BỘ TƢ PHÁP
HỌC VIỆN TƢ PHÁP
Chương trình hỗ trợ pháp lý liên ngành dành cho doanh nghiệp
giai đoạn 2015-2020 - Bộ Tư pháp
TÀI LIỆU
LỚP BỒI DƢỠNG NGHIỆP VỤ PHÁP CHẾ
VÀ QUẢN TRỊ DOANH NGHIỆP
Hà Nội, tháng 9 năm 2017
1
“Hoạt động được thực hiện với sự hỗ trợ kinh phí của Chương trình hỗ trợ pháp lý
liên ngành dành cho doanh nghiệp giai đoạn 2015-2020 - Bộ Tư pháp”
2
MỤC LỤC
CHUYÊN ĐỀ:..................................................................................................................................... 4
CÁC LOẠI HÌNH DOANH NGHIỆP ................................................................................................ 4
VÀ CƠ CẤU TỔ CHỨC CỦA DOANH NGHIỆP ............................................................................ 4
Luật sư Nguyễn Tiến Quang ............................................................................................................... 4
Công ty luật TNHH Key Việt Nam ...................................................................................................... 4
1. Khái niệm về doanh nghiệp: ........................................................................................................... 4
2. Các loại hình doanh nghiệp: ......................................................................................................... 13
3. Cơ cấu tổ chức của doanh nghiệp ................................................................................................. 29
CHUYÊN ĐỀ:................................................................................................................................... 37
NHỮNG VẤN ĐỀ CẦN LƢU Ý ..................................................................................................... 37
TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA DOANH NGHIỆP ............................................................................ 37
ThS. Trương Thế Côn ........................................................................................................................ 37
Giám đốc TTBDCB – Học viện Tư pháp .......................................................................................... 37
1. Xác định năng lực pháp luật của doanh nghiệp ............................................................................ 37
2. Xác định ngƣời đại diện của doanh nghiệp .................................................................................. 41
3. Xác định vốn và tài sản của Doanh nghiệp................................................................................... 51
CHUYÊN ĐỀ:................................................................................................................................... 53
MỘT SỐ CHUYỂN ĐỔI TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA DOANH NGHIỆP - THỦ TỤC VÀ HẬU
QUẢ PHÁP LÝ ................................................................................................................................ 53
ThS. Bùi Thị Hà – Học viện Tư pháp ................................................................................................ 53
1. Góp vốn, chuyển nhƣợng vốn góp trong Doanh nghiệp ............................................................... 53
2. Chuyển đổi Doanh nghiệp............................................................................................................. 62
3. Thủ tục ký kết một số loại hợp đồng có giá trị lớn ....................................................................... 79
4. Thủ tục ký kết hợp đồng giữa Doanh nghiệp với ngƣời liên quan................................................ 79
CHUYÊN ĐỀ:................................................................................................................................... 82
MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ TỔ CHỨC, QUẢN TRỊ .............................................................................. 82
HOẠT ĐỘNG DOANH NGHIỆP .................................................................................................... 82
ThS. Phan Đức Hiếu - Phó Viện trưởng ........................................................................................... 82
Viện Nghiên cứu quản lý kinh tế Trung ương ................................................................................... 82
1. Vai trò của việc tổ chức quản lý nội bộ doanh nghiệp .................................................................. 82
2. Cơ sở pháp lý về quản lý nội bộ doanh nghiệp ............................................................................. 84
3. Các nội dung cần lƣu ý trong tổ chức quản lý DN ........................................................................ 86
4. Tổ chức quản lý một số loại hình DN trong Tập đoàn .................................................................. 86
5. Các sai sót thƣờng gặp trong việc tổ chức quản lý DN và một số khuyến nghị ........................... 96
CHUYÊN ĐỀ:................................................................................................................................... 98
PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP - NHỮNG VẤN ĐỀ CẦN LƢU Ý .................................................. 98
Luật sư Nguyễn Tiến Quang ............................................................................................................. 98
Công ty Luật TNHH Key Việt Nam ................................................................................................... 98
1. Khái niệm: .................................................................................................................................... 98
2. Các trƣờng hợp dẫn tới nguy cơ Doanh nghiệp bị phá sản:.......................................................... 98
3. Các thủ tục phá sản: ...................................................................................................................... 99
4. Các tác động của phá sản:........................................................................................................... 102
5. Sự khác nhau giữa phá sản và giải thể doanh nghiệp: ................................................................ 103
3
CHUYÊN ĐỀ:
CÁC LOẠI HÌNH DOANH NGHIỆP
VÀ CƠ CẤU TỔ CHỨC CỦA DOANH NGHIỆP
Luật sư Nguyễn Tiến Quang
Công ty luật TNHH Key Việt Nam
Luật Doanh nghiệp 2014 đƣợc thông qua ngày 26 tháng 11 năm
2014 và chính thức có hiệu lực từ 01 tháng 7 năm 2015. Luật mới đƣợc
đánh giá là có nhiều nội dung đổi mới theo hƣớng tích cực, tạo thuận lợi
cho các công ty cũng nhƣ các thành phần khi tham gia vào nền kinh tế.
1. Khái niệm về doanh nghiệp:
1.1. Định nghĩa:
Doanh nghiệp là một tổ chức hoạt động trong lĩnh vực kinh doanh,
trong đó hoạt động của các doanh nghiệp nhằm mục tiêu chủ yếu là tìm
kiếm lợi nhuận để tồn tại và phát triển. Trong thực tế có nhiều khái niệm
hay định nghĩa khác nhau về doanh nghiệp, tuỳ thuộc vào những quan
niệm hay cách nhìn khác nhau về vai trò, vị trí hay chức năng của một
doanh nghiệp trong xã hội. Xét trên góc độ quản lý về mặt nhà nƣớc và
đặc điểm hoạt động, doanh nghiệp có thể đƣợc định nghĩa nhƣ sau:
Doanh nghiệp là một tổ chức kinh tế, có tên riêng, có tài sản, có trụ
sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của luật
pháp nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh.
Nhƣ vậy, doanh nghiệp có tƣ cách pháp nhân, đƣợc pháp luật thừa
nhận và bảo vệ, tiến hành các hoạt động kinh doanh trong nhiều lĩnh v ực
khác nhau (công nghiệp, thƣơng mại, dịch vụ ...). Doanh nghiệp đƣợc
thành lập, tiến hành các hoạt động trong nền kinh tế, và giải thể, phá sản
phải tuân thủ theo những quy định của nhà nƣớc, theo luật pháp, chính
sách hiện hành ... Trong đó có luật doanh nghiệp và các quy định pháp
luật khác đối với các doanh nghiệp trong quá trình hoạt động kinh doanh.
1.2. Đặc điểm chung của doanh nghiệp
4
Cũng nhƣ các tổ chức khác trong xã hội, doanh nghiệp có những đặc
điểm nhất định. Sau đây là những đặc điểm chính:
- Doanh nghiệp là một tổ chức. Doanh nghiệp là một tổ chức
nghĩa là trong doanh nghiệp có nhiều ngƣời c ng tham gia vào các hoạt
động kinh doanh (sản xuất, cung cấp dịch vụ v.v) hình thành các nhóm, bộ
phận hoạt động. Trong đó, sự tham gia của mỗi ngƣời đƣợc sắp xếp theo
một có cấu tổ chức nhất định và đƣợc điều hành theo các chức năng của
quản trị trong doanh nghiệp.
- Doanh nghiệp thực hiện các hoạt động kinh doanh. Hoạt động
kinh doanh là hoạt động chính của doanh nghiệp, là tiêu chí để phân bi ệt
một doanh nghiệp với một tổ chức không phải là doanh nghiệp. Hoạt động
kinh doanh của doanh nghiệp là các hoạt động liên quan đến quá trình đầu
tƣ, sản xuất và tiêu thụ các sản phẩm, dịch vụ trên thị trƣờng nhằm mục
đích sinh lợi (Luật Doanh nghiệp năm 2005)
- Doanh nghiệp c m c ti u chung: Mọi cá nhân, bộ phận trong
doanh nghiệp hoạt động đều có mục tiêu và theo những mục chung. Mục
tiêu chung của doanh nghiệp mang tính tổng thể và bao tr m, chứa đựng
trong đó nhiều mục tiêu cụ thể của các cá nhân, bộ phận trong doanh
nghiệp đó (ngƣời lao động, các phòng ban, bộ phận khác nhau). Mục tiêu
chung là cơ sở để tổ chức và triển khai các hoạt động, để điều hành, phối
hợp các khâu, các bộ phận trong mọi quá trinh sản xuất kinh doanh của
doanh nghiệp.
- Doanh nghiệp hoạt động vì m c ti u ợi nhuận. Với các doanh
nghiệp, có thể lợi nhuận không phải là mục tiêu duy nhất nhƣng đó là một
trong những mục tiêu cuối c ng, quan trọng nhất. Trên thực tế, doanh
nghiệp có thể có mục tiêu cụ thể trong một thời kỳ nào đó là chính nhƣ
tăng thị phần, phát triển các sản phẩm, dịch vụ mới, hoặc mở rộng, tăng
quy mô hoạt động kinh doanh ... Nhƣng xét cho c ng, doanh nghiệp phải
hƣớng tới đảm bảo đƣợc lợi ích cơ bản của các chủ sở hữu, các nhà đầu tƣ,
đó chính là lợi nhuận. Các mục tiêu khác nói đến ở trên có thể đƣợc xem
là những mục tiêu trung gian, chiến thuật và s trực tiếp hay gián tiếp tạo
5
cơ sở để đạt đƣợc mục tiêu quan trọng nhất đó. Về phƣơng diện xã hội,
các doanh nghiệp còn có những hoạt động mang tính xã hội, cộng đồng
khác nhƣ tài trợ, hỗ trợ phát triển, và các hoạt động xã hội ... Các hoạt
động này cũng rất cần thiết và hữu ích cho doanh nghiệp. Nhƣng các hoạt
động này, bên cạnh các ý nghĩa xã hội cũng s đem đến những giá trị quan
trọng cho doanh nghiệp vì mục tiêu phát triển bền vững trong tƣơng lai, đó
là lợi nhuận.
- Được qu n
theo các thể chế nguy n t c v phương pháp
nh t định để đạt m c ti u đ đ ra. Cũng nhƣ mọi hoạt động mang tính
tổ chức khác, trong các doanh nghiệp hoạt động dựa trên cơ sở của những
thể chế nhất định, các chính sách, quy định, nguyên tắc và phƣơng pháp
làm việc đã đề ra. Đó đƣợc xem nhƣ là các chuẩn mực, tiêu chuẩn cần
thiết để quản lý, và là những công cụ để điều hành mọi hoạt động của
doanh nghiệp một cách có hệ thống. Đồng thời để phối hợp đồng bộ, có
hiệu quả giữa những ngƣời c ng làm việc và giữa các bộ phận có liên
quan với nhau trong một doanh nghiệp trong quá trình thực hiện các hoạt
động sản xuất, kinh doanh.
- Có các nguồn lực cần thiết. Các doanh nghiệp bao giờ cũng
đƣợc hình thành và thực hiện các hoạt động dựa trên sự sở hữu và s dụng
có hiệu quả những nguồn lực nhất định theo quy định của pháp luật. Đó là
nguồn nhân lực, tài chính và các tài sản vật chất khác đƣợc s dụng trong
kinh doanh. Bên cạnh các nguồn lực vật chất (hay hữu hình) nhƣ trên các
nguồn lực vô hình khác cũng rất quan trọng đối với các doanh nghiệp nhƣ,
thƣơng hiệu và uy tín thƣơng mại, các mối quan hệ với các đối tác tin cậy
v.v cũng s đƣợc s dụng trong kinh doanh của các doanh nghiệp.
- Có những đặc trưng văn h a ri ng. Mỗi doanh nghiệp, do đặc
điểm hoạt động, kinh doanh theo ngành nghề, lĩnh vực, địa bàn và các yếu
tố trong nội bộ doanh nghiệp, nhất là trong lãnh đạo quản lý mà hình
thành những nét hay đặc trƣng văn hóa riêng của mình.
Những đặc điểm của doanh nghiệp giúp phân biệt doanh nghiệp với
các tổ chức khác trong xã hội. Điều này có ý nghĩa quan trọng trong quản
6
lý nhà nƣớc đối với hoạt động của doanh nghiệp, nhất là trong xây dựng
khuôn khổ luật pháp, các chính sách và cơ chế để tạo điều kiện tốt nhất
cho các doanh nghiệp hoạt động và quản lý các doanh nghiệp trong quá
trình kinh doanh.
1.3. Quy n v nghĩa v của doanh nghiệp
Luật Doanh nghiệp 2014 đã quy định cụ thể quyền và nghĩa vụ của
doanh nghiệp tại Điều 7 và Điều 8 của Luật này:
Điều 7. Quyền của doanh nghiệp
1. Tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà luật không cấm.
2. Tự chủ kinh doanh và lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh; chủ
động lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh doanh; chủ động điều
chỉnh quy mô và ngành, nghề kinh doanh.
3. Lựa chọn hình thức, phƣơng thức huy động, phân bổ và s dụng vốn.
4. Chủ động tìm kiếm thị trƣờng, khách hàng và ký kết hợp đồng.
5. Kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu.
6. Tuyển dụng, thuê và s dụng lao động theo yêu cầu kinh doanh.
7. Chủ động ứng dụng khoa học và công nghệ để nâng cao hiệu quả
kinh doanh và khả năng cạnh tranh.
8. Chiếm hữu, s dụng, định đoạt tài sản của doanh nghiệp.
9. Từ chối yêu cầu cung cấp nguồn lực không theo quy định của pháp
luật
10. Khiếu nại, tố cáo theo quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo.
11. Tham gia tố tụng theo quy định của pháp luật.
12. Quyền khác theo quy định của luật có liên quan.
Điều 8. Nghĩa vụ của doanh nghiệp
1. Đáp ứng đủ điều kiện kinh doanh khi kinh doanh ngành, nghề đầu tƣ
kinh doanh có điều kiện theo quy định của Luật đầu tƣ và bảo đảm duy trì đủ
điều kiện đầu tƣ kinh doanh đó trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh.
7
2. Tổ chức công tác kế toán, lập và nộp báo cáo tài chính trung thực,
chính xác, đúng thời hạn theo quy định của pháp luật về kế toán, thống kê.
3. Kê khai thuế, nộp thuế và thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác theo
quy định của pháp luật.
4. Bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp, chính đáng của ngƣời lao động
theo quy định của pháp luật về lao động; không đƣợc phân biệt đối x và xúc
phạm danh dự, nhân phẩm của ngƣời lao động trong doanh nghiệp; không
đƣợc s dụng lao động cƣỡng bức và lao động trẻ em; hỗ trợ và tạo điều kiện
thuận lợi cho ngƣời lao động tham gia đào tạo nâng cao trình độ, kỹ năng
nghề; thực hiện chế độ bảo hiểm xã hội, bảo hiểm thất nghiệp, bảo hiểm y tế
và bảo hiểm khác cho ngƣời lao động theo quy định của pháp luật.
5. Bảo đảm và chịu trách nhiệm về chất lƣợng hàng hóa, dịch vụ theo
tiêu chuẩn do pháp luật quy định hoặc tiêu chuẩn đã đăng ký hoặc công bố.
6. Thực hiện đầy đủ, kịp thời các nghĩa vụ về đăng ký doanh nghiệp,
đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp, công khai thông tin về thành
lập và hoạt động, báo cáo và các nghĩa vụ khác theo quy định của Luật này và
quy định khác của pháp luật có liên quan.
7. Chịu trách nhiệm về tính trung thực, chính xác của thông tin kê khai
trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp và các báo cáo; trƣờng hợp phát hiện thông
tin đã kê khai hoặc báo cáo thiếu chính xác, chƣa đầy đủ thì phải kịp thời s a
đổi, bổ sung các thông tin đó.
8. Tuân thủ quy định của pháp luật về quốc phòng, an ninh, trật tự, an
toàn xã hội, bình đẳng giới, bảo vệ tài nguyên, môi trƣờng, bảo vệ di tích lịch
s -văn hóa và danh lam thắng cảnh.
9. Thực hiện nghĩa vụ về đạo đức kinh doanh để bảo đảm quyền, lợi ích
hợp pháp của khách hàng và ngƣời tiêu dùng.
1.3. Chế độ trách nhiệm của nh đầu tư
Có thể nói vấn đề trách nhiệm là vấn đề đƣợc các nhà đầu tƣ quan
tâm nhất khi họ quyết định lựa chọn loại hình doanh nghiệp.
8
Theo quy định của pháp luật thì doanh nghiệp tƣ nhânvà công ty hợp
danh là loại hình doanh nghiệp có chế độ trách nhiệm vô hạn. Còn thành
viên góp vốn đối với công ty hợp danh, thành viên trong công ty Trách
nhiệm hữu hạn và cổ đông công ty cổ phần thuộc loại có trách nhiệm hữu
hạn.
1.3.1. Trách nhiệm vô hạn
Có thể hiểu trách nhiệm vô hạn là một ngƣời nào đó s phải d ng
toàn bộ tài sản của mình để thanh toán cho các nghĩa vụ về tài sản đã cam
kết. Điều này có nghĩa là tất cả các tài sản của cá nhân ngƣời đó, gồm cả
tài sản không đầu tƣ vào kinh doanh, đều có thể bị bên thứ ba thu giữ để
thực hiện nghĩa vụ cam kết, một pháp nhân phải chịu trách nhiệm bằng
toàn bộ tài sản của mình đối với các giao dịch nhân danh pháp nhân, thực
chất là pháp nhân chịu trách nhiệm vô hạn.
1.3.2. Trách nhiệm hữu hạn
Khác với trách nhiệm vô hạn, trách nhiệm hữu hạn có nghĩa là nghĩa
vụ về tài sản của một cá nhân, tổ chức chỉ giới hạn trong phạm vi nhất
định đã góp hoặc cam kết góp. Doanh nghiệp trách nhiệm hữu hạn, chế độ
trách nhiệm đối vối chủ nợ hoặc bên thứ ba chỉ giới hạn trong phạm vi số
vốn của doanh nghiệp; cho d các nghĩa vụ đó có lớn hơn số vốn của
doanh nghiệp thì các nhà đầu tƣ trong doanh nghiệp không phải mang tài
sản riêng khác của mình (tài sản không góp vào doanh nghiệp, kể cả lãi
đƣợc chia, hoặc tài sản đầu tƣ trong hoạt động kinh doanh khác) để thực
hiện nghĩa vụ của doanh nghiệp đó.
1.3.3. Trách nhiệm liên đới
Theo quy định của Bộ luật Dân sự thì trách nhiệm liên đới là trách
nhiệm do nhiều ngƣời c ng phải thực hiện và ngƣời có quyền có thể yêu
cầu bất cứ ai trong số những ngƣời có nghĩa vụ phải thực hiện toàn bộ
nghĩa vụ.
1.3.4. Trách nhiệm vô hạn của chủ doanh nghiệp tư nhân và thành viên
hợp danh đối với công ty hợp danh.
9
Theo quy định của Luật Doanh nghiệp thì chủ doanh nghiệp tƣ
nhânlà ngƣời chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt
động của doanh nghiệp; thành viên hợp danh phải chịu trách nhiệm bằng
toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ công ty. Nhƣ vậy trong 4 loại
hình doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp thì chủ doanh nghiệp tƣ
nhânvà thành viên hợp danh của công ty hợp danh là ngƣời đầu tƣ có trách
nhiệm vô hạn.
Trách nhiệm vô hạn của chủ doanh nghiệp tƣ nhâncó thể nói là bất
lợi lớn nhất đối với doanh nghiệp tƣ nhânkhi rủi ro trong kinh doanh xảy
ra. Mọi khoản thua lỗ xảy ra trong hoạt động kinh doanh đều do một mình
chủ doanh nghiệp tƣ nhângánh chịu. Điều này tạo ra nguy cơ mang tính
rủi ro hết sức lớn cho cá nhân chủ sở hữu trong hoạt động kinh doanh.
Quy mô kinh doanh càng mở rộng thì rủi ro đối với chủ sở hữu càng lớn.
Khi quy mô kinh doanh tăng lên và kèm theo đó là nghĩa vụ tăng lên thì
đặc điểm này s càng làm cho doanh nghiệp tƣ nhântrở thành một mô hình
kinh doanh kém hấp dẫn. Hơn thế nữa, những rủi ro dân sự khác đối vối
chủ doanh nghiệp, nhƣ hỏa hoạn ở gia đình, bồi thƣờng tai nạn,... cũng có
thể là nguy cơ gây phá sản cho doanh nghiệp tƣ nhânbởi toàn bộ trách
nhiệm đặt lên vai duy nhất cá nhân chủ doanh nghiệp. Tuy nhiên, chính
chế độ trách nhiệm vô hạn, một mặt là bất lợi đối với chủ doanh nghiệp tƣ
nhânthì mặt khác nó lại là một ƣu điểm cho loại hình doanh nghiệp này.
Chính chế độ trách nhiệm vô hạn đã nâng cao uy tín, sự tin tƣởng của chủ
doanh nghiệp trong quan hệ bạn hàng với bên thứ ba hoặc chủ nợ, bởi l
chủ nợ hoặc bên thứ ba biết rằng tài sản để đảm bảo cho giao dịch của họ
không chỉ giới hạn bởi tài sản của doanh nghiệp mà còn cả tài sản riêng
của chủ doanh nghiệp. Và cũng chính một phần lý do này mà hiện nay loại
hình doanh nghiệp này cũng còn khá phổ biến.
Tƣơng tự nhƣ trƣờng hợp chủ doanh nghiệp tƣ nhân, các thành viên
hợp danh trong công ty hợp danh chịu trách nhiệm vô hạn và liên đới về
các nghĩa vụ của công ty. Ở đây, nếu xem xét kỳ thì chế độ trách nhiệm
của thành viên hợp danh có hai điểm khác. Thứ nhất, chế độ trách của các
thành viên hợp danh là chế độ trách nhiệm liên đối. Các thành viên hợp
10
danh phải thực hiện nghĩa vụ đã cam kết, ngay cả trong trƣờng hợp nghĩa
vụ này phát sinh do hành vi của thành viên hợp danh kia nhân danh công
ty thực hiện. Thứ hai, trách nhiệm liên đới này chỉ giới hạn trong phạm vi
nghĩa vụ phát sinh từ hoạt động của công ty. Nếu nghĩa vụ phát sinh do
hoạt động của một cá nhân thành viên hợp danh nào đó không nhân danh
công ty thì ở đây s không phát sinh trách nhiệm liên đới, mà đó chỉ trách
nhiệm riêng của cá nhân thành viên đó.
Do chế độ liên đới chịu trách nhiệm mà những ngƣời kinh doanh
dƣới hình thức loại công ty này thƣờng trƣớc hết dựa trên nền tảng hiểu
biết, tin cậy lẫn nhau. Chính chế độ liên đới chịu trách nhiệm vô hạn đã
làm các thành viên chịu rủi ro cao hơn - ngay cả so với doanh nghiệp tƣ
nhân, đặt thành viên vào nguy cơ có thể bị tịch thu, tịch biên tài sản cá
nhân để trả nợ cho công ty. Nguy cơ này đặc biệt lớn và có thể không
đƣợc cân nhắc một cách cẩn thận, dẫn đến việc chấp nhận những ngƣời
kém năng lực trở thành thành viên của công ty. Nhƣ vậy, không có sự tin
cậy, hiểu biết đầy đủ giữa các thành viên thì công ty hợp danh có thể
không thành lập đƣợc hoặc có thành lập đƣợc thì cũng đứng trƣớc nguy cơ
s bị giải thể hoặc phá sản.
1.3.5.Trách nhiệm hữu hạn của thành viên góp vốn trong công ty hợp
danh, công ty Trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần.
Nhƣ đã phân tích trên, thành viên góp vốn của công ty hợp danh, cổ
đông công ty Trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần là những ngƣời
chịu trách nhiệm hữu hạn. Do đó, thành viên góp vốn trong công ty hợp
danh, chủ sở hữu công ty Trách nhiệm hữu hạn một thành viên, thành viên
của công ty Trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên và các cổ đông
trong công ty cổ phần chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty
trong phạm vi số vốn góp vào công ty. Hay nói một cách chính xác hơn là
sự thiệt hại của nhà đầu tƣ này chỉ giới hạn trong phạm vi số vốn góp vào
công ty. Chủ nợ hay bên thứ 3 không có quyền yêu cầu đối tƣợng này phải
đem tài sản riêng của họ ra trả nợ thay cho công ty, trừ trƣờng hợp có sự
thỏa thuận đƣợc giữa công ty và đối tƣợng nhà đầu tƣ này.
11
Theo quy định của Luật, tài sản, tiền vốn của các thành viên, cổ
đông đóng vào công ty s đƣợc coi là tài sản thuộc sở hữu của công ty và
công ty có trách nhiệm thực hiện thủ tục chuyển quyền sở hữu cho công
ty. Lúc này các thành viên công ty hay cổ đông chỉ còn là sở hữu phần
quyền trong công ty mà thôi. Do mọi hoạt động kinh doanh đều nhân danh
công ty và trong trƣờng hợp nếu phát sinh thua lỗ thì ngƣời chịu trách
nhiệm là công ty chứ không phải là thành viên công ty hay cổ đông. Chủ
nợ không có quyền kiện đòi các thành viên công ty hay cổ đông trả nợ cho
mình mà họ chỉ có quyền kiện đòi công ty mà thôi. Nhƣ vậy, để miêu tả
chính xác nhất chúng ta phải nói rằng khi góp vốn trở thành thành viên
hay cổ đông của công ty thì sự thiệt hại của nhà đầu tƣ, trong trƣờng hợp
rủi ro nhất, cũng chỉ giới hạn trong phạm vi số vốn đã góp hoặc cam kết
góp vào công ty mà thôi; họ không có trách nhiệm phải d ng tài sản cá
nhân của mình để thanh toán các nghĩa vụ do công ty ký kết.
Xét dƣới góc độ này thì việc đầu tƣ vào công ty Trách nhiệm hữu
hạn hoặc công ty cổ phần hẳn s hạn chế đƣợc rủi ro phá sản hay khánh
kiệt do thua lỗ trong kinh doanh. Ƣu điểm này thích hợp đối với nhà đầu
tƣ không muốn mạo hiểm, và do đó, đối với những ngƣời này họ s không
muốn trở thành chủ doanh nghiệp tƣ nhânhay thành viên hợp danh, mà họ
thành lập công ty Trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần hay góp vốn vào
công ty hợp danh, mua cổ phần của công ty cổ phần. Việc một nhà đầu tƣ
có thể đầu tƣ c ng một lúc vào nhiều công ty Trách nhiệm hữu hạn hay
công ty cổ phần, đã làm cho hình thức công ty Trách nhiệm hữu hạn và
công ty cổ phần trở thành công cụ để phân bổ rủi ro một cách tốt nhất.
Chính ƣu điểm này mà hiện nay đã làm cho công ty Trách nhiệm hữu hạn
trở nên phổ biến ở nƣớc ta.
Lƣu ý đối với chủ nợ hay bên thứ 3 khi đánh giá phạm vi giới hạn
mức độ trách nhiệm đối với công ty Trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ
phần. Thông thƣờng, để đánh giá doanh nghiệp, trƣớc hết cần căn cứ vào
số vốn của doanh nghiêp - giới hạn trách nhiệm của doanh nghiệp, sau đó
là tình hình hoạt động của doanh nghiệp- làm ăn có lỗ hay lãi. Tuy nhiên,
s là sai lầm nếu có ai đó cho rằng vốn pháp định là cơ sở để đảm bảo
12
trách nhiệm cho chủ nợ và bên thứ 3. Thật không chính xác nếu nói vốn
điều lệ là căn cứ đánh giá khả năng tài chính của doanh nghiệp đó, vốn sở
hữu của công ty mới cho ta thông tin về khả năng thanh toán của công ty
Trách nhiệm hữu hạn hay công ty cổ phần.
Về vốn của doanh nghiệp, có thể tạm thời chia làm 4 loại: vốn pháp
định, vốn điều lệ, vốn thuộc chủ sở hữu và vốn kinh doanh. Nhƣ vậy, ta
phải căn cứ vào đâu để xác định mức độ chịu trách nhiệm của doanh
nghiệp.
Vốn pháp định là số vốn tối thiểu phải có theo quy định của pháp
luật để thành lập doanh nghiệp. Hiện nay, vốn pháp định đã đƣợc bãi bỏ
trong hầu hết các ngành nghề, quy định này chỉ còn đƣợc giữ lại trong một
số ngành nghề nhất định nhƣ: ngân hàng, bảo hiểm,... Vốn điều lệ là vốn
do tất cả thành viên góp và đƣợc ghi vào điều lệ công ty. Vốn điều lệ đƣợc
coi là vốn mồi. Nhà đầu tƣ cần tính toán phƣơng án kinh doanh để xác
định quy mô vốn điều lệ vì công ty chỉ có thể tồn tại khi lợi nhuận cao hơn
lãi suất ngân hàng. Vốn thuộc chủ sở hữu, gồm vốn điều lệ, lợi nhuận
chƣa chia, chênh lệch do tăng giá tài sản công ty,... Nhƣ vậy, vốn điều lệ
khi thành lập công ty, nhƣng ngay khi doanh nghiệp bắt đầu hoạt động thì
có sự chênh lệch giữa vốn điều lệ và vốn thuộc chủ sở hữu. Do đó, trong
quá trình hoạt động, vốn điều lệ chỉ còn là căn cứ phân chia quyền lợi và
lợi ích giữa các thành viên trong công ty mà thôi, còn vốn thuộc chủ sở
hữu mới là một trong các điều kiện đảm bảo cho lợi ích của chủ nợ cũng
nhƣ bên thứ 3. Vốn kinh doanh, là vốn mà doanh nghiệp đƣa vào kinh
doanh, bao gồm vốn thuộc sở hữu và vốn vay. Nhƣ vậy, chính xác nhất để
đánh giá khả năng tài chính của doanh nghiệp là sự biến động của tỷ lệ
vốn thuộc chủ sở hữu trên vốn vay trong tổng số vốn kinh doanh.
2. Các loại hình doanh nghiệp:
Các loại hình doanh nghiệp ở Việt Nam khá đa dạng, vì vậy, để có thể
chọn đƣợc loại hình doanh nghiệp phù hợp với tình hình thực tại và định
hƣớng phát triển, ngƣời chủ doanh nghiệp cần nắm vững đặc điểm, ƣu điểm
và nhƣợc điểm của từng loại hình doanh nghiệp.
13
Có nhiều hình thức và tiêu chí khác nhau đƣợc s dụng để phân loại
doanh nghiệp trong xã hội. Về tƣ cách pháp nhân và trách nhiệm pháp lý
chung đối với hoạt động của doanh nghiệp thì các doanh nghiệp đƣợc chia
thành bốn loại sau:
(1) Công ty trách nhiệm hữu hạn (một hay hai thành viên trở lên)
(2) Công ty cổ phần
(3) Công ty hợp danh
(4) Doanh nghiệp tƣ nhân.
Ngoài phân loại chung nhƣ trên, các doanh nghiệp còn có thể đƣợc
phân loại theo các tiêu chí khác nhau.
• Theo sở hữu vốn, Các doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay cũng đƣợc
phân loại thành doanh nghiệp Nhà nƣớc (vốn Nhà nƣớc chiếm từ 51% trở lên)
và doanh nghiệp ngoài Nhà nƣớc.
• Theo quy mô: Các doanh nghiệp doanh nghiệp nhỏ và vừa (Doanh
nghiệpNVV), doanh nghiệp lớn. Việc phân loại theo quy mô chủ yếu dựa trên
quy mô về vốn và nhân lực s dụng trong doanh nghiệp.
• Theo phạm vi kinh doanh và phƣơng thức hình thành: Các doanh
nghiệp có thể là doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp có vốn đầu tƣ nƣớc
ngoài, doanh nghiệp kinh doanh quốc tế hay các công ty, tập đoàn đa quốc gia
v.v
Việc phân loại các doanh nghiệp giúp hiểu đƣợc đặc điểm, tính chất và
phạm vi hoạt động của doanh nghiệp. Điều này là cần thiết đối với các cơ
quan quản lý nhà nƣớc (các cấp) các chủ doanh nghiệp (nhà đầu tƣ), những
ngƣời làm công tác lãnh đạo, quản lý trong doanh và ngƣời lao động trong
doanh nghiệp.
Không chỉ có vậy, loại hình doanh nghiệp nhƣ thế nào còn là sự quan
tâm của các đối tác ngoài doanh nghiệp trong trong các giao dịch liên quan
đến hoạt động kinh doanh nhƣ các tổ chức tín dụng (ngân hàng, các tổ chức
tín dụng khác, các công ty đầu tƣ tài chính v.v) các đối tác (các tổ chức hay cá
nhân) trong kinh doanh nhƣ khách hàng, các nhà cung cấp v.v.
14
Về cơ bản, việc phân loại các doanh nghiệp tùy theo các mục tiêu quản
lý nào đó và dựa trên nhiều tiêu chí khác nhau. Các tiêu chí phân loại các
doanh nghiệp cũng không phải là cố định, bất biến. Trong mỗi giai đoạn và
trong từng điều kiện cụ thể, các tiêu chí này s đƣợc thay đổi cho phù hợp với
trình độ sự phát triển chung về kinh tế xã hội của mối quốc gia.
2.1. Công ty TNHH một thành viên:
• Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là doanh nghiệp do một
tổ chức hoặc một cá nhân làm chủ sở hữu (sau đây gọi là chủ sở hữu công ty);
chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác
của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ của công ty.
• Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên có tƣ cách pháp nhân kể
từ ngày đƣợc cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.
• Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên không đƣợc quyền phát
hành cổ phần.
Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là chủ sở hữu công ty có
toàn quyền quyết định mọi vấn đề liên quan đến hoạt động của công ty. Chủ
sở hữu công ty có quyền chuyển nhƣợng toàn bộ hoặc một phần vốn điều lệ
của công ty cho tổ chức, cá nhân khác, chịu trách nhiệm về các khoản nợ và
các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ của công
ty.
Tùy thuộc vào ngành, nghề kinh doanh, cơ cấu tổ chức quản lý nội bộ
của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên bao gồm: Hội đồng quản trị
và Giám đốc hoặc Chủ tịch công ty và Giám đốc. công ty trách nhiệm hữu hạn
một thành viên không đƣợc quyền phát hành cổ phiếu.
 Ưu điểm:
- Tạo điều kiện phân tán rủi ro cho nhà đầu tƣ vì khi đầu tƣ thực hiện ý
tƣởng mới thƣờng chấp nhận những yếu tố mạo hiểm. Nếu có rủi ro, phá sản
thì tài sản riêng của cá nhân vẫn đƣợc pháp luật bảo vệ và tạo cơ hội lập
nghiệp mới, tránh đƣợc trách nhiệm vô hạn về tài sản.
15
- Công ty không đồng nhất với công ty nhiều ngƣời, tạo điều kiện tự
quyết định cho ông chủ một cách linh hoạt.
Mô hình công ty Trách nhiệm hữu hạn một ngƣời vừa tập hợp đƣợc ƣu
điểm của Doanh nghiệp tƣ nhân vừa khắc phục đƣợc những hạn chế của
Doanh nghiệp tƣ nhân: Một ngƣời có thể thành lập đƣợc một pháp nhân hoặc
nhiều pháp nhân, vừa tự chủ trong quản lý và quyết định. Họ là chủ sở hữu
duy nhất của công ty.
 Nhược điểm:
Tuy nhiên, muốn thành lập đƣợc công ty Trách nhiệm hữu hạn do một
cá nhân là chủ sở hữu thì phải minh bạch về sở hữu tài sản giữa cá nhân với sở
hữu tài sản của công ty. Quy định nhƣ vậy thì công ty sở hữu tài sản còn nhà
đầu tƣ sở hữu công ty. Những tài sản do công ty sở hữu đƣợc khấu hao theo
quy định của pháp luật vì đã tách bạch giữa tài sản công ty với tài sản riêng
của nhà đầu tƣ. Việc quyết định hình thức công ty Trách nhiệm hữu hạn một
thành viên là cá nhân là một bƣớc tiến mang tính đột phá của pháp luật Việt
Nam về quyền sở hữu và phù hợp với thực tế kinh doanh tại Việt Nam. 75%
số công ty Trách nhiệm hữu hạn hiện nay là công ty do một ngƣời sở hữu
nhƣng vì pháp luật buộc họ phải có hai thành viên nên phải ghi tên thêm ngƣời
thứ hai. Nhiều công ty đã có sự tranh chấp giữa thành viên thứ hai - là ngƣời
cho mƣợn tên - với thành viên sở hữu.
2.2. Công ty TNHH hai thành viên trở lên
• Công ty trách nhiệm hữu hạn là doanh nghiệp, trong đó:
+ Thành viên có thể là tổ chức, cá nhân; số lƣợng thành viên không
vƣợt quá năm mƣơi;
+ Thành viên chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác
của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn cam kết góp vào doanh nghiệp;
+ Phần vốn góp của thành viên chỉ đƣợc chuyển nhƣợng theo quy định
tại các điều 43, 44 và 45 của Luật này.
• Công ty trách nhiệm hữu hạn có tƣ cách pháp nhân kể từ ngày đƣợc
cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.
16
• Công ty trách nhiệm hữu hạn không đƣợc quyền phát hành cổ phần.
Công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên trở lên là công ty trong
đó thành viên chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác
của công ty trong phạm vi số vốn đã cam kết góp vào công ty. Thành viên của
công ty có thể là tổ chức, cá nhân, số lƣợng thành viên tối thiểu là hai và tối đa
không vƣợt quá năm mƣơi ngƣời. Công ty trách nhiệm hữu hạn có tƣ cách
pháp nhân kể từ ngày đƣợc cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Tuy
nhiên, công ty trách nhiệm hữu hạn không đƣợc quyền phát hành cổ phiếu để
huy động vốn.
 Ưu điểm:
• Do có tƣ cách pháp nhân nên các thành viên công ty trách nhiệm hữu
hạn chỉ có trách nhiệm về các hoạt động của công ty trong phạm vi số vốn góp
vào công ty nên ít gây rủi ro cho ngƣời góp vốn.
• Số lƣợng thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn không nhiều và các
thành viên thƣờng là ngƣời quen biết, tin cậy nhau, nên việc quản lý, điều
hành công ty không quá phức tạp.
• Chế độ chuyển nhƣợng vốn đƣợc điều chỉnh chặt ch nên nhà đầu tƣ
dễ dàng kiểm soát đƣợc việc thay đổi các thành viên, hạn chế sự thâm nhập
của ngƣời lạ vào công ty.
 Nhược điểm:
• Do chế độ trách nhiệm hữu hạn nên uy tín của công ty trƣớc đối tác
phần nào bị ảnh hƣởng.
• Công ty trách nhiệm hữu hạn chịu sự điều chỉnh chặt ch của pháp luật
hơn doanh nghiệp tƣ nhân hay công ty hợp danh.
• Việc huy động vốn của công ty trách nhiệm hữu hạn bị hạn chế do
không có quyền phát hành cổ phiếu.
2.3. Công ty Cổ phần
• Công ty cổ phần là doanh nghiệp, trong đó:
+ Vốn điều lệ đƣợc chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần;
17
+ Cổ đông có thể là tổ chức, cá nhân; số lƣợng cổ đông tối thiểu là ba
và không hạn chế số lƣợng tối đa;
+ Cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản
khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn đã góp vào doanh nghiệp;
+ Cổ đông có quyền tự do chuyển nhƣợng cổ phần của mình cho ngƣời
khác, trừ trƣờng hợp quy định tại khoản 3 Điều 81 và khoản 5 Điều 84 của
Luật này.
• Công ty cổ phần có tƣ cách pháp nhân kể từ ngày đƣợc cấp Giấy
chứng nhận đăng ký kinh doanh.
• Công ty cổ phần có quyền phát hành chứng khoán các loại để huy
động vốn.
Công ty cổ phần là loại hình công ty, trong đó vốn điều lệ đƣợc chia
thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần đƣợc thành lập và tồn tại độc lập.
Công ty cổ phần phải có Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Giám
đốc (Tổng giám đốc), đối với công ty cổ phần có trên mƣời một cổ đông phải
có Ban kiểm soát. Cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về nợ và các nghĩa vụ tài sản
khác của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty, có quyền tự do
chuyển nhƣợng cổ phần của mình cho ngƣời khác, số lƣợng cổ đông tối thiểu
là ba và không hạn chế số lƣợng tối đa. Công ty cổ phần có quyền phát hành
chứng khoán ra ngoài theo quy định của pháp luật về chứng khoán.
 Ưu điểm:
• Chế độ trách nhiệm của công ty cổ phần là trách nhiệm hữu hạn, các
cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty
trong phạm vi vốn góp nên mức độ rủi do của các cổ đông không cao.
• Khả năng hoạt động của công ty cổ phần rất rộng, trong hầu hết các
lĩch vực, ngành nghề.
• Cơ cấu vốn của công ty cổ phần hết sức linh hoạt tạo điều kiện nhiều
ngƣời cùng góp vốn vào công ty.
18
• Khả năng huy động vốn của công ty cổ phần rất cao thông qua việc
phát hành cổ phiếu ra công chúng, đây là đặc điểm riêng có của công ty cổ
phần.
• Việc chuyển nhƣợng vốn trong công ty cổ phần là tƣơng đối dễ dàng,
do vậy phạm vi đối tƣợng đƣợc tham gia công ty cổ phần là rất rộng, ngay cả
các cán bộ công chức cũng có quyền mua cổ phiếu của công ty cổ phần.
 Nhược điểm:
• Việc quản lý và điều hành công ty cổ phần rất phức tạp do số lƣợng
các cổ đông có thể rất lớn, có nhiều ngƣời không hề quen biết nhau và thậm
chí có thể có sự phân hóa thành các nhóm cổ động đối kháng nhau về lợi ích.
• Việc thành lập và quản lý công ty cổ phần cũng phức tạp hơn các loại
hình công ty khác do bị ràng buộc chặt ch bởi các quy định của pháp luật,
đặc biệt về chế độ tài chính, kế toán
2.4. Doanh nghiệp tư nhân
• Doanh nghiệp tƣ nhân là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự
chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh
nghiệp.
• Doanh nghiệp tƣ nhân không đƣợc phát hành bất kỳ loại chứng khoán
nào.
• Mỗi cá nhân chỉ đƣợc quyền thành lập một doanh nghiệp tƣ nhân.
Doanh nghiệp tƣ nhân đƣợc đăng ký kinh doanh hoạt động theo đúng
quy định của pháp, do một cá nhân làm chủ, có trụ sở giao dịch, tài sản, có
toàn quyền quyết định đối với tất cả hoạt động kinh doanh của công ty. Chủ
Doanh nghiệp tƣ nhân là đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, Doanh
nghiệp tƣ nhân không có tƣ cách pháp nhân nhƣ các loại hình doanh nghiệp
khác, chủ doanh nghiệp có thể tự mình hoặc thuê ngƣời khác điều hành, quản
lý mọi hoạt động của doanh nghiệp.
 Ưu điểm:
19
• Do là chủ sở hữu duy nhất của công ty nên Doanh nghiệp tƣ nhân
hoàn toàn chủ động trong việc quyết định các vấn đề liên quan đến hoạt động
kinh doanh của công ty.
• Chế độ trách nhiệm vô hạn của chủ Doanh nghiệp tƣ nhân tạo sự tin
tƣởng cho đối tác, khách hàng và giúp cho công ty ít chịu sự ràng buộc chặt
ch bởi pháp luật nhƣ các loại hình công ty khác.
 Nhược điểm:
• Do không có tƣ cách pháp nhân nên mức độ rủi ro của chủ Doanh
nghiệp tƣ nhân cao.
• Chủ Doanh nghiệp tƣ nhân phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản
của Doanh nghiệp và của chủ Doanh nghiệp chứ không giới hạn số vốn mà
chủ Doanh nghiệp đã đầu tƣ.
Nghĩa là chủ doanh nghiệp tƣ nhân s phải chịu trách nhiệm bằng cả tài
sản cá nhân của mình nếu nhƣ doanh nghiệp tƣ nhân chƣa hoàn thành nghĩa
vụ đối với đối tác. Do vậy đây cũng là loại hình doanh nghiệp rất rủi ro, chỉ
thích hợp với việc kinh doanh những ngành nghề ít rủi ro và tạo sự uy tín tin
tƣởng lớn với khách hàng nhƣ: Kinh doanh vàng, bạc, trang sức..
2.5. Công ty Hợp danh
• Công ty hợp danh là doanh nghiệp, trong đó:
+ Phải có ít nhất hai thành viên là chủ sở hữu chung của công ty, cùng
nhau kinh doanh dƣới một tên chung (sau đây gọi là thành viên hợp danh);
ngoài các thành viên hợp danh có thể có thành viên góp vốn;
+ Thành viên hợp danh phải là cá nhân, chịu trách nhiệm bằng toàn bộ
tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty;
+ Thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty
trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty.
• Công ty hợp danh có tƣ cách pháp nhân kể từ ngày đƣợc cấp Giấy
chứng nhận đăng ký kinh doanh.
• Công ty hợp danh không đƣợc phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào.
20
Công ty hợp danh có tƣ cách pháp nhân, các thành viên có quyền quản
lý công ty và tiến hành các hoạt động kinh doanh thay công ty, cùng nhau chịu
trách nhiệm và nghĩa vụ của công ty. Thành viên góp vốn đƣợc chia lợi nhuận
theo tỷ lệ tại quy định điều lệ công ty, các thành viên hợp danh có quyền lợi
ngang nhau khi quyết định các vấn đề quản lý công ty.
 Ưu điểm:
• Công ty hợp danh là kết hợp đƣợc uy tín cá nhân của nhiều ngƣời. Do
chế độ liên đới chịu trách nhiệm vô hạn của các thành viên hợp danh mà công
ty hợp danh dễ dàng tạo đƣợc sự tin cậy của các bạn hàng, đối tác kinh doanh.
• Việc điều hành quản lý công ty hợp danh không quá phức tạp do số
lƣợng các thành viên ít và là những ngƣời có uy tín, tuyệt đối tin tƣởng nhau.
 Nhược điểm:
• Hạn chế của công ty hợp danh là do chế độ liên đới chịu trách nhiệm
vô hạn nên mức độ rủi ro của các thành viên hợp danh là rất cao.
21
Doanh nghiệp tƣ
Công ty
nhân
TNHH một thành viên
Công ty TNHH hai thành
viên trở lên
Mỗi cá nhân chỉ
Chủ sở hữu là một cá -Số lƣợng thành viên: từ 2-50
Điều
ngƣời.
kiện đƣợc quyền thành nhân hoặc một tổ chức.
lập một doanh
thành
(Kho n 1 đi u 73 LDN) -Thành viên có thể là tổ chức
viên nghiệp tƣ nhân. Chủ
hoặc/và cá nhân
doanh nghiệp tƣ
(điểm a kho n 1 đi u 47
nhân không đƣợc
LDN)
đồng thời là chủ hộ
kinh doanh, thành
viên công ty hợp
danh, thành viên
công ty TNHH, cổ
đông
Công ty
Công ty
cổ phần
Hợp danh
-Số lƣợng: từ 03 -Thành viên hợp
ngƣời trở lên. danh: ít nhất 02
-Thành viên có thành viên, phải
là các nhân.
thể là tổ chức
hoặc/và cá nhân -Thành viên góp
vốn
(Điểm b kho n 1
đi u 110 LDN) (Điểm a kho n 1
đi u 172 LDN)
(Kho n 3 4 Đi u
183 LDN)
Giới Chịu trách nhiệm vô Chịu trách nhiệm hữu
hạn
hạn
hạn
trách (Kho n 1 đi u 183 (Kho n 1 đi u 73 LDN)
nhiệm
Chịu trách nhiệm hữu hạn
(điểm b kho n 1 đi u 47
LDN)
22
Chịu trách nhiệm -Thành viên hợp
hữu hạn
danh chịu trách
nhiệm vô
(Điểm c kho n 1
hạn. (Điểm b
đi u 110 LDN) kho n 1 đi u 172
LDN)
LDN)
-Thành viên góp
vốn chịu trách
nhiệm hữu
hạn. (Điểm c
kho n 1 đi u 172
LDN)
-Hội đồng thành viên;
-Đại hội đồng cổ -Hội đồng thành
Cơ cấu -Chủ DNTN là đại Cá nhân là
đông;
viên.
tổ chức diện theo pháp luật chủ sở hữu Tổ chức -Chủ tịch hội đồng thành viên;
và toàn quyền quyết
-Hội đồng quản -Chủ tịch hội
làm chủ sở
-(Tổng) giám đốc;
định việc kinh
trị;
đồng thành viên;
hữu
-Ban
kiểm
soát
(11
thành
viên
doanh.
-(Tổng) giám
-(Tổng) giám
trở lên)
-Chủ DN trực tiếp
đốc;
đốc.
(Đi
u
55
LDN)
hoặc thuê ngƣời
-Ban kiểm soát. (Kho n 1 đi u
quản lý.
177 LDN)
HOẶC:
(Kho n 1 2 đi u
-Đại hội đồng cổ
185 LDN)
đông;
-Hội đồng quản
23
trị (trên 20% là
thành viên độc
lập)
-Ban kiểm toán
nội bộ trực thuộc
Hội đồng quản
trị
-(Tổng) giám
đốc
(Kho n 1 đi u
134 LDN)
-Chủ tịch
công ty
(CSH)
CSH cử 1 CSH cử nhiều
ngƣời:
ngƣời:
-Chủ tịch
-(Tổng) giám công ty;
đốc
-(Tổng)
(đi u 85
LDN)
-Hội đồng
thành viên;
-Chủ tịch hội
giám đốc; đồng thành
viên;
-Kiểm soát
viên
-(Tổng) giám
24
đốc;
(Kho n 1 -Kiểm soát viên
đi u 78 (Kho n 1 đi u
LDN)
78 LDN)
Ngƣời Chủ doanh nghiệp
tƣ nhân
đại
diện (Kho n 4 đi u 185
theo
LDN)
pháp
luật
Chủ tịch Trƣờng hợp -Chủ tịch Hội Đồng Thành
-Một đại diện Mọi thành viên
công ty/
Điều lệ viên / Tổng Giám Đốc / Giám
hợp danh
theo pháp
giám đốc
công ty Đốc đƣợc quy định trong Điều luật: Chủ tịch (Kho n 1 đi u
hoặc tổng không quy
lệ
Hội đồng quản
179 LDN)
giám đốc
định thì
trị hoặc Giám
-Có thể có 1 hoặc nhiều đại
đƣợc quy
Chủ tịch
đốc hoặc Tổng
diện theo pháp luật
định trong Hội đồng
giám đốc là
(Kho n 2 đi u 13 LDN)
Điều lệ
thành viên
ngƣời ĐDPL của
hoặc Chủ
công ty; trƣờng
(Đi u 85
tịch công ty
hợp Điều lệ
LDN)
là ngƣời đại
không có quy
diện theo
định khác thì
pháp luật
Chủ tịch Hội
của công ty.
đồng quản trị là
ngƣời ĐDPL.
(Kho n 2
-Nhiều đại diện
đi u 78
25
theo pháp luật:
Chủ tịch Hội
đồng quản trị và
Giám đốc hoặc
Tổng giám đốc
đƣơng nhiên là
ngƣời ĐDPL của
công ty.
LDN)
(Kho n 2 đi u
134 LDN)
Tỷ lệ Chủ doanh nghiệp
thông tƣ nhân quyết định
mọi hoạt động
qua
quyết (Kho n 1 đi u 185
định
LDN)
Giám đốc -Chủ tịch
-Hội đồng
Các quyết định
-Ít nhất 65% -Ít nhất 65%
hoặc Tổng công ty có thành viên có tổng số vốn tổng số phiếu của HĐTV đƣợc
giám đốc có
quyền
quyền quyết góp của các biểu quyết của thông qua khi có
quyền quyết quyết định định đối với thành viên dự tất cả cổ đông dự ít nhất 2/3 tổng
định đối với đối với hoạt hoạt động kinh họp tán thành; họp tán thành đối số thành viên hợp
hoạt động động kinh
doanh của
-Ít nhất 75% với các vấn đề danh chấp thuận.
kinh doanh doanh của doanh nghiệp tổng số vốn
quy định tại Trong trƣờng hợp
của doanh
doanh ngoại trừ quyền góp của các Khoản 1, điều công ty có thành
nghiệp ngoại nghiệp quyết định của thành viên dự
144 LDN.
viên nhiều hơn
trừ quyền ngoại trừ
chủ sở hữu họp tán thành -Ít nhất 51%
một phiếu biểu
quyết định
quyền
quyết thì điều lệ
26
của chủ sở quyết định Quyết định của đối với quyết tổng số phiếu
s quy định cụ
hữu
của chủ sở Hội đồng thành định bán tài biểu quyết của
thể.
hữu
viên đƣợc
sản có giá trị tất cả cổ đông dự Những quyết
(Kho n 3
Đi u 85
(Đi u 80 thông qua khi bằng hoặc lớn họp tán thành đối định phải đƣợc ít
LDN)
LDN) có trên 50% số hơn 50% tổng với các vấn đề nhất 3/4 tổng số
còn lại;
thành viên dự giá trị tài sản
thành viên hợp
họpchấp thuận. đƣợc ghi trong (Đi u 144 LDN) danh chấp thuận
Việc s a đổi, báo cáo tài
(nếu điều lệ
bổ sung Điều lệ chính gần nhất
không đƣợc quy
công ty, tổ (Kho n 3 đi u
chức lại công
60 LDN)
ty, chuyển
nhƣợng một
phần hoặc toàn
bộ vốn điều lệ
của công ty
phải đƣợc ít
nhất 75% số
thành viên dự
họpchấp thuận.
(Đi u 79 LDN)
27
định cụ thể):
-Phƣơng hƣớng
phát triển công
ty.
-S a đổi, bổ sung
điều lệ công ty.
-Tiếp nhận thành
viên hợp danh
mới.
-Chấp nhận thành
viên hợp danh rút
khỏi công ty hoặc
quyết định khai
trừ thành viên.
-Quyết định dự
án đầu tƣ.
(Đi u 177 LDN)
-Toàn bộ vốn góp
-Phải chào bán phần vốn đó -Cổ phần đƣợc -Thành viên hợp
Khả Chủ doanh nghiệp
danh: chỉ đƣợc
năng có quyền bán doanh -Một phần -> Chuyển đổi cho các thành viên còn lại theo tự do chuyển
nghiệp
nhƣợng
chuyển nhƣợng
chuyển
loại hình doanh nghiệp tỷ lệ tƣơng ứng với phần vốn
góp của họ;
nhƣợng (Đi u 187 LDN)
-Trong thời hạn khi có sự chấp
(đi u 75 LDN)
thuận của các
vốn
-Sau 30 ngày kể từ ngày chào 03 năm, kể từ
bán, các thành viên không mua ngày thành lập, thành viên còn
lại.
hết thì đƣợc chuyển nhƣợng cổ đông sáng lập
cho ngƣời ngoài.
có quyền tự do (Kho n 3 đi u
chuyển nhƣợng
175 LDN)
(Đi u 53 LDN)
cổ phần của -Thành viên góp
mình cho cổ
vốn: tự do
đông sáng lập chuyển nhƣợng
khác và chỉ đƣợc
(Điểm d kho n 1
chuyển nhƣợng
28
cho ngƣời khác đi u 182 LDN)
nếu đƣợc sự
chấp thuận của
Đại hội đồng cổ
đông;
(Đi u 126 LDN)
Khả Chủ doanh nghiệp -Tăng vốn góp của chủ
sở hữu.
năng có quyền tăng vốn
đầu tƣ.
huy
-Thêm thành viên ->
động (Kho n 3 đi u 184 chuyển đổi loại hình
vốn
doanh nghiệp.
LDN)
-Tăng vốn góp của các thành
viên;
-Tiếp nhận thành viên mới
(Kho n 1 đi u 68 LDN)
(đi u 75 LDN)
29
Phát hành cổ
phần các loại
-Tiếp nhận thành
viên mới
(Kho n 1 đi u (Đi u 181 LDN)
122 LDN)
3. Cơ cấu tổ chức của doanh nghiệp
3.1. Khái niệm cơ c u tổ chức
Cơ cấu tổ chức là tổng hợp các bộ phận (đơn vị và cá nhân) khác nhau, có
mối quan hệ phụ thuộc lẫn nhau, đƣợc chuyên môn hoá và có những trách
nhiệm, quyền hạn nhất định đƣợc bố trí theo những cấp, những khâu khác nhau
nhằm đảm bảo thực hiện các chức năng quản lý và phục vụ mục đích chung đã
xác định của doanh nghiệp.
Ta thấy rằng, bản chất của việc tồn tại cơ cấu tổ chức là dự phân chia
quyền hạn và trách nhiệm trong quản lý. Vì vậy cơ cấu tổ chức một mặt phản
ánh cơ cấu trách nhiệm của mỗi ngƣời trong doanh nghiệp, mặt khác tác động
tích cực đến việc phát triển doanh nghiệp.
Trong cơ cấu tổ chức doanh nghiệp ta thấy có các cấp quản lý, ví dụ cấp
Công ty, cấp đơn vị, cấp chức năng... Các cấp quản lý này phản ánh sự phân chia
chức năng quản lý theo chiều dọc (trực tuyến) thể hiện sự tập trung hoá trong
quản lý. Trong cơ cấu ta thấy các bộ phận, phòng ban chức năng nhƣ phòng tổ
chức, phòng tài chính, phòng Marketing, phòng nghiên cứu và phát triển, phòng
sản xuất... các bộ phận, phòng ban này thể hiện sự phân chia chức năng quản lý
theo chiều ngan, biểu thị sự chuyên môn hoá trong phân công lao động quản lý.
3.2. Các loại hình cơ c u tổ chức doanh nghiệp
Trên thực tế, mỗi tổ chức tồn tại có một cơ cấu tổ chức xác định, tuy nhiên
tuỳ vào từng đặc điểm của mỗi tổ chức mà có các loại hình cơ cấu tổ chức khác
nhau. Để phân loại cơ cấu tổ chức ngƣời ta thƣờng dựa trên hai quan điểm sau:
- Phân loại cơ cấu tổ chức theo phƣơng pháp tiếp cận hệ thống.
- Phân loại cơ cấu tổ chức trên quan điểm chiến lƣợc.
Đối với tổ chức là một doanh nghiệp thì việc phân loại cơ cấu tổ chức
thƣờng đƣợc xem xét dựa trên quan điểm chiến lƣợc.
Theo quan điểm chiến lƣợc thì thƣờng có 5 loại hình cơ cấu tổ chức quản
lý doanh nghiệp cơ bản sau:
* Cơ cấu giản đơn:
29
Cơ cấu giản đơn là một loại hình cơ cấu đơn giản nhất. Trong cơ cấu này
thì các chức năng quản lý hầu hết tập trung vào một ngƣời quản lý doanh nghiệp.
Hầu nhƣ không có sự chuyên môn hoá trong phân công lao động quản lý.
- Ƣu điểm của cơ cấu này là gọn nhẹ, quyền lực tập trung vào số ít ngƣời
(một ngƣời) và vì vậy các quyết định có thể đƣợc đƣa ra và thực hiện nhanh
chóng...
- Nhƣợc điểm của cơ cấu này là do quyền lực, trách nhiệm tập trung vào
một số ít ngƣời nên khả năng ra quyết định sai lầm là cao.
- Khả năng ứng dụng: Loại hình cơ cấu này chỉ có thể áp dụng cho các
doanh nghiệp rất nhỏ, tính chất kinh doanh đơn giản, chẳng hạn các doanh
nghiệp tƣ nhân một chủ, kinh doanh đơn mặt hàng, các c a hàng nhỏ...
* Cơ cấu chức năng:
Các chức năng quản lý một doanh nghiệp đƣợc phân chia theo chiều dọc
hoặc chiều ngang.
Theo chiều ngang, trong quản lý doanh nghiệp các chức năng nhƣ: quản lý
nhân sự, quản lý Marketing, quản lý tài chính, sản xuất... tƣơng ứng với các chức
năng quản lý trên, bộ máy quản lý doanh nghiệp hình thành một loại hình cơ cấu
có cấu trúc chức năng. Ở đây, các hoạt động tƣơng tự đƣợc phân nhóm thành các
phòng ban: Nhân sự, Marketing, tài chính, sản xuất... theo sơ đồ nhƣ sau:
Trong cơ cấu trên, tổng giám đốc phụ trách chung, mỗi phó tổng giám đốc
phụ trách một lĩnh vực tƣơng ứng.
30
- Ƣu điểm:
+ Cơ cấu chức năng phân chia các nhiệm vụ rất rõ ràng, thích hợp với
những lĩnh vực cá nhân đƣợc đào tạo.
+Trong cơ cấu này, công việc dễ giải thích, phần lớn các nhân viên đều dễ
dàng hiểu công việc của phòng ban mình và công việc của mình.
+ Cơ cấu chức năng thực hiện chặt ch chế độ một thủ trƣởng.
- Nhƣợc điểm:
+ Khó kiểm soát thị trƣờng.
+ Có hiện tƣợng quá tổng hợp nội dung hoạt động một chức năng.
- Khả năng ứng dụng:
+ Cơ cấu này ph hợp với những tổ chức hoạt động đơn lĩnh vực, đơn sản
phẩm, đơn thị trƣờng.
+ Cơ cấu chức năng ph hợp với các tổ chức vừa và nhỏ.
Cơ cấu theo đơn vị. (Lĩnh vực/Sản phẩm /Thị trƣờng).
Cơ cấu này phân nhóm các cá nhân và nguồn lực theo lĩnh vực hoạt động,
sản phẩm hoặc thị trƣờng.
Vì vậy hình thành nên 3 loại cơ cấu cơ sở đó là cơ cấu theo lĩnh vực, cơ
cấu theo sản phẩm và cơ cấu theo thị trƣờng.
* Cơ cấu theo lĩnh vực:
31
+ Theo sản phẩm:
+ Theo thị trƣờng:
- Ƣu điểm:
+ Cơ cấu theo sát quá trình quản lý gắn c ng với các mục tiêu chiến lƣợc.
+ Loại cơ cấu này thực hiện chuyên môn hoá theo những yếu tố mà tổ
chức đặc biệt quan tâm.
- Nhƣợc điểm:
32
+ Cản trở quá trình tổng hợp các chức năng do đó giảm khả năng s dụng
các chuyên gia cho các hoạt động khác nhau.
- Khả năng áp dụng:
+ Cơ cấu theo đơn vị đƣợc áp dụng cho các doanh nghiệp có quy mô lớn,
hoạt động đa lĩnh vực, đa sản phẩm, đa thị trƣờng. Thông thƣờng cơ cấu của
những tổ chức doanh nghiệp này là cơ cấu hỗ hợp của ba loại hình cơ cấu đơn vị
trên. Cơ cấu hỗn hợp có thể đƣợc biểu diễn theo sơ đồ sau:
* Cơ cấu ma trận:
Các cấu trúc trên là nhằm để phối hợp sự tập trung vào thị trƣờng và chức
năng lựa chọn việc tổ chức. Cơ cấu ma trận là một loại hình cơ cấu mà hai loại
tập trung trên đều đƣợc coi là quan trọng trong cơ cấu tổ chức. Cơ cấu ma trận
thƣờng đƣợc s dụng trong các dự án phát triển của các ngành công nghiệp lớn.
Trong cơ cấu ma trận, bên cạnh các tuyến và các bộ phận chức năng, trong
cơ cấu hình thành nên những chƣơng trình hoặc dự án để thực hiện những mục
tiêu lớn, quan trọng, mang tính độc lập tƣơng đối và cần tập trung nguồn lực.
33
Trong cơ cấu ma trận, lãnh đạo chƣơng trình, dự án có thể s dụng những
bộ phận, những phân hệ, những ngƣời trong tổ chức để thực hiện chƣơng trình,
dự án theo quy chế chính thức.
Cơ cấu ma trận có thể đƣợc biểu diễn theo sơ đồ sau:
- Ƣu điểm:
+ Cơ cấu ma trận có độ linh hoạt lớn.
+ Có khả năng tập trung nguồn lực vào các khâu xung yếu.
+ S dụng đƣợc các chuyên gia giỏi trong các lĩnh vực khác nhau của tổ
chức để đi đến mục tiêu.
+ Có thể dễ dàng phối hợp hoạt động.
- Nhƣợc điểm:
+ Khó phối hợp hoạt động của những ngƣời lãnh đạo chƣơng trình, dự án
và những ngƣời lãnh đạo trong các bộ phận, phân hệ khác.
+ Cơ cấu phức tạp, tốn kém, không bền.
34
- Khả năng ứng dụng:
+ Cơ cấu này đƣợc áp dụng rộng rãi trong thực tế, đặc biệt là vào những
năm 70 ở Châu Âu và Châu Mỹ. Ở Việt Nam hiện nay đang phát triển loại hình
cơ cấu này.
+ Trong khi ứng dụng cơ cấu ma trận cần thân trọng, trong tổ chức tại một
thời điểm không nên có quá nhiều các chƣơng trình, dự án.
* Cơ cấu hỗn hợp:
Trong thực tế, các tổ chức thƣờng s dụng một hỗn hợp các hình thức cơ
cấu. Ngƣời ta mong muốn phân chia con ngƣời và nguồn lực bằng hai phƣơng
pháp c ng một lúc, nhƣ ở quan điểm của cơ câu ma trận đã đƣa ra, nhằm cân
bằng các lợi thế và bất lợi của mỗi phƣơng pháp.
Cơ cấu hỗn hợp đƣợc s dụng rộng rãi trong các tổ chức kinh doanh lớn ở
Việt Nam đặc biệt là các Tổng Công ty 90 và 91. Tại các Tổng Công ty này,
phân chia theo chức năng vẫn chiếm chủ đạo nhƣng do quy mô, chủng loại sản
phẩm và thị trƣờng đƣợc mở rộng, các phân chia thep sản phẩm, thị trƣờng đƣợc
s dụng hỗ hợp trong cơ cấu.
Hoàn thiện cơ cấu tổ chức doanh nghiệp:
Ho n thiện bộ máy qu n doanh nghiệp bao gồm ba nội dung cơ b n
là: Hoàn thiện cơ cấu tổ chức, hoàn thiện công tác cán bộ và hoàn thiện cơ chế
hoạt động của bộ máy.
Ta thấy rằng việc hoàn thiện cơ cấu tổ chức là một tất yếu khách quan bởi
vì:
- Khi doanh nghiệp phát triển thì các mục đích, yêu cầu, công việc, tầm
quản lý thay đổi và vì vậy cần phải thay đổi, hoàn thiện cơ cấu tổ chức cho ph
hợp.
- Cơ cấu tổ chức doanh nghiệp khi đƣợc thiết lập thì do những lý do chủ
quan hay khách quan nào đó thƣờng chƣa đạt đến mức độ tối ƣu, các sai sót
trong mô hình chƣa tối ƣu đó s ảnh hƣởng bất lợi đến quá trình quản lý và hoạt
động của doanh nghiệp vì vậy để tăng hiệu quả của bộ máy quản lý ta cần phải
hoàn thiện cơ cấu tổ cho đến khi nó đạt đến sự tối ƣu.
35
Quá trình ho n thiện cơ c u tổ chức doanh nghiệp:
Để hoàn thiện cơ cấu tổ chức thì trƣớc hết phải nghiên cứu một cách kỹ
lƣỡng cơ cấu hiện có và tiến hành đánh giá cơ cấu đó theo những chỉ tiêu nhất
định. Để phân tích đƣợc cơ cấu ta cần biểu diễn cơ cấu dƣới dạng sơ đồ. Từ sơ
đồ ta có thể chỉ rõ quan hệ phụ thuộc của từng bộ phận và các chức năng mà nó
phải thi hành.
Tiếp theo phân tích tình hình thực hiện các chức năng đã quy định cho
từng bộ phận. Phân tích khối lƣợng công tác của mỗi bộ phận, phát hiện những
khâu yếu.
Phân tích việc chia quyền hạn và trách nhiệm cho các bộ phận, các cấp
quản lý.
Việc phân tích cơ cấu cần trả lời các câu hỏi sau:
- Cơ cấu hiện tại đã đáp ứng đƣợc các yêu cầu của chiến lƣợc chƣa?
- Điểm chƣa hợp lý của cơ cấu là gì? Nguyên nhân?
- Cần phải hoàn thiện cơ cấu theo hƣớng nào?
Trên cơ sở đó đƣa ra các giải pháp, phƣơng án để hoàn thiện cơ cấu. Việc
hoàn thiện cơ cấu cần đƣợc quản lý tức là phải đƣợc lập kế hoạch, tổ chức hoàn
thiện, điều hành việc hoàn thiện và kiểm tra việc hoàn thiện.
36
CHUYÊN ĐỀ:
NHỮNG VẤN ĐỀ CẦN LƢU Ý
TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA DOANH NGHIỆP
ThS. Trương Thế Côn
Giám đốc TTBDCB – Học viện Tư pháp
1. Xác định năng lực pháp luật của doanh nghiệp
Để xác định năng lực pháp luật của doanh nghiệp, cần xác định:
- Năng lực chủ thể của doanh nghiệp: Các Doanh nghiệp đƣợc thành lập
hợp pháp dƣới các hình thức công ty Trách nhiệm hữu hạn, Công ty cổ phần,
Công ty hợp danh, Hợp tác xã, Doanh nghiệp tƣ nhân đều có năng lực pháp luật.
(Lƣu ý: Các đơn vị phụ thuộc không có tƣ cách pháp nhân thì không có năng lực
chủ thể).
- Năng lực hành vi: Phạm vi năng lực của Doanh nghiệp phụ thuộc vào
ngành, nghề mà Doanh nghiệp đăng ký kinh doanh (Lƣu ý: 1/ Ngành, nghề kinh
doanh phải có chứng chỉ hành nghề; 2/ Ngành, nghề kinh doanh phải có Giấy
phép KD…).
- Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân là khả năng của pháp nhân có
các quyền, nghĩa vụ dân sự phù hợp với mục đích hoạt động của mình. Năng lực
pháp luật dân sự của pháp nhân phát sinh từ thời điểm pháp nhân đƣợc thành lập
và chấm dứt từ thời điểm chấm dứt pháp nhân. Ngƣời đại diện theo pháp luật
hoặc ngƣời đại diện theo uỷ quyền của pháp nhân nhân danh pháp nhân trong
quan hệ dân sự.
Điều 86 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định về năng lực pháp luật dân sự
của pháp nhân, cụ thể nhƣ sau:
“1. Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân là khả năng của pháp nhân
có các quyền, nghĩa vụ dân sự. Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân không
bị hạn chế, trừ trường hợp Bộ luật này, luật khác có liên quan quy định khác.
2. Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân phát sinh từ thời điểm được
cơ quan nhà nước có thẩm quyền thành lập hoặc cho phép thành lập; nếu pháp
37
nhân phải đăng ký hoạt động thì năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân phát
sinh từ thời điểm ghi vào sổ đăng ký.
3. Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân chấm dứt kể từ thời điểm
chấm dứt pháp nhân.”
Luật doan nghiệp năm 2014 điều chỉnh các loại hình doanh nghiệp, gồm:
– Doanh nghiệp là công ty có tƣ cách pháp nhân: Công ty trách nhiệm hữu
hạn, Công ty cổ phần, Công ty hợp danh.
– Doanh nghiệp tƣ nhân không có tƣ cách pháp nhân;
Điều 7 và 8 Luật Doanh nghiệp 2014 quy định về quyền và nghĩa vụ của
doanh nghiệp và đó chính là năng lực pháp luật dân sự của doanh nghiệp:
Điều 7. Quyền của doanh nghiệp
1. Tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà luật không cấm.
2. Tự chủ kinh doanh và lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh; chủ động
lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh doanh; chủ động điều chỉnh quy
mô và ngành, nghề kinh doanh.
3. Lựa chọn hình thức, phƣơng thức huy động, phân bổ và s dụng vốn.
4. Chủ động tìm kiếm thị trƣờng, khách hàng và ký kết hợp đồng.
5. Kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu.
6. Tuyển dụng, thuê và s dụng lao động theo yêu cầu kinh doanh.
7. Chủ động ứng dụng khoa học và công nghệ để nâng cao hiệu quả kinh
doanh và khả năng cạnh tranh.
8. Chiếm hữu, s dụng, định đoạt tài sản của doanh nghiệp.
9. Từ chối yêu cầu cung cấp nguồn lực không theo quy định của pháp luật
10. Khiếu nại, tố cáo theo quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo.
11. Tham gia tố tụng theo quy định của pháp luật.
12. Quyền khác theo quy định của luật có liên quan.
Điều 8. Nghĩa vụ của doanh nghiệp
38
1. Đáp ứng đủ điều kiện kinh doanh khi kinh doanh ngành, nghề đầu tƣ
kinh doanh có điều kiện theo quy định của Luật đầu tƣ và bảo đảm duy trì đủ
điều kiện đầu tƣ kinh doanh đó trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh.
2. Tổ chức công tác kế toán, lập và nộp báo cáo tài chính trung thực, chính
xác, đúng thời hạn theo quy định của pháp luật về kế toán, thống kê.
3. Kê khai thuế, nộp thuế và thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác theo
quy định của pháp luật.
4. Bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp, chính đáng của ngƣời lao động theo
quy định của pháp luật về lao động; không đƣợc phân biệt đối x và xúc phạm
danh dự, nhân phẩm của ngƣời lao động trong doanh nghiệp; không đƣợc s
dụng lao động cƣỡng bức và lao động trẻ em; hỗ trợ và tạo điều kiện thuận lợi
cho ngƣời lao động tham gia đào tạo nâng cao trình độ, kỹ năng nghề; thực hiện
chế độ bảo hiểm xã hội, bảo hiểm thất nghiệp, bảo hiểm y tế và bảo hiểm khác
cho ngƣời lao động theo quy định của pháp luật.
5. Bảo đảm và chịu trách nhiệm về chất lƣợng hàng hóa, dịch vụ theo tiêu
chuẩn do pháp luật quy định hoặc tiêu chuẩn đã đăng ký hoặc công bố.
6. Thực hiện đầy đủ, kịp thời các nghĩa vụ về đăng ký doanh nghiệp, đăng
ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp, công khai thông tin về thành lập và
hoạt động, báo cáo và các nghĩa vụ khác theo quy định của Luật này và quy định
khác của pháp luật có liên quan.
7. Chịu trách nhiệm về tính trung thực, chính xác của thông tin kê khai
trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp và các báo cáo; trƣờng hợp phát hiện thông tin
đã kê khai hoặc báo cáo thiếu chính xác, chƣa đầy đủ thì phải kịp thời s a đổi,
bổ sung các thông tin đó.
8. Tuân thủ quy định của pháp luật về quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn
xã hội, bình đẳng giới, bảo vệ tài nguyên, môi trƣờng, bảo vệ di tích lịch s -văn
hóa và danh lam thắng cảnh.
9. Thực hiện nghĩa vụ về đạo đức kinh doanh để bảo đảm quyền, lợi ích
hợp pháp của khách hàng và ngƣời tiêu dùng.
39
Theo đó thì năng lực pháp luật dân sự của doanh nghiệp và cá nhân là
tƣơng đƣơng nhau:
– Luật doanh nghiệp 2014 – Điều 7: Doanh nghiệp có quyền tự do kinh
doanh trong những ngành, nghề mà luật không cấm.
– Bộ luật dân sự 2014: Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân không bị
hạn chế, trừ trƣờng hợp luật định.
Điều kiện của pháp nhân:
- Đƣợc thành lập hợp pháp;
- Có cơ cấu tổ chức chặc ch ;
- Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng
tài sản độc lập đó;
- Nhân danh mình tham gia vào quan hệ pháp luật một cách độc lập. Pháp
nhân đƣợc thành lập theo sáng kiến của cá nhân, tổ chức hoặc theo quyết định
của cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền.
Năng lực hành vi tố tụng dân sự của đƣơng sự:
Quyền dân sự của các cá nhân, cơ quan, tổ chức đƣợc quy định trong Bộ
luật dân sự đƣợc pháp luật bảo hộ. Khi các quyền này bị vi phạm thì những
ngƣời đƣợc hƣởng quyền có thể yêu cầu Nhà nƣớc bảo vê. Đây chính là năng lực
pháp luật tố tụng dân sự. Khoản 1 Điều 57 Bộ luật dân sự năm 2005 định nghĩa :
Năng lực pháp luật tố tụng dân sự là khả năng có các quyền, nghĩa vụ trong tố
tụng dân sự do pháp luật quy định. Mọi cá nhân, cơ quan, tổ chức có năng lực
pháp luật tố tụng dân sự nhƣ nhau trong việc yêu cầu Tòa án bảo vệ quyền và lợi
ích hợp pháp của mình.
Cá nhân có năng lực dân sự từ khi sinh ra, pháp nhân có năng lực từ khi
đƣợc thành lập hoặc đăng ký hoạt động. Tuy nhiên, không phải cứ có năng lực
pháp luật dân sự là cá nhân, pháp nhân có thể xác lập, thực hiện các quyền, nghĩa
vụ dân sự của mình ngay đƣợc mà phải đáp ứng một số yêu cầu nhất định về độ
tuổi, trí tuệ (đối với cá nhân); ngƣời đại diện (đối với pháp nhân)… Tƣơng tự
nhƣ trong pháp luật dân sự, Bộ luật tố tụng dân sự quy định “năng lực hành vi tố
tụng dân sự hoặc ủy quyền cho ngƣời đại diện tham gia tố tụng dân sự” (khoản 2
40
Điều 57) và để có năng lực tố tụng dân sự, đƣơng sự cũng cần phải thỏa mãn một
số điều kiện về độ tuổi, trí tuệ (đối với đƣơng sự là cá nhân); ngƣời đại diện (đối
với đƣơng sự là cơ quan, tổ chức). Cụ thể nhƣ sau:
- Đƣơng sự là ngƣời từ đủ mƣời tám tuổi trở lên có đầy đủ năng lực hành
vi tố tụng dân sự, trừ ngƣời mất năng lực hành vi dân sự, ngƣời bị hạn chế năng
lực hành vi dân sự hoặc pháp luật có quy định khác (khoản 3 Điều 57);
- Đƣơng sự là ngƣời chƣa đủ mƣời sáu tuổi hoặc ngƣời mất năng lực hành
vi dân sự thì không có năng lực hành vi tố tụng dân sự. Việc bảo vệ quyền và lợi
ích hợp pháp cho những ngƣời này tại Tòa án do ngƣời đại diện hợp pháp của họ
thực hiện (khoản 4 Điều 57);
- Đƣơng sự là ngƣời từ đủ mƣời lăm tuổi đến chƣa đủ mƣời tám tuổi đã
tham gia lao động theo hợp đồng lao động hoặc giao dịch dân sự bằng tài sản
riêng của mình đƣợc tự mình tham gia tố tụng về những việc có liên quan đến
quan hệ lao động hoặc quan hệ dân sự đó. Trong trƣờng hợp này, Tòa án có
quyền triệu tập ngƣời đại diện hợp pháp của họ tham gia tố tụng. Đối với những
việc khác, việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của họ tại Tòa án do ngƣời đại
diện hợp pháp của họ thực hiện (khoản 6 Điều 57).
Ngƣời đại diện hợp pháp của đƣơng sự trong những trƣờng hợp này đƣợc
xác định theo Điều 150 của Bộ luật dân sự, bao gồm cha, mẹ hoặc ngƣời giám
hộ đối với đƣơng sự.
- Đƣơng sự là cơ quan, tổ chức do ngƣời đại diện hợp pháp (là ngƣời
đứng đầu cơ quan, tổ chức hoặc ngƣời đƣợc ngƣời đứng đầu cơ quan, tổ chức ủy
quyền nhân danh mình) tham gia tố tụng (khoản 7 Điều 57 Bộ luật dân sự).
2. Xác định ngƣời đại diện của doanh nghiệp
Ngƣời đại diện của Doanh nghiệp trong các giao dịch, hợp đồng với Ngân
hàng phải là ngƣời đại diện hợp pháp. Đại diện hợp pháp của Doanh nghiệp
gồm:
2.1. Đại diện theo pháp luật;
Đại diện theo pháp luật là ngƣời đứng đầu Doanh nghiệp theo quy định
của điều lệ hoặc pháp luật.
41
Cách xác định ngƣời đại diện theo pháp luật:
-
Công ty Nhà nƣớc;
Công ty Trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần;
Công ty hợp danh;
Hợp tác xã;
Doanh nghiệp có vốn đầu tƣ nƣớc ngoài;
Doanh nghiệp tƣ nhân.
Tình huống:

Điều lệ của Công ty Trách nhiệm hữu hạn A quy định: “Chủ tịch
Hội đồng thành viên là ngƣời đại diện theo pháp luật của Công ty”. Nhƣng trong
Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh lại ghi tên ngƣời đại diện theo pháp luật là
Giám đốc. Trên thực tế thì Chủ tịch Hội đồng thành viên và Giám đốc là hai
ngƣời khác nhau.

Ai là ngƣời đại diện theo pháp luật?
Ngày 26 tháng 11 năm 2014, tại kỳ họp thứ 8 Quốc hội khóa XIII, đã
thông qua Luật Doanh nghiệp số 68/2014/QH13 và chính thức có hiệu lực thi
hành kể từ ngày 01/07/2015. So với Luật Doanh nghiệp hiện hành (Luật Doanh
nghiệp 2005), Luật Doanh nghiệp 2014 đã có những quy định mới đƣợc đánh giá
cao, mang nhiều tích cực và tạo nhiều điều kiện thuận lợi cho các doanh nghiệp.
Một trong những quy định mới của Luật Doanh nghiệp 2014 là Điều 13 và Điều
14 quy định về Ngƣời đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp.
Ngƣời đại diện theo pháp luật trƣớc hết đƣợc quy định tại Bộ luật dân sự
năm 2005. Cụ thể, Điều 140 Bộ luật Dân sự có quy định về “đại diện theo pháp
luật” nhƣ sau: “Đại diện theo pháp luật là đại diện do pháp luật quy định hoặc cơ
quan nhà nƣớc có thẩm quyền quyết định”. Theo đó, Khoản 4 Điều 141 Bộ luật
Dân sự năm 2005 đã đƣa ra khái niệm về “Ngƣời đại diện theo pháp luật” là:
“Ngƣời đứng đầu pháp nhân theo quy định của điều lệ pháp nhân hoặc quyết
định của cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền”. Dựa trên khái niệm đó, Luật Doanh
nghiệp đã xây dựng lên khái niệm về “ngƣời đại diện theo pháp luật của doanh
nghiệp” là: cá nhân đại diện cho doanh nghiệp thực hiện các quyền và nghĩa vụ
phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp, đại diện cho doanh nghiệp với tƣ cách
42
nguyên đơn, bị đơn, ngƣời có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trƣớc Trọng Tài, Tòa
án và các quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật. Vậy Luật Doanh
nghiệp 2014 có điểm gì mới, tiến bộ hơn về “ngƣời đại diện theo pháp luật của
doanh nghiệp” so với Luật Doanh nghiệp 2005?
Thứ nhất, so với Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Doanh nghiệp 2014 đã có
một điều khoản chung để quy định về vai trò, vị trí cũng nhƣ trách nhiệm của
ngƣời đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp (Điều 13, Điều 14), thay vì nằm
rải rác ở nhiều điều nhƣ luật hiện hành. Việc quy định chung nhƣ vậy s giúp
ngƣời tìm hiểu dễ dàng nắm bắt thông tin, dễ áp dụng cho các loại hình doanh
nghiệp.
Thứ hai, Luật Doanh nghiệp 2005 quy định công ty Trách nhiệm hữu hạn
(TNHH) và công ty Cổ phần chỉ có 1 ngƣời đại diện theo pháp luật của công ty
(Điều 46, Điều 67 đối với công ty TNHH và Điều 95 đối với công ty Cổ phần).
Trong khi đó, Luật Doanh nghiệp 2014 lại quy định: Công ty TNHH và công ty
Cổ phần “có thể có một hoặc nhiều ngƣời đại diện theo pháp luật. Điều lệ công
ty quy định cụ thể số lƣợng, chức danh quản lý và quyền, nghĩa vụ của ngƣời đại
diện theo pháp luật của doanh nghiệp”. Trong thời kỳ hội nhập nền kinh tế thế
giới, ở Việt Nam ngày càng có nhiều doanh nghiệp lớn, làm xuất hiện những nhu
cầu. Trong đó có nhu cầu nhiều hơn một ngƣời đại diện theo pháp luật của doanh
nghiệp, nhằm thực hiện các hoạt động kinh doanh khác nhau mà bản thân cá
nhân một ngƣời không thể đảm nhận hết vai trò quan trọng ấy. Quy định mới này
góp phần đảm bảo quyền tự do kinh doanh cho doanh nghiệp, theo đó điều lệ
công ty s quy định cụ thể về số lƣợng, chức danh quản lý, quyền và nghĩa vụ
của ngƣời đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp.
Thứ ba, đối với công ty Cổ phần, Luật Doanh nghiệp năm 2014 đã bỏ đi
quy định “Giám đốc hoặc Tổng giám đốc không đƣợc đồng thời làm Giám đốc
hoặc Tổng giám đốc của doanh nghiệp khác” (Điều 116 Luật Doanh nghiệp
2005) trừ quy định tại khoản 8 Điều 100 Luật Doanh nghiệp 2014. Việc bỏ đi
quy định này s không làm hạn chế quyền tự do kinh doanh của cá nhân trong
nhiều lĩnh vực kinh doanh khác nhau, đồng thời s đáp ứng đƣợc các yêu cầu của
các doanh nghiệp lớn.
43
Ngoài ra, Luật Doanh nghiệp 2014 còn nhiều quy định tiến bộ về ngƣời
đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, đƣợc quy định cụ thể, chi tiết tại Điều
13 nhƣ sau:
“- Doanh nghiệp phải bảo đảm luôn có ít nhất một ngƣời đại diện theo
pháp luật cƣ trú tại Việt Nam. Trƣờng hợp doanh nghiệp chỉ có một ngƣời đại
diện theo pháp luật thì ngƣời đó phải cƣ trú ở Việt Nam và phải ủy quyền bằng
văn bản cho ngƣời khác thực hiện quyền và nghĩa vụ của ngƣời đại diện theo
pháp luật khi xuất cảnh khỏi Việt Nam. Trƣờng hợp này, ngƣời đại diện theo
pháp luật vẫn phải chịu trách nhiệm về việc thực hiện quyền và nghĩa vụ đã ủy
quyền.
- Trƣờng hợp hết thời hạn ủy quyền theo khoản 3 Điều này mà ngƣời đại
diện theo pháp luật của doanh nghiệp chƣa trở lại Việt Nam và không có ủy
quyền khác thì thực hiện theo quy định sau đây:
+ Ngƣời đƣợc ủy quyền vẫn tiếp tục thực hiện các quyền và nghĩa vụ của
ngƣời đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp tƣ nhân trong phạm vi đã đƣợc
ủy quyền cho đến khi ngƣời đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp trở lại làm
việc tại doanh nghiệp;
+ Ngƣời đƣợc ủy quyền vẫn tiếp tục thực hiện các quyền và nghĩa vụ của
ngƣời đại diện theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần,
công ty hợp danh trong phạm vi đã đƣợc ủy quyền cho đến khi ngƣời đại diện
theo pháp luật của công ty trở lại làm việc tại công ty hoặc cho đến khi chủ sở
hữu công ty, Hội đồng thành viên, Hội đồng quản trị, quyết định c ngƣời khác
làm ngƣời đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp.
- Trƣờng hợp doanh nghiệp chỉ có một ngƣời đại diện theo pháp luật và
ngƣời này vắng mặt tại Việt Nam quá 30 ngày mà không ủy quyền cho ngƣời
khác thực hiện các quyền và nghĩa vụ của ngƣời đại diện theo pháp luật của
doanh nghiệp hoặc bị chết, mất tích, tạm giam, kết án tù, bị hạn chế hoặc mất
năng lực hành vi dân sự thì chủ sở hữu công ty, Hội đồng thành viên, Hội đồng
quản trị c ngƣời khác làm ngƣời đại diện theo pháp luật của công ty.
- Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên, nếu có thành viên
là cá nhân làm ngƣời đại diện theo pháp luật của công ty bị tạm giam, kết án tù,
44
trốn khỏi nơi cƣ trú, bị mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị Tòa
án tƣớc quyền hành nghề vì phạm tội buôn lậu, làm hàng giả, kinh doanh trái
phép, trốn thuế, lừa dối khách hàng và tội khác theo quy định của Bộ luật hình sự
thì thành viên còn lại đƣơng nhiên làm ngƣời đại diện theo pháp luật của công ty
cho đến khi có quyết định mới của Hội đồng thành viên về ngƣời đại diện theo
pháp luật của công ty.
- Trong một số trƣờng hợp đặc biệt, Tòa án có thẩm quyền có quyền chỉ
định ngƣời đại diện theo pháp luật trong quá trình tố tụng tại Tòa án”.
Trong một số trƣờng hợp, việc đại điện theo pháp luật lại đƣợc hiểu chƣa
đúng .v.v. dẫn đến nhiều phát sinh, rắc rối không đáng có. Đơn c nhƣ:
Một hợp đồng do Công ty A thực hiện đƣợc thông qua ngƣời đại điện theo
Pháp luật – Giám đốc tên là B ký kết. Hợp đồng này hợp lệ theo quy định của
Pháp luật, tuy vậy sau này B đƣợc thay bởi C, sau đó C (thậm chí là Công ty A)
tuyên bố không chịu trách nhiệm với các Hợp đồng do B ký ? Ở đây có sự lẫn
lộn về nghĩa vụ của Pháp nhân với nghĩa vụ ngƣời đại điện: B chỉ là ngƣời đại
diện theo pháp luật cho Công ty A khi ký hợp đồng, khi hợp đồng này đƣợc ký
đúng luật thì d B là ngƣời đại diện hay thay bằng C hay D .v.v. thì hợp đồng
vẫn luôn có hiệu lực, Công ty A luôn phải chịu trách nhiệm về hợp đồng đó, còn
B hay C là những ngƣời đại diện theo pháp luật cho công ty để ký, triển khai
thực hiện ... hợp đồng đó mà thôi.
Hoặc cũng có nhiều trƣờng hợp - nhất là các hợp đồng mẫu “mặc định”
cho rằng ngƣời đại diện theo Pháp luật của Công ty phải và luôn là Giám đốc
nên một số biểu mẫu ghi luôn là Ngƣời đại diện theo pháp luật – Giám đốc công
ty, mà đã ghi nhƣ vậy thì cứ phải Giám đốc ký mới đƣợc, trong khi Ngƣời đại
diện theo pháp luật của Công ty lại là Chủ tịch HĐQT .v.v.
Lại cũng có trƣờng hợp, ngƣời diện theo pháp luật của doanh nghiệp sau
khi đƣợc trao quyền, giữ con dấu, là chủ tài khoản ... cho rằng mình có toàn
quyền quyết định mọi việc và không chịu hợp tác với (các) chủ sở hữu của doanh
nghiệp .v.v. để điều hành doanh nghiệp theo đúng quy định ?
Lời giải của những bài toán trên là gì ? Trên cơ sở của Pháp luật hiện
hành, các doanh nghiệp cần soạn thảo chi tiết, kỹ lƣỡng các bản Điều lệ, Quy
45
định, Quy chế ..., trong đó phân định rõ ràng quyền lợi, nghĩa vụ và trách nhiệm
của Ngƣời đại diện theo pháp luật, cách thức bổ nhiệm, miễn nhiệm, bãi nhiệm
và nhất là cơ chế giám sát, kiểm tra quyền lực tối quan trọng này, đồng thời đảm
bảo các quy tắc đó đƣợc tôn trọng và thực thi nghiêm túc.
Điều này càng cần thiết hơn khi Ngƣời đại diện theo Pháp luật đƣợc công
ty thuê, không có vốn tại công ty hoặc có vốn rất ít. Thực tế cho thấy nhiều công
ty có soạn thảo điều lệ, quy chế .v.v., ký tá đàng hoàng nhƣng hầu nhƣ chẳng
mấy khi ngó ngàng tới bản "hiến pháp" này của Công ty. Khi ký kết các hợp
đồng, nhất là các hợp đồng có giá trị lớn, phạm vi rộng, thời gian thực hiện dài
..., cần nghiên cứu kỹ thêm các quy định của Doanh nghiệp (Doanh nghiệp mình
và Doanh nghiệp đối tác .v.v.) để đảm bảo các hợp đồng đƣợc thực hiện trong
thực tế, tránh nguy cơ bị tuyên vô hiệu hoặc không đủ các điều kiện để thực hiện
hợp đồng .v.v. Khi thấy có các dấu hiệu sai phạm của ngƣời đại diện theo pháp
luật của doanh nghiệp, (các) chủ sở hữu của doanh nghiệp cần áp dụng ngay các
biện pháp ngăn chặn, x lý kịp thời nhằm tránh các tổn thất cũng nhƣ tranh chấp
có thể phát sinh .v.v.
Hiểu rõ, đúng để thực hiện nghiêm túc về Ngƣời đại diện theo pháp luật
của doanh nghiệp là đòi hỏi tối quan trọng đối với: 1) Các chủ sở hữu công ty
(Chủ Công ty TNHH 1 TV, thành viên công ty TNHH 2 TV trở lên, Cổ đông
công ty cổ phần .v.v.) 2) Chính ngƣời đƣợc c là Ngƣời đại diện theo pháp luật
của công ty 3) Các tổ chức, cá nhân liên quan đến Công ty .
2.2. Đại diện theo ủy quy n:
Đại diện theo uỷ quyền là đại diện đƣợc xác lập theo sự uỷ quyền giữa
ngƣời đại diện và ngƣời đƣợc đại diện. Hình thức uỷ quyền do các bên thoả
thuận, trừ trƣờng hợp pháp luật quy định việc uỷ quyền phải đƣợc lập thành văn
bản.
Ngƣời đại diện theo uỷ quyền
Cá nhân, ngƣời đại diện theo pháp luật của pháp nhân có thể uỷ quyền cho
ngƣời khác xác lập, thực hiện giao dịch dân sự.
46
Ngƣời từ đủ mƣời lăm tuổi đến chƣa đủ mƣời tám tuổi có thể là ngƣời đại
diện theo uỷ quyền, trừ trƣờng hợp pháp luật quy định giao dịch dân sự phải do
ngƣời từ đủ mƣời tám tuổi trở lên xác lập, thực hiện.
(Điều 141, 142, 143 Bộ Luật Dân sự)
Uỷ quyền thường xuyên:

Văn bản uỷ quyền;

Điều lệ hoặc quy chế hoạt động;

Quyết định thành lập đơn vị phụ thuộc;

HĐ thuê giám đốc.
Uỷ quyền theo vụ việc:

HĐ uỷ quyền;

Giấy uỷ quyền.
Điều kiện để ủy quyền hợp lệ:

Ngƣời uỷ quyền và ngƣời đƣợc uỷ quyền có năng lực hành vi dân
sự đầy đủ;

Tự nguyện;

Không rơi vào các t/h bị cấm uỷ quyền và cấm nhận uỷ quyền;

Xác định rõ phạm vi uỷ quyền;

Xác định rõ thời hạn uỷ quyền.
Ủy quyền lại

Theo Pháp lệnh hợp đồng kinh tế: Ngƣời đƣợc ủy quyền ký kết hợp
đồng kinh tế không đƣợc uỷ quyền lại cho ngƣời khác.

Theo Bộ luật dân sự: Đƣợc uỷ quyền lại khi:
o
Người uỷ quyền ban đầu đồng ý cho uỷ quyền lại;
o
Phạm vi ủy quyền lại không vượt quá phạm vi ủy quyền ban đầu;
o
Hình thức ủy quyền lại phù hợp với hình thức ủy quyền ban đầu.
47
Theo quy định tại Điều 16, Nghị định số 102/2010/NĐ-CP của Chính phủ
ban hành ngày 1-10-2010 hƣớng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật
Doanh nghiệp: Ngƣời đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp phải cƣ trú ở
Việt Nam; trƣờng hợp vắng mặt ở Việt Nam trên 30 ngày thì phải ủy quyền bằng
văn bản cho ngƣời khác để thực hiện quyền và nhiệm vụ của ngƣời đại diện theo
pháp luật của doanh nghiệp. Trƣờng hợp hết thời hạn ủy quyền mà ngƣời đại
diện theo pháp luật của doanh nghiệp chƣa trở lại Việt Nam và không có ủy
quyền khác thì thực hiện theo quy
Đối với doanh nghiệp tƣ nhân: Ngƣời đƣợc ủy quyền vẫn tiếp tục thực
hiện các quyền và nghĩa vụ của ngƣời đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp
tƣ nhân trong phạm vi đã đƣợc ủy quyền cho đến khi ngƣời đại diện theo pháp
luật của doanh nghiệp trở lại làm việc tại doanh nghiệp.
Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh:
Ngƣời đƣợc ủy quyền vẫn tiếp tục thực hiện các quyền và nghĩa vụ của ngƣời
đại diện theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công
ty hợp danh trong phạm vi đã đƣợc ủy quyền cho đến khi ngƣời đại diện theo
pháp luật của công ty trở lại làm việc tại công ty hoặc cho đến khi Hội đồng
thành viên, chủ sở hữu công ty, Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên công ty
hợp danh quyết định c ngƣời khác làm ngƣời đại diện theo pháp luật của doanh
nghiệp.
Trƣờng hợp ngƣời đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp vắng mặt tại
Việt Nam quá 30 ngày mà không ủy quyền cho ngƣời khác thực hiện các quyền
và nhiệm vụ của ngƣời đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp thì Hội đồng
thành viên, chủ sở hữu công ty, Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên công ty
hợp danh c ngƣời khác làm đại diện theo pháp luật của công ty.
Nhƣ vậy, đối với các doanh nghiệp thành lập và hoạt động tại Việt Nam
theo quy định của pháp luật Việt Nam, khi vắng mặt trên 30 ngày thì ngƣời đại
diện theo pháp luật của doanh nghiệp phải ủy quyền cho ngƣời khác thay mình
thực hiện công việc của ngƣời đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp theo quy
định của pháp luật và của điều lệ doanh nghiệp. Bên ủy quyền và bên nhận ủy
quyền có quyền đơn phƣơng chấm dứt thực hiện hợp đồng nhƣng phải báo trƣớc
48
cho bên kia biết một khoảng thời gian hợp lý, phải trả thù lao (nếu có) và bồi
thƣờng thiệt hại (nếu có) cho bên kia theo quy định của pháp luật. Hợp đồng ủy
quyền đƣơng nhiên chấm dứt khi bên ủy quyền hoặc bên đƣợc ủy quyền chết, bị
tòa án tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự, bị hạn chế năng lực hành vi dân sự,
mất tích hoặc là đã chết (Điều 588, 589 Bộ luật Dân sự năm 2005).
Stt

Có thể ủy quyền lại mấy lần?

Bảng biểu ngƣời đại diện cho doanh nghiệp:
Loại hình
doanh nghiệp
Chức danh ngƣời đại
diện theo pháp luật
Ghi chú
1
Doanh nghiệp tƣ Chủ doanh nghiệp
nhân
Chủ doanh nghiệp có thể
thuê ngƣời khác làm giám
đốc nhƣng ngƣời đại diện
theo PL thì luôn luôn là
Chủ doanh nghiệp
2
Công ty hợp danh Thành viên hợp danh
Trong điều hành hoạt động
kinh doanh của công ty,
thành viên hợp danh phân
công nhau đảm nhiệm các
chức danh quản lý và kiểm
soát công ty. Khi một số
hoặc tất cả thành viên hợp
danh c ng thực hiện một số
công việc kinh doanh thì
quyết định đƣợc thông qua
theo nguyên tắc đa số.
3
Chủ tịch HĐTV (nếu
Công ty TNHH mô hình tổ chức công ty
là HĐTV, Giám đốc
một thành viên
(Tổng Giám đốc) và
49
(Có thể là một
Kiểm soát viên)
trong 2 trƣờng hợp
Chủ tịch Công ty nếu
nhƣ cột bên cạnh
mô hình công ty là Chủ
*
diễn giải)
tịch Công ty, Giám đốc
(Tổng GĐ) và kiểm soát
viên
Giám đốc (Tổng
GĐ),áp dụng đƣợc với
cả hai mô hình trên
4
5
Công ty TNHH có
2 TV trở lên
Chủ tịch HĐTV
(Có thể là một
trong 2 trƣờng hợp
nhƣ cột bên cạnh
diễn giải) *
Giám đốc (Tổng GĐ)
Công ty cổ phần
Giám đốc (Tổng GĐ) có thể
chính là chủ sở hữu (trƣờng
hợp công ty TNHH 1 TV
chủ sở hữu là cá nhân),
cũng có thể là ngƣời đƣợc
chủ sở hữu thuê làm Giám
đốc, Ngƣời đại diện theo
Pháp luật
1. Chủ tịch HĐTV đƣơng
nhiên phải là thành viên
công ty.
2. Giám đốc (Tổng GĐ) có
thể là thành viên công ty,
cũng có thể là ngƣời đƣợc
HĐTV thuê làm Giám đốc,
Ngƣời đại diện theo Pháp
luật
Chủ tịch HĐQT
(Có thể là một
trong 2 trƣờng hợp
nhƣ cột bên cạnh
diễn giải)*
1. Chủ tịch HĐQT, Giám
đốc (Tổng GĐ) có thể là cổ
đông công ty, cũng có thể là
ngƣời đƣợc ĐHĐCĐ hoặc
HĐQT thuê làm Chủ tịch
HĐQT, Giám đốc, Ngƣời
đại diện theo Pháp luật
2. Giám đốc, Tổng Giám
đốc công ty cổ phần không
đƣợc đồng thời làm Giám
đốc, Tổng Giám đốc công
ty khác
50
3. Xác định vốn và tài sản của Doanh nghiệp
3.1. Cơ sở hình thành tài s n của Doanh nghiệp
Do các thành viên đóng góp:

Khi thành lập Doanh nghiệp;

Bổ sung phần vốn góp;

Kết nạp thêm thành viên mới.
Do Doanh nghiệp tự tích luỹ đƣợc từ hoạt động kinh doanh;
Tài sản hình thành từ nguồn vốn vay.
3.2. Quy n của Doanh nghiệp đối với tài s n của Doanh nghiệp

Đƣợc quản lý, s dụng, định đoạt tài sản phục vụ các hoạt động
kinh doanh;

Đƣợc yêu cầu các thành viên bồi thƣờng các thiệt hại phát sinh do
vi phạm nghĩa vụ góp vốn.
3.3. Trách nhiệm tài s n của Doanh nghiệp đối với các kho n nợ và
nghĩa v tài s n của Doanh nghiệp

Chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình trƣớc các khoản nợ
phát sinh từ kinh doanh;

Không chịu trách nhiệm đối với các khoản nợ của các chủ sở hữu
Doanh nghiệp.
3.4. Trách nhiệm của chủ sở hữu (đồng chủ sở hữu) đối với các kho n
nợ v nghĩa v tài s n của Doanh nghiệp
4. Các loại giấy tờ, tài liệu trong hồ sơ pháp lý của doanh nghiệp

Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; Chứng chỉ hành nghề; Giấy
phép kinh doanh…;

Điều lệ hoạt động (Doanh nghiệp tƣ nhânvà các đơn vị phụ thuộc
của Doanh nghiệp không có điều lệ).

Quy chế hoạt động của Hội đồng quản trị/Hội đồng thành viên; Ban
giám đốc và một số quy chế chuyên ngành khác;
51

Sổ đăng ký thành viên;

Sổ ghi biên bản các cuộc họp.
52
CHUYÊN ĐỀ:
MỘT SỐ CHUYỂN ĐỔI TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA DOANH NGHIỆP THỦ TỤC VÀ HẬU QUẢ PHÁP LÝ
ThS. Bùi Thị Hà – Học viện Tư pháp
1. Góp vốn, chuyển nhƣợng vốn góp trong Doanh nghiệp
1.1. Góp vốn vào vốn đi u lệ của Doanh nghiệp
Các quy định pháp luật về góp vốn:
 Góp vốn: Chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn từ thành viên sang cho
Công ty
 Các loại tài sản góp vốn
 Thủ tục góp vốn: Cam kết góp vốn => Đăng ký kinh doanh => Định
giá tài sản => Góp vốn.
 Trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ góp vốn theo cam kết:
 Trách nhiệm tài sản của thành viên Công ty;
 X lý phần vốn chƣa góp đủ.
Các loại tài sản góp vốn:
 Tiền: Tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng.
 Hiện vật (máy móc, thiết bị, các hàng hóa khác).
 Giá trị quyền tài sản: giá trị quyền s dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí
tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật.
 Các tài sản khác (phải đƣợc các bên thỏa thuận và ghi trong Điều lệ
công ty).
Định giá tài sản góp vốn:
 TS góp vốn không phải là tiền phải đƣợc định giá.
 TS góp vốn khi thành lập Doanh nghiệp phải đƣợc các thành viên, cổ
đông sáng lập định giá theo nguyên tắc nhất trí.
53
 Tài sản góp vốn trong quá trình hoạt động do doanh nghiệp và ngƣời
góp vốn thoả thuận định giá hoặc do một tổ chức định giá chuyên
nghiệp định giá.
 Khi định giá phải có Biên bản định giá.
1.2. Chuyển nhượng phần vốn góp, rút vốn khỏi Doanh nghiệp
1.2.1.Chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn
 TS có đăng ký quyền sở hữu hoặc giá trị quyền s dụng đất thì ngƣời
góp vốn phải làm thủ tục chuyển quyền (sở hữu, s dụng) cho công ty
tại cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền. Việc chuyển quyền không phải
chịu lệ phí trƣớc bạ.
 TS không đăng ký quyền sở hữu: việc góp vốn phải đƣợc thực hiện
bằng việc giao nhận tài sản góp vốn có xác nhận bằng biên bản. Chỉ
đƣợc coi là thanh toán xong khi quyền sở hữu hợp pháp đối với tài sản
góp vốn đã chuyển sang công ty.
Tiến độ góp vốn:
 Đối với công ty Trách nhiệm hữu hạn: tiến độ góp vốn do các bên thỏa
thuận, nhƣng không quá 36 tháng, kể từ ngày công ty đƣợc cấp Giấy
Chứng nhận đăng ký kinh doanh..
 Đối với công ty cổ phần:
 CP mà cổ đông sáng lập đăng ký mua phải thanh toán đủ trong vòng 90
ngày, kể từ ngày đƣợc cấp Giấy Chứng nhận đăng ký kinh doanh.
 CP đƣợc quyền chào bán: phải phát hành hết trong 03 năm, kể từ ngày
đƣợc cấp Giấy Chứng nhận đăng ký kinh doanh.
Các sai sót thường gặp trong việc góp vốn, chuyển nhượng phần vốn góp.
Các sai sót thƣờng gặp trong góp vốn:
 Không góp hoặc góp không đủ vốn theo cam kết;
 Định giá tài sản góp vốn cao hơn giá trị thực;
54
 Không thực hiện thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản cho Doanh
nghiệp;
 Góp vốn không đúng tiến độ.
 Thủ tục góp vốn không đúng.
 Hậu quả pháp lý khi vi phạm nghĩa vụ góp vốn:
 Khoản vốn chƣa góp theo cam kết đƣợc coi là khoản nợ mà thành viên
nợ công ty.
 Nếu tham gia định giá nhƣng định giá sai thì những ngƣời tham gia
định giá phải liên đới trách nhiệm bồi thƣờng.
 Chƣa đƣợc hƣởng các quyền lợi đối với phần vốn chƣa góp.
 X lý phần vốn chƣa góp:
o Các thành viên khác đƣợc quyền góp theo tỷ lệ;
o Một thành viên góp hết số vốn chƣa đƣợc góp;
o Mời ngƣời ngoài góp.
 Đại diện theo pháp luật phải thông báo về các vi phạm.
Tình huống:
 A, B, C góp vốn thành lập Công ty Trách nhiệm hữu hạn nhiều thành
viên. A cam kết góp 1 tỷ đ bằng tiền mặt; B cam kết góp 500 tr đ bằng
1 ô-tô bốn chỗ; C góp 500 tr đ bằng tiền mặt. Sau khi đăng ký kinh
doanh, A đã góp đủ 1 tỷ; B góp bằng 1 ô-tô Matiz giá khoảng 200 tr đ;
C mới góp 300 tr đ thì Công ty đã bị tuyên bố phá sản. Giá trị tài sản
còn lại của Công ty không đủ để trả nợ.
 Trách nhiệm của A, B, C nhƣ thế nào khi Công ty bị phá sản?
Tình huống:
 A và B góp vốn thành lập Công ty Trách nhiệm hữu hạn. Do không có
vốn nên khi thành lập Công ty B chỉ góp 5% vốn điều lệ. A góp 95%.
Trong quá trình hoạt động, B dùng toàn bộ lợi nhuận đƣợc chia để tăng
vốn góp. B chỉ giao khoản tiền góp vốn bổ sung cho kế toán mà không
55
làm thủ tục với cơ quan đăng ký kinh doanh.. Giữa A và B phát sinh
tranh chấp phát sinh, B tự nguyện rút khỏi Công ty và yêu cầu A phải
trả cho mình 30% giá trị tài sản của Công ty.
 Quyền lợi của B đƣợc giải quyết nhƣ thế nào?
1.2.2. Rút vốn, chuyển nhượng phần vốn góp:
 Rút vốn: Không đƣợc rút vốn trực tiếp mà chỉ có thể rút vốn bằng cách
chuyển nhƣợng phần vốn góp.
 Chuyển nhƣợng phần vốn góp:
Hiến pháp 2013, Bộ Luật Dân sự 2015, Luật Doanh Nghiệp 2014, Luật
Đầu tƣ 2014 đều ghi nhận rằng: Pháp luật tôn trọng và bảo vệ quyền tự do kinh
doanh của mỗi cá nhân. Điều này có nghĩa là tất cả công dân đều có quyền kinh
doanh bất kỳ ngành nghề nào mà luật không cấm, bằng cách tự kinh doanh hoặc
thành lập công ty. Họ có thể là ngƣời sáng lập, hoặc khi có nhu cầu họ có quyền
góp vốn để trở thành thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên
trở lên. Khi không muốn trở thành thành viên công ty, họ có quyền chuyển
nhƣợng vốn cho ngƣời khác. Tuy nhiên, để đảm bảo sự ổn định, tránh sự xáo
trộn lớn trong công ty thành viên công ty TNHH hai thành viên trở lên phải tuân
thủ những quy định chặt ch mới có thể chuyển nhƣợng vốn cho ngƣời khác.
Điều kiện chuyển nhƣợng vốn
Theo quy định tại Điều 53 Luật doanh nghiệp 2014, thành viên công ty
trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên chỉ đƣợc quyền chuyển nhƣợng một
phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình cho các thành viên trong công ty với
thủ tục sau:
- Phải chào bán phần vốn đó cho các thành viên còn lại theo tỷ lệ tƣơng
ứng với phần vốn góp của họ trong công ty với c ng điều kiện.
Lƣu ý 1: Thành viên chuyển nhƣợng vẫn có các quyền và nghĩa vụ đối với
công ty tƣơng ứng với phần vốn góp cho đến khi thông tin về ngƣời mua đƣợc
ghi đầy đủ vào sổ đăng ký thành viên.
Lƣu ý 2: Trƣờng hợp chuyển nhƣợng hoặc thay đổi phần vốn góp của các
thành viên dẫn đến sau khi chuyển nhƣợng trong công ty chỉ còn một thành viên
56
thì công ty phải tổ chức hoạt động theo loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn
một thành viên và đồng thời thực hiện đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh
nghiệp trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày hoàn thành việc chuyển nhƣợng.
Tuy nhiên, thành viên công ty chỉ đƣợc phép chuyển nhƣợng vốn góp của
mình cho ngƣời khác không phải là thành viên trong công ty với điều kiện:
- Các thành viên của công ty không mua hoặc mua không hết trong vòng
30 ngày kể từ ngày chào bán thì thành viên công ty TNHH có quyền chuyển
nhƣợng phần vốn góp đó cho ngƣời khác không phải thành viên công ty.
Sở dĩ, luật quy định thành viên công ty TNHH hai thành viên trở lên
không đƣợc quyền tự do chuyển nhƣợng phần vốn góp của mình mà phải ƣu tiên
chuyển nhƣợng cho các thành viên còn lại là để đảm bảo tính “đóng” đặc trƣng
của công ty TNHH hai thành viên trở lên. Ngoài quan hệ về vốn là chủ yếu, công
ty TNHH hai thành viên còn có quan hệ giữa các thành viên với nhau về bí
quyết, bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ … cho nên việc tham gia của ngƣời
ngoài công ty bị hạn chế rất nhiều so với công ty cổ phần.
- Thành viên có quyền tặng cho một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của
mình tại công ty cho ngƣời khác và nếu ngƣời đƣợc tặng cho là vợ, chồng, cha,
mẹ, con, ngƣời có quan hệ họ hàng đến hàng thừa kế thứ ba thì s đƣơng nhiên là
thành viên công ty. Trƣờng hợp ngƣời đƣợc tặng cho là ngƣời khác thì ngƣời
đƣợc tặng cho chỉ trở thành thành viên của công ty khi đƣợc Hội đồng thành viên
chấp thuận.
- Trƣờng hợp thành viên công ty s dụng phần vốn góp của mình để trả nợ
thì ngƣời nhận thanh toán có quyền s dụng phần vốn góp đó theo một trong hai
hình thức sau đây:
+Trở thành thành viên của công ty nếu đƣợc Hội đồng thành viên chấp
thuận;
+ Chào bán và chuyển nhƣợng phần vốn góp đó theo quy định tại Điều 53
của Luật doanh nghiệp 2014.
Vấn đề về thuế thu nhập doanh nghiệp và thuế thu nhập cá nhân
trong chuyển nhƣợng vốn góp:
57
- Thứ nhất: về thuế thu nhập doanh nghiệp
Theo Thông tƣ số 78/2014-BTC thì thu nhập từ chuyển nhƣợng vốn của
doanh nghiệp là thu nhập có đƣợc từ chuyển nhƣợng một phần hoặc toàn bộ số
vốn của doanh nghiệp đã đầu tƣ cho một hoặc nhiều tổ chức, cá nhân khác vàthời
điểm xác định thu nhập từ chuyển nhƣợng vốn là thời điểm chuyển quyền sở hữu
vốn.
Trƣờng hợp doanh nghiệp có chuyển nhƣợng vốn không nhận bằng tiền
mà nhận bằng tài sản, lợi ích vật chất khác (cổ phiếu, chứng chỉ quỹ...) có phát
sinh thu nhập thì phải chịu thuế thu nhập doanh nghiệp. Giá trị tài sản, cổ phiếu,
chứng chỉ quỹ...đƣợc xác định theo giá bán của sản phẩm trên thị trƣờng tại thời
điểm nhận tài sản.
Lƣu ý: Doanh nghiệp chuyển nhƣợng vốn có giá trị từ hai mƣơi triệu đồng
trở lên phải có chứng từ thanh toán không dùng tiền mặt (bắt buộc phải chuyển
khoản) Trƣờng hợp việc chuyển nhƣợng vốn không có chứng từ thanh toán
không dùng tiền mặt thì cơ quan thuế có quyền ấn định giá chuyển nhƣợng.
Giá mua của phần vốn chuyển nhƣợng là giá trị vốn tại thời điểm mua.
Giá mua đƣợc xác định căn cứ vào hợp đồng mua lại phần vốn góp, chứng từ
thanh toán.
- Thứ hai: về thuế thu nhập cá nhân:
Tại khoản 4 Điều 2 Thông tƣ 111/2013-BTC có quy định các khoản thu
nhập chịu thuế bao gồm: “Thu nhập từ chuyển nhƣợng vốn góp trong công ty
trách nhiệm hữu hạn…” và thuế suất thuế thu nhập cá nhân đối với thu nhập từ
chuyển nhƣợng vốn góp áp dụng theo Biểu thuế toàn phần với thuế suất là 20%.
Thu nhập chịu thuế này s do cá nhân chuyển nhƣợng vốn có nghĩa vụ kê
khai nộp hoặc Công ty s kê khai nộp thuế thay cán nhân và có thể yêu cầu cá
nhân hoàn lại số tiền này. Do cá nhân chuyển nhƣợng là cá nhân phát sinh thu
nhập nên s phải đóng khoản thuế thu nhập cá nhân trên.
Việc kê khai thuế, nộp thuế đƣợc thực hiện theo quy định tại các văn bản
quy phạm pháp luật về quản lý thuế.
Thủ tục chuyển nhƣợng phần vốn góp
58
- Bƣớc 1. Chuẩn bị Hồ sơ bao gồm:
+ Biên bản họp của Hội đồng thành viên công ty;
+ Quyết định của Hội đông thành viên công ty;
+ Thông báo thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp;
+ Đối với thành viên nhận chuyển nhƣợng là cá nhân: Bản sao chứng thực
CMND/hộ chiếu/thẻ căn cƣớc công dân;
+ Đối với thành viên nhận chuyển nhƣợng là tổ chức: Bản sao chứng thực
Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh;
+ Trƣờng hợp thành viên nhận chuyển nhƣợng là cá nhân/tổ chức nƣớc
ngoài thì phải cần thêm thông báo của Sở Kế hoạch và Đầu tƣ chấp thuận về việc
mua phần vốn góp của nhà đầu tƣ nƣớc ngoài theo quy định tại Khoản 1 Điều 26
Luật Đầu tƣ 2014.
- Bƣớc 2. Nộp hồ sơ
Sau khi chuẩn bị xong hồ sơ, công ty nộp hồ sơ tại Phòng Đăng ký kinh
doanh- Sở Kế hoạch và Đầu tƣ cấp tỉnh nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính và
nhận Giấy biên nhận hồ sơ.
- Bƣớc 3. Nhận kết quả
Căn cứ vào Giấy biên nhận doanh nghiệp mang theo Giấy biên nhận
đến nơi nộp hồ sơ để nhận kết quả (theo quy định của luật doanh nghiệp 2014,
sau 03 ngày làm việc doanh nghiệp s đƣợc nhận kết quả).
Chuyển nhƣợng vốn góp đối với Công ty Trách nhiệm hữu hạn có 2
thành viên trở lên:
Chuyển nhƣợng vốn góp trong công ty TNHH là hành vi của thành viên
công ty tiến hành chuyển giao một phần hoặc toàn bộ quyền và nghĩa vụ tƣơng
ứng với phần góp vốn của mình trong công ty cho thành viên khác hoặc cá nhân,
tổ chức khác không phải thành viên. Theo đó, các quyền và nghĩa vụ này s đƣợc
trị giá bằng tiền hoặc các giá trị vật chất khác theo thỏa thuận của bên chuyển
nhƣợng va bên nhận chuyển nhƣợng. Nếu thành viên có yêu cầu chuyển nhƣợng
59
vốn cho ngƣời khác thì phải tuân theo các quy định về trình tự tại Điều 53 Luật
doanh nghiệp 2014.
1. Thành viên có quyền yêu cầu công ty mua lại phần vốn góp của mình,
nếu thành viên đó đã bỏ phiếu không tán thành đối với nghị quyết của Hội đồng
thành viên về vấn đề sau đây:
a) S a đổi, bổ sung các nội dung trong Điều lệ công ty liên quan đến
quyền và nghĩa vụ của thành viên, Hội đồng thành viên;
b) Tổ chức lại công ty;
c) Các trƣờng hợp khác theo quy định tại Điều lệ công ty.
Yêu cầu mua lại phần vốn góp phải bằng văn bản và đƣợc g i đến công ty
trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày thông qua nghị quyết quy định tại khoản này.
2. Khi có yêu cầu của thành viên quy định tại khoản 1 Điều này, nếu
không thỏa thuận đƣợc về giá thì công ty phải mua lại phần vốn góp của thành
viên đó theo giá thị trƣờng hoặc giá đƣợc định theo nguyên tắc quy định tại Điều
lệ công ty trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày nhận đƣợc yêu cầu. Việc thanh
toán chỉ đƣợc thực hiện nếu sau khi thanh toán đủ phần vốn góp đƣợc mua lại,
công ty vẫn thanh toán đủ các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác.
3. Trƣờng hợp công ty không mua lại phần vốn góp theo quy định tại
khoản 2 Điều này thì thành viên đó có quyền tự do chuyển nhƣợng phần vốn góp
của mình cho thành viên khác hoặc ngƣời khác không phải là thành viên.
Theo đó, thành viên phải chào bán cho thành viên trong công ty trƣớc với
cùng một điều kiện và với tỷ lệ tƣơng ứng với phần vốn góp của họ. Nếu các
thành viên này không mua hoặc không mua hết trong vòng 30 ngày kể từ ngày
chào bán thì mới đƣợc chuyển nhƣợng cho ngƣời không phải thành viên công ty.
Tuy nhiên có hai trƣờng hợp mà không bắt buộc phải áp dụng nguyên tắc khi
chuyển nhƣợng là:
Thứ nhất, trƣờng hợp thành viên muốn s dụng phần vốn góp để trả nợ,
thành viên có thể s dụng phần vốn góp của mình để trả trực tiếp một nghĩa vụ
nợ nào đó, hoặc s dụng nhƣ một loại tài sản bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ nợ
khi đến hạn. Nhƣ vậy về mặt bản chất đây cũng là một hành vi chuyển nhƣợng
60
vốn. Trong trƣờng hợp chuyển nhƣợng đặc biệt này, ngƣời nhận thanh toán có
thể trở thành thàh viên nếu đƣợc Hội đồng thành viên chấp thuận. Nếu ngƣời
nhận thanh toán không muốn trở thành thành viên nữa hoặc không đƣợc Hội
đồng thành viên chấp thuận, thì ngƣời này mới phải chào bán phần vốn góp theo
quy định của Điều 52 Luật doanh nghiệp 2014.
Thứ hai, Trƣờng hợp công ty không mua lại phần vốn góp, không thanh
toán đƣợc phần vốn góp mua lại hoặc không thỏa thuận đƣợc về giá mua lại
phần vốn góp nhƣ quy định tại khoản 2 Điều 52 thì thành viên đó có quyền tự do
chuyển nhƣợng phần vốn góp của mình cho thành viên khác hoặc ngƣời khác
không phải là thành viên.
Chuyển nhƣợng vốn góp trong công ty trách nhiệm hữu hạn một thành
viên
Việc chuyển nhƣợng vốn góp trong công ty TNHH một thành viên đơn
giản hơn so với công ty TNHH có từ hai thành viên trở lên do công ty chỉ có một
chủ sở hữu nhất định. Tuy nhiên, thành viên của công ty TNHH một thành viên
có nhu cầu chuyển nhƣợng vốn thì có thể xảy ra hai trƣơng hợp:
Thứ nhất, Nếu thành viên công ty TNHH một thành viên chuyển nhƣợng
một phần vốn góp cho cá nhân, tổ chức khác thì công ty phải tiến hành chuyển
đổi loại hình doanh nghiệp sang mô hình nhiều chủ sở hữu.
Thứ hai, nếu thành viên công ty TNHH một thành viên chuyển nhƣợng
toàn bộ vốn góp cho cá nhân hoặc tổ chức khác thì công ty phải tiến hành thay
đổi chủ sở hữu.
Chuyển nhƣợng vốn góp đối với Công ty cổ phần
- Vốn góp đƣợc thể hiện dƣới dạng cổ phần với nhiều loại khác nhau nhƣ:
Cổ phiếu phổ thông, Cổ phiếu ƣu đãi (ƣu đãi biểu quyết, ƣu đãi cổ tức, ƣu
đãi hoàn lại...);
- Việc chuyển nhƣợng phần vốn góp đƣợc thực hiện bằng cách chuyển
nhƣợng cổ phần;
61
- Các cổ phần đƣợc chuyển nhƣợng tự do (trừ Cổ phiếu ƣu đãi biểu quyết;
cổ phiếu phổ thông của cổ đông sáng lập bị hạn chế chuyển nhƣợng trong
thời hạn 3 năm, kể từ khi đăng ký kinh doanh).
- Việc thanh toán cổ phần, chuyển nhƣợng cổ phần đƣợc ghi trong Sổ đăng
ký cổ đông.
1.3. Các vi phạm thường gặp trong chuyển nhượng vốn góp
 Rút vốn, rút tài sản trực tiếp khỏi công ty.
 Chuyển nhƣợng phần vốn góp trong khi chƣa đáp ứng các điều kiện
chuyển nhƣợng vốn (do chƣa góp vốn).
 Thủ tục chuyển nhƣợng vốn không đúng.
 Không thực hiện thủ tục đăng ký việc thay đổi cơ cấu thành viên, cơ
cấu vốn với cơ quan đăng ký kinh doanh.
2. Chuyển đổi Doanh nghiệp
2.1. Các hình thức chuyển đổi Doanh nghiệp
 Chia Doanh nghiệp: Công ty Trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần
có thể đƣợc chia thành một số công ty cùng loại.
 Tách Doanh nghiệp: Chuyển một phần tài sản của công ty hiện có
(công ty bị tách) để thành lập một hoặc một số công ty mới cùng loại
(công ty đƣợc tách) mà không chấm dứt tồn tại của công ty bị tách.
 Hợp nhất Doanh nghiệp: các công ty cùng loại (công ty bị hợp nhất)
có thể hợp nhất thành một công ty mới (công ty hợp nhất) bằng cách
chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ sang công ty hợp nhất, đồng
thời chấm dứt tồn tại của các công ty bị hợp nhất.
 Chuyển đổi hình thức pháp lý của Doanh nghiệp:
- Chuyển đổi từ công ty Trách nhiệm hữu hạn thành công ty cổ phần.
- Chuyển đổi từ công ty cổ phần thành công ty Trách nhiệm hữu hạn.
2.2. Thẩm quy n quyết định việc chuyển đổi Doanh nghiệp
 Đối với công ty Trách nhiệm hữu hạn MTV: Chủ sở hữu công ty
62
 Đối với công ty Trách nhiệm hữu hạn có hai TV trở lên: Hội đồng
thành viên
 Đối với công ty cổ phần: Đại hội đồng cổ đông.
2.3. Thủ t c chuyển đổi Doanh nghiệp
 Thông qua quyết định tổ chức lại Doanh nghiệp với các nội dung chính
nhƣ: tên công ty s thành lập; nguyên tắc và thủ tục x lý tài sản;
phƣơng án s dụng lao động; thời hạn và thủ tục chuyển đổi phần vốn
góp, cổ phần, trái phiếu; nguyên tắc giải quyết các nghĩa vụ của công
ty… Quyết định tổ chức lại Doanh nghiệp phải đƣợc g i đến chủ nợ,
thông báo cho ngƣời lao động. Riêng hợp nhất hoặc sáp nhập thì các
công ty phải ký hợp đồng hợp nhất/sáp nhập.
 Thông qua điều lệ của công ty mới (nếu có công ty mới).
 Thành lập các bộ phận quản lý; bầu, bổ nhiệm các chức danh quản lý.
 Đăng ký kinh doanh mới hoặc bổ sung đăng ký kinh doanh.
2.3.1. Hồ sơ, thủ tục: Thay đổi chủ sở hữu công ty TNHH một TV, Chủ sở
hữu DNTN, thay đổi thông tin về thuế
A/ Đăng ký thay đổi chủ sở hữu công ty TNHH một thành viên
Trƣờng hợp chủ sở hữu công ty chuyển nhƣợng toàn bộ vốn điều lệ cho một
cá nhân hoặc một tổ chức thì ngƣời nhận chuyển nhƣợng phải đăng ký thay đổi
chủ sở hữu công ty. Hồ sơ đăng ký thay đổi bao gồm:
1. Thông báo thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp do chủ sở hữu hoặc
đại diện theo pháp luật của chủ sở hữu cũ và chủ sở hữu mới hoặc đại diện theo
pháp luật của chủ sở hữu mới ký.
2. Bản sao hợp lệ một trong những giấy tờ chứng thực cá nhân quy định tại
Điều 24 Nghị định 43/2010/NĐ-CP của ngƣời nhận chuyển nhƣợng trong trƣờng
hợp ngƣời nhận chuyển nhƣợng là cá nhân hoặc bản sao hợp lệ Giấy chứng nhận
đăng ký kinh doanh hoặc Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc quyết
định thành lập trong trƣờng hợp ngƣời nhận chuyển nhƣợng là tổ chức; bản sao
63
hợp lệ một trong những giấy tờ chứng thực cá nhân quy định tại Điều 24 Nghị
định 43/2010/NĐ-CP của ngƣời đại diện theo ủy quyền.
3. Điều lệ s a đổi, bổ sung của công ty;
4. Hợp đồng chuyển nhƣợng vốn và các giấy tờ chứng minh hoàn tất việc
chuyển nhƣợng vốn.
Khi nhận hồ sơ đăng ký thay đổi của doanh nghiệp, Phòng Đăng ký kinh
doanh trao giấy biên nhận và đăng ký thay đổi chủ sở hữu công ty.
B/ Đăng ký thay đổi chủ doanh nghiệp tƣ nhân trong trƣờng hợp bán, tặng
cho doanh nghiệp, chủ doanh nghiệp chết, mất tích
Trƣờng hợp chủ doanh nghiệp tƣ nhân bán, tặng cho doanh nghiệp hoặc chủ
doanh nghiệp tƣ nhân chết, mất tích thì ngƣời mua, ngƣời đƣợc tặng cho, ngƣời
đƣợc thừa kế phải đăng ký thay đổi chủ doanh nghiệp tƣ nhân. Hồ sơ đăng ký
thay đổi bao gồm:
1. Thông báo thay đổi chủ doanh nghiệp tƣ nhân có chữ ký của ngƣời bán,
ngƣời tặng cho và ngƣời mua, ngƣời đƣợc tặng cho doanh nghiệp tƣ nhân đối với
trƣờng hợp bán, tặng cho doanh nghiệp tƣ nhân; chữ ký của ngƣời đƣợc thừa kế
đối với trƣờng hợp chủ doanh nghiệp tƣ nhân chết, mất tích.
2. Bản sao hợp lệ một trong những giấy tờ chứng thực cá nhân quy định tại
Điều 24 Nghị định 43/2010/NĐ-CP của ngƣời mua, ngƣời đƣợc tặng cho doanh
nghiệp tƣ nhân, ngƣời thừa kế.
3. Hợp đồng mua bán, hợp đồng tặng cho doanh nghiệp và các giấy tờ
chứng minh hoàn tất việc chuyển nhƣợng, tặng cho đối với trƣờng hợp bán, tặng
cho doanh nghiệp tƣ nhân; Giấy chứng t , Tuyên bố mất tích của Tòa án đối với
chủ doanh nghiệp tƣ nhân trong trƣờng hợp chủ doanh nghiệp tƣ nhân chết, mất
tích, văn bản xác nhận quyền thừa kế hợp pháp của ngƣời đƣợc thừa kế.
Khi nhận đƣợc hồ sơ đăng ký thay đổi của doanh nghiệp, Phòng Đăng ký
kinh doanh trao giấy biên nhận và đăng ký thay đổi chủ doanh nghiệp tƣ nhân.
C/ Đăng ký thay đổi nội dung đăng ký thuế
64
1. Trƣờng hợp doanh nghiệp thay đổi nội dung đăng ký thuế mà không thay
đổi nội dung đăng ký kinh doanh thì doanh nghiệp g i Thông báo đến Phòng
đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính.
Nội dung thông báo gồm:
a) Tên, địa chỉ trụ sở chính, mã số doanh nghiệp và ngày cấp Giấy chứng
nhận đăng ký kinh doanh, Giấy chứng nhận đăng ký thuế hoặc Giấy chứng nhận
đăng ký doanh nghiệp;
b) Nội dung thay đổi thông tin đăng ký thuế.
2. Cơ quan đăng ký kinh doanh nhận Thông báo, nhập dữ liệu vào Hệ thống
thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia để chuyển thông tin sang cơ sở dữ liệu
của Tổng cục Thuế đồng thời lƣu Thông báo vào hồ sơ đăng ký doanh nghiệp./.
2.3.2. Thủ tục chuyển đổi doanh nghiệp:
Thủ tục chuyển đổi công ty TNH một thành viên thành công ty cổ phần:
A. Thành phần hồ sơ
1. Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp (mẫu quy định);
2. Danh sách cổ đông sáng lập (mẫu quy định) và cổ đông là nhà
đầu tƣ nƣớc ngoài (mẫu quy định); Danh sách ngƣời đại diện
theo ủy quyền đối với cổ đông nƣớc ngoài là tổ chức (mẫu quy
định);
A. Thành
phần số
ượng
hồ sơ
3. Điều lệ (mẫu tham kh o);
4. Bản sao hợp lệ các giấy tờ sau:
4.1 Thẻ căn cƣớc công dân, Giấy chứng minh nhân dân, Hộ
chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của các cổ đông
sáng lập và cổ đông là nhà đầu tƣ nƣớc ngoài là cá nhân;
4.2 Quyết định thành lập hoặc Giấy chứng nhận đăng ký doanh
nghiệp hoặc tài liệu tƣơng đƣơng khác của tổ chức; Thẻ căn cƣớc
công dân hoặc giấy chứng minh nhân dân hoặc Hộ chiếu còn
hiệu lực của ngƣời đại diện theo uỷ quyền của cổ đông sáng lập
65
và cổ đông là nhà đầu tƣ nƣớc ngoài và văn bản ủy quyền tƣơng
ứng (tham khảo nội dung ủy quyền tại Điều 15 Luật Doanh
nghiệp);
Đối với cổ đông là tổ chức nƣớc ngoài thì bản sao Giấy chứng
nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc tài liệu tƣơng đƣơng phải đƣợc
hợp pháp hóa lãnh sự;
4.3 Giấy chứng nhận đăng ký đầu tƣ đối với nhà đầu tƣ nƣớc
ngoài theo quy định của Luật đầu tƣ;
5. Hợp đồng chuyển nhƣợng phần vốn góp (mẫu tham
kh o)hoặc các giấy tờ chứng minh hoàn tất việc chuyển nhƣợng
hoặc thỏa thuận góp vốn đầu tƣ hoặc văn bản xác nhận quyền
thừa kế hợp pháp;
6. Quyết định của chủ sở hữu về việc chuyển đổi công ty;
7. Tờ khai thông tin ngƣời nộp hồ sơ (mẫu tham kh o);
8. Mục lục hồ sơ (ghi theo thứ tự trên).
9. Bìa hồ sơ (bằng bìa giấy mỏng hoặc nylon cứng không có chữ
s dụng cho mục đích khác).
B. Số lƣợng hồ sơ: 01 bộ
B. Thời
hạn
05 ngày làm việc kể từ ngày nhận đƣợc hồ sơ hợp lệ
gi i quyết
C. Kết qu
- Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp nếu hồ sơ hợp lệ;
thực hiện
- Thông báo về việc s a đổi, bổ sung hồ sơ đăng ký doanh
nghiệp nếu hồ sơ chƣa hợp lệ
D. Lệ phí
200.000 đ/ lần cấp
66
Thủ tục chuyển đổi Công ty TNHH hai thành viên trở lên thành Công ty cổ
phần:
A. Thành phần hồ sơ
1. Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp (mẫu quy định);
2. Danh sách cổ đông sáng lập (mẫu quy định) và cổ đông là nhà
đầu tƣ nƣớc ngoài (mẫu quy định); Danh sách ngƣời đại diện
theo ủy quyền đối với cổ đông nƣớc ngoài là tổ chức (mẫu quy
định);
3. Điều lệ (mẫu tham kh o);
4. Bản sao hợp lệ các giấy tờ sau:
A. Thành
phần số
ượng
hồ sơ
4.1 Thẻ căn cƣớc công dân, Giấy chứng minh nhân dân, Hộ
chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của các cổ đông
sáng lập và cổ đông là nhà đầu tƣ nƣớc ngoài là cá nhân;
4.2 Quyết định thành lập hoặc Giấy chứng nhận đăng ký doanh
nghiệp hoặc tài liệu tƣơng đƣơng khác của tổ chức; Thẻ căn cƣớc
công dân hoặc giấy chứng minh nhân dân hoặc Hộ chiếu còn
hiệu lực của ngƣời đại diện theo uỷ quyền của cổ đông sáng lập
và cổ đông là nhà đầu tƣ nƣớc ngoài và văn bản ủy quyền tƣơng
ứng (tham khảo nội dung ủy quyền tại Điều 15 Luật Doanh
nghiệp);
Đối với cổ đông là tổ chức nƣớc ngoài thì bản sao Giấy chứng
nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc tài liệu tƣơng đƣơng phải đƣợc
hợp pháp hóa lãnh sự;
4.3 Giấy chứng nhận đăng ký đầu tƣ đối với nhà đầu tƣ nƣớc
ngoài theo quy định của Luật đầu tƣ;
5. Hợp đồng chuyển nhƣợng phần vốn góp (mẫu tham
kh o)hoặc các giấy tờ chứng minh hoàn tất việc chuyển nhƣợng
67
hoặc thỏa thuận góp vốn đầu tƣ hoặc văn bản xác nhận quyền
thừa kế hợp pháp;
6. Quyết định của hội đồng thành viên về việc chuyển đổi công
ty;
7. Bản sao hợp lệ biên bản họp của hội đồng thành viên về việc
chuyển đổi công ty;
8. Tờ khai thông tin ngƣời nộp hồ sơ (mẫu tham kh o);
9. Mục lục hồ sơ (ghi theo thứ tự trên).
10. Bìa hồ sơ (bằng bìa giấy mỏng hoặc nylon cứng không có
chữ s dụng cho mục đích khác).
B. Số lƣợng hồ sơ: 01 bộ
B. Thời
hạn
05 ngày làm việc kể từ ngày nhận đƣợc hồ sơ hợp lệ
gi i quyết
C. Kết qu
- Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp nếu hồ sơ hợp lệ;
thực hiện
- Thông báo về việc s a đổi, bổ sung hồ sơ đăng ký doanh
nghiệp nếu hồ sơ chƣa hợp lệ
D. Lệ phí
200.000 đ/ lần cấp
Thủ tục chuyển đổi Công ty cổ phần thành Công ty TNHH một thành viên
do cá nhân làm chủ sở hữu
A. Thành phần hồ sơ
A. Thành 1. Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp (mẫu quy định);
phần
số 2. Điều lệ (mẫu tham kh o);
ượng
3. Bản sao hợp lệ một trong các giấy tờ chứng thực cá nhân còn
hồ sơ
hiệu lực: Thẻ căn cƣớc công dân hoặc Chứng minh nhân dân hoặc
Hộ chiếu;
68
4. Hợp đồng chuyển nhƣợng phần vốn góp (mẫu tham kh o)hoặc
các giấy tờ chứng minh hoàn tất việc chuyển nhƣợng hoặc thỏa
thuận góp vốn đầu tƣ hoặc văn bản xác nhận quyền thừa kế hợp
pháp;
5. Quyết định của Đại hội đồng cổ đông về việc chuyển đổi công
ty;
6. Bản sao hợp lệ biên bản họp của Đại hội đồng cổ đông về việc
chuyển đổi công ty;
7. Tờ khai thông tin ngƣời nộp hồ sơ (mẫu tham kh o);
8. Mục lục hồ sơ (ghi theo thứ tự trên).
9. Bìa hồ sơ (bằng bìa giấy mỏng hoặc nylon cứng không có chữ
s dụng cho mục đích khác).
B. Số lƣợng hồ sơ: 01 bộ
B.
Thời 05 ngày làm việc kể từ ngày nhận đƣợc hồ sơ hợp lệ
hạn
gi i quyết
C. Kết qu
- Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp nếu hồ sơ hợp lệ;
thực hiện
- Thông báo về việc s a đổi, bổ sung hồ sơ đăng ký doanh nghiệp
nếu hồ sơ chƣa hợp lệ
D. Lệ phí
200.000 đ/ lần cấp
Thủ tục chuyển đổi Công ty cổ phần thành công ty TNHH một thành viên
do tổ chức làm chủ sở hữu
A. Thành phần hồ sơ
A. Thành 1. Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp (mẫu quy định);
phần
số 2. Điều lệ (mẫu tham kh o);
ượng
3. Bản sao hợp lệ các giấy tờ sau:
69
hồ sơ
3.1 Quyết định thành lập hoặc Giấy chứng nhận đăng ký doanh
nghiệp hoặc tài liệu tƣơng đƣơng khác của tổ chức; Thẻ căn cƣớc
công dân hoặc giấy chứng minh nhân dân hoặc Hộ chiếu còn hiệu
lực của ngƣời đại diện theo uỷ quyền của tổ chức và văn bản ủy
quyền tƣơng ứng (tham khảo nội dung ủy quyền tại Điều 15 Luật
Doanh nghiệp);
Đối với thành viên là tổ chức nƣớc ngoài thì bản sao Giấy chứng
nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc tài liệu tƣơng đƣơng phải đƣợc
hợp pháp hóa lãnh sự;
3.2 Giấy chứng nhận đăng ký đầu tƣ đối với nhà đầu tƣ nƣớc
ngoài theo quy định của Luật đầu tƣ;
4. Hợp đồng chuyển nhƣợng phần vốn góp (mẫu tham kh o)hoặc
các giấy tờ chứng minh hoàn tất việc chuyển nhƣợng hoặc thỏa
thuận góp vốn đầu tƣ hoặc văn bản xác nhận quyền thừa kế hợp
pháp;
5. Quyết định của Đại hội đồng cổ đông về việc chuyển đổi công
ty;
6. Bản sao hợp lệ biên bản họp của Đại hội đồng cổ đông về việc
chuyển đổi công ty;
7.Tờ khai thông tin ngƣời nộp hồ sơ (mẫu tham kh o);
8. Mục lục hồ sơ (ghi theo thứ tự trên).
9. Bìa hồ sơ (bằng bìa giấy mỏng hoặc nylon cứng không có chữ
s dụng cho mục đích khác).
B. Số lƣợng hồ sơ: 01 bộ
B.
Thời 05 ngày làm việc kể từ ngày nhận đƣợc hồ sơ hợp lệ
hạn
gi i quyết
C. Kết qu
- Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp nếu hồ sơ hợp lệ;
- Thông báo về việc s a đổi, bổ sung hồ sơ đăng ký doanh nghiệp
70
thực hiện
nếu hồ sơ chƣa hợp lệ
D. Lệ phí
200.000 đ/ lần cấp
Thủ tục chuyển đổi Công ty cổ phần thành công ty TNHH hai thành viên
trở lên
A. Thành phần hồ sơ
1. Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp (mẫu quy định);
2. Danh sách thành viên (mẫu quy định);
3. Điều lệ (mẫu quy định);
4. Bản sao hợp lệ các giấy tờ sau:
4.1 Thẻ căn cƣớc công dân hoặc Chứng minh nhân dân hoặc Hộ
chiếu còn hiệu lực của các thành viên là cá nhân;
A. Thành
phần số
ượng
hồ sơ
4.2 Quyết định thành lập hoặc Giấy chứng nhận đăng ký doanh
nghiệp hoặc tài liệu tƣơng đƣơng khác của tổ chức; Thẻ căn cƣớc
công dân hoặc giấy chứng minh nhân dân hoặc Hộ chiếu còn hiệu
lực của ngƣời đại diện theo uỷ quyền của thành viên là tổ chức và
văn bản ủy quyền tƣơng ứng (tham khảo nội dung ủy quyền tại
Điều 15 Luật Doanh nghiệp);
Đối với thành viên là tổ chức nƣớc ngoài thì bản sao Giấy chứng
nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc tài liệu tƣơng đƣơng phải đƣợc
hợp pháp hóa lãnh sự;
4.3 Giấy chứng nhận đăng ký đầu tƣ đối với nhà đầu tƣ nƣớc
ngoài theo quy định của Luật đầu tƣ;
5. Hợp đồng chuyển nhƣợng phần vốn góp (mẫu tham kh o)hoặc
các giấy tờ chứng minh hoàn tất việc chuyển nhƣợng hoặc thỏa
thuận góp vốn đầu tƣ hoặc văn bản xác nhận quyền thừa kế hợp
pháp;
6. Quyết định của Đại hội đồng cổ đông về việc chuyển đổi công
71
ty;
7. Bản sao hợp lệ biên bản họp của Đại hội đồng cổ đông về việc
chuyển đổi công ty;
8.Tờ khai thông tin ngƣời nộp hồ sơ (mẫu tham kh o);
9. Mục lục hồ sơ (ghi theo thứ tự trên).
10. Bìa hồ sơ (bằng bìa giấy mỏng hoặc nylon cứng không có chữ
s dụng cho mục đích khác).
B. Số lƣợng hồ sơ: 01 bộ
B. Thời
hạn
05 ngày làm việc kể từ ngày nhận đƣợc hồ sơ hợp lệ
gi i quyết
C. Kết qu
- Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp nếu hồ sơ hợp lệ;
thực hiện
- Thông báo về việc s a đổi, bổ sung hồ sơ đăng ký doanh nghiệp
nếu hồ sơ chƣa hợp lệ
D. Lệ phí
200.000 đ/ lần cấp
Thủ tục chuyển đổi doanh nghiệp tƣ nhân thành công ty TNHH hai thành
viên trở lên
A. Thành phần hồ sơ
1. Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp (mẫu quy định)
A. Thành
phần số
ượng
hồ sơ
2. Điều lệ (mẫu tham kh o);
3. Bản sao hợp lệ một trong các giấy tờ chứng thực cá nhân còn
hiệu lực: Thẻ căn cƣớc công dân hoặc Chứng minh nhân dân
hoặc Hộ chiếu;
4. Danh sách chủ nợ và số nợ chƣa thanh toán, gồm cả nợ thuế,
thời hạn thanh toán;
5. Danh sách ngƣời lao động hiện có;
72
6. Danh sách các hợp đồng chƣa thanh lý;
7. Văn bản cam kết của chủ doanh nghiệp tƣ nhân về việc chịu
trách nhiệm cá nhân bằng toàn bộ tài sản của mình đối với tất cả
các khoản nợ chƣa thanh toán của doanh nghiệp tƣ nhân và cam
kết thanh toán đủ số nợ khi đến hạn;
8. Văn bản thỏa thuận với các bên của hợp đồng chƣa thanh lý về
việc công ty trách nhiệm hữu hạn đƣợc chuyển đổi tiếp nhận và
thực hiện các hợp đồng đó;
9. Văn bản cam kết của chủ doanh nghiệp tƣ nhân hoặc thỏa
thuận giữa chủ doanh nghiệp tƣ nhân và các thành viên góp vốn
khác về việc tiếp nhận và s dụng lao động hiện có của doanh
nghiệp tƣ nhân;
10. Tờ khai thông tin ngƣời nộp hồ sơ (mẫu tham kh o);
11. Mục lục hồ sơ (ghi theo thứ tự trên).
12. Bìa hồ sơ (bằng bìa giấy mỏng hoặc nylon cứng không có
chữ s dụng cho mục đích khác).
B. Số lƣợng hồ sơ: 01 bộ
B. Thời
hạn
05 ngày làm việc kể từ ngày nhận đƣợc hồ sơ hợp lệ
gi i quyết
C. Kết qu
- Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp nếu hồ sơ hợp lệ;
thực hiện
- Thông báo về việc s a đổi, bổ sung hồ sơ đăng ký doanh
nghiệp nếu hồ sơ chƣa hợp lệ
D. Lệ phí
200.000 đ/ lần cấp
73
Thủ tục chuyển đổi doanh nghiệp tƣ nhân thành công ty TNHH hai thành
viên trở lên
A. Thành phần hồ sơ
1. Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp (mẫu quy định);
2. Danh sách thành viên (mẫu quy định);
3. Điều lệ (mẫu tham kh o);
4. Bản sao hợp lệ các giấy tờ sau:
4.1 Thẻ căn cƣớc công dân hoặc Chứng minh nhân dân hoặc Hộ
chiếu còn hiệu lực trƣờng hợp thành viên là cá nhân;
4.2 Quyết định thành lập, Giấy chứng nhận đăng ký doanh
nghiệp hoặc tài liệu tƣơng đƣơng khác trƣờng hợp thành viên là
tổ chức;
A. Thành
phần số
ượng
hồ sơ
5. Danh sách chủ nợ và số nợ chƣa thanh toán, gồm cả nợ thuế,
thời hạn thanh toán;
6. Danh sách ngƣời lao động hiện có;
7. Danh sách các hợp đồng chƣa thanh lý;
8. Văn bản cam kết của chủ doanh nghiệp tƣ nhân về việc chịu
trách nhiệm cá nhân bằng toàn bộ tài sản của mình đối với tất cả
các khoản nợ chƣa thanh toán của doanh nghiệp tƣ nhân và cam
kết thanh toán đủ số nợ khi đến hạn;
9. Văn bản thỏa thuận với các bên của hợp đồng chƣa thanh lý về
việc công ty trách nhiệm hữu hạn đƣợc chuyển đổi tiếp nhận và
thực hiện các hợp đồng đó;
10. Văn bản cam kết của chủ doanh nghiệp tƣ nhân hoặc thỏa
thuận giữa chủ doanh nghiệp tƣ nhân và các thành viên góp vốn
khác về việc tiếp nhận và s dụng lao động hiện có của doanh
nghiệp tƣ nhân;
74
11. Tờ khai thông tin ngƣời nộp hồ sơ (mẫu tham kh o);
12. Mục lục hồ sơ (ghi theo thứ tự trên).
13. Bìa hồ sơ (bằng bìa giấy mỏng hoặc nylon cứng không có
chữ s dụng cho mục đích khác).
B. Số lƣợng hồ sơ: 01 bộ
B. Thời
hạn
05 ngày làm việc kể từ ngày nhận đƣợc hồ sơ hợp lệ
gi i quyết
C. Kết qu
- Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp nếu hồ sơ hợp lệ;
thực hiện
- Thông báo về việc s a đổi, bổ sung hồ sơ đăng ký doanh
nghiệp nếu hồ sơ chƣa hợp lệ
D. Lệ phí
200.000 đ/ lần cấp
Thủ tục chuyển đổi Công ty TNHH một thành viên trở lên thành Công ty
TNHH hai thành viên
A. Thành phần hồ sơ
1. Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp (mẫu quy định);
2. Danh sách thành viên (mẫu quy định);
3. Điều lệ (mẫu tham kh o);
A. Thành
phần số
ượng
hồ sơ
4. Bản sao hợp lệ các giấy tờ sau:
4.1 Thẻ căn cƣớc công dân hoặc chứng minh nhân dân hoặc Hộ
chiếu còn hiệu lực;
4.2 Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc giấy tờ tƣơng
đƣơng khác đối với trƣờng hợp thành viên công ty là tổ chức;
5. Hợp đồng chuyển nhƣợng hoặc giấy tờ chứng minh hoàn tất việc
chuyển nhƣợng hoặc hợp đồng tặng cho đối với trƣờng hợp chủ sở
hữu công ty chuyển nhƣợng, tặng cho một phần vốn điều lệ cho cá
75
nhân hoặc tổ chức khác; Quyết định của chủ sở hữu công ty về việc
huy động thêm vốn góp đối với trƣờng hợp công ty huy động thêm
vốn góp từ cá nhân hoặc tổ chức khác;Bản sao hợp lệ văn bản xác
nhận quyền thừa kế hợp pháp của các tổ chức, cá nhân đƣợc thừa
kế;
6. Tờ khai thông tin ngƣời nộp hồ sơ (mẫu tham kh o);
7. Mục lục hồ sơ (ghi theo thứ tự trên).
8. Bìa hồ sơ (bằng bìa giấy mỏng hoặc nylon cứng không có chữ s
dụng cho mục đích khác).
B. Số lƣợng hồ sơ: 01 bộ
B. Thời
hạn
05 ngày làm việc kể từ ngày nhận đƣợc hồ sơ hợp lệ
gi i quyết
C. Kết qu
- Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp nếu hồ sơ hợp lệ;
thực hiện
- Thông báo về việc s a đổi, bổ sung hồ sơ đăng ký doanh nghiệp
nếu hồ sơ chƣa hợp lệ
D. Lệ phí
200.000 đ/ lần cấp
Thủ tục chuyển đổi Công ty TNHH hai thành viên trở lên thành Công ty
TNHH một thành viên do cá nhân làm chủ sở hữu
A. Thành phần hồ sơ
1. Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp (mẫu quy định);
A. Thành
phần
số 2. Điều lệ (mẫu tham kh o);
3. Bản sao hợp lệ một trong các giấy tờ chứng thực cá nhân còn
ượng
hiệu lực: Thẻ căn cƣớc công dân hoặc Chứng minh nhân dân hoặc
hồ sơ
Hộ chiếu;
4. Hợp đồng chuyển nhƣợng phần vốn góp trong công ty hoặc các
76
giấy tờ chứng minh hoàn tất việc chuyển nhƣợng hoặc văn bản
xác nhận quyền thừa kế hợp pháp;
5. Quyết định của Hội đồng thành viên về việc chuyển đổi loại
hình công ty;
6. Bản sao hợp lệ biên bản họp của Hội đồng thành viên về việc
chuyển đổi loại hình công ty.
7. Tờ khai thông tin ngƣời nộp hồ sơ (mẫu tham kh o);
8. Mục lục hồ sơ (ghi theo thứ tự trên).
9. Bìa hồ sơ (bằng bìa giấy mỏng hoặc nylon cứng không có chữ
s dụng cho mục đích khác).
B. Số lƣợng hồ sơ: 01 bộ
B.
Thời 05 ngày làm việc kể từ ngày nhận đƣợc hồ sơ hợp lệ
hạn
gi i quyết
C. Kết qu
- Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp nếu hồ sơ hợp lệ;
thực hiện
- Thông báo về việc s a đổi, bổ sung hồ sơ đăng ký doanh nghiệp
nếu hồ sơ chƣa hợp lệ
D. Lệ phí
200.000 đ/ lần cấp
Thủ tục chuyển đổi Công ty TNHH hai thành viên trở lên thành Công ty
TNHH một thành viên do tổ chức làm chủ sở hữu
A. Thành phần hồ sơ
A. Thành
phần số
ượng
hồ sơ
1. Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp (mẫu quy định);
2. Điều lệ (mẫu tham kh o);
3. Bản sao hợp lệ quyết định thành lập hoặc Giấy chứng nhận
đăng ký doanh nghiệp hoặc giấy tờ tƣơng đƣơng khác;
77
4. Văn bản ủy quyền của chủ sở hữu cho ngƣời đƣợc ủy quyền
(tham khảo nội dung ủy quyền tại Điều 15 Luật Doanh nghiệp);
5.1 Bản sao hợp lệ một trong các giấy tờ chứng thực cá nhân còn
hiệu lực: Thẻ căn cƣớc công dân hoặc Chứng minh nhân dân hoặc
Hộ chiếu của ngƣời đại diện theo ủy quyền đối với công ty trách
nhiệm hữu hạn một thành viên đƣợc tổ chức quản lý theo mô hình
chủ tịch công ty;
5.2 Danh sách ngƣời đại diện theo ủy quyền (mẫu quy định) và
bản sao hợp lệ một trong các giấy tờ chứng thực cá nhân còn hiệu
lực: Thẻ căn cƣớc công dân hoặc Chứng minh nhân dân hoặc Hộ
chiếu của từng đại diện theo ủy quyền đối với công ty trách nhiệm
hữu hạn một thành viên đƣợc tổ chức quản lý theo mô hình hội
đồng thành viên;
6. Hợp đồng chuyển nhƣợng phần vốn góp trong công ty hoặc các
giấy tờ chứng minh hoàn tất việc chuyển nhƣợng hoặc văn bản
xác nhận quyền thừa kế hợp pháp (mẫu tham khảo);
7. Quyết định của Hội đồng thành viên về việc chuyển đổi loại
hình công ty;
8. Bản sao hợp lệ biên bản họp của Hội đồng thành viên về việc
chuyển đổi loại hình công ty.
0. Tờ khai thông tin ngƣời nộp hồ sơ (mẫu tham kh o);
10. Mục lục hồ sơ (ghi theo thứ tự trên).
11. Bìa hồ sơ (bằng bìa giấy mỏng hoặc nylon cứng không có chữ
s dụng cho mục đích khác).
B. Số lƣợng hồ sơ: 01 bộ
B. Thời
hạn
05 ngày làm việc kể từ ngày nhận đƣợc hồ sơ hợp lệ
gi i quyết
C. Kết qu
- Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp nếu hồ sơ hợp lệ;
78
thực hiện
- Thông báo về việc s a đổi, bổ sung hồ sơ đăng ký doanh nghiệp
nếu hồ sơ chƣa hợp lệ
D. Lệ phí
200.000 đ/ lần cấp
3. Thủ tục ký kết một số loại hợp đồng có giá trị lớn
Cách thức nhận biết hợp đồng có giá trị lớn:
 Thông thƣờng là các hợp đồng bán tài sản; vay, cho vay, cầm cố, thế
chấp tài sản và một số hợp đồng khác nếu điều lệ có quy định;
 Giá trị hợp đồng lớn so với giá trị tài sản của Doanh nghiệp (hơn 50%
tổng giá trị tài sản có của Doanh nghiệp);
 Cần căn cứ vào Điều lệ và/hoặc pháp luật để xác định giao dịch lớn.
Các bước cần tiến hành khi ký kết các hợp đồng có giá trị lớn:
 Xác định hợp đồng có phải là hợp đồng có giá trị lớn hay không? Nếu
là hợp đồng có giá trị lớn thì thuộc thẩm quyền quyết định của ai (cần
đọc Điều lệ; Luật Doanh nghiệp để xác định).
 Đối với Công ty Trách nhiệm hữu hạn MTV: Xin chủ trƣơng của chủ
sở hữu
 Đối với Công ty Trách nhiệm hữu hạn có 2 TV trở lên, công ty cổ
phần: Triệu tập họp bộ phận quản lý có thẩm quyền để xem xét, quyết
định chủ trƣơng ký hợp đồng;
 Trƣờng hợp đồng ý ký hợp đồng thì áp dụng thủ tục ký thông thƣờng
nhƣ đối với các hợp đồng khác.
4. Thủ tục ký kết hợp đồng giữa Doanh nghiệp với ngƣời liên quan.
4.1. Thủ t c ký hợp đồng giữa công ty Trách nhiệm hữu hạn MTV là tổ
chức với người liên quan
Là HĐ ký giữa công ty với:
 Chủ sở hữu công ty và ngƣời có liên quan của chủ sở hữu công ty;
79
 Ngƣời đại diện theo uỷ quyền, Giám đốc và Kiểm soát viên và ngƣời
liên quan của họ;
 Ngƣời quản lý chủ sở hữu công ty, ngƣời có thẩm quyền bổ nhiệm
những ngƣời quản lý đó và ngƣời có liên quan của những ngƣời này.
Thủ tục ký kết:
 Đại diện theo pháp luật của công ty phải g i dự thảo HĐ cho Hội đồng
thành viên hoặc Chủ tịch công ty, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và
Kiểm soát viên; đồng thời niêm yết tại trụ sở chính và chi nhánh của
công ty.
 HĐ đƣợc chấp thuận khi: a) Các bên ký HĐ có quyền, nghĩa vụ, tài sản
và lợi ích riêng biệt; b) Giá HĐ là giá thị trƣờng.
 HĐ ký sai thủ tục s bị vô hiệu.
4.2. Thủ t c ký hợp đồng giữa công ty cổ phần với người liên quan
 Các HĐ có giá trị nhỏ hơn 50% tổng giá trị tài sản doanh nghiệp ghi
trong báo cáo tài chính gần nhất hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định
tại Điều lệ công ty: Ngƣời đại diện theo pháp luật phải g i đến các
thành viên Hội đồng quản trị; niêm yết tại trụ sở chính, chi nhánh của
công ty dự thảo hợp đồng. Hội đồng quản trị quyết định việc chấp
thuận HĐ trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày niêm yết; thành viên có
lợi ích liên quan không có quyền biểu quyết.
 Đối với các HĐ khác (trừ các HĐ thuộc thẩm quyền của HĐQT): Đại
hội đồng cổ đông chấp thuận các HĐ khác. HĐQT trình dự thảo hợp
đồng tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông hoặc lấy ý kiến cổ đông bằng
văn bản. Trong trƣờng hợp này, cổ đông có liên quan không có quyền
biểu quyết; HĐ đƣợc chấp thuận khi có số cổ đông đại diện 65% tổng
số phiếu biểu quyết còn lại đồng ý.
Hậu quả pháp lý của việc ký sai thủ tục:
 Hợp đồng ký không đúng thủ tục s bị vô hiệu. Ngƣời đại diện theo
pháp luật của công ty, cổ đông, thành viên Hội đồng quản trị hoặc
80
Giám đốc có liên quan phải bồi thƣờng thiệt hại phát sinh, hoàn trả cho
công ty các khoản lợi thu đƣợc từ việc thực hiện hợp đồng, giao dịch
đó.
81
CHUYÊN ĐỀ:
MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ TỔ CHỨC, QUẢN TRỊ
HOẠT ĐỘNG DOANH NGHIỆP
ThS. Phan Đức Hiếu - Phó Viện trưởng
Viện Nghiên cứu qu n lý kinh tế Trung ương
1. Vai trò của việc tổ chức quản lý nội bộ doanh nghiệp
Hoạt động của doanh nghiệp bao gồm hai nhóm: Hoạt động đối nội và
Hoạt động đối ngoại. Hoạt động đối nội bao gồm các nội dung nhƣ cơ cấu tổ
chức, phân chia quyền lực, chính sách đối với ngƣời lao động.... Hoạt động đối
ngoại bao gồm các nội dung nhƣ quan hệ với đối tác, khách hàng, cơ quan nhà
nƣớc, v.v... Quản lý nội bộ doanh nghiệp chính là việc tổ chức, quản lý các hoạt
động đối nội.
Mỗi doanh nghiệp là một tổng thể các mối quan hệ giữa các chủ sở hữu,
nhà quản lý, ngƣời lao động.... Mối quan hệ này làm hình thành quá trình và quy
định phƣơng thức thu lợi nhuận của từng nhóm ngƣời, mỗi nhóm quan tâm đến
một lợi ích nhất định: Các cổ đông, thành viên góp vốn muốn thu đƣợc cổ tức
cao, trong đó các cổ đông, thành viên có vốn góp lớn lại có xu hƣớng muốn kiểm
soát công ty theo quan điểm của mình; ban điều hành mong muốn có vị trí điều
hành với quyền lực tối đa; ngƣời lao động muốn có công việc ổn định, sự thăng
tiến và thu nhập cao... Tất cả các mối quan hệ này, nếu không đƣợc điều chỉnh
bằng một cơ chế quản lý nội bộ tối ƣu s là ngòi nổ cho các xung đột lợi ích luôn
tiềm tàng trong doanh nghiệp.
1.1. Qu n lý doanh nghiệp tốt trước hết giúp cho doanh nghiệp hoạt
động tốt và thực hiện được các chiến ược kinh doanh doanh
Doanh nghiệp có hoạt động tốt hay không và có thực hiện các mục tiêu
chiến lƣợc hay không là nhờ vào việc quản lý doanh nghiệp. Sự quản lý ở đây
nhƣ một sự định hƣớng và đảm bảo cho các quá trình đƣợc diễn ra theo đúng
mục đích đã đặt ra. Tổ chức quản lý nội bộ doanh nghiệt tốt s đảm bảo cho các
hoạt động đƣợc thống nhất, đồng bộ và hiệu quả. Mặt khác, tạo ra sự phân chia
rành mạch các chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn từng cá nhân, bộ phận. Có thể
82
nói, quản lý nội bộ doanh nghiệp là một hệ thống các cơ chế mà thông qua đó
doanh nghiệp đƣợc quản lý. Những cơ chế này s giúp doanh nghiệp hoạt động
theo đúng ý muốn và mục đích của mình. Một doanh nghiệp không có một chế
quản lý tốt chắc chắn s không thể hoạt động tốt và không đem lại hiệu quả
mong muốn.
Việc tổ chức quản lý tốt và mối quan hệ tốt giữa các thành viên trong
doanh nghiệp trƣớc hết giúp cho doanh nghiệp hoạt động tốt và qua đó thực hiện
đƣợc các chiến lƣợc, mục tiêu kinh doanh của mình. Bên cạnh vốn, chiến lƣợc
kinh doanh thì sức mạnh của quản lý nội bộ doanh nghiệp bám sâu vào từng con
ngƣời trong doanh nghiệp, làm nên sự khác biệt giữa các doanh nghiệp và nâng
cao tính cạnh tranh. Sự khác biệt đó đƣợc thể hiện ra ở những tài sản vô hình
nhƣ: sự trung thành của nhân viên, bầu không khí làm việc thân hiện, chuyên
nghiệp; quy trình thảo luận và ra quyết định hợp lý, kịp thời; sự tin tƣởng của
nhân viên vào các chính sách của doanh nghiệp,... Thiếu vốn doanh nghiệp có
thể đi vay, thiếu nhân lực có thể tuyển dụng, thiếu thị trƣờng có thể từng bƣớc
mở rộng thêm. Doanh nghiệp có thể bắt chƣớc và đi mua tất cả mọi thứ nhƣng
không thể bắt chƣớc hay đi mua đƣợc sự cống hiến, lòng tận tụy và trung thành
của từng nhân viên. Một cơ cấu quản lý tốt làm nên sự khác biệt và đồng thời là
một lợi thế cạnh tranh của doanh nghiệp. Ngân hàng Châu Mỹ đã nêu trong bảng
công bố báo cáo về kinh doanh nhỏ rằng ”theo kết quả phân tích cuối cùng, hơn
90% các thất bại trong kinh doanh là do thiếu năng lực và thiếu kinh nghiệm
quản trị”.
1.2. Qu n lý doanh nghiệp tốt giúp cho doanh nghiệp tránh được các
mâu thuẩn nội bộ trong doanh nghiệp
Một doanh nghiệp không thể hoạt động tốt nếu tồn tại các mâu thuẫn nội
bộ. Trong doanh nghiệp luôn tồn tại một lúc nhiều nhóm ngƣời có các lợi ích
khác nhau. Nhiệm vụ của các nhà quản lý là xây dựng một cơ chế quản lý, trong
đó xem xét đến quyền lợi của tất cả các nhóm trong doanh nghiệp nhƣ các cổ
đông, những ngƣời góp vốn, các giám đốc điều hành và ngƣời lao động. Nếu
không xem xét và dung hòa đƣợc các quyền lợi của các nhóm thì mâu thuẫn nội
bộ phát sinh là điều không thể tránh và ảnh hƣởng trực tiếp đến hoạt động của
83
doanh nghiệp. Vụ tranh chấp giữa những ngƣời lãnh đạo trong công ty cổ phần
Đay Sài Gòn (**) hoặc công ty cổ phần Hữu Nghị (***)... là những bài học điển
hình. Nghiêm trọng hơn là việc tranh chấp không thể tự x lý đƣợc phải giải
quyết bằng con đƣờng tòa án. Thực tế việc giải quyết các tranh chấp các thành
viên công ty tại tòa án cho thấy các mâu thuẫn này ảnh hƣởng rất lớn đến hoạt
động của doanh nghiệp và làm cho doanh nghiệp đình trệ hoạt động. Vì vậy, việc
có một cơ chế quản lý nội bộ tốt s tránh đƣợc các mâu thuẫn tiềm ẩn trong
doanh nghiệp và làm tiền đề cho sự phát triển.
1.3. Qu n lý doanh nghiệp tốt sẽ giúp cho doanh nghiệp nâng cao kh
năng tiếp cận vốn
Quản lý doanh nghiệp tốt s là một trong số các điều kiện doanh nghiệp
thu hút đƣợc vốn và nguồn lực khác với chi phí thấp, tạo ra không gian không
hạn chế cho sự phát triển và mở rộng kinh doanh. Những nghiên cứu của
Mckingsey&Company, Credit Lyonnas Securities Asia và Ngân hàng Thế giới
cho thấy sự tƣơng quan chặt ch giữa việc thực hiện quản trị công ty với giá cổ
phiếu và kết quả hoạt động của công ty nói chung. Theo đó, quản trị tốt s mang
lại hiệu quả cao cho nhà đầu tƣ, nhiều lợi ích hơn cho các thành viên khác trong
công ty. Kết quả là các nhà đầu tƣ s sẳn sàng trả giá cao cho cổ phiếu của những
công ty quản trị tốt. Các ngân hàng cũng sẳn sàng cho vay, thậm chí với lãi suất
thấp hơn, vì quản trị tốt s làm giảm khả năng các khoản vay s đƣợc s dụng
không đúng mục đích và tăng khả năng công ty s trả các khoản vay đầy đủ và
đúng hạn. Ngƣợc lại, quản trị không tốt thƣờng dẫn đế những hậu quả xấu, thậm
chí phá sản
Tình huống:
Tổng Công ty Cao su Đồng Nai đàm phán hợp đồng với Công ty cổ phần
A. Giá trị gói thầu là 200 tỷ đ. Ngƣời tham gia đàm phán, ký kết HĐ là ông B,
Giám đốc Công ty cổ phần A.
- Cần lƣu ý những vấn đề gì liên quan đến quản trị nội bộ Công ty cổ
phần A để đảm bảo HĐ ký kết là có giá trị pháp lý?
2. Cơ sở pháp lý về quản lý nội bộ doanh nghiệp
 Pháp luật về tổ chức doanh nghiệp
84
- Đối với Cty TNHH, CTy CP, Cty HD, DNTN?
- HTX?
- Đối với DN có vốn đầu tƣ nƣớc ngoài?
- Đối với Cty Nhà nƣớc?
- Các đạo luật trong từng lĩnh vực cụ thể nhƣ: Luật Chứng khoán; Luật
Các tổ chức tín dụng…
- Mối quan hệ giữa các đạo luật chuyên ngành với Luật DN, Luật HTX.
 Điều lệ tổ chức và hoạt động của DN
- Điều lệ là bản Hiến pháp của DN; mọi DN (trừ DNTN) đều phải có
Điều lệ hoạt động;
- Điều lệ đƣợc xây dựng riêng cho từng DN, không trái với các quy định
của pháp luật; nếu trái luật thì không có giá trị áp dụng;
- Các quy định trong Điều lệ (trừ những quy định trái luật) đƣợc ƣu tiên
áp dụng so với các quy định của Luật;
- Đối với những vấn đề Điều lệ không quy định thì áp dụng theo các quy
định của Luật.
 Quy chế hoạt động của các bộ phận quản lý DN (nếu có)
- Quy chế hoạt động của HĐQT, Ban giám đốc, Ban kiểm soát;
- Quy chế ký kết, quản lý hợp đồng;
- Quy chế về tuyển dụng, bố trí, s dụng lao động…
Tình huống:
Cty CP A (đƣợc CPH từ Cty nhà nƣớc, trong đó nhà nƣớc vẫn nắm 51%
vốn điều lệ) đàm phán HĐ với Cty B (một DN liên doanh, đƣợc cấp Giấy phép
đầu tƣ từ năm 2000 và không đăng ký chuyển sang hoạt động theo Luật DN).
Kể tên những văn bản cần nghiên cứu, trình tự nghiên cứu các văn bản đó
để làm rõ các vấn đề liên quan đến tổ chức quản lý DN để đảm bảo rằng HĐ
đƣợc ký đúng pháp luật.
85
3. Các nội dung cần lƣu ý trong tổ chức quản lý DN
- Quy định về bộ máy quản lý DN (các bộ phận quản lý; các chức danh
quản lý quan trọng của DN);
- Nhiệm vụ, quyền hạn của các bộ phận quản lý; các chức danh quản lý;
- Cách thức tổ chức hoạt động cho các bộ phận quản lý (triệu tập họp;
điều kiện khai mạc hợp lệ; điều kiện, trình tự, thủ tục thông qua các quyết định);
- Nội dung, thể thức của các quyết định quản lý;
- Ngƣời đại diện theo pháp luật;
- Kiểm soát các giao dịch có giá trị lớn và giao dịch giữa DN với ngƣời
liên quan.
4. Tổ chức quản lý một số loại hình DN trong Tập đoàn
- Công ty TNHH có 2 thành viên trở lên
- Cty TNHH một thành viên
- Cty Cổ phần
4.1. Tổ chức qu n lý Công ty TNHH có 2 thành viên trở lên
- Cách thức tổ chức bộ máy quản lý
- Nhiệm vụ, quyền hạn của các bộ phận quản lý, các chức danh quản lý
- Cách thức tổ chức hoạt động cho bộ máy quản lý.
86
Bộ máy quản lý công ty TNHH có 2 TV trở lên
Hội đồng th nh vi n
Ban KS (từ 11
TV trở lên)
Giám đốc
Chủ tịch
HĐTV
Phòng chức
năng
Phòng chức
năng
Phòng chức
năng
Tập thể ngƣời lao động trong công ty
Hội đồng thành viên
Gồm toàn bộ các TV Cty, có thẩm quyền quyết định các vấn đề quan
trọng nhất của Cty nhƣ:
- S a đổi, bổ sung điều lệ;
- Tổ chức lại, giải thể cty;
87
- QĐ dự án đầu tƣ có giá trị trên 50% tổng giá trị tài sản đƣợc ghi trong
Báo cáo tài chính tại thời điểm công bố gần nhất;
- Thông qua HĐ vay, cho vay, bán TS có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50%
tổng giá trị TS;
- Bầu, bổ nhiệm Chủ tịch HĐTV, Giám đốc.
Giám đốc/Tổng GĐ (Đ.55 Luật DN 2005)
- Là ngƣời điều hành các hoạt động kinh doanh hàng ngày;
- Quyết định việc ký kết các HĐ, trừ những HĐ thuộc thẩm quyền của
HĐTV;
- Là ngƣời đại diện theo pháp luật của Cty, trừ trƣờng hợp Điều lệ quy
định khác.
4.2. Tổ chức qu n lý Công ty TNHH một thành viên
- Cách thức tổ chức bộ máy quản lý
- Nhiệm vụ, quyền hạn của các bộ phận quản lý, các chức danh quản lý
- Cách thức tổ chức hoạt động cho bộ máy quản lý.
Cơ cấu quản lý nội bộ Cty TNHH 1 TV: ((Từ Đ. 67 => Đ.75 LDN)
- Cty có bộ máy quản lý riêng, độc lập với bộ máy quản lý của Chủ sở
hữu;
- Chủ sở hữu thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình thông qua ngƣời đại
diện (bổ nhiệm 1 hoặc nhiều đại diện):
- Trƣờng hợp bổ nhiệm nhiều hơn 2 đại diện thì bộ máy gồm: Hội đồng
thành viên, Giám đốc và Kiểm soát viên;
- Trƣờng hợp bổ nhiệm 1 đại diện thì bộ máy gồm: Chủ tịch Cty, Giám
đốc và Kiểm soát viên.
88
Bộ máy quản lý Cty TNHH một TV
Chủ sở hữu
Kiểm soát viên
HĐTV/Chủ tịch
Giám đốc
Phòng chức năng
Phòng chức năng
Phòng chức năng
Chủ sở hữu Cty TNHH 1 TV:
- Quyết định nội dung, s a đổi, bổ sung Điều lệ CTy TNHH;
- QĐ tổ chức lại, giải thể, yêu cầu phá sản CTy; việc thành lập Cty con,
góp vốn vào CTy khác;
- QĐ chiến lƣợc phát triển CTy; kế hoạch kinh doanh hàng năm của CTy;
- QĐ cơ cấu tổ chức quản lý CTy;
89
- QĐ các dự án đầu tƣ, các HĐ có giá trị lớn (từ 50% tổng giá trị TS của
CTy trở lên).
Hội đồng thành viên (Đ.68 LDN):
- Có ít nhất 2 thành viên do Chủ sở hữu bổ nhiệm.
- Đứng đầu Hội đồng là Chủ tịch Hội đồng do Chủ sở hữu chỉ định.
- Quyền hạn, nhiệm vụ do Điều lệ quy định.
- Tổ chức hoạt động cho HĐTV giống HĐTV của Cty TNHH nhiều
thành viên.
- Quyết định của HĐTV có giá trị từ ngày đƣợc thông qua, trừ t/h Điều lệ
quy định phải đƣợc chủ sở hữu chấp thuận.
Chủ tịch Công ty (Đ.69 LDN)
- Chủ tịch CTy do Chủ SH Cty chỉ định, là ngƣời đại diện thực hiện các
quyền và nghĩa vụ của Chủ SH trong Công ty;
- Quyền, nghĩa vụ, nhiệm vụ cụ thể do Điều lệ Cty quy định;
- Quyết định của Chủ tịch Cty về việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của
Chủ SH chỉ có giá trị khi đƣợc Chủ SH phê duyệt.
Giám đốc Công ty (Đ.70 LDN):
- Giám đốc do HĐTV/Chủ tịch Cty bổ nhiệm hoặc thuê;
- Là ngƣời đại diện theo pháp luật của Cty nếu đƣợc Điều lệ quy định;
- Tổ chức thực hiện các quyết định của HĐTV/Chủ tịch Cty;
- Điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của Cty;
- Bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức các chức danh quản lý của Cty, trừ
các chức danh thuộc thẩm quyền của HĐTV/Chủ tịch Cty.
4.3. Tổ chức qu n lý công ty CP
- Cách thức tổ chức bộ máy quản lý
- Nhiệm vụ, quyền hạn của các bộ phận quản lý, các chức danh quản lý
- Cách thức tổ chức hoạt động cho bộ máy quản lý
90
- Cách thức ra các quyết định quản lý.
Bộ máy quản lý Công ty cổ phần
Đại hội đồng cổ đông
HĐQT/Chủ tịch
HĐQT
Ban KS (trên 11
CĐ)
Giám đốc
Phòng chức
năng
Phòng chức
năng
Phòng chức
năng
Tập thể ngƣời lao động
Đại hội đồng cổ đông:
- Gồm tất cả cổ đông có quyền biểu quyết;
- Có quyền quyết định các vấn đề quan trọng nhất của Cty: s a đổi điều
lệ, tổ chức lại, giải thể Cty;
- Bầu, miễn nhiệm thành viên HĐQT, Ban KS;
- Quyết định đầu tƣ, bán tài sản bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài
sản đƣợc ghi trong Báo cáo tài chính tại thời điểm công bố gần nhất.
91
- Quyết định mua lại hơn 10% tổng số CP đã bán.
Hội đồng quản trị
- Là cơ quan quản lý Cty;
- Thông qua HĐ có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị TS của
Cty;
- Bổ nhiệm, ký HĐ thuê Giám đốc;
- Quyết định thành lập Cty con, chi nhánh, văn phòng đại diện, góp vốn
vào các DN khác.
Ban kiểm soát:
- Do đại hội đồng CĐ bầu;
- TV BKS không phải là vợ hoặc chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con,
con nuôi, anh, chị, em ruột của TV HĐQT, GĐ; không đƣợc giữ các chức vụ
quản lý công ty;
- Thực hiện giám sát Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc
trong việc quản lý và điều hành công ty;
- Kiểm tra tính hợp lý, hợp pháp, tính trung thực và mức độ cẩn trọng
trong quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh, trong tổ chức công tác kế toán,
thống kê và lập báo cáo tài chính.
Các sai sót thƣờng gặp trong việc tổ chức quản lý DN:
- Không thành lập bộ máy quản lý DN đúng pháp luật và điều lệ; tổ chức
hoặc tổ chức bộ máy quản lý DN không đúng.
- Không tổ chức hoạt động quản lý quy định của Điều lệ và pháp luật.
- Ra các quyết định quản lý không đúng, không có hiệu lực quản lý.
Triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông
- Họp thƣờng niên ít nhất 1 năm/ lần (trong thời hạn 4 tháng từ ngày kết
thúc năm tài chính), có thể họp bất thƣờng.
- Thẩm quyền triệu tập họp: (Điều 97 LDN 2005)
- Hội đồng quản trị;
92
- Ban kiểm soát (nếu HĐQT không triệu tập họp);
- Cổ đông/nhóm cổ đông sở hữu > 10% tổng số cổ phần phổ thông ít nhất
6 tháng liên tục hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ (nếu BKS cũng
không triệu tập họp).
Thủ tục triệu tập họp ĐHĐCĐ của HĐQT
- Ra Quyết định triệu tập họp
- Lập danh sách cổ đông có quyền dự họp Đại hội đồng cổ đông: dựa trên
sổ đăng ký cổ đông; chậm nhất 30 ngày trƣớc ngày khai mạc (hoặc theo Điều lệ);
- Cung cấp thông tin và giải quyết khiếu nại liên quan đến danh sách cổ
đông;
- Lập chƣơng trình và nội dung cuộc họp, chuẩn bị tài liệu, dự thảo nghị
quyết từng vấn đề, xác định thời gian và địa điểm họp;
- G i thông báo mời họp đến từng cổ đông có quyền dự họp chậm nhất 7
ngày LV trƣớc ngày khai mạc (thƣ đảm bảo + website)
Họp Đại hội đồng cổ đông: Điều kiện, thể thức họp và biểu quyết:
Đi u kiện họp hợp lệ:
- Triệu tập lần 1: có số cổ đông dự họp đại diện ít nhất 65% tổng số cổ
phần có quyền biểu quyết (theo ĐL);
- Triệu tập lần 2 (30 ngày): số cổ đông dự họp đại diện ít nhất 51% tổng
số CP có quyền biểu quyết.
- Triệu tập lần 3 (20 ngày): không phụ thuộc vào số cổ đông dự họp và tỷ
lệ số cổ phần.
Họp Đại hội đồng cổ đông (tiếp):
Thể thức họp và biểu quyết: (Điều 103 LDN)
- Trƣớc ngày khai mạc, phải đăng ký việc dự họp ĐHĐCĐ;
- Phiên khai mạc phải công bố Biên bản thẩm tra tƣ cách cổ đông;
- Chủ tịch Hội đồng quản trị làm chủ toạ; Chủ tịch c thƣ ký; ĐHĐCĐ
bầu Ban kiểm phiếu;
93
- Thông qua Chƣơng trình và nội dung họp;
Biểu quyết tại ĐHĐCĐ
- Thảo luận và biểu quyết theo từng vấn đề trong nội dung chƣơng trình.
- Việc biểu quyết đƣợc tiến hành bằng cách thu thẻ biểu quyết tán thành
nghị quyết, sau đó thu thẻ biểu quyết không tán thành, cuối cùng kiểm phiếu tập
hợp số phiếu biểu quyết tán thành, không tán thành, không có ý kiến.
- Kết quả kiểm phiếu đƣợc chủ toạ công bố ngay trƣớc khi bế mạc cuộc
họp.
Thông qua quyết định của ĐHĐCĐ
- Bầu thành viên HĐQT và BKS: bầu dồn phiếu.
- Quyết định về:
Loại cổ phần và tổng số cổ phần
đƣợc quyền chào bán;
số cổ đông đại diện ít
nhất 75% tổng số phiếu
biểu quyết của tất cả cổ
đông dự họp chấp
thuận.
sửa đổi, bổ sung Điều lệ
tổ chức lại, giải thể công ty
đầu tƣ/ bán TS bằng hoặc lớn hơn
50% tổng TS ghi trong báo cáo tài
chính gần nhất
- Các quyết định khác: số cổ đông đại diện ít nhất 65% tổng số phiếu biểu
quyết của tất cả cổ đông dự họp chấp thuận.
Bầu dồn phiếu:
94
* Bỏ phiếu
- Mỗi cổ đông có tổng số phiếu biểu quyết tƣơng ứng với tổng số CP sở
hữu nhân với số thành viên đƣợc bầu của HĐQT hoặc BKS.
- Cổ đông có quyền dồn hết tổng số phiếu bầu của mình cho 1 hoặc 1 số
ứng c viên.
* Kết qu
- Ngƣời trúng c đƣợc xác định theo số phiếu bầu tính từ cao xuống thấp.
- Nếu từ 2 ứng c viên trở lên đạt cùng số phiếu bầu nhƣ nhau => bầu lại
các ứng c viên có số phiếu bầu ngang nhau hoặc lựa chọn theo tiêu chí theo quy
chế bầu c hoặc Điều lệ cty.
Hủy bỏ quyết định của ĐHĐCĐ:
- Nghị quyết, biên bản họp phải đƣợc thông qua tại cuộc họp, đƣợc g i
đến cổ đông có quyền dự họp Đại hội đồng cổ đông trong thời hạn 15 ngày, kể
từ ngày đƣợc thông qua.
- Trong thời hạn 90 ngày, kể từ ngày nhận đƣợc biên bản họp, cổ đông,
thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, Ban kiểm soát có
quyền yêu cầu Toà án hoặc Trọng tài xem xét, huỷ bỏ quyết định của Đại hội
đồng cổ đông trong các trƣờng hợp sau đây:
- Trình tự và thủ tục triệu tập họp không thực hiện đúng;
- Trình tự, thủ tục ra quyết định và nội dung quyết định vi phạm pháp luật
hoặc Điều lệ công ty.
Họp Hội đồng quản trị
- Điều kiện hợp lệ của cuộc họp HĐQT:
+ Triệu tập lần 1: có ít nhất 3/4 tổng số thành viên dự họp.
+ Triệu tập lần 2 (trong thời hạn 15 ngày từ ngày dự định họp lần thứ
nhất): quá n a số thành viên dự họp.
- Quyết định đƣợc thông qua theo nguyên tắc đa số. Nếu số phiếu ngang
nhau thì quyết định cuối cùng thuộc về phía có ý kiến của Chủ tịch HĐQT.
95
5. Các sai sót thƣờng gặp trong việc tổ chức quản lý DN và một số
khuyến nghị
- Không thành lập bộ máy quản lý DN đúng pháp luật và điều lệ.
- Không tổ chức hoạt động cho bộ máy quản lý.
- Nhầm lẫn về nhiệm vụ, quyền hạn của các bộ phận quản lý, các chức
danh quản lý.
- Việc triệu tập họp, khai mạc cuộc họp không đúng.
- Thủ tục, điều kiện thông qua các quyết định không đúng.
- Ra các quyết định quản lý sai thẩm quyền, sai thể thức…
Tình huống:
A, B, C góp vốn thành lập CTy CP. Các cổ đông sáng lập c A làm Tổng
GĐ và là ngƣời đại diện theo pháp luật của CTy. Sau khi đƣợc ĐKKD,
Đại hội cổ đông họp và bầu TV Hội đồng quản trị, Chủ tịch HĐQT, TGĐ,
các TV Ban kiểm soát và Trƣởng ban kiểm soát.
Nhận xét về cách làm trên?
Tình huống:
Công ty cổ phần Biển Đông đƣợc hình thành từ việc cổ phần hóa công ty
nƣớc ngoài. Ông A là Chủ tịch HĐQT, ông B là Tổng giám đốc. Do mâu
thuẫn, A triệu tập cuộc họp HĐQT và ra quyết định miễn nhiệm chức vụ
TGĐ của ông B và bổ nhiệm C làm TGĐ. Ông B không “tâm phục, khẩu
phục” nên không chịu bàn giao công việc. Ông B đến nhờ tƣ vấn để hủy
quyết định miễn nhiệm chức vụ TGĐ.
Cần lƣu ý đến những vấn đề gì để tƣ vấn cho B?
Một số khuyến nghị
- Rất coi trọng việc xây dựng Điều lệ; các quy chế hoạt động của các bộ
phận quản lý, đồng thời thƣờng xuyên rà soát để chỉnh lý cho phù hợp với thực
tiễn.
96
- Quy trình hóa các công việc cần tiến hành khi tổ chức hoạt động cho
các bộ phận quản lý; mẫu hóa các văn bản kèm theo (Giấy mời họp; Biên bản;
Nghị quyết, Quyết định…).
- Rất chú trọng xác định quyền hạn của từng bộ phận quản lý, từng chức
danh quản lý, tuyệt đối không nhầm lẫn.
- Sớm phát hiện các sai sót để sớm khắc phục, s a chữa trƣớc khi xảy ra
hậu quả.
97
CHUYÊN ĐỀ:
PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP - NHỮNG VẤN ĐỀ CẦN LƢU Ý
Luật sư Nguyễn Tiến Quang
Công ty Luật TNHH Key Việt Nam
1. Khái niệm:
Thuật ngữ "Phá sản" thƣờng đƣợc s dụng để chỉ những chủ thể bị lâm
vào tình trạng hỗn loạn về tài chính và không còn khả năng thanh toán các khoản
nợ. Có nhiều mức độ phá sản khác nhau, bao gồm từ tình trạng bị mất khả năng
thanh toán tạm thời cho đến những trƣờng hợp chấm dứt sự hoạt động của doanh
nghiệp với tƣ cách một thực thể kinh doanh.
Theo khoản 2, Điều 4, Luật Phá sản năm 2014 thì “Phá sản là tình trạng
của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán và bị Tòa án nhân dân ra
quyết định tuyên bố phá sản”.
2. Các trƣờng hợp dẫn tới nguy cơ Doanh nghiệp bị phá sản:
Chủ nợ không có bảo đảm, chủ nợ có bảo đảm một phần có quyền nộp
đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản khi hết thời hạn 03 tháng kể từ ngày khoản nợ
đến hạn mà doanh nghiệp không thực hiện nghĩa vụ thanh toán.
Ngƣời lao động, công đoàn cơ sở, công đoàn cấp trên trực tiếp cơ sở ở
những nơi chƣa thành lập công đoàn cơ sở có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục
phá sản khi hết thời hạn 03 tháng kể từ ngày phải thực hiện nghĩa vụ trả lƣơng,
các khoản nợ khác đến hạn đối với ngƣời lao động mà doanh nghiệp không thực
hiện nghĩa vụ thanh toán.
Ngƣời đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp có nghĩa vụ nộp đơn yêu
cầu mở thủ tục phá sản khi doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán.
Chủ doanh nghiệp tƣ nhân, Chủ tịch Hội đồng quản trị của công ty cổ
phần, Chủ tịch Hội đồng thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành
viên trở lên, chủ sở hữu công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, thành viên
hợp danh của công ty hợp danh có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản
khi doanh nghiệp mất khả năng thanh toán.
98
Cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu từ 20% số cổ phần phổ thông trở lên
trong thời gian liên tục ít nhất 06 tháng có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục
phá sản khi công ty cổ phần mất khả năng thanh toán. Cổ đông hoặc nhóm cổ
đông sở hữu dƣới 20% số cổ phần phổ thông trong thời gian liên tục ít nhất 06
tháng có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản khi công ty cổ phần mất khả
năng thanh toán trong trƣờng hợp Điều lệ công ty quy định.
Khi Tòa án tiếp nhận đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của các đối tƣợng
nói trên, Thẩm phán có thể ra quyết định mở thủ tục phá sản thì khi đó, Doanh
nghiệp có nguy cơ bị phá sản.
3. Các thủ tục phá sản:
Trình tự, thủ tục giải quyết đƣợc thực hiện theo Quy định của Luật Phá sản
số 51/2014/QH13 ngày 19/06/2014, có hiệu lực bắt đầu từ 01/01/2015. Luật Phá
sản mới đƣợc kỳ vọng là s giúp “cởi trói” về mặt thủ tục cho việc phá sản doanh
nghiệp vốn là một hệ quả tất yếu của quá trình cạnh tranh.
Luật Phá sản 2014 có rất nhiều thay đổi so với Luật Phá sản 2004, đặc biệt
đã thay thế tổ quản lý, thanh lý tài sản bằng quản tài viên, doanh nghiệp quản lý,
thanh lý tài sản; đã quy định thủ tục phá sản rút gọn, thủ tục phá sản của tổ chức
tín dụng và nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của ngƣời quản lý
doanh nghiệp; đã hoàn thiện các quy định về giao dịch đáng ngờ, cũng nhƣ đã có
sự phân chia rạch ròi về mặt quyền hạn và nghĩa vụ của các bên tiến hành thủ tục
phá sản. Nhiều khía cạnh khác nhau về mặt thủ tục cũng đã đƣợc thay đổi và có
tính khả thi cao hơn so với quy định cũ.
Khác với cách tiếp cận của Luật Phá sản 2004, thủ tục phá sản quy định
trong Luật Phá sản 2014 chỉ bao gồm hai thủ tục chính là thủ t c ph c hồi hoạt
động kinh doanh và thủ t c tuyên bố phá s n.
Thanh lý tài sản đƣợc thực hiện sau khi có quyết định tuyên bố doanh
nghiệp phá sản chứ không còn là một thủ tục riêng biệt đƣợc tiến hành trƣớc khi
ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp phá sản nhƣ trƣớc nữa. Đối với doanh
nghiệp mất khả năng thanh toán, không nhất thiết phải thực hiện lần lƣợt hai thủ
tục này để đƣợc phá sản. Thủ tục mở thủ tục phá sản (điều 42 và các điều tiếp
theo) là bƣớc đệm cho việc mở các thủ tục này.
99
Tình trạng mất khả năng thanh toán:
Luật Phá sản 2014 mở ra nhiều cánh c a hơn cho doanh nghiệp để rút khỏi
thị trƣờng một cách hợp pháp.
Một điểm đáng lƣu ý là điều 4, Luật Phá sản 2014 phân biệt rạch ròi giữa
hai khái niệm là “mất khả năng thanh toán” và “phá sản”. Theo đó, doanh nghiệp
đƣợc cho là mất khả năng thanh toán “khi không thực hiện nghĩa vụ thanh toán
khoản nợ trong thời hạn ba tháng kể từ ngày đến hạn thanh toán”, trong khi đó
phá sản là “tình trạng của doanh nghiệp mất khả năng thanh toán và bị tòa án
nhân dân ra quyết định tuyên bố phá sản”.
Nhƣ vậy, chỉ khi tòa án ra quyết định tuyên bố phá sản thì doanh nghiệp
mất khả năng thanh toán mới đƣợc coi là ở trong tình trạng phá sản. Hơn nữa,
nhà lập pháp đã quy định một giai đoạn chờ là ba tháng kể từ ngày khoản nợ liên
quan đến hạn, qua đó tạo thêm cơ hội để doanh nghiệp thanh toán nợ và giảm áp
lực “đe dọa” nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản từ phía chủ nợ.
Việc có tình trạng mất khả năng thanh toán là cơ sở để chủ nợ, ngƣời lao
động, ngƣời đại diện theo pháp luật hay ngƣời quản lý của doanh nghiệp, cổ
đông nộp đơn yêu cầu tòa án mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp (điều 5)
và là căn cứ để thẩm phán ra quyết định mở thủ tục phá sản (khoản 2, điều 42).
Tuy vậy, cần lƣu ý tình trạng mất khả năng thanh toán không nhất thiết s dẫn tới
việc mở thủ tục phá sản.
Thực vậy, trong khoảng thời gian kể từ khi nộp đơn yêu cầu mở thủ tục
phá sản cho tới khi tòa án ra quyết định mở hoặc không mở thủ tục phá sản,
doanh nghiệp có thể khắc phục đƣợc tình trạng mất khả năng thanh toán (chẳng
hạn có đƣợc nguồn thu đáng kể từ việc thực hiện hợp đồng hay đƣợc cấp một
khoản tín dụng mới). Ngay cả khi mất khả năng thanh toán và đã bị chủ nợ nộp
đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, doanh nghiệp vẫn có cơ hội đạt đƣợc thỏa thuận
với chủ nợ này về việc rút đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản (điều 37).
Thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh và tuyên bố phá sản:
Hội nghị chủ nợ có thể đƣa ra nghị quyết đề nghị áp dụng biện pháp phục
hồi kinh doanh đối với doanh nghiệp mất khả năng thanh toán (điểm b, khoản 1,
điều 83). Sau đó, doanh nghiệp phải xây dựng phƣơng án phục hồi hoạt động
100
kinh doanh cùng với chủ nợ, quản tài viên hay doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài
sản để làm cơ sở cho thẩm phán xem xét và triệu tập hội nghị chủ nợ. Nếu hội
nghị chủ nợ ra nghị quyết thông qua phƣơng án phục hồi hoạt động kinh doanh
thì thẩm phán s ra quyết định công nhận nghị quyết này (điều 87 và các điều
tiếp theo).
Các biện pháp phục hồi hoạt động kinh doanh khá đa dạng, bao gồm: huy
động vốn; giảm nợ, miễn nợ, hoãn nợ; thay đổi mặt hàng sản xuất, kinh doanh;
đổi mới công nghệ sản xuất; tổ chức lại bộ máy quản lý, sáp nhập hoặc chia tách
bộ phận sản xuất; bán cổ phần cho chủ nợ và những ngƣời khác; bán hoặc cho
thuê tài sản và các biện pháp khác không trái quy định pháp luật.
Dễ nhận thấy đây là một danh sách mở, các bên có thể xem xét khả năng
áp dụng các biện pháp khác ngoài danh sách này giúp doanh nghiệp phục hồi
hoạt động. Nghị quyết của hội nghị chủ nợ thông qua phƣơng án phục hồi hoạt
động kinh doanh có thể xác định thời hạn thực hiện phƣơng án phục hồi hoạt
động kinh doanh của doanh nghiệp, nếu không xác định, thời hạn là ba năm kể từ
ngày hội nghị chủ nợ thông qua phƣơng án phục hồi hoạt động kinh doanh.
Doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản khi (i) doanh nghiệp không còn tài sản
để thanh toán lệ phí nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản hay chi phí phá sản, (ii)
hội nghị chủ nợ đã đƣợc hoãn nhƣng khi triệu tập lại vẫn không đáp ứng điều
kiện theo quy định, (iii) hội nghị chủ nợ không thông qua đƣợc nghị quyết trong
lần họp đầu hay không tổ chức lại đƣợc hội nghị chủ nợ để thông qua phƣơng án
phục hồi hoạt động kinh doanh hay không thông qua đƣợc nghị quyết về phƣơng
án này, hoặc (iv) doanh nghiệp không xây dựng đƣợc phƣơng án phục hồi hoạt
động kinh doanh trong thời hạn quy định, không thực hiện đƣợc phƣơng án phục
hồi hoạt động kinh doanh hoặc vẫn mất khả năng thanh toán khi hết thời hạn
thực hiện phƣơng án phục hồi hoạt động kinh doanh.
Mặc dù vậy, vẫn có sự không thống nhất giữa quy định về các trƣờng hợp
tòa án tuyên bố phá sản liên quan đến việc thực hiện phƣơng án phục hồi hoạt
động kinh doanh. Tại khoản 2, điều 107 chỉ nêu duy nhất trƣờng hợp doanh
nghiệp không thực hiện đƣợc phƣơng án phục hồi hoạt động kinh doanh trong
khi khoản 2, điều 96 nêu thêm một giả thiết nữa là khi hết thời hạn thực hiện
101
phƣơng án phục hồi hoạt động kinh doanh, doanh nghiệp vẫn mất khả năng
thanh toán.
Ngoài ra, điều 37, Luật Phá sản 2014 để ngỏ khả năng thƣơng lƣợng giữa
chủ nợ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản với doanh nghiệp mất khả năng
thanh toán về việc rút đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Tuy nhiên, điều luật này
không đề cập cụ thể về các biện pháp mà hai bên có thể đàm phán để khắc phục
tình trạng mất khả năng thanh toán của doanh nghiệp nhƣ chuyển nợ thành phần
vốn góp/cổ phần, thay đổi vị trí ƣu tiên thanh toán của khoản nợ có bảo đảm hay
khoản nợ không có bảo đảm, chuyển khoản nợ có bảo đảm thành khoản nợ
không có bảo đảm và ngƣợc lại, tăng hoặc giảm vốn góp...
Bên cạnh đó, Luật Phá sản 2014 chỉ đề cập đến trƣờng hợp doanh nghiệp
chủ động chấm dứt hợp đồng đang có hiệu lực (điều 61 và 62) chứ không có quy
định nào về giá trị pháp lý của điều khoản trong hợp đồng ký với doanh nghiệp
cho phép phía bên kia đơn phƣơng chấm dứt hợp đồng khi phát hiện doanh
nghiệp mất khả năng thanh toán vốn đƣợc s dụng rất phổ biến trong thực tế.
Thêm vào đó, vẫn còn quá ít quy định về trách nhiệm pháp lý của ngƣời quản lý
doanh nghiệp trƣớc và trong thủ tục phá sản.
4. Các tác động của phá sản:
Xét tổng thể, các tác động của phá sản là tiêu cực dƣới các mặt sau:
Về mặt kinh tế: Một doanh nghiệp bị phá sản trong điều kiện ngày nay có
thể dẫn đến những tác động tiêu cực. Khi quy mô của doanh nghiệp phá sản càng
lớn, tham gia vào quá trình phân công lao động của ngành nghề đó càng sâu và
rộng, số lƣợng bạn hàng ngày càng đông, thì sự phá sản của nó có thể dẫn đến sự
phá sản hàng loạt của các doanh nghiệp bạn hàng theo "hiệu ứng domino" - phá
sản dây chuyền.
Về mặt xã hội: Phá sản doanh nghiệp để lại những hậu quả tiêu cực nhất
định về mặt xã hội bởi nó làm tăng số lƣợng ngƣời thất nghiệp, làm cho sức ép
về việc làm ngày càng lớn và có thể làm nảy sinh các tệ nạn xã hội, thậm chí các
tội phạm.
102
Về mặt chính trị: Phá sản dây chuyền s dẫn tới sự suy thoái và khủng
hoảng nền kinh tế quốc gia, thậm chí khủng hoảng kinh tế khu vực và đây là
nguyên nhân trực tiếp dẫn đến những khủng hoảng sâu sắc về chính trị.
Nhƣ vậy, xét ở ba mặt trên, phá sản với tính cách là một hiện tƣợng xã hội
tiêu cực cần đƣợc hạn chế và ngăn chặn đến mức tối đa. Để hạn chế các tác động
tiêu cực, phá sản cần phải đƣợc coi là sự lựa chọn cuối cùng và duy nhất của
chính phủ đối với doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Yêu cầu này cần
phải đƣợc thể hiện một cách nhất quán trong pháp luật phá sản qua các nội dung
nhƣ: tiêu chí xác định một doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, vấn đề hồi
phục doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, thứ tự ƣu tiên thanh toán các
khoản nợ khi tuyên bố phá sản…
5. Sự khác nhau giữa phá sản và giải thể doanh nghiệp:
Giải thể doanh nghiệp và phá sản doanh nghiệp là hai hình thức dễ gây
nhầm lẫn và vƣớng mắc nhiều nhất đối với doanh nghiệp. Các doanh nghiệp
thƣờng đặt câu hỏi: “Nếu làm ăn thua lỗ thì nên giải thể hay phá sản doanh
nghiệp?”. Sau đây là sáu điểm khác nhau giữa hai hình thức này:
Một là, lý do giải thể và phá sản doanh nghiệp:
Giải thể đối với mỗi loại doanh nghiệp là không đồng nhất và rộng hơn
nhiều so với lý do phá sản doanh nghiệp; cụ thể: Theo quy định của pháp luật
hiện hành, có rất nhiều lý do để giải thể một doanh nghiệp, nhƣ doanh nghiệp kết
thúc thời hạn hoạt động đã ghi trong điều lệ công ty mà không có quyết định gia
hạn; doanh nghiệp giải thể theo quyết định của chủ sở hữu hoặc các chủ sở hữu
doanh nghiệp,…
Trong khi đó, phá sản doanh nghiệp chỉ có một lý do duy nhất đó là doanh
nghiệp không có khả năng thanh toán khi không thực hiện nghĩa vụ thanh toán
khoản nợ trong thời hạn ba tháng kể từ ngày đến hạn thanh toán.
Hai là, tính chất của thủ tục giải thể và thủ tục phá sản doanh nghiệp:
Thủ tục giải thể doanh nghiệp là một thủ tục hành chính và đƣợc thực hiện
theo trình tự, thủ tục đƣợc quy định tại Luật Doanh nghiệp năm 2014 còn thủ tục
103
phá sản doanh nghiệp là một thủ tục tƣ pháp và đƣợc thực hiện thep quy định
Luật Phá sản 2014.
Ba là, chủ thể quyết định việc giải thể và phá sản doanh nghiệp:
Đối với giải thể doanh nghiệp có thể chủ sở hữu hoặc các chủ sở hữu
doanh nghiệp quyết định đối với trƣờng hợp giải thể tự nguyện hoặc do cơ quan
quản lý nhà nƣớc có thẩm quyền cho phép thành lập doanh nghiệp quyết định
đối với trƣờng hợp giải thể bắt buộc.
Phá sản doanh nghiệp do cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền quyết định đó
là Tòa án.
Bốn là, điều kiện giải thể doanh nghiệp và phá sản doanh nghiệp:
Đối với giải thể doanh nghiệp thì điều kiện để doanh nghiệp đƣợc phép
giải thể đó là khi doanh nghiệp bảo đảm thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ
tài sản khác của doanh nghiệp; các chủ nợ s đƣợc thanh toán đầy đủ các khoản
nợ theo thứ tự pháp luật quy định.
Đối với phá sản doanh nghiệp thì bảo đảm thanh toán hết các khoản nợ và
nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp không phải là điều kiện bắt buộc. Theo
quy định của Luật Phá sản 2014, các chủ nợ s đƣợc thanh toán các khoản nợ
theo thứ tự luật định trên cơ sở số tài sản còn lại của doanh nghiệp, trừ trƣờng
hợp đối với chủ doanh nghiệp tƣ nhân, thành viên hợp danh công ty hợp danh.
Trƣờng hợp giá trị tài sản không đủ để thanh toán theo quy định thì các đối
tƣợng thuộc cùng một thứ tự ƣu tiên đƣợc thanh toán theo tỷ lệ phần trăm tƣơng
ứng với số nợ; phần nợ còn thiếu thì các chủ nợ phải chịu rủi ro. Nhƣ vậy, doanh
nghiệp bị phá sản có thể thanh toán hết hoặc không thanh toán hết các khoản nợ
cho các chủ nợ.
Năm là, hậu quả pháp lý của việc giải thể và phá sản doanh nghiệp:
Giải thể doanh nghiệp dẫn đến chấm dứt hoạt động của doanh nghiệp và
doanh nghiệp bị xóa tên trong sổ đăng ký doanh nghiệp.
Phá sản doanh nghiệp không phải bao giờ cũng là chấm dứt hoạt động của
doanh nghiệp, không phải trƣờng hợp mở thủ tục phá sản nào cũng dẫn đến việc
doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản, phải chấm dứt hoạt động kinh doanh mà
104
doanh nghiệp còn có thể có cơ hội phục hồi hoạt động kinh doanh. Doanh nghiệp
mất khả năng thanh toán không nhất thiết s dẫn tới việc mở thủ tục phá sản;
ngay cả khi yêu cầu mở thủ tục phá sản, doanh nghiệp còn tới thời gian 3 tháng
có thể thƣơng lƣợng với chủ nợ. Khi doanh nghiệp đƣợc tiếp tục hoạt động kinh
doanh thì đƣợc coi là không còn lâm vào tình trạng phá sản nếu thủ tục phục hồi
doanh nghiệp đƣợc thực hiện thành công.
Sáu là, thái độ của Nhà nước đối với người quản lý, điều hành doanh
nghiệp:
Pháp luật hiện hành cho thấy đối với giải thể không đặt ra chế tài hạn chế
quyền tự do kinh doanh của ngƣời quản lý, điều hành.
Nhƣng đối với phá sản thì nhà nƣớc có thể hạn chế quyền tự do kinh
doanh đối với chủ sở hữu hay ngƣời quản lý điều hành, nhƣ: Điều 130 Luật Phá
sản năm 2014 quy định trƣờng hợp doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản với lý do
bất khả kháng, còn lại các trƣờng hợp khác sau khi doanh nghiệp, hợp tác xã bị
tuyên bố phá sản thì ngƣời giữ chức vụ Chủ tịch, Tổng giám đốc, Giám đốc,
thành viên Hội đồng quản trị của doanh nghiệp 100% vốn nhà nƣớc bị tuyên bố
phá sản không đƣợc đảm đƣơng các chức vụ đó ở bất kỳ doanh nghiệp nhà nƣớc
nào kể từ ngày doanh nghiệp 100% vốn nhà nƣớc bị tuyên bố phá sản; ngƣời đại
diện phần vốn góp của Nhà nƣớc ở doanh nghiệp có vốn nhà nƣớc mà doanh
nghiệp đó bị tuyên bố phá sản không đƣợc đảm đƣơng các chức vụ quản lý ở bất
kỳ doanh nghiệp nào có vốn Nhà nƣớc...
105