cambio, MATURANA MIQUEL, “Prisión preventiva y libertad provisional; análisis desde
una perspectiva procesal constitucional en relación con las realidades del sistema acusatorio y del sistema
inquisitivo”, pp. 89-90, tras afirmar que le parecía correcta la concepción del peligro para la seguridad de la
sociedad como peligro de eludir la acción de la justicia, señalaba que “[e]l factor que debe concurrir es el de
presumir que continuará con su actividad delictiva”.
160
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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Sin embargo, a pesar de que se verifique uno de los supuestos de improcedencia de la
prisión preventiva, como contraexcepción, puede imponerse dicha medida en los siguientes
casos (art. 141 inc. 2º):
1) Cuando el imputado ha incumplido alguna medida cautelar personal del artículo 155.
2) Cuando el tribunal considere que el imputado pueda incumplir con su obligación de
permanecer en el lugar del juicio hasta su término y presentarse a los actos del
procedimiento como a la ejecución de la sentencia, inmediatamente que fuere requerido o
citado de conformidad con los artículos 33 y 123.
3) Cuando el imputado no concurra a la audiencia del juicio oral, resolución que se dictará
en la misma audiencia, a petición del fiscal o del querellante.
4. Tramitación de la solicitud
La prisión preventiva puede ser solicitada de dos maneras (art. 142):
a) Verbalmente: Esto puede hacerse en la audiencia de formalización de la investigación, en
la audiencia de preparación del juicio oral y en la audiencia de juicio oral (art. 142 inc. 1º).
b) Por escrito: Esto puede hacerse en cualquier momento de la investigación, una vez
formalizada, debiendo en tal caso el juez citar a una audiencia para que se debata en ella
sobre la procedencia de la medida cautelar y resolver en definitiva, concediéndola o
denegándola (art. 142 inc. 2º).
Consecuentemente, la petición de prisión preventiva siempre debe ser resuelta en audiencia,
en la cual la presencia del imputado y su defensor constituye un requisito de validez (art.
142 inc. 3°)
5. Revocación y sustitución
La prisión preventiva es siempre posible de ser revocada, de oficio o a petición de algún
interviniente, en cualquier momento del procedimiento (art. 144 inc. 1º). De la misma
manera, puede ser sustituida por alguna de las medidas cautelares del artículo 155 (art. 145
inc. 1º).
Antes de la Ley Nº 20.253, cuando la solicitud de revocación de la prisión preventiva
provenía del imputado, era necesario hacer una distinción. Si no habían transcurrido más de
dos meses desde el anterior debate oral en que se hubiera ordenado o mantenido la prisión
preventiva, el juez de garantía podía rechazar la solicitud de plano, o bien citar a una
audiencia a todos los intervinientes para debatir sobre el punto. Si habían transcurrido más
de dos meses, el juez de garantía estaba obligado a citar a una audiencia a los intervinientes
para debatir sobre la subsistencia de los requisitos que autorizaban la medida cautelar. Tras
la modificación hecha por la Ley Nº 20.253 al artículo 144 inciso segundo, la obligación
del juez de garantía de citar a una audiencia cuando han transcurrido más de dos meses
desde el anterior debate sobre el punto ya no existe, por lo que el tribunal, con
independencia de que haya transcurrido dicho tiempo, puede rechazar de plano la solicitud
o citar a los intervinientes a una audiencia para debatir sobre el punto. Esta modificación
legal es altamente criticable desde el punto de vista de los derechos del imputado, porque la
posibilidad de apelar contra la resolución que ordena o mantiene (o niega lugar o revoca) la
prisión preventiva está supeditada al hecho de que se dicte en una audiencia; en los demás
161
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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casos no es apelable (art. 149 inc. 1º). Si la petición del imputado preventivamente preso es
rechazada de plano, no cabe apelación –aunque sí, reposición 185–. Por lo tanto, podría un
imputado estar en prisión preventiva por mucho tiempo, sin que ningún tribunal tenga la
obligación de verificar la subsistencia de sus requisitos. Recién cuando hayan transcurrido
seis meses desde que se hubiere ordenado la medida o desde el último debate oral sobre el
punto, el tribunal estará obligado a citar de oficio a una audiencia para considerar su
cesación o prolongación (art. 145 inc. 2º).
Finalmente, cuando la prisión preventiva se hubiera impuesto o debiera ser impuesta
únicamente para garantizar la comparecencia del imputado al juicio y a la eventual
ejecución de la pena, se establece la posibilidad de su reemplazo por una caución
económica calificada como suficiente por el tribunal (art. 146). En el evento de rebeldía o si
el imputado se sustrae a la ejecución de la pena, la caución será ejecutada (art. 147).
6. Recursos
Ya hemos dicho que la resolución que ordena, mantiene, niega lugar o revoca la prisión
preventiva sólo es apelable si es dictada en una audiencia (art. 149 inc. 1º). Lo normal será
que dicha audiencia se realice en el juzgado de garantía. Sin embargo, cuando el imputado
está en prisión preventiva y la causa pasa a juicio oral, el acusado es puesto a disposición
del tribunal de juicio oral en lo penal (art. 281 inc. 2º), debiendo éste pronunciarse acerca
del mantenimiento o cesación de la prisión preventiva [art. 18 letra b) COT]. Esto ha
originado el problema de determinar si cabe o no apelación contra dicha resolución del
tribunal de juicio oral en lo penal, ya que el artículo 364 declara inapelables las
resoluciones de este tribunal. Algunos entienden que sí, a partir de lo dispuesto en el primer
inciso del artículo 149 186. Otros señalan lo contrario, dando primacía al artículo 364 187.
Conforme a lo señalado por el artículo 149 incisos segundo y tercero, existen dos formas de
apelación:
a) apelación escrita: Ésta es la regla general y se interpone dentro de los cinco días
siguientes a la notificación de la resolución impugnada (art. 366). Conforme a las reglas
generales, se concede en el solo efecto devolutivo (art. 368).
b) apelación verbal: Es la excepción. Se interpone en la misma audiencia y procede contra
la resolución que niega o revoca la prisión preventiva, tratándose de ciertos delitos
185
AGUILAR BAILEY, Marcelo, La prisión preventiva en el nuevo sistema procesal penal, La Ley, Santiago,
2004, pp. 173 s. En el mismo sentido, MINISTERIO PÚBLICO. FISCALÍA NACIONAL, Reforma Procesal Penal.
Instrucciones generales Nº 1 a 25, septiembre-noviembre 2000, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001,
pp. 315 s.
186
En este sentido, TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, “Las medidas cautelares”, en Revista de Derecho Procesal,
N° 20, 2005, p. 292; DUCE JULIO, Mauricio/ RIEGO RAMÍREZ, Cristián, La prisión preventiva en Chile:
análisis de los cambios legales y su impacto, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2011, p. 83;
AGUILAR ARANELA, Medidas cautelares personales y reales en el proceso penal, p. 88; MEDINA JARA,
Rodrigo / MORALES PALACIOS, Luis / DORN GARRIDO, Carlos, Manual de Derecho Procesal Penal, 2ª
edición, Lexis Nexis, Santiago, 2007, p. 303. En el mismo sentido, pueden verse, entre muchas otras
sentencias, las de la Corte de Apelaciones de Concepción, de 30 de enero de 2014, en causa rol N° 5-2014, y
de 14 de septiembre de 2009, en causa rol N° 109-2009.
187
Así, NÚÑEZ VÁSQUEZ, Tratado del proceso penal y del juicio oral, p. 316, y la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Chillán, de 29 de julio de 2014, en causa rol N° 187-2014.
162
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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especialmente graves (los establecidos en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390,
390 bis, 390 ter, 391, 433, 436 y 440 CP, en las leyes N° 17.798 y N° 20.000 y de los
delitos de castración, mutilaciones y lesiones contra miembros de Carabineros, de la Policía
de Investigaciones y de Gendarmería, en el ejercicio de sus funciones). En estos casos, el
imputado que es puesto a disposición del tribunal en calidad de detenido o se encuentra en
prisión preventiva no puede ser dejado en libertad mientras no se encuentre firme la
resolución que niega, sustituye o revoca la prisión preventiva.
En todo caso, además de la posibilidad de impugnar mediante el recurso de apelación la
resolución que ordena o mantiene la prisión preventiva, el imputado siempre tiene a su
disposición la acción constitucional de amparo del artículo 21 CPR, especialmente en
aquellos casos en que no puede apelar contra la resolución, como ocurre, por ejemplo,
cuando el juez de garantía rechaza de plano su solicitud de revocación de la prisión
preventiva, sin citar a audiencia.
6.1 Constitucionalidad del régimen de apelación verbal (art. 149 inc. 2° CPP)
La regulación de esta apelación verbal fue introducida por la Ley N° 20.253. Antes de su
promulgación, el Tribunal Constitucional realizó un examen preventivo de
constitucionalidad, declarando, por mayoría de votos, que el nuevo precepto no vulneraba
la Carta Fundamental. En efecto, en su sentencia de 29 de enero de 2008, dictada en causa
rol N° 1001-2007, afirmó, aunque sin mayor fundamentación, que la modificación que el
proyecto de ley hacía en su artículo 2°, N° 9 al artículo 149 CPP, era constitucional 188.
Con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley N° 20.253, tras declarar inadmisibles
varios requerimientos y cuestiones de inaplicabilidad presentados contra el artículo 149,
inciso segundo CPP, por no cumplirse la exigencia de tratarse de una gestión judicial
pendiente (art. 93, inc. 1°, N° 6° e inc. 11° CPR) 189, el Tribunal Constitucional, en su
sentencia de 18 de diciembre de 2008, dictada en causa rol N° 1065-2008, a pesar de que
concurría la misma razón para que estimara que no se cumplía aquel requisito, se pronunció
sobre el fondo del asunto, señalando, sobre la base de consideraciones de proporcionalidad,
que las exigencias de que la apelación se interponga oralmente en la misma audiencia en
que se rechaza la prisión preventiva, que goce de preferencia para su vista y fallo, y que se
agregue extraordinariamente a la tabla el mismo día de su ingreso a la Corte de Apelaciones
o, a más tardar, a la del día hábil siguiente, impiden afirmar que la libertad del imputado se
vea conculcada de un modo intolerable. Agregó que el precepto no vulnera el artículo 19
N° 7 letra c) CPR, ya que “será siempre el juez –de garantía o, en su caso, la Corte de
Apelaciones‒ quien tendrá competencia para pronunciarse sobre la materia, situación que
se encuentra prevista precisamente en la disposición legal que se reprocha como contraria a
la Constitución Política”. Estimó, además, que la disposición tampoco infringe el artículo
188
Sin embargo, en un voto de minoría suscrito por los ministros Hernán Vodanovic Schnake, Mario
Fernández Baeza y Jorge Correa Sutil, se sostuvo que la expresión “negare o” era inconstitucional y debía
eliminarse del proyecto, básicamente, por infringir lo dispuesto en el artículo 19 N° 7 letra e) CPR y que la
disposición examinada también vulneraba el artículo 19 N° 7 letra c) CPR.
189
Véanse las sentencias de 24 de abril de 2008, en causa rol N° 1057-2008 y en causa rol N° 1060-2008; de
28 de abril de 2008, en causa rol N° 1062-2008, y de 30 de abril de 2008, en causa rol N° 1064-2008.
163
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19 N° 7 letra e) CPR, porque es la ley la que establece los requisitos y modalidades para
obtener la libertad del imputado (considerandos trigésimo octavo a cuadragésimo) 190.
Teniendo en consideración que conforme a lo dispuesto en el artículo 19 N° 7 letra c) CPR,
“[n]adie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente
facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal”, no puede
sostenerse que el artículo 149 inciso segundo CPP vulnere esta norma constitucional, ya
que en esta parte la Carta Fundamental se limita a establecer como supuesto de procedencia
de la detención (y del arresto) la orden de un funcionario público expresamente facultado
por la ley, además de la flagrancia delictiva, a la que se alude en la parte final del primer
inciso de la disposición constitucional. La citada norma del Código Procesal Penal no hace
excepción a la regla de que la detención solo puede tener su origen en una orden o en un
delito flagrante. El imputado es llevado detenido a la presencia judicial, precisamente, en
cumplimiento de una orden o por haber sido sorprendido en flagrancia delictiva.
A partir de esta disposición de la Carta Fundamental [y del artículo 19 N° 7 letra e) CPR],
un sector de la doctrina extrae el carácter jurisdiccional de las medidas cautelares y,
entendiendo que el artículo 149 inciso segundo CPP consagra una medida cautelar impuesta
por ley y no por resolución judicial, concluye que este precepto legal es inconstitucional 191.
Sin embargo, resulta problemático afirmar que el artículo 19 N° 7 letra c) CPR consagre de
modo evidente el principio de jurisdiccionalidad de las medidas cautelares, ya que tal
disposición no alude a una resolución judicial, sino a una “orden de funcionario público
expresamente facultado por la ley”. Por algo en el Código de Procedimiento Penal, durante
mucho tiempo, estuvo (y sigue estando) prevista la posibilidad de que determinados
funcionarios públicos (Intendentes Regionales, Gobernadores Provinciales y alcaldes)
ordenen la detención de una persona de quien se sospeche haber cometido ciertos delitos,
“siempre que estimen fundadamente que hay verdadero peligro en dejar burlada la acción
de la justicia por la demora en recabarla de la autoridad judicial” (arts. 258 y 259) 192. No
obstante, el artículo 19 N° 7 letra e) CPR, que examino a continuación, sí consagra, de
modo mucho más claro, el carácter jurisdiccional de las medidas cautelares.
En cambio, la contradicción normativa entre el artículo 149 inciso segundo CPP y el
artículo 19 N° 7 letra e) CPR, según el cual, “[l]a libertad del imputado procederá a menos
que la detención o prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las
investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad”, sí es evidente. Mantener
la privación de libertad del imputado contra la resolución del juez de garantía que ordena su
libertad, choca frontalmente con esta parte del texto expreso de la Carta Fundamental 193.
Según la ley, a pesar de que el juez no estima necesaria la prisión preventiva, el imputado
190
Un comentario (neutro) a esta sentencia puede verse en CAMPOS MUÑOZ, Pablo, “Requerimiento de
inaplicabilidad del artículo 149 inciso 2° del Código Procesal Penal”, Revista Jurídica del Ministerio Público,
n° 37 (2008), pp. 29-32.
191
Así, FERRADA CULACIATI, Francisco, “La constitucionalidad del artículo 149 inciso 2° del Código Procesal
Penal”, en Revista de Estudios de la Justicia, N° 11, 2009, pp. 358-359.
192
Véase, en este sentido, LÓPEZ MASLE, Julián, en HORVITZ LENNON / LÓPEZ MASLE, Derecho Procesal
Penal Chileno, tomo I, pp. 350-352.
193
Así, HADWA ISSA, Marcelo, La prisión preventiva y otras medidas cautelares personales, 2ª edición,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2016, pp. 193-194.
164
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continúa igualmente privado de libertad por decisión de una autoridad administrativa. No es
relevante para estos efectos la consideración de que, al apelar verbalmente, el fiscal no
ejercería funciones jurisdiccionales, idea que ha sido planteada por algunos para defender la
constitucionalidad del precepto 194; lo determinante es que esta disposición impide la puesta
en libertad inmediata del imputado como consecuencia de una decisión unilateral del
Ministerio Público.
Es cierto que las exigencias de que las eventuales apelaciones se interpongan oralmente en
la misma audiencia, que gocen de preferencia para su vista y fallo, y que se agreguen
extraordinariamente a la tabla el mismo día de su ingreso al tribunal de alzada o, a más
tardar, a la del siguiente día hábil –para lo cual cada Corte de Apelaciones debe establecer
una sala de turno que conozca estas apelaciones en días feriados‒ 195, hacen que el tiempo
que transcurra entre la apelación y su vista y fallo, en general, sea breve. Pero ello no es
una razón contundente para negar la mencionada contradicción normativa.
Ni siquiera podría sostenerse –como lo ha hecho el Tribunal Constitucional‒, a partir de lo
dispuesto en la última parte del artículo 19 N° 7 letra e) inciso primero CPR, según la cual,
“[l]a ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla” (la libertad), que la
mantención de la privación de libertad del imputado hasta el pronunciamiento de la Corte
de Apelaciones sea la forma escogida por el legislador para cumplir el mandato
constitucional de fijar los requisitos y modalidades para que el imputado recupere su
libertad. En primer lugar, porque el sentido de esta parte de la disposición constitucional es
que después de que el juez ha ordenado o mantenido la detención o prisión preventiva por
alguna de las tres razones ahí mencionadas, el imputado pueda igualmente recuperar su
libertad, conforme a los requisitos y modalidades que la ley fije 196; el artículo 149 inciso
segundo CPP se pone en un caso distinto, en el que el juez ha negado, sustituido o revocado
la prisión preventiva. Y en segundo término, porque incluso si se estimara que se trata del
cumplimiento legal de un mandato constitucional, al hacerlo, el legislador habría afectado
la esencia del derecho a la libertad personal y seguridad individual 197, infringiendo así lo
dispuesto en el artículo 19 N° 26 CPR, que establece “[l]a seguridad de que los preceptos
legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta
establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los
194
Cfr. CISTERNAS VELIS, Giovanni, “El Derecho Penal y Procesal Penal en la reciente jurisprudencia
constitucional de inaplicabilidad (2006-2010)”, en Cuadernos del Tribunal Constitucional, N° 44, 2011, p.
106.
195
En todo caso, para uniformar las distintas interpretaciones que las Cortes de Apelaciones plantearon sobre
este punto, la Corte Suprema dictó un auto acordado el 28 de marzo de 2008, obligando a establecer salas de
turno solo cuando existan dos feriados seguidos. Cfr. LAMA DÍAZ, Rossy, “Agenda corta antidelincuencia.
Modificaciones al Código Procesal Penal”, en Gaceta Jurídica, N° 338, 2008, p. 18.
196
Cfr. CEA EGAÑA, José Luis, Derecho Constitucional Chileno, tomo II, 2ª edición, Ediciones Universidad
Católica de Chile, Santiago, 2012, pp. 278-279; SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, Tratado de Derecho
Constitucional, tomo XII, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, pp. 61-65, aunque aludiendo
ambos a la desaparecida libertad provisional.
197
Con todo, no parece que resulte posible hacer esta afirmación con certeza absoluta, ya que “la
determinación de cuál es el núcleo o contenido esencial de cada derecho es un problema que en la literatura
aparece calificado como de difícil solución”. ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Derechos Fundamentales, Legal
Publishing, Santiago, 2008, p. 262.
165
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio”.
El precepto legal merece una consideración crítica muy negativa, ya que se funda en una
evidente e injustificada desconfianza en los jueces de garantía 198, afecta de modo
inaceptable el derecho fundamental a la libertad personal y la seguridad individual 199, y
altera el diseño original del Código Procesal Penal. Es solo ello lo que explica la decisión
del legislador de postergar la puesta en libertad del imputado hasta que la resolución que la
ordena sea confirmada por la Corte de Apelaciones 200.
6.2 Problemas interpretativos de la apelación verbal
a) Efectos de la apelación
Un punto que ha suscitado cierta controversia, aunque más en el ámbito académico que en
el práctico, es el relativo a si la apelación verbal del artículo 149 inciso segundo CPP
consagra una excepción a la regla general en materia de efectos del recurso de apelación,
según la cual éste se concede en el solo efecto devolutivo (art. 368 CPP). Hay quienes
afirman que como el imputado sigue privado de libertad, se trataría de un caso más de
apelación con efecto suspensivo 201, que se añadiría a los que el texto original del Código
Procesal Penal ya contemplaba en sus artículos 277 inciso segundo (apelación contra el
198
Y al mismo tiempo, en una gran confianza en las Cortes de Apelaciones. Cfr. GALLARDO FRÍAS,
Eduardo, “Jueces de garantía y prisión preventiva: proteger la independencia”, Revista 93, Defensoría Penal
Pública, n° 36 (2011), p. 40: “Es curioso constatar, y la modificación al artículo 149 en comento así lo
demuestra, que esa desconfianza hacia la judicatura de garantía por parte de quienes la impulsaron es
inversamente proporcional a la confianza depositada en las Cortes de Apelaciones, lo cual revela que, al
menos para el legislador de la agenda corta, el problema reside específicamente en los jueces de garantía o,
para ser más precisos, en una incomprensión o rechazo a la función cautelar que sistémicamente se les asigna
a dichos jueces”.
199
Cfr. AGUILAR CAVALLO, Gonzalo, “Hacia un mayor acceso a la justicia en el proceso penal. Comentario a
la sentencia del Tribunal Constitucional de Chile sobre la inaplicabilidad de los artículos 230, 231, 237, 240
del Código Procesal Penal”, en Estudios Constitucionales, año 8, N° 2, 2010, p. 727, quien afirma que el
“artículo 149 del Código Procesal Penal responde a una lógica represora de seguridad ciudadana que restringe
los derechos fundamentales en forma contraria al espíritu y a los valores constitucionales y las normas
internacionales”. Véase también MORALES VIDAL, Rodrigo, Análisis de constitucionalidad de los artículos
149 inciso segundo y 248 letra c) e inciso final del Código Procesal Penal, Universidad de Chile, Santiago,
2012, pp. 62-63.
200
Así, CISTERNAS VELIS, “El Derecho Penal y Procesal Penal en la reciente jurisprudencia constitucional de
inaplicabilidad (2006-2010)”, pp. 106-107, quien considera esta situación como una especie de excepción al
carácter jurisdiccional de las medidas cautelares. Véase también HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, “La
detención declarada ilegal y sus consecuencias sobre las medidas cautelares y el régimen de exclusión de
prueba”, en Extensión N° 3, mayo 2010, Seminario “Agenda corta antidelincuencia”, Centro de
Documentación de la Defensoría Penal Pública, p. 34, quien señala que en estas circunstancias, tal vez más
razonable habría sido que la ley hubiera ordenado que los debates sobre la medida cautelar de prisión
preventiva se hicieran directamente ante las Cortes de Apelaciones.
201
Así, DUCE / RIEGO, La prisión preventiva, en Chile: análisis de los cambios legales y su impacto, p. 31;
PIEDRABUENA RICHARD, Ley 20.253. Agenda corta antidelincuencia, p. 191; LAMA DÍAZ, “Agenda corta
antidelincuencia. Modificaciones al Código Procesal Penal”, p. 18; CERDA SAN MARTÍN, Manual del sistema
de justicia penal, p. 387; CAROCCA PÉREZ, Álex, Manual El nuevo sistema procesal penal chileno, 4ª edición,
Legal Publishing, Santiago, 2008, p. 117.
166
Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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auto de apertura del juicio oral) y 414 inciso primero (apelación contra la sentencia
definitiva en el procedimiento abreviado). Así, por lo demás, se lo dijo durante la
tramitación parlamentaria de la Ley N° 20.253 202.
Sin embargo, es muy discutible que esta privación de libertad se deba a un auténtico efecto
suspensivo de la apelación, al menos cuando lo que se impugna es la resolución que niega
la solicitud de prisión preventiva, ya que para ello sería necesario sostener que se está
prolongando la detención mientras penda el recurso, en circunstancias de que ésta termina
cuando el imputado es puesto a disposición del tribunal, y la ampliación de la detención
solo procede por resolución judicial 203. Más bien se trata de un especial caso de privación
de libertad impuesta por la ley, que no constituye arresto, ni detención, ni prisión
preventiva, ni pena 204.
En otro orden de ideas, cuando la apelación contra la resolución que niega, revoca o
sustituye la prisión preventiva no proceda “con efecto suspensivo” (porque no se trata de
alguno de los delitos que la ley menciona o porque el imputado no ha sido puesto a
disposición del tribunal en calidad de detenido ni se encuentra en prisión preventiva), en
otras palabras, cuando sea necesario apelar por escrito conforme a las reglas generales, se
contempla la posibilidad de que, estando pendiente el recurso contra la resolución que
dispone la libertad del imputado, la Corte de Apelaciones respectiva pueda dictar una orden
de no innovar para impedir la fuga de éste, antes de que tenga lugar la vista del recurso (art.
149 inc. 3º CPP). Esto resulta muy extraño, ya que obliga a preguntarse de dónde va a
obtener la Corte de Apelaciones los antecedentes demostrativos del peligro de fuga, antes
de que tenga lugar la audiencia destinada al conocimiento y fallo del recurso 205. Además,
en la práctica es difícil que esta situación se dé, toda vez que al presentarse la apelación
escrita, normalmente el imputado ya estará en libertad. Surge, entonces, la pregunta
adicional acerca de en qué se podría no innovar 206. No obstante, para poder dar alguna
aplicación a esta parte del artículo, en su auto acordado de 28 de marzo de 2008, la Corte
Suprema instruyó lo siguiente: “los jueces se abstendrán de ordenar la libertad de los
202
En el segundo informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, de
8 de agosto de 2007 (Boletín N° 4.321-07), se dejó constancia de la siguiente intervención del senador
Espina: “[L]a indicación no introduce el recurso de apelación respecto de la prisión preventiva, como se ha
sostenido, porque dicho recurso existe desde la puesta en vigor del Código Procesal Penal; lo nuevo es el
efecto suspensivo de la apelación. Si la Corte coincide con el criterio del juez el imputado queda en libertad;
de lo contrario, se evita engrosar la lista de prófugos”.
203
En este sentido, véase FERRADA CULACIATI, “La constitucionalidad del artículo 149 inciso 2° del Código
Procesal Penal”, pp. 346-348, quien rechaza que pueda verse aquí un efecto suspensivo de la apelación, pero
no solo cuando se impugna la resolución que niega la prisión preventiva, sino también cuando se apela contra
la resolución que la revoca. Asimismo, HADWA ISSA, La prisión preventiva y otras medidas cautelares
personales, pp. 194-195. Similar, MORALES VIDAL, Análisis de constitucionalidad de los artículos 149 inciso
segundo y 248 letra c) e inciso final del Código Procesal Penal, pp. 37-39.
204
FERRADA CULACIATI, “La constitucionalidad del artículo 149 inciso 2° del Código Procesal Penal”, p. 353.
205
CAROCCA PÉREZ, Manual El nuevo sistema procesal penal chileno, p. 117.
206
Similar, LAMA DÍAZ, “Agenda corta antidelincuencia. Modificaciones al Código Procesal Penal”, p. 18;
CHAHUÁN SARRÁS, Manual del nuevo procedimiento penal, p. 270; oficio del Fiscal Nacional del Ministerio
Público, N° 176/2008, de 26 de marzo de 2008, transcrito en PIEDRABUENA RICHARD, Ley 20.253. Agenda
corta antidelincuencia, p. 333; CASTRO JOFRÉ, Introducción al derecho procesal penal chileno, p. 304, n. 15:
“En lo que se demora una Corte de Apelaciones en dictar una orden de no innovar, el imputado puede
fugarse”.
167
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imputados directamente desde la sala de audiencias, debiendo, en todo caso, disponer que
sea cumplida por Gendarmería” 207.
Pero en otro auto acordado (72-2008), de abril del mismo año, el máximo tribunal afirmó
que lo anterior complicaba la operación “de Juzgados y del Centro de Control de Detención
para obtener la libertad de imputados en aquellos casos en que el Ministerio Público se
opone a la revocación de la prisión preventiva, no solicita la medida cautelar personal de
privación de libertad o bien el Ministerio Público ha declarado la intención de no continuar
con el procedimiento”, disponiendo que “los jueces podrán ordenar directamente la libertad
de los imputados en la sala de audiencias, salvo que el Ministerio Público solicite para el
imputado medidas cautelares personales o se oponga a la libertad, eventos en los cuales se
dispondrá la orden para ser cumplida por Gendarmería” 208.
En todo caso, la referencia expresa a las órdenes de no innovar es de la mayor importancia,
porque antes de esta modificación legal existían dudas acerca de si ellas tenían cabida en el
nuevo proceso penal. Incluso, en un acuerdo del Pleno de la Corte Suprema, de 10 de enero
de 2001, el máximo tribunal señaló que “[l]a orden de no innovar (Art. 192 incs. 2° y 3° del
Código de Procedimiento Civil) no procede en las apelaciones regladas por el Código
Procesal Penal, por estar en contraposición con lo dispuesto por su artículo 355” 209.
A pesar de dicho acuerdo, algunas Cortes de Apelaciones del país aceptaron decretar
órdenes de no innovar en apelaciones en materia penal, argumentando que ello era posible,
porque el artículo 192 del Código de Procedimiento Civil, que alude a dichas órdenes, está
ubicado en el Libro I de ese cuerpo normativo, al cual el artículo 52 CPP efectúa una
remisión como normativa supletoriamente aplicable 210. Después de la Ley N° 20.253, no
hay duda de que se permiten las órdenes de no innovar en recursos de apelación contra
resoluciones que niegan, revocan o sustituyen la prisión preventiva cuando se trata de
delitos distintos de los mencionados en el inciso segundo del artículo 149 CPP, o bien, si se
trata de alguno de los delitos allí señalados, cuando el imputado no ha sido puesto a
disposición del tribunal en calidad de detenido o no se encuentra en prisión preventiva.
Fuera de estos casos, no resultan procedentes las órdenes de no innovar en materia penal,
ya que si bien es cierto que el artículo 52 CPP contiene una remisión a “las normas
comunes a todo procedimiento contempladas en el Libro I del Código de Procedimiento
Civil”, también lo es que estas normas son aplicables solo “en cuanto no se opusieren a lo
estatuido” en el Código Procesal Penal, cuyos artículos 355 y 368, en general, bloquean la
posibilidad de suspender la ejecución de una resolución recurrida.
207
Puede verse el texto de dicho auto acordado en PIEDRABUENA RICHARD, Ley 20.253. Agenda corta
antidelincuencia, pp. 305-314.
208
GÁLVEZ ESPINOZA, Gonzalo, Análisis crítico de las modificaciones introducidas por la Ley N° 20.253 al
Código Procesal Penal, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, 2009, pp. 120-121.
209
Véase el texto de dicho acuerdo en MINISTERIO PÚBLICO. FISCALÍA NACIONAL, Reforma Procesal Penal.
Instrucciones Generales Nos 26 a 50, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, p. 396.
210
PIEDRABUENA RICHARD, Ley 20.253. Agenda corta antidelincuencia, p.193.
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b) Procedencia de exigir los requisitos generales de la apelación
Otro problema interpretativo es el de determinar si es exigible o no que la apelación verbal
cumpla con los requisitos generales de toda apelación, en el sentido de expresar
fundamentos y peticiones concretas (art. 367 CPP). Un sector de la doctrina ha señalado
que no sería necesario cumplir con tales requisitos, sosteniendo que de ello habría quedado
constancia en la tramitación parlamentaria de la Ley N° 20.253, por las adecuaciones a la
redacción de la disposición que hizo la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado 211. Otro sector afirma que la apelación verbal debe reunir los
mismos requisitos que la apelación escrita 212.
La verdad es que una revisión de los antecedentes históricos permite concluir que la
referencia a que la apelación verbal debía ser fundada y con peticiones concretas, que el
proyecto de la Ley Nº 20.253 en algún momento contuvo, efectivamente se suprimió en la
tramitación parlamentaria, pero no para prescindir de dicha exigencia, sino solo porque se
estimó redundante e innecesaria, ya que la misma idea podía igualmente extraerse de la
regulación general de la apelación 213. Por lo tanto, la única diferencia que la apelación
verbal posee respecto de la escrita es su forma de interposición; en los demás requisitos
generales no difieren: ambas deben expresar fundamentos de hecho y de derecho y contener
peticiones concretas.
No obstante, es usual que en la práctica, por razones de economía procesal, en el momento
en que interpone verbalmente su apelación, el fiscal invoque como fundamentos y
peticiones concretas del recurso las mismas argumentaciones esgrimidas en su solicitud de
concesión o mantención de la prisión preventiva, a las que simplemente se remite, evitando
así repeticiones innecesarias.
c) Oportunidad de la apelación
Otro tema que se ha discutido en la praxis es el relativo a determinar si cuando se trata de la
persecución de los delitos mencionados en el inciso segundo del artículo 149 CPP, el único
momento para apelar contra la resolución que niega, sustituye o revoca la prisión
preventiva del imputado es en la audiencia en que ella se dicta. En otras palabras, el
problema es decidir si cuando el fiscal no ha apelado verbalmente en la audiencia, puede o
no hacerlo por escrito dentro de los cinco días siguientes, conforme a las reglas generales.
211
En este sentido, MATURANA MÍQUEL / MONTERO LÓPEZ, Derecho Procesal Penal, tomo I, p. 504. Así
también, véase la sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica, de 10 de febrero de 2009, dictada en causa
rol N° 4-2009.
212
Así, CAROCCA PÉREZ, Manual El nuevo sistema procesal penal chileno, p. 117; CHAHUÁN SARRÁS,
Manual del nuevo procedimiento penal, p. 269; PIEDRABUENA RICHARD, Ley 20.253. Agenda corta
antidelincuencia, p. 190; LAMA DÍAZ, “Agenda corta antidelincuencia. Modificaciones al Código Procesal
Penal”, p. 18; implícitamente, CERDA SAN MARTÍN, Manual del sistema de justicia penal, p. 390; AGUILAR
ARANELA, Medidas cautelares personales y reales en el proceso penal, p. 92. En igual sentido, véase oficio
del Fiscal Nacional del Ministerio Público, N° 176/2008, de 26 de marzo de 2008, transcrito en PIEDRABUENA
RICHARD, Ley 20.253. Agenda corta antidelincuencia, p. 332. Entre otras sentencias, véase la de la Corte de
Apelaciones de Santiago, de 21 de noviembre de 2014, dictada en causa rol N° 1944-2014.
213
Véase el segundo informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado,
de 8 de agosto de 2007, Boletín N° 4.321-07, pp. 364-365.
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En la jurisprudencia se ha impuesto la idea de que si no se apela en la misma audiencia, no
se lo puede hacer después 214. Un sector de la doctrina ha sostenido lo mismo 215.
Una interpretación teleológica de la norma parece abonar la tesis contraria a la que se ha
impuesto en la práctica. El sentido de la disposición no es establecer que en el caso al que
alude solo se pueda apelar verbalmente en la audiencia, sino permitir esta apelación
especial para que el imputado, quien se encuentra privado de libertad, no quede libre
mientras el tribunal de alzada no resuelva el recurso. Cuando el fiscal no apela en la
audiencia, como el imputado es dejado en libertad, debería recobrar su vigor la regla
general, conforme a la cual puede apelarse por escrito dentro de los cinco días siguientes.
Sin embargo, cualquier interpretación de un precepto legal no puede ir más allá de su
sentido literal máximo posible. La redacción del artículo 149 inciso segundo CPP impide
que se pueda apelar por escrito dentro de los cinco días siguientes a la audiencia en que se
dictó la resolución que niega, sustituye o revoca la prisión preventiva, cuando se trata de los
delitos que dicha disposición enumera. El legislador ha sido categórico en ello, al señalar
que “[e]l recurso de apelación contra esta resolución deberá interponerse en la misma
audiencia”, lo que pone término a toda discusión sobre el punto.
Reafirma esta ineludible conclusión el hecho de que la norma en análisis declara que el
imputado “no podrá ser puesto en libertad mientras no se encontrare ejecutoriada la
resolución que negare, sustituyere o revocare la prisión preventiva”. Si se admitiera la
posibilidad de apelar por escrito contra dicha resolución, conforme a las reglas generales,
habría que aceptar que el imputado continúe privado de libertad hasta por cinco días más
después de la audiencia, esperando la interposición del eventual recurso, y si éste se
presentara, hasta su total tramitación, lo que resultaría francamente intolerable.
Así las cosas, las argumentaciones teleológicas expuestas más arriba solo tienen el valor de
meras consideraciones de lege ferenda.
d) Aplicación en el juzgamiento de adolescentes
También se ha discutido en la práctica acerca de si el artículo 149 inciso segundo CPP se
aplica o no en el enjuiciamiento de los adolescentes. La Ley Nº 20.084, de 7 de diciembre
de 2005, sobre responsabilidad penal de adolescentes, prevé la posibilidad de imponer,
como medida cautelar personal, la internación provisoria en un centro cerrado, que sería el
equivalente a la prisión preventiva (art. 32). Algunos tribunales han entendido que el inciso
segundo del citado artículo 149 no es aplicable a los imputados adolescentes [quienes al
momento de darse principio a la ejecución del delito tuvieren más de catorce años y menos
de dieciocho (artículo 3º de la ley)], porque aquella disposición alude a la prisión
preventiva y no a la internación provisoria, medida, esta última, que tendría sus propios
214
En este sentido, entre varias otras sentencias, véase la de la Corte Suprema, de 1 de junio de 2009, dictada
en causa rol Nº 3503-2009. En contra, véase la de la Corte de Apelaciones de Temuco, de 2 de junio de 2011,
dictada en causa rol N° 361-2011.
215
PIEDRABUENA RICHARD, Ley 20.253. Agenda corta antidelincuencia, p.191. Con dudas, CERDA SAN
MARTÍN, Manual del sistema de justicia penal, p. 390.
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fines y particularidades 216. Otros tribunales han sostenido que la citada disposición sí es
aplicable a los imputados adolescentes, porque la Ley Nº 20.084, en el primer inciso de su
artículo 27, efectúa una remisión a las normas del Código Procesal Penal en lo no previsto
por ella 217, del siguiente tenor: “Artículo 27.- Reglas de procedimiento. La investigación,
juzgamiento y ejecución de la responsabilidad por infracciones a la ley penal por parte de
adolescentes se regirá por las disposiciones contenidas en la presente ley y supletoriamente
por las normas del Código Procesal Penal.”
El inciso segundo del artículo 149 CPP sí es aplicable en el juzgamiento de los
adolescentes 218. Varios argumentos abonan este planteamiento. Por un lado, la Ley Nº
20.084 no señala ninguno de los requisitos del fumus boni iuris (antecedentes que
justifiquen la existencia del delito y que permitan presumir fundadamente la participación
del imputado) ni del periculum in mora (necesidad de cautela) para imponer la medida
cautelar de internación provisoria, requisitos que ciertamente deben concurrir para que se
decrete, los que son extraídos de la regulación general del Código Procesal Penal sobre
prisión preventiva (art. 140) a la que el artículo 27 de la ley remite. De lo contrario, se
llegaría al absurdo de concluir que a los imputados adolescentes se les trataría de peor
forma que a los imputados mayores de edad, ya que la internación provisoria se podría
imponer sin que estos últimos requisitos estén acreditados. Pues bien, si el cumplimiento de
estos requisitos es exigible en materia de internación provisoria, a pesar de que están
regulados en el Código a propósito de la prisión preventiva, del mismo modo es aplicable el
régimen de apelación verbal del artículo 149 inciso segundo CPP.
Por otro lado, conforme a la interpretación que rebato, a los adolescentes tampoco se les
podría aplicar el artículo 348 inciso segundo CPP, que obliga a descontar en la sentencia
que condena a una pena temporal, el tiempo de prisión preventiva [o de detención, o de
privación de libertad impuesta conforme al artículo 155 letra a) CPP] que el imputado
padeció, únicamente porque esta última disposición no menciona la internación provisoria,
lo que también sería absurdo.
Extremando la argumentación, ni siquiera sería posible apelar contra la resolución que
ordena o mantiene (o niega lugar o revoca) la internación provisoria, aunque se dicte en una
216
Así, entre varias otras sentencias, véase la de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 9 de julio de 2014,
en causa rol N° 1856-2014. En el mismo sentido, SALAS DONOSO, Pablo, “Consideraciones prácticas de la ley
de responsabilidad penal adolescente”, en Revista de Estudios de la Justicia, N° 14, 2011, pp. 219-220;
DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA. UNIDAD DE DEFENSA PENAL JUVENIL, “Nota Técnica 04. La internación
provisoria: argumentos y estrategias para asegurar su excepcionalidad y brevedad”, enero 2012, p. 3, en
http://www.biblio.dpp.cl/biblio/DataBank/6179.pdf ; HADWA ISSA, La prisión preventiva y otras medidas
cautelares personales, pp. 294-295.
217
En este sentido, entre muchas otras sentencias, véase la de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, de 30
de enero de 2014, en causa rol N° 135-2014.
218
Cfr. oficio del Fiscal Nacional del Ministerio Público, N° 176/2008, de 26 de marzo de 2008, transcrito en
PIEDRABUENA RICHARD, Ley 20.253. Agenda corta antidelincuencia, p. 335. En el mismo sentido, AGUILAR
ARANELA, Medidas cautelares personales y reales en el proceso penal, pp. 91-92. También, SILVA FERRER,
María Eugenia, “Ley de responsabilidad penal adolescente: sus fortalezas, debilidades, potencialidades y
riesgos (extracto)”, en Hemiciclo. Revista de Estudios Parlamentarios, N° 2, 2010, p. 206, aunque planteando
la conveniencia de revisar la mantención de la posibilidad de la apelación verbal en el régimen de los
adolescentes.
171
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audiencia, porque la ley de responsabilidad penal de adolescentes no lo prevé y el primer
inciso del artículo 149 CPP solo alude a la prisión preventiva. Ni tampoco sería obligatorio
revisar la procedencia de mantener la internación provisoria, por haber transcurrido más de
seis meses desde que se decretó o desde el último debate oral en que se decidió (art. 145
inc. 2° CPP), o por haber durado la mitad de la pena privativa de libertad esperable en el
evento de condena o de la que se hubiere impuesto existiendo recursos pendientes (art. 152
inc. 2° CPP), simplemente porque las disposiciones pertinentes del Código Procesal Penal
solo se refieren a la prisión preventiva y la ley de responsabilidad penal de adolescentes
nada señala sobre el punto. Como se comprenderá, esta conclusión sería inaceptable.
En síntesis, como la regulación de la medida de internación provisoria es muy escueta
(apenas se refiere la ley a la gravedad del delito imputado, a la exigencia de
proporcionalidad y al permiso de salida diaria) (arts. 32, 33 y 34), considerando que su
naturaleza es equivalente a la de la prisión preventiva 219 y atendida la remisión del artículo
27 de la ley al Código Procesal Penal como cuerpo legal supletorio, es necesario acudir a la
regulación de éste sobre prisión preventiva para extraer, entre otras materias, las reglas
sobre requisitos de procedencia, posibilidad de revisión y régimen recursivo, incluyendo en
este último ámbito, la apelación verbal.
Mi opinión no choca con lo que dispone el artículo 5° CPP, ya que, por un lado, como
existe una remisión legal expresa al Código Procesal Penal, no puede afirmarse que aquélla
conduzca a una aplicación analógica del artículo 149 CPP. Atendido el hecho de que
ningún artículo del Código alude explícitamente a la internación provisoria de adolescentes,
es obvio que al efectuar dicha remisión, para efectos de complementar la sucinta regulación
de dicha medida en la Ley N° 20.084, el legislador piensa en la normativa sobre prisión
preventiva. Y por otro lado, tampoco contradice este planteamiento el deber de interpretar
restrictivamente las disposiciones que autorizan la restricción de derechos del imputado,
toda vez que tal deber no puede conducir al absurdo de negar aplicación a normas incluidas
en la expresa remisión legal que efectúa el sistema de responsabilidad penal de
adolescentes. Interpretar restrictivamente un precepto es algo muy distinto de prescindir de
él.
La doctrina suele destacar, como uno de los objetivos de la justicia penal de adolescentes,
la mayor brevedad y excepcionalidad de la privación de libertad de los jóvenes, en
comparación con la de los adultos 220, atendida su situación de mayor vulnerabilidad por su
estado de desarrollo 221. Sin embargo, de este planteamiento, que comparto, no se extrae la
conclusión de que el artículo 149 inciso segundo CPP no sea aplicable en el juzgamiento de
aquéllos; solo sirve para la formulación de consideraciones de lege ferenda.
219
Algunos incluso llegan a decir que la prisión preventiva “para el caso de los adolescentes se denomina
internación provisoria”. Así, CERDA SAN MARTÍN, “Medidas cautelares y medios de coerción en el subsistema
penal especializado para adolescentes. Distinción, utilización y controles jurídicos”, p. 111.
220
Entre otros, véase BERRÍOS DÍAZ, Gonzalo, “La ley de responsabilidad penal del adolescente como sistema
de justicia: análisis y propuestas”, en Política Criminal, Vol. 6, N° 11, junio 2011, p. 171.
221
Por todos, DUCE JULIO, Mauricio, “El derecho a un juzgamiento especializado de los jóvenes infractores en
el derecho internacional de los derechos humanos y su impacto en el diseño del proceso penal juvenil”, en
COUSO SALAS, Jaime / DUCE JULIO, Mauricio, Juzgamiento penal de adolescentes, LOM Ediciones, Santiago,
2013, p. 58.
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Por último, ninguna importancia tiene en este tema el hecho de que la regulación de la
apelación verbal en materia de prisión preventiva haya visto la luz con posterioridad a la
ley de responsabilidad penal de adolescentes y que, en consecuencia, al establecer en ésta
una remisión al Código Procesal Penal, el legislador no haya tenido en cuenta aquel
instituto. Al utilizar la técnica legislativa de una remisión al Código como cuerpo
normativo supletorio, la ley decidió aplicar este último incluyendo sus eventuales
modificaciones posteriores. En otras palabras, al seguir esta técnica, cualquier cambio que
experimente el Código es aplicable en el juzgamiento de adolescentes, sin necesidad de
modificar dicha ley, salvo que sea incompatible con ella o que se establezca expresamente
lo contrario.
e) Apelación verbal del abogado asistente de fiscal y del querellante
Una cuestión en torno a la cual podría discutirse y que, en lo que se me alcanza, no ha sido
objeto de gran debate en la práctica, es la relativa a si solo el fiscal puede apelar
verbalmente conforme al inciso segundo del artículo 149 CPP o si también puede hacerlo el
abogado asistente del fiscal, o incluso el querellante 222.
El precepto no efectúa ninguna alusión a quién puede deducir esta apelación verbal. En su
inciso final se refiere al fiscal y al querellante, pero lo hace en el contexto de una apelación
escrita interpuesta conforme a las reglas generales, por lo que la mención de estos
intervinientes no soluciona el punto.
Esta omisión recuerda un problema similar que se produjo con la Ley N° 20.074. Esta ley
sustituyó el primer inciso del artículo 132 CPP, permitiendo expresamente a los abogados
asistentes de fiscal concurrir a la primera audiencia judicial del detenido, con la evidente
finalidad de que pudieran realizar las mismas actuaciones que los fiscales, especialmente,
pedir ampliación de la detención, formalizar la investigación y solicitar medidas cautelares,
para así hacer más eficiente la persecución penal. Sin embargo, dicha ley no modificó el
segundo inciso de este artículo, el que hacía expresa referencia únicamente al fiscal como
persona habilitada para realizar tales actuaciones. A raíz de ello, los juzgados de garantía,
en general, solo permitieron que los abogados asistentes de fiscal pudieran instar por
declaraciones de legalidad de la detención, pero no que pudieran pedir su ampliación,
formalizar la investigación ni solicitar medidas cautelares. Recién con la Ley N° 20.253,
que volvió a modificar el artículo 132, fue posible para los abogados asistentes de fiscal,
expresamente facultados por fiscales, realizar estas actuaciones.
Traigo lo anterior a colación, porque alguien podría razonar de manera similar y concluir
que como el inciso segundo del artículo 149 no alude al abogado asistente de fiscal, no
podría éste apelar verbalmente. Sin embargo, el abogado asistente de fiscal sí puede
interponer la apelación verbal 223. No lo impide el hecho de que no sea mencionado en el
222
Excepcionalmente, se ha pronunciado sobre este punto la Corte de Apelaciones de Santiago, en su
sentencia de 20 de enero de 2012, en causa rol N° 180-2012, declarando que la facultad de deducir apelación
verbal contra la resolución que rechaza la solicitud de decretar o mantener la prisión preventiva, se halla
reservada exclusivamente para el Ministerio Público y no para otros intervinientes.
223
Así, PIEDRABUENA RICHARD, Ley 20.253. Agenda corta antidelincuencia, p. 190.
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Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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precepto, porque éste, en verdad, no alude a nadie. En este sentido, la situación es muy
distinta de aquella a que dio lugar la Ley N° 20.074 al modificar el artículo 132 CPP. Mi
opinión, entonces, no resulta contra legem.
Una interpretación sistemática permite concluirlo. Por una parte, el artículo 132 CPP
habilita al abogado asistente de fiscal para, en la primera audiencia judicial del detenido,
actuando expresamente facultado por el fiscal, formalizar la investigación y solicitar
medidas cautelares. No tendría sentido que la ley le permita pedir la prisión preventiva en la
audiencia de control de la detención, pero que al mismo tiempo le negara la posibilidad de
apelar en tal audiencia contra la resolución que rechaza su solicitud, máxime si la única
oportunidad para apelar contra ella es esa misma audiencia.
Por otra parte, el artículo 132 bis CPP permite que el abogado asistente de fiscal apele (por
escrito y dentro de los cinco días siguientes, conforme a las reglas generales) contra la
resolución que declara la ilegalidad de la detención, cuando se trata de exactamente los
mismos delitos que hacen procedente la apelación verbal conforme al artículo 149 inciso
segundo CPP. Es razonable colegir que si puede apelar contra aquella resolución, también
puede hacerlo contra la que niega su solicitud de prisión preventiva, especialmente
considerando que el debate sobre legalidad de la detención y la discusión sobre medidas
cautelares tienen lugar en una misma audiencia. Agréguese a lo anterior que fue una misma
ley (la N° 20.253) la que modificó los artículos 132 (para que el abogado asistente de fiscal
pudiera pedir ampliación de la detención, formalizar la investigación y solicitar medidas
cautelares) y 149 (para apelar verbalmente contra la resolución que rechaza la solicitud de
decretar o mantener la prisión preventiva) e incorporó el artículo 132 bis (para apelar contra
la resolución que declara ilegal la detención), lo que refuerza la misma conclusión.
En otro orden de ideas, como el abogado asistente de fiscal puede interponer la apelación
verbal, no existe obstáculo alguno para que también pueda sostener su recurso, alegando en
la Corte de Apelaciones respectiva 224.
Lo que el abogado asistente del fiscal no puede hacer, teniendo a la vista el artículo 132
CPP, es apelar verbalmente contra la resolución que sustituye o revoca la prisión
preventiva, porque en dicha norma sus facultades de actuación están reservadas para la
primera audiencia judicial del detenido; solo puede deducir apelación verbal contra la
resolución que niega la medida cautelar solicitada en tal audiencia.
Sin embargo, tras una relativamente reciente modificación a la Ley N° 19.640, Orgánica
Constitucional del Ministerio Público, el abogado asistente de fiscal sí tiene la posibilidad
de apelar verbalmente contra la resolución que revoca o sustituye la prisión preventiva: que
se le haya delegado expresamente la facultad de hacerlo, conforme al nuevo texto del
artículo 2° de dicha ley. En efecto, la Ley N° 20.861, de 20 de agosto de 2015, agregó en el
recién mencionado artículo 2° tres incisos, dos de los cuales es pertinente citar aquí y cuyo
tenor es el siguiente: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero, el Ministerio
Público también podrá realizar sus actuaciones procesales ante los tribunales de garantía, a
través de los abogados asistentes de fiscal, con excepción de la comparecencia a las
224
Ídem, p. 191.
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audiencias de juicio oral. Para tal efecto, será necesaria la delegación expresa y específica
para la actuación de que se trate, por parte de un fiscal del Ministerio Público, a dichos
profesionales” (nuevo inciso tercero) 225. “El Fiscal Nacional, en el ejercicio de sus
atribuciones, regulará la forma en que se delegará esta facultad” (nuevo inciso cuarto).
En su oficio N° 876/2015, de 3 de noviembre de 2015, el Fiscal Nacional del Ministerio
Público ha señalado la manera de delegar facultades de actuación a los abogados asistentes
de fiscal y ha indicado que tal delegación solo puede ser efectuada por los Fiscales
Regionales y por los fiscales jefes de cada fiscalía local.
Como consecuencia de esta modificación legal, el abogado asistente de fiscal puede apelar
verbalmente, tanto contra la resolución que niega lugar a la prisión preventiva, como contra
la que la sustituye o revoca. En el primer caso, puede hacerlo si concurre a la primera
audiencia judicial del detenido expresamente facultado por el fiscal, conforme a lo
dispuesto en el citado artículo 132 CPP, o si se le delega de manera expresa y específica la
facultad de hacerlo, de acuerdo al artículo 2° de la Ley N° 19.640. En el segundo caso, solo
puede hacerlo previa delegación de facultades hecha en esta última forma. Todo ello es sin
perjuicio de la posibilidad de que el abogado asistente de fiscal intervenga como fiscal
subrogante o suplente, conforme a lo previsto en el artículo 40 de esta última ley, en su
texto modificado por la citada Ley N° 20.861, caso en el cual, obviamente, no necesita
ninguna delegación para deducir la apelación verbal.
Por lo que respecta al querellante, considerando los argumentos esgrimidos más arriba a
propósito del abogado asistente de fiscal, la conclusión debería ser la misma. El silencio del
inciso segundo del artículo 149 CPP no impide que pueda apelar verbalmente contra la
resolución que niega, sustituye o revoca la prisión preventiva, siempre que la haya pedido o
se haya opuesto a la solicitud de sustitución o revocación (solitaria o conjuntamente con el
fiscal o el abogado asistente del fiscal), respectivamente 226.
Un argumento adicional lo proporciona el hecho de que durante la tramitación
parlamentaria de la Ley Nº 20.253, en su examen preventivo de constitucionalidad, el
Tribunal Constitucional señaló que la oración “será apelable por el fiscal o el abogado
asistente del fiscal”, contenida en el artículo 132 bis CPP, se ajustaba a la Carta
Fundamental, siempre que se entendiera que ella no obsta a que los demás intervinientes en
el proceso penal (por ejemplo, el querellante) pudieran ejercer el mismo derecho (sentencia
de 29 de enero de 2008, en causa rol N° 1001-2007) 227. Con independencia de que para
salvar esta disposición, el Tribunal Constitucional parece hacerle decir a la ley algo que ella
225
Llama la atención el hecho de que la ley emplee la expresión “tribunales de garantía”. En rigor, los
tribunales encargados de asegurar los derechos del imputado y demás intervinientes en el proceso penal se
llaman juzgados de garantía; así los denomina el Código Orgánico de Tribunales (art. 5°, inc. 2° y arts. 14 a
16).
226
PIEDRABUENA RICHARD, Ley 20.253. Agenda corta antidelincuencia, p. 191.
227
La Corte Suprema, en su oficio N° 362, de 16 de noviembre de 2007, ya había manifestado una opinión
negativa acerca del hecho de que el proyecto de ley solo mencionaba al fiscal y al abogado asistente del fiscal
como legitimados para apelar contra la resolución que declara la ilegalidad de la detención, sin considerar al
querellante.
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Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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no dice 228, lo relevante de esto es que si la única “interpretación” constitucional del
precepto entiende incluido al querellante en su contenido, es replicable lo dicho supra a
propósito del abogado asistente del fiscal: si el querellante puede pedir la prisión preventiva
y, tratándose de ciertos delitos, apelar contra la resolución que declara la ilegalidad de la
detención, es razonable inferir que pueda apelar verbalmente contra la resolución que
rechaza la prisión preventiva cuando se trata de esos mismos delitos.
f) Calificación jurídica determinante
Otro punto que también ha sido objeto de cierta discusión, tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia, es el de determinar cuál es la calificación jurídica relevante para efectos de
la apelación verbal objeto de análisis: la que hace el juez o la que invoca el fiscal. Algunos
señalan que “[l]a calificación jurídica de los delitos que hacen procedente la apelación
verbal corresponde a la Fiscalía, en la formalización de la investigación, de modo que
procede dicho procedimiento, ‘aun cuando el juez de garantía esté en desacuerdo con la
calificación jurídica efectuada por el Ministerio Público y entienda que se trate de un delito
no previsto por la norma precitada’ (art. 149)” 229. Otros ponen en duda la afirmación
anterior, indicando que la calificación jurídica determinante para aplicar lo dispuesto en el
inciso segundo del artículo 149 CPP es la que estima pertinente el juez a partir de los
antecedentes aportados por los intervinientes 230.
No puede compartirse la opinión que entiende que la calificación jurídica relevante es la
que invoca el fiscal en la formalización de la investigación 231, ya que ello implicaría
atribuirle al Ministerio Público el ejercicio de una función jurisdiccional –algo que
expresamente prohíbe el inciso primero del artículo 83 CPR‒, en su vertiente cautelar, al
decidir el fiscal la forma de apelar contra la resolución que niega, sustituye o revoca una
concreta medida cautelar (por ejemplo, en una investigación por un delito contra la
indemnidad sexual, si quisiera apelar verbalmente en la misma audiencia contra la eventual
resolución que rechace su solicitud de prisión preventiva, tendría que haber invocado la
calificación jurídica de una violación, por ser éste uno de los delitos mencionados en el
228
Cfr. oficio del Fiscal Nacional del Ministerio Público, N° 176/2008, de 26 de marzo de 2008, transcrito en
PIEDRABUENA RICHARD, Ley 20.253. Agenda corta antidelincuencia, p. 326.
229
AGUILAR ARANELA, Medidas cautelares personales y reales en el proceso penal, p. 89 (las negritas en el
original), citando la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 3 de septiembre de 2008, dictada en
causa rol N° 1422-2008. En igual sentido, PIEDRABUENA RICHARD, Ley 20.253. Agenda corta
antidelincuencia, pp. 188-189. Véase también, entre otras sentencias, la de la Corte de Apelaciones de
Santiago, de 9 de diciembre de 2014, dictada en causa rol N° 3437-2014.
230
HADWA ISSA, La prisión preventiva y otras medidas cautelares personales, pp. 196-197.
231
HORVITZ LENNON, María Inés, en HORVITZ LENNON / LÓPEZ MASLE, Derecho Procesal Penal Chileno,
tomo I, p. 540, afirma que la calificación jurídica forma parte de la comunicación que el Ministerio Público
debe hacer al imputado cuando formaliza la investigación. No obstante, el hecho de que el artículo 229 CPP
no alude explícitamente a la calificación jurídica, a diferencia de otros preceptos del Código, como el artículo
194, el cual expresamente obliga, cuando se trata de la primera declaración voluntaria del imputado ante el
fiscal, a que éste le informe, antes de comenzar a declarar, tanto el hecho que se le atribuye, como su
calificación jurídica, permitiría, al menos, poner en duda aquella afirmación. En todo caso, es evidente que la
calificación jurídica invocada por el Ministerio Público al formalizar la investigación resulta secundaria frente
a lo verdaderamente importante: la comunicación de los hechos cuya ejecución se atribuye al imputado. Cfr.
FALCONE SALAS, “Apuntes sobre la formalización de la investigación desde la perspectiva del objeto del
proceso penal”, p. 201.
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inciso segundo del artículo 149 CPP, en tanto que si deseara apelar por escrito dentro de los
cinco días siguientes, tendría que haber invocado la de un delito de abuso sexual u otro
delito no contemplado en el citado artículo 149) y, lo que es más grave, al escoger los
efectos de dicha resolución denegatoria, sustitutoria o revocatoria de la medida cautelar
(retomando el mismo ejemplo, si el fiscal quisiera que tras el eventual rechazo de la
solicitud de prisión preventiva el imputado continuase privado de libertad hasta que el
tribunal superior resuelva la apelación, tendría que haber invocado la calificación jurídica
de violación, en tanto que si así no lo quisiera, tendría que haber invocado la de un delito de
abuso sexual).
Añádase a lo anterior que en el sistema del Código Procesal Penal, en obsequio al aforismo
iura novit curia, el tribunal puede prescindir de la calificación jurídica invocada por el
acusador, como se desprende claramente de su artículo 341 232. Por lo mismo, para efectos
del artículo 149 inciso segundo CPP, la calificación jurídica invocada en la formalización
de la investigación no condiciona al tribunal.
Atender a la calificación jurídica invocada por el fiscal no solo es incorrecto, sino además
peligroso, dado el evidente riesgo de “acomodo” de la misma para acudir a la apelación
verbal 233. Por algo suele afirmarse que la calificación jurídica planteada por el Ministerio
Público no es vinculante para el tribunal en materia de medidas cautelares 234. Así como la
correcta utilización de los criterios de “gravedad de la pena asignada al delito” y “delitos
imputados tengan asignada pena de crimen en la ley que los consagra”, que el artículo 140
CPP menciona para considerar la libertad del imputado peligrosa para la seguridad de la
sociedad, no depende de cuál sea la calificación jurídica invocada por el fiscal, sino de la
que el tribunal estime adecuada a los antecedentes aportados ‒porque solo así se respeta la
exigencia constitucional de que los requisitos de procedencia de la prisión preventiva sean
ponderados por el juez [art. 19 N° 7 letra e) CPR]‒, del mismo modo, es la calificación
jurídica que el juez considere pertinente la determinante para hacer aplicación de la
apelación verbal, no la que plantee el Ministerio Público 235.
En consecuencia, a pesar de que el fiscal haya invocado como calificación jurídica alguno
de los delitos señalados en el artículo 149 inciso segundo CPP, si el juez estima que los
antecedentes aportados no dan cuenta de él o sugieren la comisión de un delito distinto de
los mencionados en dicha disposición, la resolución que niega, sustituye o revoca la prisión
232
Reconoce que los incisos segundo y tercero del artículo 341 CPP se fundan en el apotegma iura novit
curia, DEL RÍO FERRETTI, Los poderes de decisión del juez penal, p. 271.
233
Este peligro fue advertido durante la tramitación parlamentaria de la Ley N° 20.253. El Defensor Nacional
expresó que “bastaría que un fiscal, de forma intencionada o negligente, formalice por un delito más grave
que el configurado por la conducta del imputado, como una violación calificada, aunque en definitiva el
proceso se lleve adelante por una ofensa sexual menor, para que opere esta especie de efecto suspensivo del
recurso en contra de la resolución que rechaza imponer la prisión preventiva”. Cfr. PIEDRABUENA RICHARD,
Ley 20.253. Agenda corta antidelincuencia, p. 167.
234
FALCONE SALAS, “Apuntes sobre la formalización de la investigación desde la perspectiva del objeto del
proceso penal”, p. 202, n. 80.
235
Lo mismo (ausencia de carácter vinculante de la calificación jurídica invocada por el Ministerio Público)
sucede en otras situaciones en las que la ley procesal condiciona ciertos efectos a la calificación jurídica del
hecho punible, como, por ejemplo, la exigencia de que éste merezca pena de crimen para que resulten
procedentes algunas diligencias intrusivas (arts. 222 y 226 CPP).
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preventiva solo es apelable por escrito, conforme a las reglas generales, siendo inadmisible
la apelación verbal.
Esto significa que para que la apelación verbal sea admitida a trámite, es necesario que, al
menos, el tribunal esté de acuerdo en la concurrencia del requisito de la letra a) del artículo
140 CPP (antecedentes que justifican la existencia del hecho), respecto de alguno de los
delitos señalados en el artículo 149 inciso segundo CPP, y que sostenga la falta de
configuración de los requisitos de las letras b) (antecedentes que permiten presumir la
participación del imputado) o c) (antecedentes demostrativos de la necesidad de cautela) de
aquella disposición 236.
En todo caso, no resulta relevante la determinación del grado de desarrollo del delito o de la
forma de intervención delictiva, para efectos de la admisibilidad de la apelación verbal.
Ésta procede no solo cuando los delitos mencionados en el artículo 149 inciso segundo CPP
han alcanzado la consumación, ni tampoco únicamente cuando se ha intervenido en su
comisión en calidad de autor directo.
7. Ejecución. La autorización de salida diaria.
Durante la ejecución de la prisión preventiva, el imputado debe permanecer separado de las
personas condenadas y tratado en todo momento como inocente. La afectación de sus
derechos debe ser sólo la necesaria para evitar su fuga y garantizar la seguridad de los
demás internos y personas que trabajan o por cualquier motivo se encuentran en el recinto
penitenciario (art. 150 incs. 1º a 4º).
Cualquier restricción que la autoridad penitenciaria impusiere al imputado deberá ser
inmediatamente comunicada al tribunal, con sus fundamentos. Éste podrá dejarla sin efecto
si la considerare ilegal o abusiva, convocando, si lo estimare necesario, a una audiencia
para su examen (art. 150 inc. final) 237.
Existe la posibilidad de conceder al imputado, excepcionalmente, permiso de salida por
resolución fundada y por el tiempo estrictamente necesario para el cumplimiento de los
fines del referido permiso, siempre que se asegure convenientemente que no se vulnerarán
los objetivos de la prisión preventiva (art. 150 inc. 5º).
8. Límites temporales y terminación
Si el imputado cumple en prisión preventiva la mitad del período de privación de libertad
que debiera sufrir si fuese condenado o del que se hubiese impuesto existiendo recursos
pendientes contra la condena, el tribunal deberá citar a una audiencia para discutir la
continuación de la prisión preventiva (art. 152 inc. 2º). En el proyecto de Código que el
Ejecutivo envió al Congreso, se establecía un límite temporal de dieciocho meses,
transcurridos los cuales el imputado debía quedar en libertad, pero esta redacción fue
236
En el mismo sentido, HADWA ISSA, La prisión preventiva y otras medidas cautelares personales, p. 197.
En esta audiencia, además del fiscal, el imputado y su defensor, suele estar presente un abogado de
Gendarmería de Chile.
237
178
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rechazada, pues se consideró peligrosa, ya que se estimó que los jueces podían sentirse
inclinados a aplicar la medida cautelar siempre hasta su duración máxima.
En todo caso, como puede advertirse, la disposición citada permite que tras la discusión que
ella ordena la prisión preventiva pueda continuar. En tal evento, a mi juicio, la medida
cautelar no podría superar las dos terceras partes del mínimo legal de pena previsto para el
delito imputado, ya que más allá de dicho plazo la privación de libertad del imputado
dejaría de ser considerada razonable 238. En todo caso, en la práctica, en muchos casos la
prisión preventiva se ha prolongado más allá de dicho lapso.
El tribunal está obligado a poner término a la prisión preventiva cuando dicta sentencia
absolutoria o sobreseimiento definitivo o temporal, aun cuando estas resoluciones no se
encuentren firmes (art. 153). En estos casos, se podrá imponer una medida cautelar personal
del artículo 155, cuando se estime necesario para asegurar la presencia del imputado.
J. Medidas cautelares personales del artículo 155
Estas medidas se encuentran reguladas en el Libro I, Título V, Párrafo 6º “Otras medidas
cautelares personales”, artículos 155 y 156 del Código Procesal Penal.
Llama la atención el carácter residual con que las trata el legislador –lo que se desprende de
la forma en que las denomina y la ubicación que les asigna en el Código‒, especialmente si
se considera que, en la práctica, se aplican con una frecuencia mucho mayor que la prisión
preventiva.
El origen de esta clase de medidas cautelares tuvo lugar hace aproximadamente cuatro
décadas en legislaciones de algunos países desarrollados, al parecer como una reacción
frente al elevado número de internos en las cárceles que no estaban condenados, muy
superior al número de quienes se encontraban en tales recintos cumpliendo una pena 239.
1. Características
a) Al igual que la prisión preventiva, para su imposición es necesario que se haya
formalizado la investigación (encabezado art. 155).
b) Proceden a petición del fiscal, del querellante o de la víctima (encabezado art. 155), a
diferencia de lo que ocurre en materia de prisión preventiva, la que sólo puede ser solicitada
por el fiscal o el querellante.
238
En este sentido, véase el informe Nº 35/07, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, párrafo
136.
239
HESKIA TORNQUIST, Johanna, “Las medidas cautelares personales alternativas en el nuevo proceso penal
chileno”, en Revista Procesal Penal, N° 13, 2003, p. 11.
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c) Se aplican las reglas sobre procedencia, duración, impugnación y ejecución de la prisión
preventiva, supletoriamente, en todo lo que no se oponga a lo establecido en forma especial
para estas otras medidas cautelares personales (art. 155 inc. final).
En relación con el fumus bonis iuris, el encabezado del artículo 155 nada señala. Sólo alude
al periculum in mora, al disponer que estas medidas serán procedentes para garantizar el
éxito de las diligencias de investigación o la seguridad de la sociedad, proteger al ofendido
o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecución
de la sentencia 240. Sin embargo, se estima que el supuesto material es igualmente exigible,
ya que tomando en cuenta lo dispuesto en el artículo 155 inciso final, se puede concluir que
debe acreditarse la concurrencia de los requisitos establecidos en las letras a) y b) del
artículo 140.
d) Son de aplicación preferente a la prisión preventiva, pues ésta procede cuando las demás
medidas cautelares personales son consideradas por el juez como insuficientes (art. 139 inc.
2º), circunstancia que deberá ser acreditada por quien solicita la prisión preventiva.
e) El análisis conjunto de las características indicadas en las letras c) y d) permite sostener
que la diferencia entre los requisitos de procedencia de la prisión preventiva y los de estas
otras medidas cautelares no se halla en el supuesto material, sino en la necesidad de cautela.
En otras palabras, los antecedentes que deben invocarse para demostrar la existencia del
fumus boni iuris son los mismos, tanto cuando se pide la prisión preventiva, como cuando
se solicitan medidas cautelares del artículo 155, de modo que si no se demuestra la
existencia de tales antecedentes, no procedería imponer medida cautelar alguna. La
diferencia está en el periculum in mora; para que se imponga la prisión preventiva los
antecedentes deben demostrar que otras medidas cautelares menos lesivas no son
suficientes para asegurar los fines del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la
sociedad (art. 139 inc. 2°). Sin embargo, en la práctica, muchas veces se niegan peticiones
de prisión preventiva por no ser los antecedentes invocados de la entidad necesaria para dar
por acreditados los requisitos de las letras a) y b) del artículo 140, pero se conceden
medidas cautelares del artículo 155 sobre la base de los mismos antecedentes.
f) Pueden imponerse en número cualquiera, una o más (art. 155 inc. 2º primera parte).
g) Una vez decretadas, el tribunal debe ordenar las actuaciones y comunicaciones
necesarias para garantizar su cumplimiento (art. 155 inc. 2° parte final).
h) En el evento de ser incumplidas, se permite la imposición de la prisión preventiva (art.
141 inc. 2º). Además, el imputado sorprendido en violación flagrante de alguna de estas
medidas debe ser detenido por la policía (art. 129 inc. 4º).
i) Como la forma de impugnar estas medidas es la misma que la que procede respecto de la
prisión preventiva (art. 155 inc. final), cabe la apelación y la acción constitucional de
amparo.
240
Este es otro argumento para señalar que, por reprochable que parezca, para el legislador la seguridad de la
sociedad es algo distinto del peligro de fuga, tal como lo señalamos más arriba al analizar las hipótesis de
necesidad de cautela de la prisión preventiva.
180
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2. Análisis en particular
Estas medidas están enumeradas en el artículo 155:
a) La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado
señalare, si aquélla se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal.
b) La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que
informarán periódicamente al juez.
En la práctica, generalmente esta medida se traduce en la sujeción a la vigilancia de alguna
institución social o terapéutica.
c) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él
designare.
En la praxis, lo usual es que se decrete como medida que el imputado se presente ante la
policía o la fiscalía, a estampar su firma en un registro, con una frecuencia diaria, semanal,
quincenal, mensual o bimensual.
Además, según estudios empíricos, esta medida es, de todas las del artículo 155 CPP, la que
con mayor frecuencia se impone 241.
d) La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del ámbito
territorial que fijare el tribunal.
Lo primero es relativamente fácil de controlar, dando cuenta de la medida al Departamento
de Policía Internacional de la Policía de Investigaciones de Chile. Pero lo segundo no.
Piénsese, por ejemplo, en cómo controlar que un imputado no vaya de Valparaíso a Viña
del Mar.
e) La prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos públicos, o
de visitar determinados lugares.
f) La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afectare
el derecho a defensa.
g) La prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligación de
abandonar el hogar que compartiere con aquél.
En la práctica, esta medida se suele decretar en casos de delitos contra la vida o la salud, y
en situaciones de violencia intrafamiliar.
h) La prohibición de poseer, tener o portar armas de fuego, municiones o cartuchos.
i) La obligación del imputado de abandonar un inmueble determinado.
241
Cfr. MORALES PEILLARD, Ana María / PÉREZ AHUMADA, Pablo / WELSCH CHAHUÁN, Gherman, El sistema
de medidas cautelares en Chile. Análisis de su funcionamiento entre 2005 y 2010, Fundación Paz Ciudadana
– Centro de Estudios de Justicia de las Américas, Santiago, 2011, passim.
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K. Medida cautelar especial del artículo 156 bis
Según esta disposición, incorporada en el Código Procesal Penal por la Ley N° 20.585, de
11 de mayo de 2012, “[e]n los casos de investigaciones por fraude en el otorgamiento de
licencias médicas, el tribunal podrá, en la oportunidad y a petición de las personas
señaladas en el artículo 155, decretar la suspensión de la facultad de emitir dichas licencias
mientras dure la investigación o por el menor plazo que, fundadamente, determine”.
Varias cosas llaman la atención en este precepto. En primer lugar, resulta curiosa su
ubicación, dentro del párrafo 6° Otras medidas cautelares personales, del Título V del
Libro I del Código Procesal Penal. Ello, porque, como ya lo vimos, las medidas cautelares
personales implican una privación o restricción de la libertad ambulatoria del imputado,
nada de lo cual sucede en esta especial medida. Además, repárese en que si se la llegara a
considerar, atendida su ubicación, como una medida cautelar personal, sería procedente la
detención del imputado sorprendido en violación flagrante de ella (art. 129 inc. 4°).
Por otra parte, es extraño que la disposición obligue al tribunal que impone esta medida a
fijar un plazo de duración de la misma, que se extienda por toda la investigación o por un
tiempo menor. Ello, porque nada de eso acontece con ninguna de las otras medidas
cautelares que contempla el Código Procesal Penal.
Además, al igual que lo que sucede cuando la prisión preventiva o las medidas del artículo
155 son impuestas para velar por la seguridad de la sociedad, es evidente que la medida
especial del artículo 156 bis no se orienta a la consecución de ninguno de los fines del
procedimiento.
Finalmente, si bien el precepto se remite al artículo 155 para determinar la oportunidad en
que esta medida puede decretarse y los intervinientes que pueden solicitarla, dicha remisión
es hecha solo para esos efectos y no para otros, como, por ejemplo, su procedencia,
impugnación y ejecución. Ello suscita, entre otros problemas, el de determinar si cabe
apelación contra la resolución que recae sobre esta medida, pregunta que, en atención a lo
que dispone el artículo 370, al parecer, debe ser respondida negativamente 242.
3. LAS MEDIDAS CAUTELARES REALES
Las medidas cautelares reales se encuentran reguladas en el Libro I, Título VI “Medidas
cautelares reales”, artículos 157 y 158 del Código Procesal Penal.
A. Concepto
Podemos definir las medidas cautelares reales como ciertas medidas privativas o
restrictivas de la libertad de administración o disposición de bienes que el tribunal puede
242
En contra, véase AGUILAR ARANELA, Medidas cautelares personales y reales en el proceso penal, p. 107,
quien afirma que por la ubicación del precepto dentro del párrafo 6°, son aplicables los artículos 155 y 156,
por lo que la medida puede impugnarse de la misma forma que la prisión preventiva.
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adoptar en contra del imputado, para asegurar los fines civiles del procedimiento y,
eventualmente, los fines penales. Esto último será posible, entre otros casos, cuando la pena
asignada al delito tenga un contenido patrimonial. Por eso se explica que el Ministerio
Público pueda solicitar alguna de estas medidas (art. 157), aunque en la práctica no es
común que lo haga.
Estas medidas son las mismas que, bajo la denominación de medidas precautorias,
autorizan los artículos 290 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a saber:
1) El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda (art. 290 Nº 1 CPC)
2) El nombramiento de uno o más interventores (art. 290 Nº 2 CPC)
3) La retención de bienes determinados (art. 290 Nº 3 CPC)
4) La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados (art. 290 Nº 4
CPC)
5) Otras medidas no autorizadas expresamente por la ley (art. 298 CPC)
B. Requisitos
a) Necesidad de acreditar el fumus boni iuris
Surge la duda acerca de si es exigible este requisito, ya que a diferencia de lo que ocurre en
materia de medidas cautelares personales (concretamente, prisión preventiva), en la
regulación de las medidas cautelares reales no hay una referencia expresa sobre el punto. A
su vez, el artículo 298 CPC, situado dentro del Título V del Libro Segundo del Código de
Procedimiento Civil, al que se remite el artículo 157 CPP, exige que se acompañen
comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama”.
Compatibilizando esto con el proceso penal, la doctrina señala que tiene que acreditarse el
supuesto material, debe haber “humo de buen derecho”, en otras palabras, antecedentes que
justifiquen el hecho punible y la participación que se atribuye en él al imputado, tal como lo
exige para la prisión preventiva el artículo 140 letras a) y b).
Según mi opinión, esto último tendría más sentido si la medida fuera solicitada por el fiscal.
Cuando fuera pedida por la víctima para asegurar fines civiles del procedimiento, habría
que acreditar también la existencia de antecedentes que den cuenta del perjuicio cuya
reparación se intentará en la demanda civil.
b) Necesidad de acreditar el periculum in mora
La doctrina suele afirmar que basta con las exigencias que para cada una de las medidas
precautorias formula el Código de Procedimiento Civil.
c) ¿Necesidad de que esté formalizada la investigación?
Existe discusión sobre el punto. Para algunos, sí es necesario, ya que el artículo 230 inciso
segundo establece que el fiscal está obligado a formalizar la investigación cuando requiera
la intervención judicial para la resolución de medidas cautelares, sin que la disposición
distinga entre medidas cautelares personales y reales. Además, conforme al artículo 5º
inciso segundo, deben interpretarse restrictivamente las disposiciones que autorizan la
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restricción de derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades, y en el
caso de las medidas cautelares reales se afectan las facultades inherentes al derecho de
dominio del imputado sobre sus bienes. Por otra parte, el artículo 61, tras señalar que
después de la formalización de la investigación la víctima puede preparar la demanda civil
solicitando la práctica de diligencias para esclarecer los hechos que serán objeto de su
demanda, agrega que también podrá cautelar la demanda civil pidiendo alguna medida
cautelar real 243. Sin embargo, otros plantean que no es necesario que se haya formalizado
previamente la investigación, porque el Código no lo estableció expresamente, como sí lo
hizo a propósito de las medidas cautelares personales. Además, el artículo 157 establece
que las medidas cautelares reales pueden ser solicitadas durante la etapa de investigación, y
ésta comienza antes de la formalización de la misma 244.
C. Legitimado activo
Las medidas cautelares reales pueden ser solicitadas, tanto por el Ministerio Público, como
por la víctima, se haya ésta querellado o no (art. 157). Consecuentemente, si se querella
alguien que no es víctima (por ejemplo, en los casos que señala el artículo 111 incisos
segundo y tercero), no puede solicitar medidas cautelares reales. Esto guarda relación con
el hecho de que en el proceso penal, es solamente la víctima la que puede deducir demanda
civil de indemnización de perjuicios, siempre que la dirija contra el imputado (art. 59 incs.
2° y 3°).
D. Plazo para presentar la demanda civil
Una vez decretada la medida cautelar real, el plazo para presentar la demanda civil se
extiende hasta quince días antes de la fecha fijada para la realización de la audiencia de
preparación de juicio oral. Y si se trata del querellante (víctima que se ha querellado), debe
hacerlo junto con su escrito de adhesión a la acusación del fiscal o de acusación particular
(arts. 157, 60 y 261)
E. Impugnación
La forma de impugnar las resoluciones que niegan o dan lugar a las medidas cautelares
reales es a través del recurso de apelación (art. 158). A pesar de que la ley sólo alude a las
resoluciones que dan lugar o niegan dichas medidas, alguna jurisprudencia también suele
estimar procedente la apelación contra aquellas que las mantienen o revocan, interpretando
en forma amplia las expresiones “dar lugar” y “negar” 245.
243
Exigiendo formalización previa para que se pueda decretar una medida cautelar real, véase, entre otras
sentencias, la de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de 14 de abril de 2009, dictada en causa rol Nº 842009.
244
En este sentido, puede verse la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de 17 de julio de
2008, dictada en causa rol Nº 151-2008.
245
En este sentido, sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 28 de septiembre de 2009, dictada
en causa rol N° 2005-2009, y de la Corte de Apelaciones de Arica, de 30 de diciembre de 2009, dictada en
causa rol N° 317-2009.
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F. Efectos
Dos son los efectos que suelen atribuirse a la solicitud de una medida cautelar real:
i) Se interrumpe la prescripción de la acción civil. No obstante, si no se dedujere demanda
en la oportunidad correspondiente (hasta quince días antes de la fecha fijada para la
realización de la audiencia de preparación del juicio oral), la prescripción se considerará
como no interrumpida (art. 61 inc. final).
ii) Se determina la calidad de imputado de la persona en contra de quien se pide la medida.
Así se deduce del artículo 7° inciso segundo, al hacer referencia a cualquier diligencia o
gestión de carácter cautelar. No obstante, si se adhiere a la posición que sostiene que para
que la medida se decrete es necesaria la formalización de la investigación, estaría de más
mencionar este segundo efecto, ya que conforme al mismo artículo 7º inciso segundo,
desde antes de la solicitud ya se tendría la calidad de imputado.
Preguntas
1. ¿Qué crítica se podría hacer al límite temporal establecido por el Código en materia
de prisión preventiva?
2. Cuando se decreta una medida cautelar personal, ¿siempre existe sólo una privación
o restricción de la libertad de desplazamiento?
3. Inventa dos ejemplos para cada tipo de detención ilegal.
4. Piensa en el siguiente caso: Una persona es detenida y en la audiencia de control de
la detención, ésta es declarada ilegal. No obstante, el fiscal igualmente formaliza la
investigación por robo con violencia en las personas y solicita la prisión preventiva.
Ésta no es concedida y el fiscal apela verbalmente en la misma audiencia contra la
resolución que niega lugar a la medida. ¿Qué sucederá? ¿Qué crítica se puede
formular ante ello?
5. Haz una crítica a la reforma introducida por la Ley Nº 20.253 en materia de medidas
cautelares personales.
6. Es un requisito de validez de la audiencia en la que se discute la procedencia de la
prisión preventiva, la presencia del imputado y de su defensor. Busca casos en que
el código no exija esto. ¿Qué argumentarías como defensor frente a estas
disposiciones?
7. ¿Cuál es la importancia de la audiencia de control de detención?
8. Inventa tres ejemplos en los que considerarías necesario decretar una medida
cautelar real, indicando específicamente cuál solicitarías.
9. ¿Qué son las medidas de seguridad? ¿Por qué se dice que la prisión preventiva, en
aquellos casos en que tiene como fundamento el peligro para la seguridad de la
sociedad, se asemeja a una de ellas? ¿Te merece ello alguna crítica?
10. ¿Qué modificaciones introdujo la Ley Nº 20.253 en materia de recursos? Haz un
comentario de éstas.
11. Inventa dos ejemplos de flagrancia para cada una de las hipótesis que contempla el
artículo 130.
12. En el procedimiento simplificado, ¿se puede decretar prisión preventiva? ¿Qué
argumentos darías a favor y cuáles en contra de esta posibilidad?
13. ¿Qué diferencias y semejanzas existen entre la detención y el control de identidad?
14. ¿Qué diferencias y semejanzas existen entre la prisión preventiva y la detención?
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15. ¿Qué diferencias y semejanzas existen entre la prisión preventiva y la pena?
16. ¿Qué diferencias existen entre el actual régimen de la prisión preventiva y el
anterior a la entrada en vigencia de la Reforma procesal penal?
17. Imagina que, a petición del fiscal, se decreta la prisión preventiva de un presunto
violador por peligro para la seguridad de la víctima, y que con posterioridad a ello
se acredita que ésta lo visita en la cárcel. ¿Qué argumentarías como defensor para
que termine la medida cautelar?
18. ¿Conoces algún caso en que el detenido por orden judicial pueda ser llevado a un
juez de garantía distinto del que emitió la orden, para efectos de la audiencia de
control de la detención?
19. ¿Por qué crees que se estableció el deber de la policía de informar al fiscal una
detención por flagrancia dentro del plazo de doce horas?
20. Busca en el Código Penal cinco ejemplos de simples delitos respecto de los cuales
no procede una orden de detención, sino cuando el imputado no comparece a la
audiencia a la que ha sido legalmente citado.
21. ¿Puede deducirse el recurso de reposición contra la resolución que rechaza la
solicitud del imputado de revocación de la prisión preventiva? Para responder esto,
lee los artículos 362 y 363.
22. ¿Puede el imputado apelar contra la resolución mencionada en la pregunta anterior?
23. En tu opinión, ¿puede el abogado asistente de fiscal, expresamente facultado por el
fiscal, apelar verbalmente en la misma audiencia, contra la resolución que niega la
prisión preventiva pedida contra el imputado por homicidio, conforme al artículo
149 CPP?
24. ¿Puede subsistir la prisión preventiva si se la ha decretado para asegurar el éxito de
la investigación y ésta ya se ha cerrado?
25. Busca en el Código Penal cinco ejemplos de crímenes o simples delitos de acción
pública respecto de los cuales no procede la prisión preventiva.
26. ¿Por qué crees que en el artículo 130 letra c), a diferencia de lo que se observa en
las letras d), e) y f), no se contempla alguna exigencia de orden temporal?
27. ¿Puede un abogado asistente de fiscal, expresamente facultado por el fiscal, después
de formalizar la investigación contra el detenido:
a) solicitar procedimiento abreviado (art. 407)?
b) solicitar suspensión condicional del procedimiento (art. 237)?
c) pedir juicio inmediato (art. 235)?
29. ¿Te parece razonable que no se pueda decretar la prohibición de salida del país de
un imputado, sin que previamente se haya formalizado la investigación en su
contra? ¿Qué argumentarías como fiscal para conseguir el arraigo del imputado
antes de la formalización de la investigación?
30. ¿Cabe la apelación verbal del artículo 149 inciso segundo si el fiscal pide medidas
cautelares del artículo 155 y el juez no las concede?
31. ¿Cómo podría un imputado lograr que se le indemnizaran los perjuicios sufridos por
habérsele impuesto una medida cautelar en forma injusta?
32. ¿Puede pedirse en el proceso penal una medida prejudicial precautoria?
33. ¿Qué diferencias existen entre el amparo ante el juez de garantía (art. 95 CPP) y la
acción constitucional de amparo (art. 21 CPR)?
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CAPÍTULO VII
SÍNTESIS DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Desde su inicio, y hasta la dictación de la sentencia por el tribunal de juicio oral en lo penal,
podemos distinguir, dentro del procedimiento ordinario, tres etapas:
1) Etapa de investigación.
2) Etapa intermedia o de preparación del juicio oral.
3) Etapa del juicio oral.
Con posterioridad a la sentencia, puede distinguirse dos etapas más:
4) Etapa de impugnación.
5) Etapa de ejecución.
La sentencia definitiva que se dicta en el procedimiento ordinario es de única instancia. El
tribunal de juicio oral en lo penal tiene amplias facultades para pronunciarse sobre todas las
cuestiones de hecho y de derecho invocadas y que no excedan de los límites que le impone
la exigencia de respetar el principio de congruencia, es decir, el tribunal no puede condenar
al imputado por hechos distintos a los contenidos en la acusación.
Como el tribunal de juicio oral en lo penal conoce en única instancia, la sentencia definitiva
que dicte es inimpugnable a través del recurso de apelación. La única posibilidad de
recurrir contra dicha resolución es mediante un recurso de nulidad (art. 372), lo que fluye
además del hecho de que el Código establece que “serán inapelables las resoluciones
dictadas por un tribunal de juicio oral en lo penal” (art. 364).
En materia de juicio simplificado ocurre lo mismo: sólo podrá interponerse el recurso de
nulidad en contra de la sentencia definitiva (art. 399).
En el procedimiento abreviado, en cambio, cabe únicamente apelación, debido a que este
procedimiento se encuentra estructurado sobre la base de doble instancia (art. 414).
1) Etapa de investigación
Esta etapa tiene como objetivo que el Ministerio Público averigüe todo lo relativo a la
existencia del hecho punible del que tomó conocimiento y a la participación de personas en
él. Para ello, cuenta con el auxilio de la policía y, además, tiene la facultad para requerir
información a toda persona, institución o autoridad del Estado (arts.19 y 180 inc. 3°).
En el transcurso de la investigación, el Ministerio Público recopila evidencia, de la que
debe dejarse constancia en un registro (arts. 227 y 228). Sin embargo, esta evidencia carece
de valor probatorio si no es incorporada con posterioridad, en el juicio oral, como medio de
prueba.
Durante la etapa de investigación, el fiscal podría prever que la indagación no versa sobre
un delito que se pueda perseguir, o constatar que no existe evidencia suficiente de
momento, o bien, que no hay un interés público gravemente comprometido. En estos casos
el fiscal puede hacer uso de los llamados mecanismos de selección de casos (la facultad de
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Apuntes Derecho Procesal Penal 1 PUCV 2020.
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no inicio, el archivo provisional de la investigación y el principio de oportunidad en sentido
estricto) para disponer sobre el destino de la investigación (arts. 167 a 170).
El fiscal podría tener identificada a la persona del presunto responsable, y creer que ha
llegado el momento de formalizar la investigación. Se trata de una decisión estratégica, ya
que, en principio, el fiscal no tiene plazo para formalizar, aunque al menos deberá tener en
mente el plazo de prescripción del delito, pues uno de los efectos de la formalización de la
investigación es suspender ese plazo [art. 233 letra a)]. La formalización de la investigación
es una comunicación que el fiscal le hace al imputado, en presencia del juez de garantía, de
que actualmente se lleva en su contra una investigación por uno o más delitos determinados
(art. 229).
Podría acontecer también que en esta etapa el fiscal necesite realizar alguna diligencia que
afecte derechos o garantías del imputado o de otras personas. Son las llamadas diligencias
de investigación intrusivas, que sólo pueden llevarse a cabo si se cuenta con autorización
previa del juez de garantía (art. 9º). Por ejemplo, interceptar un teléfono o practicar una
entrada y registro en lugar cerrado. Estas diligencias, por regla general, sólo pueden
realizarse después de formalizada la investigación (arts. 230 y 236).
El proceso está estructurado para que muy pocas causas, del volumen total que ingresa al
sistema, sean conocidas por el tribunal de juicio oral en lo penal. Entre otros mecanismos
de descongestión, están las llamadas salidas alternativas, en las cuales el imputado
renuncia a su derecho a un juicio oral y se somete a una serie de requisitos que, si son
cumplidos por éste, darán lugar al sobreseimiento definitivo de la causa. En particular, se
incluyen la suspensión condicional del procedimiento y el acuerdo reparatorio (arts. 237 y
ss.).
Una vez que el fiscal realiza todas las diligencias de investigación que estime necesarias,
procede al cierre de la investigación. Aunque podría ocurrir que tuviera que cerrarla sin
considerar agotada la indagación, por haberse cumplido el plazo máximo establecido en la
ley para tal efecto o el plazo inferior fijado por el juez de garantía.
2) Etapa intermedia (o de preparación del juicio oral)
Una vez cerrada la investigación, el fiscal evalúa el resultado de ella y puede (art. 248):
1) solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal;
2) comunicar su decisión de no perseverar en el procedimiento, o
3) formular acusación en contra del imputado.
Si el fiscal decide acusar, deberá hacerlo por escrito, presentando la acusación ante el juez
de garantía. Dicho escrito deberá contener, entre otras menciones, los hechos por los que se
acusa, la participación que se atribuye al imputado y la prueba que se presentará en su
contra en el juicio oral (art. 259).
El juez de garantía, una vez presentada la acusación, debe citar a los intervinientes a una
audiencia, denominada audiencia de preparación de juicio oral, que tiene por finalidad:
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o
o
o
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que los intervinientes muestren las pruebas que utilizarán en el posterior juicio
oral;
controlar la acusación, la que puede ser corregida si se detectan vicios formales, y
fijar el objeto del juicio oral y determinar los medios de prueba que se podrán
rendir en él.
La audiencia termina con la dictación, por parte del juez de garantía, de la resolución
llamada auto de apertura del juicio oral, que entre otras menciones, contiene el hecho
punible que se atribuye al acusado, la participación que se le imputa y los medios de
pruebas que podrán rendir en el juicio oral los intervinientes (art. 277). Esto último es muy
importante porque, en general, sólo se puede rendir en el juicio oral la prueba que aparece
mencionada en el auto de apertura. Esta resolución se envía al tribunal de juicio oral en lo
penal, iniciándose así la tercera y última etapa del proceso, la del juicio oral.
3) Etapa de juicio oral
Es la etapa central del proceso penal. Se ciñe a los siguientes principios: de inmediación, de
contradictoriedad, de imparcialidad, oralidad, publicidad, presunción de inocencia,
continuidad y concentración.
Ideas generales de esta etapa
o
En la audiencia de juicio oral no se admiten actos escritos; todos los planteamientos
se realizan en forma verbal (art. 291).
o
No tiene valor la evidencia que se haya recopilado, si no se incorpora como prueba
en esta audiencia (arts. 296 y 340 inc. 2º).
o
El tribunal tiene libertad para valorar la prueba que en dicha audiencia se rinde,
libertad que no puede sobrepasar las reglas de la sana crítica, es decir, las reglas de la
lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicamente afianzados (art. 297
inc. 1º).
o
El tribunal sólo puede condenar si alcanza un grado de convicción de la culpabilidad
del imputado más allá de toda duda razonable (art. 340 inc. 1º).
o
Se distinguen dentro del juicio oral tres partes, a saber: las actuaciones previas, el
debate y la sentencia.
Hay que tener presente que en ciertos casos puede haber una renuncia al juicio oral. Así
sucede, por ejemplo, en materia de salidas alternativas (acuerdos reparatorios y suspensión
condicional del procedimiento) y cuando el imputado acepta someterse a otras vías
procedimentales, como el procedimiento abreviado. El último momento hasta el cual
pueden tener lugar estos mecanismos de renuncia al juicio oral es la audiencia de
preparación del juicio oral.
En cuanto a las medidas cautelares, al imputado se le presume inocente y, por regla
general, se mantienen inalteradas a su respecto las garantías que la Constitución Política de
la República asegura a todas las personas. Pero para asegurar los fines del procedimiento y
el cumplimiento de las multas, costas y obligaciones civiles que se establezcan, pueden
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decretarse en su contra medidas cautelares, tanto reales como personales, que privan o
restringen tales garantías.
Preguntas
1. ¿Por qué crees que las resoluciones del tribunal de juicio oral en lo penal no son
apelables? ¿Cuál es el fundamento de la existencia del artículo 364 CPP?
2. ¿Qué diferencias presenta el procedimiento ordinario con el simplificado, por un
lado, y con el abreviado, por otro?
3. ¿Quién ejecuta las medidas de seguridad y las penas? ¿Cómo se llama esa regla de
competencia y qué particularidades presenta en materia penal?
4. ¿Quiénes son los intervinientes en la fase de ejecución de la sentencia? ¿Por qué
hablamos aún de intervinientes en esta fase?
5. ¿Por qué se establece una etapa intermedia en el procedimiento ordinario?
6. Enumera las etapas del procedimiento ordinario e indica cuál o cuáles de ellas son
imprescindibles y cuáles sólo eventuales y por qué.
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