INTRODUCCIÓN: LA PROBLEMÁTICA DE LOS CONTRATOS ATÍPICOS
UNIDAD 1
1.1 El tipo y la atipicidad
Noción de tipicidad en materia de contratos
Para la lingüística, el tipo es un símbolo representativo de la cosa figurada; para la teoría legal es un modelo que el legislador dispone para el
uso de los contratantes; es, en definitiva, un modo de programar las relaciones jurídicas subsidiando aquellos vínculos que se ajustan al
mismo, adjudicándole efectos jurídicos.
En el Derecho Romano se utilizó la categoría de los contratos nominados para crear obligaciones: sólo en los casos permitidos por la ley
podían surgir obligaciones de fuente contractual. A fin de flexibilizar esta rigidez, el Derecho Justiniano incorporó a los innominados.
La evolución jurídica permitió percibir que no sólo la ley es fuente de Derecho, sino también la costumbre. De allí que pueda señalarse que hay
una tipicidad legal, referida a contratos disciplinados en la ley, y otra social que contempla normas jurídicas que regulan contratos con fuente en
la costumbre, que justifican la denominada tipicidad social.
La dinámica de los modelos contractuales
Actualmente han surgido nuevas modalidades de contratación, para cuya designación se utilizan las expresiones contratos "modernos" o
"posmodernos”.
Los modelos contractuales que surgen de la tipicidad están en un punto crítico, ya que su uso ha disminuido. De esta manera, el orden y la
programación contractual que ideó el legislador decimonónico, tan detallista y rígida, pensada para guiar a los particulares, han sido
sustituidos por los nuevos modelos surgidos de la costumbre, la legislación especial y la voluntad de los particulares, que se han constituido
en la vanguardia innovativa.
Además, la disolución de las fronteras entre lo civil y lo comercial, así como la aparición del distingo entre contratos paritarios y de consumo,
atacan al corazón de la clasificación de los códigos civiles y comerciales proponiendo un orden distinto del existente.
También hay que considerar que la unidad interna de cada tipo ha experimentado una enorme cantidad de variaciones dentro de cada
contrato: hay una compraventa de inmuebles distinta de la de una empresa, o de patentes, o de jugadores de fútbol.
Han proliferado los vínculos atípicos y la tipicidad social. Surgieron combinaciones de elementos de distintos tipos legales, nuevas formas,
contratos que cumplen varias funciones, al punto tal que cabría pensar que la excepción se ha convertido en regla.
Por último, aparece la celebración masiva de vínculos que dan lugar a uniones de contratos en las que los objetivos económicos no se
alcanzan mediante un contrato sino de varios, utilizados estratégicamente en función de un negocio o en redes que forman sistemas,
presentándose la necesidad de un concepto de "finalidad económica supracontractual".
La crisis de la tipicidad, como modelo, es normal en un período de mutaciones sociales y que se expande a todo el Derecho Privado.
1.2 el tipo referido a la noción general del contrato
Caracteres del tipo contractual
El contrato es un instrumento para la realización de actividades económicas, es "una relación entre partes en el proceso de programación de
intercambios en el futuro". Para que ello sea posible, el Derecho debe subsidiarlo concediendo acciones para que esas promesas sean
ejecutables.
Una de las posibilidades es conferir acción sólo a aquellas relaciones jurídicas que reúnen los elementos de un "tipo legal" previamente
definido.
En nuestro Derecho, la "obligación" tiene su causa en el contrato, el cuasicontrato, en el delito, el cuasidelito, la voluntad unilateral y la ley. El
contrato, como tal, es entonces un "tipo legal" cuyos elementos deben darse en una relación jurídica para que surja una obligación.
La tipicidad, legal o social, como la atipicidad, son conceptos que en materia contractual tienen un doble campo de aplicación:
•
Uno de primer orden, que está dado por el concepto mismo de contrato. Toda relación jurídica que no reúna los requisitos que la ley
establece para el contrato, no causa obligaciones, salvo que sea otra fuente jurídica.
•
Otro, de segundo orden, está referido a la descripción de las diversas clases de contratos que se pueden celebrar.
La cuestión del tipo es más conocida en relación a la parte especial que contempla las diferentes clases de contratos típicos o atípicos. En este
campo pueden destacarse dos aspectos: la estructura y la función del tipo. La primera está dada por la regulación propia de cada tipo
contractual, como una suerte de concreción en el caso de lo dispuesto en la parte general. La función describe la finalidad práctico-jurídicoeconómica que se le requiere al contrato, es decir, la denominada causa objetiva o económico-social.
Tendencias actuales
La noción del tipo legal contractual ha sufrido variaciones a lo largo de la historia. Actualmente hay dos tendencias en los Derechos
occidentales.
En la cultura jurídica de influencia ítalo-franco-germana hay una fuerte gravitación de la noción de tipo contractual. En los códigos civiles de
inspiración Napoleónico, fue común que se pensara en establecer apriorísticamente los distintos aspectos de un contrato, de modo tal que las
partes sólo tuvieran que optar entre distintas tipologías a la hora de celebrar un vínculo. Se pretendía así una sociedad más ordenada
racionalmente.
En la cultura anglosajona no se piensa que los tipos de contratos sea un asunto que pueda determinar el legislador, sino que surge de la
multiplicidad de decisiones emanadas de la autonomía privada. La acción se otorga siempre que exista una causa para obligarse y no un
contrato típico. Se admite la intervención legislativa, pero ésta no establece un orden apriorístico, sino que se limita a receptar algunas formas
contractuales a fin de darles protección jurídica y establecer los límites; su actuación es ulterior y basada en el dato empírico: no es racionalapriorística.
Actualmente la realidad ha impuesto acercamientos a ambas posiciones. La doctrina del tipo ha tenido que admitir una gran cantidad de
combinaciones de los contratos creados por el legislador, y también, la noción de tipicidad social que se remite a la costumbre como fuente de
Derecho. La postura que rechaza toda noción apriorística ha tenido que enfrentar una profunda legislación nacional e internacional, que tiende
a homogeneizar las contrataciones mediante regulaciones típicas.
La globalización económica plantea la necesidad de armonizar legislaciones y ello sólo puede hacerse tomando en cuenta elementos
esenciales, mínimos, dejando libertad a los individuos para que las recepten y las adecuen a sus intereses.
La intensa evolución y creatividad de los particulares ha puesto en crisis los modelos extensos, abarcativos, propios de los códigos civiles del
siglo pasado, para establecer nociones generales en determinados grupos de contratos, pero dejando un amplio campo a la autonomía
privada.
1.3 El tipo referido los contratos especiales
Cuestiones ajenas al tipo especial
Hay muchas cuestiones que son aparentemente novedosas en la práctica no precisan de la noción de "tipo legal especial", pudiendo ser
solucionadas con algunas normas de carácter general. La aclaración es necesaria porque hay un cierto abuso en llamar "nuevos contratos" a
todo lo que se presenta sin ninguna diferenciación, para luego reclamar regulaciones típicas especiales. Entre ellas podemos indicar:
A) Problema de la admisibilidad
Una relación contractual puede merecer protección o ser simplemente permitida o prohibida por la norma. Para estos problemas no es
necesaria la existencia de un tipo especial porque pueden aplicarse las normas generales sobre sujetos, objeto y causa, y el orden público en
sus diversos aspectos.
B) Problemas relativos a la formación de un contrato válido
Algunas nuevas prácticas no se refieren a la tipicidad, puesto que no llegan a ser "nuevos contratos", sino a aspectos relativos a la formación
de un vínculo válido. Tampoco aquí es imprescindible la noción del tipo-especial siendo suficiente con nociones generales aplicables al
Derecho patrimonial. En este caso, el concepto de público es mucho más relevante que la noción de "tipo".
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C) El control estatal de entrada al mercado
La tipicidad del contrato surge como un modo de solucionar otras cuestiones. Es claro que cuando se autoriza a determinadas personas a
realizar un contrato el legislador persigue una función de protección, vinculada al orden público. Este tipo de normas se refieren, en realidad, a
una regulación de la entrada al mercado, permitiendo participar sólo a quienes reúnan determinadas condiciones de solvencia o idoneidad; así
sucede en la actividad financiera, el seguro, la medicina prepaga, y otras semejantes.
Los contratos especiales
A) La finalidad económico-social como elemento para el tipoy la calificación
Betti “los contratos tienen una función socialmente trascendente, en forma independiente de lo que los individuos quieran'''.
Los negocios tienen una finalidad individual que persiguen las partes, y para cuya apreciación hay que investigar caso por caso e internarse en
la particularidad de cada vínculo.
Apreciados externamente, los contratos pueden ordenarse según categorías de finalidades que se persiguen dentro de una sociedad
determinada y en un tiempo dado. Se debe observar la conducta de los particulares y extraer de ello reglas generalizables sobre los propósitos
que persiguen y las técnicas que utilizan para obtenerlos.
La finalidad económico-social es el elemento que se utiliza para definir los distintos tipos especiales de contratos.
La mencionada finalidad es objetiva y se distingue claramente de la causa-fin. La causa objetiva toma en cuenta el proceso económico y no la
voluntad específica de cada contratante en particular.
B) Funciones facilitadota, delimitativa y de programación
El tipo legal así descripto cumple varias funciones:
Función facilitadora: el establecimiento de normas relativas a la compraventa, si son generales, puede facilitar la obra de los particulares, de
modo que no necesitan inventar el contrato cada vez que quieren realizar la operación jurídica. El tipo se presenta entonces como una
experiencia social consolidada en reglas de carácter supletorio.
En el plano económico, ello significa una disminución de los costos de transacción, por lo cual se trata de normas eficientes, siempre que sean
lo suficientemente generales. La generalidad de las normas garantiza que los repartos económicos queden en manos de los particulares.
En cambio, si se establecen disposiciones demasiado específicas, estas decisiones tienen efectos distributivos que restringen la autonomía.
Función delimitativa: el tipo legal especial consagra un deber ser, y como tal, muestra lo deseable en el desarrollo de una finalidad
económico-social específica.
El apartamiento injustificado, sin base, del sentido común, del derecho supletorio, provoca una "desnaturalización" que, aplicada en sectores
específicos, tiene efectos delimitativos. Así sucede en el Derecho del consumo, en el que dada la debilidad que el legislador presume en el
consumidor, se establece el carácter abusivo de cláusulas que "desnaturalizan" las obligaciones (Art. 37, ley 24.240). De tal modo, el tipo
especial cumple una función de control junto al orden público
Función de programación: según esta función, el tipo establece apriorísticamente las clases de finalidades que el Derecho considera
susceptibles de protección, definiendo figuras contractuales y las cláusulas que caracterizan a las mismas. Esta clase de función es la que se
encuentra cuestionada y que, según nuestra opinión, no debe cumplir el tipo.
C) Las funciones contractuales típicas
La compraventa es el contrato modelo cuyas normas se aplican en subsidio a otros vínculos que persiguen el mismo propósito. De esta
manera la causa apreciada en sentido objetivo cumple un rol tipificador.
Muchos contratos pueden cumplir varias funciones o algunas funciones afectar aspectos parciales de algunos contratos, dando lugar a un
fenómeno de anomalía. Las funciones son las siguientes:
Función de cambio de la titularidad: la finalidad que persiguen estos contratos es la modificación en la propiedad de una cosa o de un
derecho a cambio de un precio. El contrato "príncipe" es la compraventa, aunque en nuestro régimen jurídico hay una separación entre la
transmisión de cosas y de derechos. En el primer caso se incluye la compraventa, permuta, suministro, catering y muchos otros. En el segundo,
la cesión de créditos, cesión de deudas, cesión de contrato, cesión de derechos hereditarios.
El tipo genérico sufre modificaciones importantes en función:
•
Del vendedor, dando origen a la compraventa comercial.
•
Del comprador débil, a través de la compraventa de consumo.
•
Según el bien (de inmuebles destinados a vivienda, lotes por mensualidades).
Función de transferencia en el uso: en ellos no se altera la titularidad sobre una cosa, sino sólo su uso. El contrato tipo es la locación de
cosas en la que se cede el uso y goce sobre una cosa a cambio de un precio. Se incluyen en esta categoría el arrendamiento rural, el leasing,
aspectos contractuales del club de campo, del tiempo compartido y de los cementerios privados.
Función financiera: la finalidad en este caso es el aprovechamiento económico del dinero, siendo el contrato tipo el mutuo. La finalidad
especulativa se logra contratando sobre el dinero u otros bienes en función dineraria, como ocurre en el caso de las confiscaciones de materias
primas (commodities), o de hipotecas (securitizacion) (ley 24.441), o los contratos de bolsa. Se pueden incluir en esta categoría a numerosos
contratos como el leasing, factoring, bancarios, underwriting, bolsa, financiación de proyectos.
Función de garantía: mediante estas relaciones jurídicas se pretende brindar una seguridad respecto del cumplimiento de otro contrato. El
modelo es la fianza, comprende la promesa del hecho ajeno, factoring con finalidad de garantía, fideicomiso en garantía.
Función de custodia: en esos hay una cosa ajena que se entrega para su guarda y conservación. El modelo es el depósito. Se incluyen el
contrato de depósito regular voluntario, necesario, gratuito en el ámbito civil y oneroso en el comercial, el garaje y la caja de seguridad.
Función de colaboración gestoría: se trata del encargo de actos jurídicos y materiales. En el primer caso el modelo es el mandato y se
incluyen corretaje, comisión, agencia, concesión, franquicia. En el encargo de actos materiales los contratos base son la locación de obra y de
servicios. Abarca el contrato de edición, de representación teatral, sobre derechos intelectuales, informáticos, transporte, contratos
profesionales, consultoría, contrato dé publicidad, management, peaje, turismo.
Función de colaboración asociativa: dos o más partes contratan para obtener una finalidad común. El modelo es la sociedad y se incluyen
los contratos parciarios, asociativos, agrupaciones de colaboración, uniones transitorias de empresas. También la colaboración asociativa entre
personas físicas como los equipos profesionales. También ingresan en esta categoría los contratos parasocietarios.
Función de colaboración asociativa en redes: esta modalidad se da a través de uniones de contratos que conviven en un sistema conexo.
Funcionan como redes comerciales el contrato de agencia, de distribución, la franquicia, la concesión y los hipercentros de consumo.
Función de previsión: estos contratos están destinados a la prevención de riesgos: la renta vitalicia en el Derecho Civil y el Derecho de
Seguros en el Comercial. El primero es el más antiguo, pero el segundo es el que ha tomado el rol de contrato modelo. Se le asimilan contratos
como el de previsión en el régimen de aseguradoras de riesgos del trabajo, de jubilación y en algunos casos la medicina prepaga.
Función de recreación: contratos que tienen una finalidad de entretenimiento: juegos de azar, destreza física, rifa.
Función extintiva: su finalidad es extinguir conflictos de derecho. El modelo es la transacción y comprende contratos declarativos de derechos
dudosos, los de sometimiento a la mediación y el arbitraje.
Función de gratuidad: en nuestro Derecho son admitidas la donación y la renta vitalicia.
1.4 Contratos atípicos
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La determinación de las normas aplicables
A) La calificación del contrato
La calificación es la operación a través de la cual se tiende a identificar el tipo aplicable al contrato celebrado. Es un juicio de subsunción, ya
que se trata de examinar la obra de los contratantes comparándola con las clasificaciones del Derecho contractual para establecer sus
coincidencias y diferencias y aplicarles sus normas.
Este análisis no se basa sólo en las palabras empleadas ni en la designación dada por las partes, lo trascendente a la hora de calificar un
vínculo lo encontramos en las obligaciones y en la finalidad perseguida por las partes.
B) Jerarquía de normas, interpretación, integración, rectificación: aplicación de normas generales, especiales, imperativas y
supletorias
Una vez calificado el contrato encontramos un campo de análisis: las reglas establecidas por las partes por un lado, y por el otro, las
disposiciones legales pertenecientes al tipo general y especial. Ello permite avanzar en las etapas siguientes del proceso lógico jurídico de la
siguiente manera:
1) Interpretar el contrato, es darle un sentido a las reglas pactadas por las partes, ya que la autonomía privada tiene preferencia en la jerarquía
normativa de los contratos atípicos. Este sentido debe ajustarse a las normas generales (objeto, causa, etc.) y al tipo especial aplicable.
2) Integrar el contrato, es encontrar las normas aplicables a los supuestos no previstos por las partes. Tanto la parte general como la especial
proveen un arsenal de reglas que suplen la voluntad de las partes.
3) Rectificar el contrato, es ajustar la autonomía privada al orden público. De este modo, las reglas privadas pueden ser modificadas porque se
apartan de normas imperativas. La doctrina es coincídente en que en los contratos atípicos se aplican:
•
En primer lugar, las normas generales relativas a las obligaciones y contratos, teniendo prioridad las imperativas por sobre las
supletorias.
•
En segundo lugar, las normas imperativas correspondientes al contrato tipo más afín.
•
En tercer lugar, las normas supletorias correspondientes al contrato tipo más afín. En este último caso hay que tener en cuenta que
en los contratos de consumo, el derecho supletorio tiene una importancia relevante porque una cláusula privada, que se aleje del
derecho supletorio sin una causa económica justificante, puede ser declarada abusiva porque "desnaturaliza" los derechos y
obligaciones de las partes.
•
En cuarto lugar, cabe señalar que en el caso de la tipicidad social, cuya fuente es la costumbre, se debe aplicar el concepto de
buenas costumbres, ya que aquellas prácticas contrarias a la axiología del ordenamiento jurídico pueden ser descalificadas.
Si hubiera necesidad de emplear las reglas relativas a un tipo contractual especial, y se tratara de una relación jurídica que pudiera ser
subsumida en varios tipos, como ocurre con los atípicos mixtos, la doctrina ha distinguido tres teorías:
•
La de la absorción: argumenta que deben identificarse las prestaciones o el objeto o la finalidad y aplicar al contrato las normas
que correspondan al tipo que las contempla, porque éste "absorbe" toda la relación jurídica y desplaza a otros tipos.
•
La de la extensión analógica: sostiene que deben aplicarse las normas que regulan la parte general de los contratos y, por
analogía, las del contrato típico más afín.
•
La teoría de la combinación: pretende que a cada obligación se le aplique el contrato típico que corresponda, "armando" una suerte
de nuevo tipo contractual.
En Argentina, por propio imperativo legal que dispone el uso de la analogía (Art. 16, CC), la doctrina mayoritaria se inclina por la utilización de
la analogía, tomando en cuenta las obligaciones y el tipo contractual que contempla mejor esa temática
C) La solución jurídica basada en los problemas típicos
Las teorías de la absorción, extensión analógica y combinación, casi todos los autores concluyen de que son insuficientes.
Para Lorenzetti, se debe al, el incumplimiento de la obligación de escriturar, la violación del deber de custodia o del de información, o los
intereses, la calidad de la cosa o las garantías.
De modo que lo que hay que estudiar no son los tipos detallistas sino los problemas típicos, de qué manera son resueltos y cómo varían según
su contexto. La rescisión unilateral incausada o el incumplimiento del deber de custodia son problemas típicos que tienen un elemento en
común y diferenciaciones según los intereses en juego en cada contrato.
La tipicidad y finalidad económico-social se fractura en virtud de que hay vínculos que pueden cumplir funciones diversas y otros que son
usados como instrumentos de finalidades distintas de que las realmente tienen, produciéndose deformaciones del tipo.
1.5 existencia de un solo contrato
Contratos típicos
Un negocio jurídico bilateral es calificado como típico cuando es un supuesto de hecho que encuadra perfectamente en la descripción legal o
social, sin apartarse en las finalidades. El apartamiento del tipo se configura cuando las disposiciones del contrato se apartan de la finalidad
económico-social del mismo.
Atípicos puros
El contrato es calificado como atípico puro cuando es obra de las partes sin referencia a ninguna previsión típica. La creación de un contrato
novedoso presenta el problema de su admisibilidad, pero no de calificación, ya que no se adapta a ninguna categoría. Una vez admitido se
aplican los preceptos elaborados por las partes.
Los contratos atípicos son una subespecie del contrato, según nuestro Derecho (Art. 1137 y 1143, CC), razón por la cual rigen todos los
preceptos correspondientes a la parte general. Se procederá a calificarlo como discrecional o de consumo, de cumplimiento instantáneo o de
duración, oneroso o gratuito, y a aplicar las normas referidas a la buena fe, abuso del derecho, reciprocidad prestacional, y el orden público de
coordinación, protección y dirección, todo lo cual constituye una envoltura legal de la autonomía privada lícita.
Atípicos mixtos
Entre un contrato que se ajusta por entero a la descripción legal y otro que es absolutamente novedoso hay una serie de posibilidades
intermedias que constituyen modificaciones parciales del tipo. Se pueden discernir dos categorías:
A) Prestación principal y accesoria perteneciente a distintos tipos
Son aquellos en que hay un tipo básico con una o más prestaciones accesorias que pertenecen a otros tipos. En estos vínculos la
calificación corresponde a la que surge de la finalidad principal, resultando útil la teoría de la absorción, puesto que existiendo un elemento
preponderante se pueden aplicar las normas del contrato típico principal. Es conveniente aclarar que las obligaciones accesorias o
deberes secundarios de conductas, pertenecientes a otro tipo, si bien tienen una accesoriedad típica, pueden tener una importancia mayor
a la hora de solucionar un caso, si es ésa la obligación incumplida.
B) Prestaciones principales pertenecientes a distintos tipos
En estos supuestos existen varías prestaciones principales que corresponden a distintos contratos. Se los suele denominar "dobles"
porque el contrato encaja en dos tipos distintos, sin que pierda su propia individualidad. Para ellos es útil la teoría de la combinación, que
permite al juez construir las normas aplicables al caso tomando elementos de ambos tipos contractuales aplicables, y la teoría de los
problemas típicos que hemos expuesto anteriormente.
El negocio jurídico indirecto
La teoría del negocio jurídico indirecto es una consecuencia de la tipicidad especial y de su insuficiencia. El negocio jurídico indirecto se
produce cuando, para la obtención del resultado que quieren las partes, se utiliza al modelo como un medio, apartándose de la finalidad típica.
En cambio, si no hubiese un negocio típico no habría desviación de la finalidad. La doctrina del negocio indirecto, si bien advirtió que las partes
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cambiaban el destino típico de los contratos, se concentró principalmente en los fines ilícitos, y sus esfuerzos fueron encaminados
principalmente a combatir el fraude.
Existencia de varios contratos
Cuando existen varios contratos el fenómeno es distinto de la atipicidad. En el contrato atípico existe una deformación del tipo en virtud de
cláusulas que las partes incorporan a un contrato. En el supuesto de varios contratos, ellos mantienen su tipicidad y autonomía, pero existe una
finalidad "supracontractual", un negocio que se quiere hacer y para el cual se utilizan varios tipos contractuales.
1.6 Uniones de contratos típicos y atípicos
La existencia de uno o varios contratos
Las partes pueden perseguir sus finalidades económicas combinando varios contratos. En estos supuestos no existen cláusulas incorporadas a
un solo vínculo, que representan combinación de diferentes tipos contractuales, sino contratos distintos celebrados entre las mismas partes. No
siempre es sencillo diferenciar este supuesto de unión de contratos del contrato atípico único.
Para distinguir cuándo hay uno o varios contratos es irrelevante que estén vinculados por su celebración en un mismo momento, por la unidad
del documento en que se celebran o por otra causa. En este supuesto la influencia es mínima, puesto que lo único que muestra cierta
vinculación entre ellos es el momento de celebración o su desarrollo en un mismo documento, y ambos son datos que no producen efectos".
En cambio, es importante establecer si hay una o vanas causas o finalidades económico-sociales ya que es el elemento determinante para
constatar la pluralidad de contratos. Hay que distinguir aquellos casos en que hay una "conexión funcional de las prestaciones", puesto que en
ellos hay un solo contrato: cláusulas principales o accesorias pertenecientes a distintos tipos. En cambio, puede haber dos o más contratos
distintos, típicos o atípicos, que normalmente responden a una finalidad económico-social diferente, pero que en el caso están vinculados entre
sí.
Para examinar este tema hay que distinguir entre uniones de origen legal y convencional.
Uniones de contratos de origen legal
La ley regula varios casos en los que hay contratos que, si bien son distintos, tienen algún nexo. Como consecuencia de ello se trasladan
algunos efectos: la creación de una acción directa, la propagación desde uno hacia el otro de la nulidad o la extinción, o bien la conexión entre
ambos para la creación de derechos.
1. Contratos autónomos recíprocos
Entre las mismas partes se celebran dos contratos en relación de dependencia mutua, de modo tal que la ejecución o validez de uno
queda subordinada a la ejecución o validez del otro; cada contrato es la causa del otro. Este fenómeno no tiene ninguna relación con la
atipicidad, puesto que hay una vinculación económica que no afecta la fisonomía jurídica de los contratos. Un ejemplo de este supuesto en
nuestro Derecho son las donaciones mutuas que dos o más personas se hacen recíprocamente entre sí, cuyo efecto es que la nulidad de
una causa la nulidad de la otra (Art. 1821, CC).
Cuando hay un único contrato con prestaciones recíprocas es aplicable la excepción de incumplimiento contractual o el pacto comisorio. En
cambio, cuando son dos contratos autónomos en relación de reciprocidad, estos institutos no son aplicables (Art.1821, CC).
2. Contrato principal y accesorio
Un contrato depende de otro cuando uno es la razón de la existencia del otro, como ocurre con la fianza. El contrato principal influye sobre
el accesorio en el sentido de que si se extingue el crédito produce, por efecto derivado, la extinción de la garantía.
Tampoco hay influencia sobre la tipicidad, puesto que cada uno la conserva con toda nitidez.
3. El subcontrato
Hay aquí un contrato principal y uno derivado, generalmente en grado de dependencia unilateral. Es el caso del contrato de locación de
cosas en las que el locatario puede sublocar, existiendo de tal modo dos contratos cuyo puente de unión es el locatario-sublocador. El
efecto principal que se reconoce como consecuencia de esta dependencia es la acción directa (Art. 1591, CC)
4. Sucesión de contratos
Puede darse el caso de que un contrato preparatorio está vinculado con el contrato definitivo, en el sentido temporal y causal, sin que se
afecte la tipicidad.
Uniones de contratos de origen convencional
1. Negocio realizado a través de varios contratos
Hay muchos casos en que sólo mediante varios contratos se puede alcanzar la finalidad económica perseguida, y por ello, las partes los
combinan sin que ellos pierdan su tipicidad ni se trate de modalidades que el legislador haya previsto.
La costumbre muestra que la idea de "negocio" (en su acepción común y no referida a la teoría del negocio jurídico) es más amplia que la de
"contrato". Cuando se quiere hacer un "negocio" se utiliza a los "contratos" como instrumentos, agrupándolos de modo tal que
produzcan el efecto deseado. Se trata de una práctica muy difundida en todos los órdenes:
•
Cuando se otorga un préstamo de dinero hay un cúmulo de instrumentos: contrato de mutuo, fianza, pagarés, mandatos. De tal
manera, frente a un incumplimiento, el deudor podrá cuestionar aspectos relativos al mutuo, pero será derrotado ampliamente al
ejecutarse las garantías basadas en títulos valores abstractos. Si el pagaré es independiente del mutuo, de poco le valdrán las
defensas que surjan de este último. Surge así un negocio jurídico "asfixiante" de las defensas oponibles.
•
En otros casos, el préstamo se adosa a la compra de bienes de todo tipo. El adquirente celebra una compraventa y un préstamo
de dinero con distintas empresas, pudiendo ocurrir diversas alternativas: compra el bien y no le dan el crédito, quedando
imposibilitado de pagar y sin posibilidad de rescindir; compra el bien y el mismo no lo satisface porque no es de la calidad
prometida, pero debe seguir pagando el crédito. Estos casos han dado lugar a leyes protectorías del consumidor.
•
Es muy frecuente la existencia de "paquetes" de servicios: una tarjeta de crédito es el soporte a través del cual se realiza la
publicidad, la venta, el cobro, el préstamo dinerario, contratos de turismo y muchos otros.
•
El seguro de vida personal se puede contratar juntamente con la inversión en valores mobiliarios.
Las redes contractuales plantean problemas propios. En las contrataciones propias de la sociedad de masas es necesario instrumentar redes
de contratos: redes de usuarios de tarjetas de crédito, de consumidores, de distribuidores. En ellos la existencia de un contrato sólo se
explica porque hay otros que funcionan como un sistema; no se justificaría el negocio si hay uno solo.
2. Finalidad supracontractual
Así como hay una finalidad perseguida a través de un contrato, y ello motivó una categorización muy útil para el Derecho, hay una finalidad
supracontractual. En ella, las finalidades económico-sociales son distintas o más amplias de las que existen en los contratos social o
legalmente típicos, de modo tal que estos últimos son usados instrumentalmente para lograr aquéllas.
CONTRATO DE DISTRIBUCION DE BIENES Y SERVICIOS
UNIDAD 2
2.1 Problemas jurídicos vinculados a la distribución de bienes y servicios
Elementos para una tipificación jurídica de la distribución
El contrato de distribución es aquel en "que el empresario comercial actúa profesionalmente por su propia cuenta, intermediando en un tiempo
más o menos extenso, y negocio determinado, en una actividad económica que indirectamente relaciona al productor de bienes y servicios con
el consumidor"'.
1. Del ámbito laboral al comercial
Quien quiere hacer llegar un producto o un servicio a otro puede hacerlo por sí mismo, ofreciéndoselo y entregándoselo. Un mayor desarrollo
se logra cuando se utiliza a un dependiente laboral, sea trabajador, empleado o viajante: en este caso, tanto la titularidad del bien como el
interés se mantienen en el empresario.
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Se obtiene una mayor sofisticación cuando se abandona al dependiente y se utiliza a alguien que no lo es. La diferencia económica entre uno y
otro es que el primero gana una remuneración y no asume riesgos, mientras que el segundo lucra con el precio de la reventa (denominada
"comisión") y asume los riesgos del fracaso económico.
2. Del acto aislado al suministro continuo
La distribución ha dejado de ser un acto aislado, mediante el cual una persona vende un bien a otra; por el contrario, aparece como fenómeno
continuado. A tal punto es así que se ha podido afirmar que "en realidad, dentro del contrato de distribución se inserta -necesariamente- un
contrato de suministro, pues la obligación asumida por el fabricante de comercializar sus productos en esa zona por intermedio del distribuidor
(y no directamente o a través de terceros) implica su obligación de suministrarle fluida y puntualmente la mercadería en la medida y momentos
en que éste lo requiera, dentro de las condiciones pactadas.
Este dato es relevante para distinguir entre un simple mayorista que hace una o varias compras y un distribuidor. En el primer caso, el
vendedor puede dejar de vender sin ninguna consecuencia, en el segundo supuesto, la estabilidad de la relación requiere una conducta
preventiva de evitación de daños, otorgando preaviso.
3. Diferentes contratos de distribución: justificación del género y la especie
Los contratos de distribución son entre otros la agencia, concesión, suministro, distribución, franquicia. La distribución actual no se agota en
esos contratos, ya que:
- Existe una multiplicidad de nuevas formas que agregan elementos particulares a esos contratos con tipicidad social: existen la concesión
privada y la comercial; varias formas de franquicia.
- Existen sectores económicos que tienen su propia fisonomía contractual: la concesión automotriz, la petrolera la farmacéutica. Ello
repercute en los distintos contratos de concesión o de agencia.
- Hay contratos que no son de distribución, pero que son reformulados con una finalidad distributiva, como por ejemplo "los acuerdos de
compra", o los "vínculos asociativos para la oferta", cuyo fin es mejorar el poder negocial de un grupo de integrantes de un mismo eslabón de
una cadena (Ej. minoristas) respecto de otro de orden superior.
La distribución es una relación jurídica basada en el suministro de bienes con la finalidad de ser puestos a disposición del consumidor final.
Desde el punto de vista contractual, la distribución puede ser obtenida a través de figuras distintas entre sí, a saber:
- Agencia:
En la agencia una persona encarga a otra la promoción de sus negocios, con o sin representación, de manera estable. No hay transmisión de
la propiedad de las cosas a vender entre las partes, ya que el agente actúa en nombre del principal o, sin representarlo, promueve negocios
para su beneficio. El agente, a diferencia del concesionario, no tiene obligación de comprar, sino sólo de promover contratos.
La relación con los terceros la soporta el principal. Hay un control importante del principal sobre el agente, de manera que si hay una venta
debe ser aprobada por el principal.
- Distribución:
Es el contrato mediante el cual se asume el compromiso de vender a otro, en forma estable y exclusiva, productos en una determinada zona.
No hay representación, hay transmisión de la propiedad, y, como consecuencia de ello, el distribuidor soporta las consecuencias frente a
terceros que no se trasladan al proveedor.
Sin embargo, a diferencia de la concesión, el distribuidor no suele integrar un sistema, ni estar sujeto a una unidad de decisión centralizada, ni
operar bajo la marca del concedente.
- Concesión:
Es un contrato cuyo objeto es la distribución de bienes. El concedente otorga al concesionario una zona exclusiva, permite la utilización de la
marca y signos distintivos y transfiere al concesionario la propiedad de los bienes para la venta a terceros. El concesionario vende los bienes,
se somete a control del concedente y en algunos casos acepta patrones de conducta sobre las ventas. Actúa a nombre propio frente a
terceros, soportando los riesgos.
- Franquicia:
A diferencia de los anteriores, el tomador no se limita a distribuir, sino que "hace" el mismo negocio que el dador, lo cual permite una gran
integración entre las partes. El otorgante permite la utilización de la marca, de signos distintivos, del procedimiento exitoso para hacer el
negocio, y como contrapartida, el tomador se obliga a obrar tal como lo estipula el dador, a fin de que el negocio se repita de la misma manera.
Hay una cesión de marca, de imagen, un suministro, controles y auditorias muy minuciosas sobre la actividad interna del tomador. Con ello se
logra una identidad publicitaria y económica frente a los terceros.
4. Tipificación jurídica del fenómeno distributivo
La distribución puede ser:
- Un acto transitorio o varios actos discontinuos con finalidad distributiva
- Un vínculo de duración basado en el aprovisionamiento continúo de productos y servicios.
- La distribución se puede hacer mediante contratos comerciales entre empresas autónomas o, excepcionalmente, mediante contratos de
trabajo con dependientes.
- El contrato de distribución es un acto jurídico bilateral y, como género, provee de elementos comunes a varios contratos.
- Es un género que admite diversas modalidades especiales: contratos de concesión, franquicia, agencia.
- El sistema de distribución es un grupo de contratos unidos por un interés común en el funcionamiento del sistema.
- El sector distributivo como institución presenta problemas muy amplios como: control publico, la defensa del consumidor, la previsibilidad
económica, la organización de la competencia y, lógicamente, los contratos.
La distribución puede ser estudiada como:
- Institución: que tiene en cuenta las reglas sistemáticas del ordenamiento para proveer a su funcionalidad (incrementar la eficacia y la
eficiencia de la distribución de bienes), sin deterioro de su entorno económico (derecho de la competencia) y social (impacto ambiental,
urbanístico, social), bajo la regla de un desarrollo sustentable.
- Sistemático: cuyo objeto es analizar los grupos de contratos y su configuración en sistemas de distribución, sus finalidades
supracontractuales, las obligaciones de las partes contractuales respecto del sistema y de todos los integrantes frente a terceros.
- Contractual: presenta la necesidad de identificar un género de contratos de distribución, que opere como "modelo" del cual se deriven
reglas aplicables a todas las especies en materia de cláusulas abusivas, dominación, extinción, etcétera. Asimismo, se trata de estudiar los
diferentes contratos en su especificidad.
Elementos comunes
1. Caracteres
Estos vínculos pueden ser caracterizados como:
- Un aprovisionamiento continuo: en la base económica del vínculo hay venta y reventa de bienes, lo que puede dar la impresión de que
estamos frente a una compraventa, o un suministro en la base del negocio. Sin embargo, éste es un aspecto instrumental dentro de un
vínculo de colaboración que puede incluir otros aspectos, que importan un apartamiento sustancial del tipo de la compraventa, y que le da
una fisonomía propia a los contratos de distribución.
- Un contrato atípico: no está regulado legalmente y por ello es atípico.
- Un contrato de duración: las partes tienen la convicción de que el desenvolvimiento del negocio requiere un apreciable lapso futuro. –
-Un contrato de colaboración: se ha indicado que hay "una relación de colaboración interempresarial, operada por sujetos jurídicamente
autónomos, vinculados en una actividad mercantil integrada en la que el productor derivó la comercialización de sus productos hacia distintas
bocas de ventas". De allí que el contrato de distribución importa generalmente una serie de elementos: suministro de bienes, deberes de
colaboración amplios, transmisión de información, controles, y en algunos casos como la franquicia, una fuerte integración. Todo ello hace
que todos esos elementos sólo se comprendan por una relación de colaboración que los une, si bien aisladamente podrían ser considerados
como meros vínculos de cambio.
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- Un contrato de confianza: pues el concedente toma en consideración la organización económica, técnica y comercial del distribuidor y su
poder de penetración, sus antecedentes en la zona determinada, o en otras zonas, y demás condiciones para cumplir el objeto del contrato.
Cuando el distribuidor es una persona física, su muerte o incapacidad total causa la extinción. Asimismo, el deterioro de la confianza es
causal de resolución.
- Es comercial o civil: según los casos y, además, consensual, no formal, bilateral, oneroso, conmutativo.
2. Contrato celebrado por adhesión, control y dominación
Es costumbre, que el contrato se celebre por adhesión a condiciones generales. Las razones para que ello suceda son numerosas:
- La necesidad de producir una integración vertical de empresas para lo cual hace falta un control por parte de una unidad de decisión
centralizada, lo que se instrumenta a través de condiciones predispuestas.
- La protección de bienes del otorgante, como la marca, la imagen, el know-how, según los casos, requiere el ejercicio de cierto control sobre
aquel a quien se ceden estos elementos.
Este fenómeno plantea problemas diversos. El primero se refiere a las redes contractuales que ejercen la dominación. En especial, la
estructura llamada de concentración vertical de empresas y sus efectos jurídicos, como asimismo, la noción de contrato marco o reglamentario.
El segundo alude a los efectos derivados de la calificación de un contrato como de "dominación", ya que algunos autores entienden que es
aplicable la ley de protección de los consumidores, o es un contrato de adhesión, pero no de consumo, o bien que es un contrato de
dominación, todo lo cual deriva en diversos grados de protección de la parte débil. La mayoría de la doctrina y jurisprudencia coincide en que
es un contrato por adhesión, pero no de consumo o de dominación.
Un tercer aspecto es establecer los efectos de la aplicación del régimen de los contratos celebrados por adhesión. El aspecto más
controvertido es, el alcance de esta calificación en materia de cláusulas abusivas, siendo la cuestión a resolver si la cláusula es abusiva por
estar en un contrato por adhesión, o por el contrario, es lícita, debiendo demostrarse que su ejercicio es abusivo en el caso concreto.
Obligaciones de las partes
1. Obligaciones del distribuidor
Las obligaciones del distribuidor son:
- Distribuir eficazmente. Esta tiene una obligación de hacer determinada por un objetivo, cual es la venta. Esta finalidad es, en la mayoría de
los casos, mensurable objetivamente puesto que existen niveles de venta en la zona, curvas de optimalidad, investigaciones de mercado,
todo lo cual da un grado de certeza sobre el Standard a cumplir. En virtud de esta característica, la conducta resulta auditable, es decir,
susceptible de un control.
- Quien distribuye se obliga a hacerlo respecto de bienes que provee el principal. En muchos casos esto significa asumir el compromiso de
obligarse conforme a un nivel acordado de compras, y en otros, simplemente a distribuir, sin comprar.
- En algunos casos, se trata de distribuir bienes de cierta complejidad técnica o intangibilidad, que hacen necesario que el distribuidor respete
las sugerencias e indicaciones del empresario principal. El Standard adecuado para medir esta obligación es que se obliga a respetar las
indicaciones técnicas necesarias para mantener la identidad, calidad y continuidad del producto en el mercado.
- Asimismo asume un deber secundario de conducta de no competir con el proveedor vendiendo los mismos bienes o similares.
- También asume un deber secundario de conducta de secreto, que se traduce en la no revelación a terceros de información obtenida con
ocasión del contrato y que resulte relevante.
Como contrapartida, el distribuidor tiene un derecho a la provisión continua de bienes, al mantenimiento de las condiciones más ventajosas
pactadas, al uso de la marca, símbolos, imagen, publicidad y otros elementos también acordados.
2. Obligaciones del concedente
Las obligaciones del concedente son: proveer regularmente, salvo causas ajenas; dar publicidad global, respetar la exclusividad pactada
En especial se ha mencionado que la buena fe, lealtad (Art. 1198, CC), en el contrato de concesión, impone a la empresa concedente el deber
secundario de evitar todo aquello que pueda frustrar el fin de la convención o perjudicar indebidamente a la otra parte. Este deber genérico
importa por ejemplo, el deber específico de realizar entregas de unidades en proporción a la inversión exigida al concesionario.
3. Las cláusulas de exclusividad
La "cláusula de exclusividad en beneficio del proveedor" obliga al distribuidor a dedicar sus esfuerzos a promover los bienes del concedente sin
hacer otra actividad. Este débito admite distintos alcances según lo determinen las partes: puede consistir en una prohibición de vender
productos o servicios de la competencia; puede agregársele la prohibición de realizar otra actividad que no sea la pactada en el contrato. Estas
obligaciones de no hacer comportan un límite para la conducta del distribuidor, siendo ilícito el mero hacer, contrario a la prohibición. El
incumplimiento da derecho a la resolución del contrato con causa y a las indemnizaciones por daños causados (Art. 634, CC).
La "cláusula de exclusividad en beneficio del distribuidor" consiste en un derecho a distribuir en una zona territorialmente limitada, con
exclusión de otros competidores, surgiendo una obligación de no hacer a cargo del proveedor, cuyo contenido es no distribuir en esa zona, sino
a través del contratante que tiene el privilegio.
La existencia de una zona de este tipo es una ventaja para el distribuidor, que constituye un elemento decisivo para la rentabilidad de su
negocio. Por esta razón, su modificación debe ser expresa, ya que no puede presumirse que el distribuidor consienta su alteración (Art. 1145),
y si no media aceptación deberá indemnizarse.
El incumplimiento consiste en la actuación del comitente, por sí o por interpósita persona, en la zona exclusiva del distribuidor, y constituye una
causa de resolución contractual.
4. Derecho a la estabilidad
Estos tipos de contratos tienen como característica su duración, y de ello se sigue una vocación de estabilidad en la relación. Este elemento
tipifica no sólo los aspectos extintivos, sino también el momento funcional.
La estabilidad de la relación produce un deber de obrar de buena fe que se concreta en la necesidad de preavisar la extinción y no obrar de
manera intempestiva, de modo de desbaratar los derechos de la otra parte. La jurisprudencia ha establecido reglas en este sentido "el contrato
de concesión impone a la empresa concedente el deber secundario de evitar todo aquello que pueda frustrar el fin de la concesión o perjudicar
indebidamente a la otra y en consecuencia evitar cualquier modificación de las condiciones operativas del contrato, aun cuando dependan de la
voluntad exclusiva de la concedente, deben ser motivo de una comunicación al concesionario, pues de lo contrario la situación aparece como
injusta y arbitraria.
2.2 Contrato de distribución
Concepto
Habrá contrato de distribución cuando la relación jurídica se entable entre dos sujetos con las siguientes características:
- No hay dependencia laboral, ya que son sujetos jurídicos autónomos que obran a su propio riesgo.
- Es un contrato comercial.
- No hay representación, aunque nada impide pactarla, puesto que el distribuidor obra a su propio nombre y por su cuenta. Como efecto de
ello, el distribuidor soporta las consecuencias de su obrar frente a terceros, que no se trasladan al proveedor.
- El distribuidor realiza actos de compraventa o bien de cesión temporaria del uso de los bienes que le da el proveedor. Luego realiza actos
de venta con los clientes, siendo su ganancia la diferencia económica entre el precio en que compra y el que vende.
- Existe una delimitación territorial de la zona sobre la cual el proveedor otorga al distribuidor un derecho a distribuir.
- Participa de los caracteres de la distribución en general, puesto que es intuitu personae, de duración, celebrado por adhesión, con base
en el suministro.
Dentro de los contratos con finalidad distributiva es el que presenta menor grado de integración. No hay representación como en la agencia, no
hay identificación intensa como en la franquicia, y sólo hay un acto continuo de reventa. Allí termina la función de este contrato y en ello se
diferencia de la concesión, que asume obligaciones de garantía y service posventa que son propias del proveedor.
En la distribución no hay sólo una compraventa, sino una sucesión de ellas en el contexto de una relación jurídica de duración continuada, lo
que importa un vínculo de colaboración.
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Derechos y obligaciones del proveedor
El proveedor tiene el derecho de fijar el precio de venta del producto o servicio, y percibir el precio de la mercadería remitida al distribuidor.
Como contrapartida de la entrega de bienes de su propiedad y del otorgamiento de un derecho a la distribución tiene la facultad de control
sobre las operaciones del distribuidor. El proveedor se obliga:
- A la entrega de un producto o un servicio que cumpla con los requisitos exigidos para la reventa: identifícable, reproducible, con las
garantías exigibles por el cliente, con los repuestos o accesorios que exigirá el cliente, con el seguro, con el Standard de calidad
esperable. El incumplimiento de esta obligación da lugar a la resolución, con el resarcimiento de los daños.
- A la entrega fluida del bien pactado, es decir, al suministro continuo y exclusivo al distribuidor dentro del territorio definido, salvo pacto en
contrario. El incumplimiento de este deber da lugar a la resolución contractual.
- El pacto de exclusividad causa una obligación de no hacer, que es la de no vender a terceros dentro de la zona otorgada, de manera que
su violación da derecho a la resolución y al resarcimiento de los daños causados.
Asimismo tiene los deberes secundarios de conducta. Asume el deber de obrar de buena fe (art. 1198, Cód. Civ.), lo que importa entregar un
producto o servicio que cumpla con las finalidades pactadas.
Asimismo, tiene el deber colateral de informar al distribuidor sobre todas las circunstancias referidas al precio, calidad, condiciones de
suministro de los bienes, y a los cambios que se produzcan.
Derechos y obligaciones del distribuidor
El distribuidor se obliga a poner todos los medios exigibles conforme al standard que surge de la costumbre y de lo pactado, a los fines de
obtener una llegada eficaz del producto o servicio a los clientes.
Se obliga a satisfacer un interés del proveedor muy preciso, cual es la llegada del bien a los clientes.
Esta obligación principal puede tener precisiones de contenido de fuente convencional. Por ejemplo, pueden establecerse mínimos de venta,
mantenimiento de stocks, zona de distribución, todo lo cual le resulta de cumplimiento obligatorio.
La obligación de distribuir se complementa con la de pagar al proveedor el precio de los bienes suministrados, conforme al precio pactado.
También el distribuidor tiene el deber de obrar de buena fe y asume los deberes secundarios de conducta que de ello se derivan.
En particular tiene un deber de información acerca de las circunstancias de la distribución, en razón de que debe presentar liquidaciones,
informes que le sean requeridos. También tiene un deber de protección tanto de los bienes como de los intereses del proveedor en la zona.
Finalmente, puede afirmarse también la existencia de un deber de no competencia desleal, no pudiendo distribuir para la competencia, salvo
pacto expreso.
Los derechos del distribuidor son:
- Cobrar la diferencia entre el precio de venta y reventa, en forma directa.
- Obtener un suministro fluido de bienes aptos para cumplir la finalidad distributiva, es decir, exigir el cumplimiento de la obligación del
proveedor.
2.3 Contrato de agencia
Concepto
Los elementos dogmáticos que califican al contrato de agencia son los siguientes:
- Una persona encarga a otra la promoción de sus negocios, con o sin representación, de manera estable. El agente no es simplemente un
mediador, ya que actúa en interés del comitente.
- El agente actúa a nombre del comitente, sin representarlo, promueve contratos para su beneficio. Por esta razón, el agente no queda
obligado personalmente frente a terceros, ya que no es parte en el contrato celebrado entre el principal y el cliente. Hay elementos del
mandato y la representación. Esta regla admite excepciones en agentes especiales como los de bolsa, de turismo, de apuestas.
- Entre las partes no hay transmisión de la propiedad de las cosas a vender.
- El comitente tiene un poder discrecional de aprobación de los contratos celebrados por el agente, en forma previa a que éstos produzcan
sus efectos frente a terceros.
- El agente es un contratante autónomo, y no dependiente del principal. Sin embargo, está sometido a un control que autoriza la aplicación
de algunas normas protectorías.
- El agente se desenvuelve en una zona exclusiva, lo que encierra dos aspectos: es un deber de circunscribirse a esa área y un derecho a
que otros agentes no la transgredan. De manera que es un elemento que, pactado en la relación otorgante-agente, impide al primero
otorgar el mismo derecho a otros agentes. Para algunos autores, éste es un elemento tipificante del contrato.
El contrato de agencia, una parte, denominada agente, se obliga a promover negocios por cuenta de otra, denominada preponente, de manera
continuada, mediante una retribución.
Caracteres
Los principales son:
a) Es un vínculo de duración: hay coincidencia en señalar que uno de los caracteres es la estabilidad del vínculo. De ello se deriva la
diferenciación entre el agente y el corredor y del comisionista, que realizan actos aislados. Asimismo, la duración permite aplicar las reglas
generales en materia de extinción, en especial, el derecho a la indemnización que le asiste al agente frente a la ruptura incausada.
b) Atípico: es un contrato que está nombrado en leyes especiales (nominado), pero no regulado en forma completa en sus elementos
básicos (atipicidad legal), aunque es posible establecer esos datos en la costumbre (tipicidad social). Es además oneroso, bilateral,
conmutativo, no formal.
Traslación de riesgos y para subordinación
El contrato de agencia es ubicado dentro de los que tienen una finalidad distributiva. Dentro de este género es el más cercano al contrato de
trabajo dependiente, ya que actúa a nombre del principal, sujeto a una fuerte subordinación y soportando una importante cantidad de riesgos
que son derivados del principal. Por esta razón, el análisis de este vínculo ha oscilado entre el trabajo autónomo y la contratación comercial.
Si bien actualmente es mayoritaria la tendencia que considera que hay un contrato comercial entre empresas autónomas, también es cierto que
muchos consideran aplicable algunas normas protectorías propias del contrato de trabajo dependiente.
El contrato de agencia permite al comitente la dispersión de los riesgos de la distribución y de los costos que ella representa, presentando una
enorme ventaja respecto de la contratación laboral. En gran parte, la agencia genera los beneficios del contrato dependiente, sin soportar los
costos que derivan de la aplicación del principio protectorio.
Entre los beneficios se encuentran:
- La actuación del agente a nombre ajeno, con la obligación de rendir cuentas.
- El control de la prestación del agente.
- La circunstancia de que se reserva la facultad de aprobar las operaciones que celebra el agente, le permite analizar su conveniencia y
regular la oferta y demanda en el mercado, administrando sus riesgos.
A fin de diferenciarlo del trabajo dependiente se argumenta que el agente realiza su actividad con medios propios, y a su riesgo. Pero el control
del comitente sobre la productividad de la gestión del agente es innegable y se refiere justamente a los aspectos que interesan al principal.
En cuanto a los riesgos, se puede advertir que soporta adversidades que no son propias, sino derivadas de una actividad organizada
exclusivamente por otro sujeto. Si el comitente es ineficiente en la organización de su empresa, ello repercutirá en la actividad del agente,
puesto que podrá concretar menos contratos.
En cuanto a la clientela, puede apreciarse que la misma sigue al producto y no al agente. El agente promueve negocios, por lo que no
garantiza resultados.
Delimitación
1. Con el contrato de trabajo
El agente no está vinculado por una relación de dependencia, puesto que no hay subordinación jurídica, económica ni técnica Por el contrario
es un contratante independiente, que actúa a su propio riesgo, y si bien está sometido a un control, éste obedece a la necesidad que tiene el
concedente de cuidar sus bienes entregados al agente, como así también a la proyección del negocio, pero no a un vínculo laboral
2. Con el mandato y la representación
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El mandato y, en especial la representación, están en la base de la agencia, puesto que en esta última hay encargo y una actuación por cuenta
ajena.
Las semejanzas no se dan con el mandato, sino con la representación, y en la medida en que el agente obra por cuenta y nombre ajeno. Sin
embargo, en el negocio base de la relación representativa hay diferencias sustanciales.
El contrato de agencia incluye otros aspectos que exceden la figura del mandato, ya que no sólo hay un encargo para la celebración de actos
jurídicos, sino también actos materiales que no se incluyen en el mandato, obligaciones de hacer propias de un contrato de servicios.
Asimismo, el contrato de mandato está previsto para actos aislados y no para relaciones de duración que involucran actos continuados.
3. Con el corredor de comercio
El agente debe actuar siempre en interés del proponente tratando de obtener la mayor ventaja para éste, mientras que el corredor ejerce una
mediación neutral entre los intereses opuestos de las partes. El agente trata de influir en la voluntad del tercero para promover negocios en su
beneficio y el de quien le encarga el contrato, y no es neutral.
Objeto
En sus orígenes se entendió que el agente sólo se dedicaba a promover contratos de compraventa, pero actualmente hay consenso en que
puede promover toda clase de contratos
Causa
La agencia es un contrato con finalidad distributiva, lo que importa la existencia de una relación jurídica, estable, duradera, de colaboración, a
los fines de la obtención del mencionado propósito.
La causa entendida como móvil subjetivo de las partes, puede ser variable, aunque normalmente es la concertación de contratos con terceros a
cambio de un precio.
Forma
Es un contrato no formal, como regla general.
Prueba
El contrato puede ser probado por cualquier medio, aplicándose las reglas generales.
Efectos entre las partes
1. Obligaciones del agente
La obligación nuclear del contrato, a cargo del agente, es una prestación de conducta cuyo contenido es poner todos los medios disponibles a
fin de concertar contratos para el comitente.
La conducta debe estar orientada a la satisfacción del interés del comitente y a la finalidad del contrato, cual es la distribución de bienes.
El incumplimiento de la obligación se configura con la no adopción de las diligencias exigibles, siendo el factor de atribución culposo.
En algunos casos pueden pactarse cantidades mínimas de venta. De este modo, existe una obligación de cumplir determinados resultados
mínimos, que no conseguidos conforman un incumplimiento objetivo.
El agente, que trabaja en forma autónoma y a su riesgo, debe soportar los gastos de su empresa y no tiene derecho a reembolso,
diferenciándose en esto del mandato. El agente puede, en virtud de la representación que ostenta, solicitar medidas cautelares para la
preservación del crédito de su principal.
2. Deberes colaterales
Al agente le son aplicables todos los deberes secundarios de conducta precontractuales, contractuales y poscontractuales, que le son exigibles
a quien obra por cuenta ajena, en especial los del mandatario.
Su incumplimiento puede dar lugar a la resolución del contrato si es sustancial, o al resarcimiento de daños. Concretamente se pueden
mencionar:
A) De fidelidad
Como reflejo de la fidelidad que debe a la otra parte, el agente tiene una obligación de no concurrencia desleal y de secreto.
El agente no puede adquirir por sí ni por interpósita persona efectos cuya enajenación le haya sido confiada, a no ser que medie
consentimiento expreso del comitente (Art. 262 CCm).
B) De información
Todo el que obra por cuenta ajena tiene deberes de información y en el caso del agente debe rendir cuentas al comitente de todas las
operaciones realizadas.
3. Obligaciones del empresario principal o comitente: pago de la comisión, formas. Incumplimiento
El contrato es oneroso, lo que permite al agente exigir el pago de un precio, que se suele denominar "comisión" o "retribución", sin que ello
signifique que se aplican las reglas del contrato de comisión o de trabajo en forma directa. Estas reglas de aplicación son:
- El monto puede estar expresamente pactado, o en caso contrario ser probado a través de la costumbre del lugar.
- Con la aceptación por parte del comitente del negocio propuesto por el agente mediador se produce el cumplimiento que obliga al pago
de la comisión.
- El agente no tendrá derecho a la comisión cuando propusiera negocios con personas que no sean idóneas o solventes, pero si tendrá
derecho a ella cuando la insolvencia se produzca con posterioridad a la conclusión del contrato y el comitente haya sido negligente en
procurar su cobro, salvo que el agente obrara con culpa o dolo.
- Cuando hay una venta dentro de la zona, pero no efectuada por el agente, también tendrá derecho a la comisión.
4. Deberes colaterales
A) Envío oportuno, instrucciones
El comitente debe enviar instrucciones en tiempo oportuno, porque, en caso de no recibirlas, el agente podrá ejecutar el encargo obrando
como lo haría en negocio propio y conforme al uso del comercio en casos semejantes
B) La buena fe en la aceptación de negocios propuestos
El proponente tiene la facultad de aceptar o no los negocios que el agente propone celebrar con terceros. Sin embargo, debe obrar de
buena fe y no puede rechazarlos arbitrariamente o sin una causa razonable.
5. La exclusividad
La exclusividad es un elemento esencial del contrato de distribución. Como consecuencia de ello, el empresario principal no puede utilizar otros
agentes en la misma zona y actividad. Como contrapartida, el agente no puede asumir encargos tratándose de la misma zona y por el mismo
ramo de los negocios de otras empresas en competencia.
Pactos especiales: "Convención del credere"
"Convención del credere" es aquella en virtud de la cual el agente asume la garantía por los contratos celebrados con los clientes. El agente
normalmente no se obliga por el incumplimiento de los clientes ni garantiza su solvencia frente al concedente de la agencia: ésta es la regla en
los vínculos en los que alguien obra por cuenta ajena. Por esta razón, una convención contraria es un pacto, ya que modifica los elementos
naturales del contrato.
Como pacto debe ser expreso, puesto que de lo contrario se aplican los efectos naturales del contrato y no hay tal garantía.
Efectos frente a los terceros
1. El promotor y el agente frente a los terceros
El agente obra por cuenta de quien le encarga los negocios, y no se obliga frente a los terceros. Estos últimos tienen acción contra el promotor
quien es el que resulta obligado, como principal. En cambio, cuando actúa en su propio nombre queda personalmente obligado.
Esta regla plantea problemas cuando no hay representación, sin un mandato oculto, ya que en este caso el tercero reclamará contra el
agente y sólo tendrá una acción subrogatoria contra el mandante.
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2. Apariencia jurídica
Cuando el agente obra sin una representación convencional expresa no obliga al principal, salvo situaciones de excepción. El mandato puede
ser aparente, y obligar al principal, puesto que el consumidor no necesita indagar los detalles de la relación jurídica interna.
Esta apariencia jurídica requiere una serie de actos, generalmente continuados, que razonablemente induzcan a pensar que hay
representación. De tal manera, la apariencia jurídica creada puede dar fundamento suficiente para que el tercero reclame contra el principal por
actos del agente no cubiertos por la representación.
3. Pagos al agente
El pago debe hacerse a quien está expresamente autorizado y, generalmente el agente lo está. Puede ocurrir que el agente esté autorizado
para celebrar contratos pero no para recibir pagos.
Extinción
Se aplican aquí las reglas generales de los contratos de distribución. En especial puede decirse que la agencia es revocable. En virtud de su
analogía con el mandato y su carácter fiduciario, está revestido de los mismos caracteres que dan origen a la revocación. Esta última está
prevista para que el mandante pueda librarse rápidamente cuando ha perdido la confianza en el mandatario, y pueda proteger sus bienes.
Sin embargo, tratándose de un contrato oneroso y en el que el mandato es un elemento instrumental, no pueden aplicarse las reglas de la no
indemnizabilidad que se derivan de la revocación en el mandato. El agente tiene derecho al resarcimiento de los daños causados conforme
lo desarrollamos en la Parte general.
Indemnización por clientela: particularidades
La indemnización por clientela es procedente en el contrato de agencia.
En el Derecho Comparado encontramos algunas regulaciones de interés. En este sentido enseña Aguinis, que puede hablarse de un modelo
francés y de un modelo alemán en materia de indemnización por la clientela por la disolución del contrato.
El modelo "francés" se limita a decir que el agente tiene derecho a la indemnización para la reparación del daño sufrido, sin límite máximo. El
criterio para estimarla deriva de la ganancia que hubiera podido obtener si el contrato continuaba su curso, o por el monto de las inversiones
o gastos impuestos por contrato y que no alcanzó a amortizar. El modelo "alemán" precisa el derecho del agente a reclamar indemnización
por los nuevos clientes o por haber incrementado de manera significativa las operaciones con clientes preexistentes, lo que se proyecta en la
continuación de la actividad. Se fija un límite máximo de la indemnización en un año calculada conforme a las remuneraciones promedio
percibidas por el tiempo que ha durado el contrato.
CONTRATO DE DISTRIBUCION DE BIENES Y SERVICIOS
UNIDAD 3
3.1 Contrato de concesión
Concepto
Se suelen ensayar definiciones basadas en una aproximación económica: "mediante la concesión, el concedente
encomienda al concesionario un servicio permanente, organizado e integrado para la comercialización de sus productos,
siendo el concesionario el medio a través del cual el concedente llega al mercado".
En otros casos se alude al sistema de contratos que posibilitan la distribución: "la concesión consiste en un acuerdo de
agrupamiento vertical, celebrado entre el productor y distribuidores, que configura una concentración de empresas cuyo
poderío ejerce el fabricante.
Los elementos tipificantes son:
- Es una especie dentro de los contratos con finalidad distributiva;
- se realiza a través de grupos de contratos conexos vinculados en un sistema de distribución;
- hay una desigualdad negocial entre el concedente y el concesionario que se revela en:
• La celebración del contrato por adhesión a cláusulas generales, en las que se estipulan normas generales para
todos los concesionarios, y
• La imposición de condiciones en la etapa de cumplimiento;
- es un vínculo de larga duración;
- se otorga al concesionario un monopolio de reventa, que se concreta en una zona de exclusividad;
- no hay vínculo representativo entre el concesionario y el concedente, actuando el primero a nombre propio. Se autoriza
al concesionario el uso de la marca del concedente, y
- no hay relación laboral, ya que el concesionario es un comerciante autónomo que obra a su propio riesgo.
Caracteres
La concesión es un contrato que tiene tipicidad social, puesto que en la costumbre y en la jurisprudencia encontramos
elementos suficientes como para extraer reglas de conducta a fin de solucionar los conflictos. Es un contrato consensual,
bilateral, oneroso y de larga duración. El vínculo se celebra normalmente por adhesión a condiciones generales. Es un
contrato entre empresarios, excluido de la regulación de consumo (ley 24.240).
Delimitación: civil y comercial. Distingo con el mandato, la compraventa y el suministro
En relación al mandato, la distinción es clara porque el concesionario obra a nombre y por cuenta propia frente al tercero
La compraventa por sí sola no puede ser una concesión. En esta última, lo relevante es una autorización para vender a
terceros con exclusividad, mientras que en la primera, interesa la operación de cambio.
Las ventas reiteradas que dan lugar al suministro pueden integrar una concesión, pero tampoco se identifican con ella,
puesto que comprende un espectro de derechos y deberes mucho más amplio. La concesión es un vínculo de colaboración
y de duración.
Concesión pública y privada
En el Derecho Público existe la concesión de obra o de servicios públicos, que debe ser cuidadosamente distinguida del
contrato de concesión que tratamos.
La concesión en el ámbito estatal, existe bajo la forma de "autorizaciones" del Estado para realizar una determinada
actividad, como ocurre con el transporte automotor de pasajeros o la recolección de residuos. En estos casos, denominados
"concesiones puras"', el concesionario hace un aporte de gerenciamiento, y de conocimientos específicos (know-how) que
son útiles al Estado. El concesionario es autorizado a percibir una tarifa que representa el costo del servicio que presta.
La concesión pública se distingue de la concesión comercial en base a los siguientes elementos:
- En la concesión pública interviene ineludiblemente el Estado, lo que sitúa la relación jurídica en el ámbito del Derecho
Público, como contrato administrativo. No hay una finalidad distributiva de bienes y servicios, sino la delegación en la
ejecución de servicios y obras. La concesión comercial es un contrato de Derecho Privado, en el que no hay imperio
estatal, y en el que prevalece la finalidad distributiva.
- Si bien en ambos casos se produce una disección entre la titularidad de interés y la ejecución, es muy diferente el
propósito que persiguen: en la actividad privada es el intercambio, es la venta de bienes, de modo que el concesionario
recibe una autorización para la reventa. En el ámbito público el propósito es la realización de obras o la prestación de
servicios. Esta diferencia también incide en el precio, puesto que, al realizar compraventas, el concesionario privado
obtiene un lucro derivado de la diferencia entre lo que compra al concedente y lo que vende al consumidor. En el ámbito
público hay una tarifa que representa el costo de un servicio y una amortización, pero nunca una diferencia en la reventa.
- En ambos casos hay un control por parte del concedente sobre la conducta del concesionario, pero el fundamento es
distinto.
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En el ámbito público, el Estado permanece siendo el titular de un servicio u obra cuya ejecución delega, y tanto los bienes
como el interés público implicado permanecen bajo su cuidado.
En la concesión privada hay un control de menor intensidad porque no hay imperio, y está basado en la necesidad de
mantener la unidad en la venta y el cuidado de la marca cuyo uso se permite al concesionario. En el ámbito público el control
es un deber, mientras que en el ámbito privado es una facultad.
Concesión con finalidad distributiva y para la prestación de servicios
Según el sujeto concedente puede ser:
- Pública: el Estado es el concedente;
- comercial: es una empresa bajo una forma societaria comercial o un comerciante, y
- sin finalidades de lucro: es una entidad sin fines de lucro la que es concedente.
Según las finalidades podemos distinguir:
- Con finalidad distributiva: el sujeto concedente produce bienes y otorga a un tercero un derecho de reventa exclusivo.
El vínculo base que sustenta la relación jurídica es el suministro que esta encaminado a lograr la finalidad distributiva.
- Para la prestación de servicios: en este caso no hay finalidad distributiva ni actos de venta, reventa o suministro. Es el
supuesto en que una entidad da en concesión un comedor, un bar, una actividad deportiva. Es habitual que el
concesionario se desempeñe en el lugar que provee el concedente (un club, una asociación), y es un vínculo que está en
la frontera con la relación laboral y la locación de cosas.
- Para la prestación de servicios y obras: en estos casos tampoco hay finalidad distributiva ni actos de venta. El
concedente otorga un privilegio de explotación de determinada área, obligándose el concesionario a prestar un servicio
(igual que en el caso anterior), pero con la obligación de realizar inversiones, o modificaciones o desarrollar un proyecto
acordado. En muchos casos, el concedente persigue de esta manera que se haga una obra sin costo alguno, puesto que
al finalizar la concesión quedan las mejoras para el concedente
Obligaciones del concedente
A) El suministro de bienes
El concedente tiene la obligación de autorizar al concesionario a adquirir productos y a revenderlos en un área determinada.
El concedente otorga una suerte de "privilegio" al concesionario, en virtud del cual le asegura que le venderá productos en
forma continua, de modo tal que, con esa seguridad, el concesionario puede montar un negocio y ofrecer ese producto a los
consumidores, en la seguridad de que lo recibirá fluidamente.
Esta operación encierra un suministro continuo de bienes dados en condiciones de calidad, precio y frecuencia, que las
partes pactan.
Esta obligación de suministro del concedente puede transformarse en una obligación de compra del concesionario. Esta
cláusula puede presentar formas abusivas de traslación de riesgos, puesto que en períodos de crisis económica, o de
disminución de ventas, el concedente puede obligar a los concesionarios a adquirir bienes, trasladándoles a ellos el riesgo
del negocio. Para evitar estas modalidades abusivas es necesario que esta cláusula no permita modificaciones unilaterales
El concedente se obliga entonces a:
- Autorizar una explotación de la marca y de productos en una zona exclusiva;
- Suministrar esos bienes en forma continua, conforme a la calidad, cantidad, precio y frecuencia pactadas, y
- ajustar el suministro a reglas objetivas, evitando modificaciones unilaterales discrecionales que trasladen los riesgos del
negocio al concesionario.
La entrega de bienes por parte del concedente puede hacerse con transferencia dominial o sin ella. En el primer caso se
produce una doble transferencia: del concedente al concesionario y de éste al cliente, de manera tal que la relación jurídica
que encierra la concesión es, en definitiva, una venta con facultad de reventa. Algunos autores consideran que esta
modalidad no es típica de la concesión, y es, además, costosa, por importar una doble transferencia.
En la segunda alternativa el dominio permanece en poder del concedente, quien lo entrega al concesionario para su venta a
los terceros. El concedente no se obliga a transmitir el dominio, pero sí a la entrega. El concesionario, por su parte, "vende" a
los consumidores, actuando a nombre propio, pero por cuenta ajena, de modo que una vez perfeccionado el acuerdo es el
concedente quien debe concretar la venta al concesionario, operándose un sólo acto de venta.
B) Otorgamiento de garantías
El concedente debe hacerse cargo, frente al concesionario, de los reclamos que el tercero efectúe por defectos o vicios del
producto. Sea que los venda al concesionario o que los entregue para la venta se aplican las reglas de la compraventa para
imputar al propietario concedente, la responsabilidad por garantías de la cosa.
C) Entrega de accesorios y repuestos
Como derivación del deber de buena fe, el concedente debe entregar los medios necesarios para que el concesionario
cumpla con sus obligaciones. Sí se pacta un servicio de posventa, el concedente debe suministrarle los repuestos y los
accesorios de la cosa, a fin de que el concesionario pueda cumplir con su obligación frente a los consumidores.
D) Pago del precio pactado
El concesionario obtiene su renta de la diferencia entre la compra y la reventa, directamente del tercero. En éstos, el
concesionario tiene un derecho a que se le venda a precios preferenciales. Sin embargo, en las modalidades en que se haya
pactado el pago de una comisión es obligación del concedente el pago en las condiciones acordadas. Se trata de una
obligación de dar sumas de dinero.
Obligaciones del concesionario
El concesionario explota el negocio por su cuenta y, como consecuencia de ello soporta los riesgos del negocio tales como
las pérdidas, incumplimientos frente a terceros adquirentes del producto, deudas laborales, etcétera. Como contrapartida tiene
una autonomía sobre su zona de concesión, pudiendo promover los productos, hacer publicidad.
Esta autonomía y riesgos tienen límites que impone el concedente y que consisten en:
- Una obligación de mantener cantidades de bienes para la reventa (stock) como así también accesorios de éstos;
- una obligación de aprovisionarse exclusivamente del concedente;
- una obligación de mantener una estructura organizacional: edificio, plantel de personal, servicios de atención al cliente, de
garantía posventa. Ello puede incluir un capital mínimo, inversiones en publicidad, horario de atención, presentación de
campañas publicitarias, y
- una obligación de información sobre la evolución del negocio, de volumen de ventas y otros aspectos de interés para el
concedente.
El efecto acumulado de estas obligaciones es una mayor integración entre las partes. Cuanto más interviene el concedente en
la conducta del concesionario, más disminuye la autonomía de este último y se incrementan los intercambios entre las partes.
El mayor control e integración entre las partes persigue establecer una cadena de intercambios y ataduras recíprocas que
permitan dar una impresión de homogeneidad frente a terceros y tener eficiencia en la distribución.
Sin embargo, esa misma cadena puede servir para otros fines, como es el de trasladar, a través de ella, costos y riesgos.
Esta conducta es abusiva y da origen a la descalificación
El problema de las cláusulas vejatorias
Una serie de problemas surge en la relación concedente-concesionario, que revelan la instrumentación de cláusulas
contractuales como vehículo para la traslación de riesgos. Entre los principales pueden detectarse:
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1) Cuentas unificadas que lleva la concedente y en la que se computan todos los créditos y deudas de la concesionaria. Se
registran allí las comisiones, venta de repuestos, adelantos para compras de unidades y/o repuestos, créditos por servicios,
o reparaciones bonificadas. En ello se suelen producir compensaciones impuestas, débitos automáticos, cobro de intereses
elevados;
2) en la entrega de automotores se pueden imponer cupos de compra, adquisición de modelos no solicitados,
condicionamiento para la compra de unos modelos a la compra de otros;
3) modificaciones en los precios, en las políticas de ventas, que la concedente decide y que la concesionaria debe aceptar,
incluyendo los costos, y
4) exigencia de avalar las operaciones de crédito dadas a los adquirentes.
En estos casos debe examinarse si el ejercicio de esas cláusulas deviene abusivo. En especial, el standard de la reciprocidad
global de las obligaciones es adecuado para establecer si estas obligaciones accesorias desnaturalizan o no el equilibrio que
debe existir.
3.2 Contrato de franquicia
Concepto. El contrato de franquicia
Dentro del contrato de franquicia encontramos elementos muy diversos como la licencia de marca y símbolos representativos,
el suministro, el régimen de pagos e inversiones, el control, la asistencia técnica, la comunidad de interés y la finalidad del
negocio. La franquicia encuentra sentido justamente en la relación de esta variedad de elementos, que otros contratos no
presentan en tal intensidad.
Por ello, podemos definir al contrato diciendo:
- Que es un acto jurídico bilateral celebrado entre sujetos autónomos;
- mediante el cual se autoriza al tomador a ofrecer a terceros productos o servicios de propiedad o controlados por el dador,
con exclusividad en una zona determinada (finalidad distributiva);
- a través de la reventa de un producto terminado o la elaboración del mismo (actos distributivos);
- permitiéndose la utilización de la marca, signos distintivos, procedimientos reproducibles, existiendo un suministro
continuo de bienes estandarizados, y asistencia técnica;
- sometiéndose el tomador al control del dador y cediendo derecho a la planificación;
- produciéndose un grado de integración tal que identifica a ambas partes frente a los terceros
- contra una inversión sustancial y el pago de un precio, y
- con una finalidad de colaboración duradera.
De tal modo, advertimos que la franquicia no es un mero contrato de cambio, sino de colaboración basada en la duración
temporal de la misma.
La finalidad específica es distribuir un tipo de bienes que llevan una marca, un signo, o un procedimiento de elaboración, que
los hace característicos. Por ello, se distribuye el bien acompañado de todos esos elementos. Para que esto ocurra, el dador
cede un procedimiento exitoso, una marca, imagen, autorizando al tomador a actuar como si fuera él mismo.
De allí que la franquicia se distingue de otros contratos de distribución en que hay una cesión de facultades que no es habitual
y que no existe en los otros. El acto distributivo no es la mera reventa, sino la prestación del servicio o la elaboración del
producto, que son tareas que tradicionalmente correspondían al distribuidor. El tomador, por su parte, cede su derecho a
planificar un negocio, puesto que el dador toma las decisiones principales en materia de planificación estratégica y táctica del
negocio.
Es lógico que quien deja que otro actúe como si fuera él mismo pretenda un fuerte control sobre la actividad del autorizado:
de allí que la franquicia presenta un manual operativo muy detallado sobre la conducta a seguir y un control muy fuerte sobre
toda la actividad del tomador. El tomador, por su parte, hace una inversión sustancial como un empresario que desarrolla un
negocio propio, pero la marca, la imagen, la planificación permanecen bajo el control del dador. De allí que sea lógico que
pretenda un vínculo de larga duración que amortice el riesgo y un reparto equitativo de las ganancias.
La complejidad de este equilibrio no es sencilla, y si no ha presentado mayores conflictos es porque existe una solución
basada en la imposición de una parte sobre la otra y la ausencia de regulaciones.
El contrato de franquicia involucra los siguientes aspectos regulatorios:
- La información precontractual y la oferta;
- la protección de marcas y signos distintivos;
- el uso y goce de bienes del franquiciante;
- leyes sobre importación de insumos;
- el control y la dominación por una de las partes y las cláusulas de adhesión;
- las modificaciones introducidas en el vínculo de duración;
- la extinción, y
- la relación frente a los terceros consumidores.
No existiendo una regulación autónoma, las fuentes normativas surgen de la costumbre, la teoría general del contrato, el
derecho del consumidor, el derecho de marcas, leyes de importación.
El sistema de franquicias
El sistema de franquicias es una red de contratos celebrados entre varios sujetos con el otorgante de la franquicia, con
finalidad distributiva, y con la característica de una identificación con el franquiciante. Los sujetos son autónomos, lo que lo
diferencia con una gran empresa de distribución que utilice dependientes.
Elementos tipificantes
La tipicidad de este contrato no es legal en el Derecho argentino, sino que surge de la costumbre, por lo que nos hallamos
ante un negocio de tipicidad social, y de ella derivan los siguientes elementos caracterizantes.
1 El "know-how"
El denominado know-how es un elemento tipificante del contrato y que lo distingue de otras modalidades distributivas Se trata
de un conocimiento práctico, probadamente exitoso y reproducible.
Como conocimiento debe ser original, de modo que una de las partes esté dispuesta a pagar por su utilización. Este elemento
hace que el procedimiento sea confidencial, y justifique una cláusula de secreto durante el contrato y con posterioridad a su
extinción.
Debe ser práctico en el sentido de que no es un conocimiento teórico como ocurre con la ciencia básica, sino aplicable y
comercializable.
La calidad de probadamente exitoso exige que exista una experiencia previa, generalmente realizada por el dador de la
franquicia. La utilización supone que sea reproducible, de modo que otros puedan hacer lo mismo.
En cuanto al contenido material del know-how, es muy variado: descripción de un sistema de elaboración de productos, de
comercialización, de servicios, de atención al cliente, de presentación de locales, publicidad, signos distintivos, normas de
seguridad, limpieza y niveles de calidad de los productos.
Una de las características importantes de este conocimiento es que puede ser actualizado y modificado, conforme a las
innovaciones que sugiere el dador de la franquicia o las demandas del mercado.
Estas modificaciones deben responder a necesidades objetivas del mercado, y encuentran su límite en su uso abusivo.
2 La marca y licencia
El know-how es de difícil protección. Por ello se incluyen en la transmisión algunos elementos que son susceptibles de
registracion para mayor seguridad del dador. La marca puede inscribirse y está protegida legalmente frente al uso no
autorizado.
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Sin embargo, la marca y las licencias de uso de bienes registrables adquieren un sentido especial dentro de la franquicia, así
como en la licencia de marca el licenciante ejerce un control pasivo, el franchisor ejercita, en cambio, un control activo sobre
la explotación empresarial del franchisee. En este contrato, el titular de la marca no se conforma con la registracion, sino que
avanza en un control sobre el uso que se da a los mencionados bienes.
3. El suministro
En muchos contratos de franquicia hay un suministro, puesto que el dador entrega insumos para la fabricación de los
productos, o bien indica dónde adquirirlos.
La existencia de un contrato de suministro no es imprescindible en la franquicia. Existen en cambio obligaciones de duración y
prestaciones fluidas que consisten en bienes (insumos) o servicios (asistencia técnica permanente), que obligan al dador a
una serie de prestaciones continuas, pero que no constituyen un contrato de suministro, sino obligaciones accesorias del
contrato de franquicia celebrado. Los servicios son relevantes y constituyen una obligación de asistencia, que incluye la
instrumentación de programas de formación del personal, servicios posventa, entrega de sistemas de contabilidad, de gestión,
management y asesoramiento general.
4. El control
El dador cede el procedimiento exitoso, la marca, su imagen, bienes materiales e incluso delega la elaboración de productos o
la prestación de servicios, todo lo cual importa que los actos del tomador tienen un impacto decisivo sobre la imagen del
dador. Por ello, y como contrapartida, ejerce un control estricto, cuyo propósito es el cuidado de tales bienes.
El control significativo sobre el método operativo ha sido considerado el elemento central de tipificación. En la franquicia es un
elemento que se revela en múltiples aspectos: el derecho del dador a autorizar la apertura de un establecimiento, el diseño
del local, fijación de horarios comerciales, utilización de técnicas de producción o comercialización, las prácticas y sistemas
contables, la política de personal, las campañas promocionales y sus cargas financieras, el libre acceso a la contabilidad. Por
otra parte, y a través del manual operativo, el dador instruye al tomador sobre el tipo de prestación que debe desempeñar,
recortando severamente su autonomía.
La fiscalización también alcanza al cumplimiento de obligaciones fiscales, laborales, normas de calidad, equilibrio económico
y financiero por parte del franquiciado.
El control tiene una justificación que le da sentido, y cuando hay una desviación de la finalidad (cuidado de la imagen), hay un
acto abusivo.
5. La colaboración
Entre las partes hay un vínculo de larga duración basado en la colaboración. No hay una sociedad, puesto que no hay sujeto
jurídico independiente, ni la distribución de ganancias comunes, ya que ambos contratantes las obtienen de distintas fuentes:
el tomador las obtiene de los clientes y el dador del tomador. Tampoco hay un vínculo laboral, puesto que no hay una
dependencia jurídica que permita ese encuadramiento, ya que son empresarios autónomos.
Aunque es un contrato de cambio de prestaciones, ellas se obtienen fundamentalmente de la conducta concurrente y
complementaria de las partes. Ambos dependen del éxito del negocio para el cumplimiento del contrato. De modo tal que toda
conducta que conspire contra la finalidad común, entendida como el éxito del negocio, será calificada como contraria al deber
de colaboración.
Modalidades
1. Según la injerencia: el derecho a la planificación del negocio
La franquicia ha evolucionado según el grado de intervención que el dador tiene sobre la conducta del tomador. En las
franquicias de "primera generación" se vincula a un comerciante, con nombre y personalidad propia, que renuncia a su
independencia económica para ligarse a uno o más productores en la comercialización de productos simples y
estandarizados (gasolina, automóviles, refrescos, etc.), que el franquiciador produce y los franquiciados comercializan de
manera uniforme. Las de "segunda generación" aparecen tras la Segunda Guerra Mundial, y bajo la influencia del marketing,
y se basan en la subordinación a la política comercial del franquiciado a un plan, diseñado por el franquiciador. Finalmente,
las franquicias de "tercera generación" aparecen en los años setenta y tienen una característica más descentralizada y
asociativa, donde el tomador recupera mayor autonomía de decisión. Ello se debe a los costos de una planificación
centralizada, a la mayor eficiencia que muestra la descentralización en todos los campos, y a las normas jurídicas que ponen
límites a las redes de integración vertical.
Si el contrato es entre empresarios autónomos, se supone que ambos tienen el derecho de planificar su negocio. En la
franquicia de segunda generación, el tomador cede su derecho a planificar el negocio, produciéndose una subordinación muy
fuerte, semejante a la del dependiente laboral. En cambio, en las redes descentralizadas, el tomador conserva un derecho a
la planificación del negocio dentro de unas limitaciones genéricas acordadas por las partes. Dentro de ellas, puede decidir los
gastos de publicidad, el ritmo de inversiones, el de crecimiento, la política comercial, todo dentro de su área exclusiva.
2. Según el objeto: productos y servicios
El objeto de la franquicia puede estar referido a productos o servicios, pero debe observarse que en la mayoría de las
franquicias actuales se trata de un acto complejo que involucra tanto productos como servicios. En los últimos años, han
proliferado las franquicias de servicios. Prueba de ello son las referidas a la hoteleria, enseñanza, tintorería, dieta club,
depilación, o profesionales.
En relación a los servicios, surge un problema con la admisibilidad de servicios profesionales y de actividades intuitu
persones. Si se trata de actividades indelegables, en realidad no se puede dar una franquicia, puesto que ésta supone
justamente la reproducción por otro de un conocimiento práctico. Si en cambio son actos reproducibles y delegables, hay
franquicia. El problema de la admisibilidad se sitúa en la colisión entre la referida delegación y las prohibiciones que
introducen los códigos de ética y las regulaciones de los colegios profesionales en general.
En virtud de lo expuesto, debemos decir que las actividades de los profesionales liberales, como un abogado, son delegables,
toda vez que pueden designar submandatarios o sustitutos, y por lo tanto pueden ser objeto de la franquicia.
3. Según los actos del tomador: el franquiciante-fabricante
Dentro del contrato de franquicia pueden distinguirse situaciones en que existe una finalidad distributiva en la cual la función
del franquiciante es el traspaso de bienes desde el fabricante hasta el consumidor. En estos supuestos, toma el producto o
servicios terminados y lo hace llegar al consumidor final. Se trata de actos distributivos de reventa que causan obligaciones de
dar.
El contrato de franquicia de fabricación o de producción es aquel "en que el franquiciado fabrica él mismo, según las
indicaciones del franquiciador, productos que vende bajo la marca de éste". En estos supuestos, el tomador compromete
obligaciones de dar y de hacer, transformándose en un "fabricante". Esta circunstancia ha tenido su impacto en el plano de la
responsabilidad del fabricante, puesto que esa figura explota y se difunde en una multiplicidad de sujetos franquiciantes.
Análisis económico del negocio: las razones de las partes y el interés público
- Interés del franquiciado
• Aversión al riesgo: quien quiere promover una actividad empresaria necesita asumir importantes riesgos, puesto que no
sabe si el negocio va a ser un éxito o un fracaso. La franquicia, al reproducir un procedimiento probadamente exitoso, elimina
o disminuye este obstáculo. De allí que muchas personas, a través de este sistema, desarrollan empresas que no harían
solos.
• Asistencia técnica y financiera: el dador de la franquicia puede asistir financiera y técnicamente al tomador, lo cual evita a
este último la necesidad de recurrir a entidades bancarias o asesoramiento técnico de difícil acceso.
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• Mejora de la negociación: la red de franquicia tiene un poder de negociación relevante en relación a los proveedores,
obteniendo precios que los miembros individuales no podrían lograr.
-Interés del franquiciante
• Riesgo de inversión: el dador evita las inversiones que le demandaría armar un sistema de distribución, ya que las mismas
son realizadas por los tomadores, disminuyendo así tanto el riesgo como el volumen de capital invertido.
• Optimización: el funcionamiento en redes sumamente integradas promueve una mejor adjudicación de los recursos y
disminuye los gastos. Ello se produce porque se logran economías de escala al adquirir insumos para toda la red en
volúmenes importantes. También permite implementar una política financiera que suele dar grandes réditos y que, en muchos
casos, se transforma en la razón de ser del negocio.
• Imagen frente al cliente: permite obtener una identificación tal que el cliente cree que está frente al dador de la franquicia,
lo cual aumenta la confiabilidad, y por lo tanto, la venta.
• Se obtiene una mayor cobertura geográfica.
• Existen importantes "subsidios" legales, puesto que el dador obtiene los beneficios de actuar como si fuera él mismo, sin
responder por las deudas laborales, daños a los consumidores, ni transgredir las leyes de competencia.
• Se obtiene una mayor eficiencia a través del funcionamiento en redes. Ello permite la circulación de capital, la eliminación de
ineficiencias, la traslación de algunos riesgos e incluso una política financiera.
• Un aspecto muy relevante es que la franquicia permite incorporar a sujetos que, de otro modo, serían competidores.
Caracteres
El contrato de franquicia es legalmente atípico, aunque puede predicarse que existe una tipicidad social, ya que está
suficientemente consolidado en la costumbre. Es bilateral, oneroso, consensual, no formal.
Es un vínculo de colaboración que se prolonga en el tiempo, presentando todas las características propias de los contratos de
duración.
En general, es celebrado por adhesión a condiciones generales de la contratación predispuesta por el dador.
Para algunos autores no se trata de un vínculo intuitu personce, porque no se celebra en consideración a la persona.
Sujetos
Los sujetos del contrato son el dador o franquiciante, que es la empresa titular de una marca, del know-how, y el tomador o
franquiciado, que es quien realiza la inversión inicial y paga el canon periódico para poder desarrollar el negocio exitoso.
Objeto: desviación del objeto y la causa
Ante todo hay un propósito distributivo, ya que el franquiciado persigue ampliar su negocio llegando a mercados que no tiene
y el franquiciante desea intermediar entre el franquiciado y los terceros.
Si el organizador del sistema pretende, en realidad, obtener recursos de terceros (finalidad recaudatoria), o un lucro derivado
del manejo financiero del dinero que circula en la red (finalidad financiera), o desplazar a competidores (finalidad monopólica),
habrá una desviación de la finalidad propia del contrato.
Obligaciones del dador
A) Obligación nuclear
El dador de la franquicia asume una obligación nuclear cuyo objeto es complejo. Incluye obligaciones de dar, como la de
entrega de productos; de hacer, como la de suministro de asistencia técnica, y de no hacer, como la de no obstaculizar el
progreso de la franquicia.
El franquiciador debe:
- Transmitir al franquiciado la marca, los signos distintivos, el know-how y todos los elementos que presuponen su
utilización. En estos casos se incluyen los actos regístrales necesarios, las obligaciones de dar elementos esenciales para
el ejercicio de la actividad.
- Mantener al franquiciado en el uso pacífico de los elementos mencionados. Esta obligación no sólo se refiere a las
perturbaciones que provienen de terceros, sino del propio franquiciador. Estos conflictos surgen cuando el franquiciador
quiere resolver el contrato por medios indirectos, y comienza a perturbar el uso de signos, marcas, o del know-how.
B) Deberes colaterales
1) De colaboración
Surge como deber colateral el de cooperación. Cooperar en el buen éxito del negocio y de la relación jurídica es esencial para
el negocio. Son manifestaciones concretas de este deber, el de no competir, el de permitir el desarrollo del vínculo, el dar un
plazo de preaviso para la extinción del contrato. Con relación al deber colateral de no competir, consiste en no dar a otros una
franquicia que se superponga en forma total o parcial con el área dada al tomador. El incumplimiento de este deber da lugar a
la resolución por tratarse de un elemento esencial.
2. Obligaciones del tomador
A) Obligación nuclear
Dado el carácter oneroso del contrato el tomador se obliga al pago del precio. Como contrapartida de ese pago, el tomador
tiene el derecho de desarrollar un negocio conforme al planeamiento dado por el tomador.
También son obligación nuclear del contrato, las siguientes:
1) El desarrollo de la franquicia mediante actos complejos: Este derecho-obligación del tomador tiene por finalidad el
desarrollo de la franquicia, ejerciendo una actividad comprometida según un contenido contractualmente fijado. Ello importa la
realización de obligaciones que pueden consistir en:
- actos distributivos puros, como la reventa de bienes suministrados por el dador;
- actos productivos, como ocurre cuando se obliga a la elaboración o fabricación de bienes, o a la prestación de servicios.
Esta obligación está orientada al cumplimiento de la finalidad del contrato, de lo cual surgen limites a la misma. De allí que,
por ejemplo, la marca o la imagen deban usarse a los fines de la comercialización, y no para otros propósitos distintos.
La obligación referida es esencial, porque si el tomador no desarrolla el negocio, el mismo pierde su sentido. Siendo así, el
incumplimiento de esta obligación da derecho a la resolución, lo que revela su carácter nuclear.
La razón de ser de esta determinación es obtener una reproducción idéntica del know-how, una identificación con el dador, y
una homogeneidad entre los integrantes de la red. Por ello se regulan numerosos aspectos como:
- Ceñirse al método operativo del franquiciador: este manual contiene una serie de normas a respetar para reproducir el
know-how, y que se refieren a cómo presentar el negocio, cómo atender al público, cómo hacer los productos, cómo prestar
los servicios, la relación con el personal, los horarios, las promociones, y todos los aspectos que hicieron exitoso el negocio
en manos del dador.
- Respetar el plan estratégico de expansión. Este plan señala objetivos a obtener en el mediano plazo.
- Contratar con los proveedores indicados por el franquiciador.
- Mantener un stock de piezas y recambios necesarios para la ordenada marcha del negocio.
- Aceptar precios máximos o mínimos en orden a la defensa del prestigio de la red, el mantenimiento de la rentabilidad, el
cálculo de los márgenes internos de beneficio, base del negocio la cuantía mínima de ventas.
- Participar en las campañas publicitarias.
- Utilizar sistemas contables o de facturación.
Definida esta obligación en sus aspectos específicos, se pacta también un derecho de control de cumplimiento muy
importante a favor del dador.
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2) El pago del precio
Siendo un contrato oneroso, el tomador asume una obligación de pago del precio, que responden a diferentes finalidades.
- Pago del precio:
• El precio consiste en el pago de un canon periódico, y que jurídicamente es una obligación de dar sumas de dinero de tracto
sucesivo. Este canon es una contraprestación por el uso de la marca, del know-how, la asistencia técnica, y todo el complejo
de productos y servicios que involucra la prestación principal que asume el dador. Esta obligación de dar está en relación de
reciprocidad con el funcionamiento de la franquicia, lo que no sucede con la inversión. Ello acarrea el efecto de la aplicación
de la exceptio non adimpleti contractus, o la resolución contractual, para el caso en que hubiere incumplimientos de parte del
dador, que autoricen a suspender el pago dilatoriamente.
• En cambio, la inversión inicial es a riesgo del tomador y no hay reciprocidad.
• El precio puede ser una suma fija o variable o una mixtura de ambas modalidades. El precio debe reunir todos los requisitos,
en especial debe ser serio y determinable. Este último aspecto es particularmente importante porque de existir modificaciones
unilaterales subjetivas habrá lugar a la nulidad
-Inversión inicial:
• Mientras que el pago del canon es una contraprestación por el uso, en muchos casos, el tomador compromete una
inversión. Éste es un requisito para la instalación del negocio y una barrera de entrada al sistema de franquicias, de modo que
sólo quienes están en condiciones de pagarlas pueden ser tomadores. La franquicia libera al tomador de la aversión al riesgo,
pero no de la inversión que debe hacer todo empresario.
• De tal modo, corre a su exclusivo costo y riesgo la instalación del establecimiento conforme a las indicaciones dadas por el
dador.
-Pago de gastos comunes:
• Es habitual que el tomador se obligue a pagar gastos por publicidad, equipamiento, asistencia, formación profesional,
depósitos de garantía, depósitos condicionales, cargos de contabilidad, literatura y elementos promocionales, pagos de
servicios propios o de terceras personas y suministros propios o de terceros.
• El franquiciante puede obligarse al pago de gastos que se realicen para el funcionamiento de la red de franquicia. En este
caso, no es una contraprestación basada en la reciprocidad obligacional como el precio, o en el riesgo empresario, como en la
inversión. Se trata de una obligación hacia el mantenimiento del sistema.
• En esta finalidad sistemática encuentra su límite. El organizador no puede darles una finalidad recaudatoria o financiera, y
todo aquello que resulte excesivo o trascienda el mero propósito de mantenimiento de la red podrá ser calificado de abusivo.
• Éste es un elemento decisivo para aventar toda práctica de traslación de costos o riesgos que debe asumir el organizador.
En algunos países se establece un standard para limitar, por ejemplo, la imposición de compras, y se dice que sólo está
obligado a comprar "cantidades razonables", que son "aquellas que no excedan de las que un hombre de negocios razonable
compraría normalmente como equipamiento o suministro inicial, o para mantener un equipamiento o suministro viable".
• En el Derecho argentino, el standard aplicable es el de la buena fe en el ejercicio de los derechos y la finalidad que los
mismos persiguen.
B) Deberes colaterales
1) De colaboración
La red de franquicia requiere un comportamiento de colaboración en su funcionamiento, que se traduce en el cumplimiento de
directivas que pretenden lograr un comportamiento homogéneo por parte de los integrantes de la red. Algunas
manifestaciones específicas de este deber son:
- Standard de calidades comunes.
- Reglas para fijar el tipo de establecimiento donde se desarrolla la prestación.
- Estipulaciones referidas al personal, capacitación, equipamiento.
- El deber de adquirir insumos a un listado de proveedores indicados por el organizador a fin de preservar la calidad y
asegurar uniformidad en la presentación del producto.
2) De información
El tomador tiene el deber de informar periódicamente al franquiciante de la gestión que está llevando a cabo y de
suministrarle los datos estadísticos sobre el desarrollo de su negocio.
3) De secreto
Debe guardar secreto acerca de la franquicia, sus sistemas, know how. Este deber permanece luego de la extinción del
contrato.
4) De custodia
Cuando recibe bienes de parte del dador, debe custodiarlos hasta su devolución. Habiendo comprometido una obligación de
restituir las cosas para su dueño.
5) De no competencia
La franquicia contiene una delimitación negativa o exclusión de actividades y áreas para el franquiciado. De ello se sigue una
obligación de no hacer, cuyo incumplimiento le acarrea responsabilidad.
Responsabilidad precontractual del franquiciador
La oferta de franquicias por medios publicitarios es muy convincente. Esta expectativa puede ser engañosa e inducir al
tomador a contratar, advirtiendo a posteriori que el dador no era la empresa solvente que aparentaba ser, o que el negocio no
era exitoso, o que las rentas esperadas no se producen, o que hay dificultades que no le fueron advertidas.
Estos problemas pueden enfrentarse con dos tipos de medidas. Unas tendientes a lograr una mejor transparencia informativa
que evite la contratación engañosa, y otras tendientes a un control estatal previo.
Las medidas que tienden a corregir las fallas informativas del mercado generalmente se asientan en la imposición de un
deber de información y de una responsabilidad precontractual por incumplimiento.
El deber de información es una derivación del deber de obrar de buena fe. Cuando hay una actividad publicitaria, consiste
también en un débito de lealtad, concretado en la ilicitud de la publicidad engañosa.
La publicidad engañosa surgirá si se informan las franquicias exitosas pero ocultando los fracasos, si se informa como
promedio de ganancias algo que se refiere a un período de tiempo muy breve o a un grupo muy pequeño de franquicias.
En otros casos el problema puede ocurrir por la frustración de una expectativa jurídica. Es habitual que el franquiciante
seleccione a personas que quieren obtener la franquicia, a través de un análisis minucioso de sus antecedentes, de
exámenes, de capacitación. Si luego de todo ello el pretendiente es rechazado, podría pensar que hubo una expectativa
frustrada y resarcible. Tal expectativa no existe, toda vez que el aspirante conoce y es informado de que la implementación de
mecanismos de selección no da un derecho a ser seleccionado. Técnicamente puede decirse que no tiene un derecho
subjetivo, sino un interés legítimo. En base a este interés legítimo, puede peticionar que el procedimiento se ajuste a
parámetros legales, como por ejemplo, que no sea discriminatorio.
Responsabilidad contractual
La responsabilidad contractual del dador de la franquicia puede contemplarse en diferentes temas:
1) Es manifiesta la superioridad que ostenta el dador de la franquicia en el momento de la celebración del contrato, puesto
que el tomador sólo adhiere a condiciones generales predispuestas.
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2) En el curso de la relación contractual esta superioridad puede ejercerse indebidamente, imponiendo al tomador algunas
cargas que son propias del negocio del dador. Se trata de un ejercicio abusivo de sus derechos.
3) El dador puede incumplir con su obligación nuclear de diferentes modos, como por ejemplo, el abandono a la
obsolescencia del método operativo, la no realización de esfuerzos dinámicos de adaptación a las circunstancias del
mercado.
Cláusulas abusivas
La cláusula de exclusividad es en principio legítima, pero, se presta a abusos. Por ello se requiere, en general, que sea
recíproca, es decir, pactada para ambas partes, ya que de lo contrario el dador podría tener al tomador sometido a la
permanente amenaza de autorizar la presencia de un competidor en la misma zona.
Otra cuestión es la cesibilidad de la posición contractual del franquiciado. Hemos señalado la importancia de los bienes que el
franquiciante coloca en manos del franquiciado y el cuidado con que elige a este último, lo que permite señalar que hay una
fiducia que lo hace intransmisible, salvo convención expresa en ese sentido.
También serán ilícitas las cláusulas que restringen la competencia, y en especial, aquellas que limitan la libertad de contratar
del franquiciado.
Por ejemplo, es abusiva la cláusula que prohíbe al franquiciado adquirir mercaderías a otros franquiciados, o simplemente
contratar con ellos, aplicándose aquí las reglas generales que hemos estudiado sobre la cláusula que prohíbe contratar con
personas determinadas.
Responsabilidad frente a terceros
La relación que une a las partes es, inicialmente, autónoma e independiente, y en base a este principio, el franquiciante no
responde por las obligaciones del franquiciado.
El franquiciante no responde por las deudas laborales que tenga el franquiciado frente a sus trabajadores.
El franquiciante responde frente a los consumidores por los daños causados por el franquiciado, con quien es solidariamente
responsable conforme a la ley 24.999. El franquiciante no responde frente a los terceros contratantes con el franquiciado,
salvo que pueda imputarse apariencia jurídica de representación.
CONTRATO DE
UNIDAD 4
4.1 Fideicomiso ordinario
Costumbres y finalidad económica del contrato
La denominada "atribución fiduciaria"' de la propiedad tiene su fuente en un contrato o un testamento, del que surge la obligación del
fiduciante de transmitir al fiduciario un bien afectado a una finalidad, cumplida la cual, el bien es nuevamente transmitido al fiduciante o a un
tercero, denominado fideicomisario. El fiduciario se obliga a cumplir el encargo y a otorgar los beneficios que genere el bien fídeicomitido al
beneficiario designado. La causa de este negocio transmisivo puede ser muy variada: inversión, garantía, gestión, sucesión.
Esta figura tuvo su origen principal en el Derecho Sucesorio, donde se la utilizó para ejecutar actos prohibidos o revestidos de formalidades
costosas; de allí que admitía facetas lícitas y otras ilícitas, puesto que intentaban eludir a determinados herederos o la legítima.
El surgimiento de la banca con suficiente respaldo para suscitar confianza en los inversores, permitió la expansión de esta figura como
instrumento de ahorro e inversión. En el primer caso, el ahorrista prescinde del depósito a plazo fijo tradicional para transferir esos fondos al
banco, a quien designa como fiduciario; las rentas se entregarán al beneficiario designado; luego de vencido el plazo o al fallecimiento del
fiduciante, el patrimonio será entregado al fideicomisario. Se le otorgan máximas garantías, ya que presenta un alto grado de inmunidad
frente a los acreedores del fiduciante y del fiduciario.
Como herramienta de captación de fondos que son administrados por una entidad fiduciaria ha encontrado una amplísima aceptación: para
financiar la construcción de edificios, para invertir en los fondos de pensión y jubilación, fondos comunes de inversión, seguro de vida,
formación de capitales para proyectos empresarios.
El fideicomiso puede ser una garantía, puesto que el deudor transfiere el bien al acreedor mientras va pagando la deuda, con la enorme
ventaja de que el bien no es agredido por otros acreedores ni por la quiebra, y ante la falta de pago no precisa de una ejecución judicial, ya
que se aplica el procedimiento de liquidación.
Esta técnica también puede ser usada para fines de fraude a la ley, a los acreedores o a sujetos en particular.
De hecho nació como una manera de eludir la ley, y se usó durante muchos años como "sustitución fiduciaria" que fue una figura que
permitía transmitir el bien a un tercero que lo administraba en beneficio de un heredero al que el causante no podía beneficiar conforme a la
ley. Actualmente es frecuentemente usado para ubicar un bien fuera del alcance de los acreedores, o para evadir impuestos.
Concepto: Definición
La ley 24.441 (Art. 1) lo define diciendo: "Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes
determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al
cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario".
En estas definiciones parece conveniente dar precisiones que presenta este contrato:
- Hay un aspecto interno que vincula al fiduciante y al fiduciario, que presenta a su vez un aspecto obligacional y otro real: el fiduciante
transmite la propiedad de un bien al fiduciario (derecho real) y celebra un contrato con obligaciones para el fiduciario (derecho personal);
- el contrato puede obedecer a una causa de garantía, custodia, administración o inversión;
- en el aspecto externo el fiduciario es propietario de la cosa que se le transfiere; los terceros no pueden invocar el pacto causal que media
entre el enajenante y el titular fiduciario, ya que el acuerdo de fiducia no sirve para quebrantar la posición en las relaciones externas.
- hay una unidad y equilibrio entre todos estos elementos, porque la transmisión del derecho real, basada en la confianza, es limitada por
las obligaciones que se pactan en el contrato.
Con relación a la ley 24.441, no se adoptó un dominio fiduciario pleno porque no existe la confianza ilimitada y la posibilidad de abuso de la
misma. El legislador argentino eligió el "fideicomiso latinoamericano" en virtud del cual se transmite la propiedad, con base en la confianza,
pero con limitaciones obligacionales importantes.
Elementos típicos
En el sistema legal argentino se regula el fideicomiso como contrato, que es titulo para la adquisición de la propiedad fiduciaria.
La propiedad fiduciaria es un derecho real caracterizado por ser un dominio imperfecto modal, ya que está sometido a plazo o condición, y
que puede tener su fuente en un contrato o en un testamento, siendo las partes: el fideicomitente y el fideicomitido.
Como contrato, el fideicomiso regulado en el Derecho argentino participa de los caracteres del denominado "fideicomiso latinoamericano": no
es un trust, porque no admite una doble propiedad legal y de equidad; no es un contrato fiduciario, como ocurría en el Derecho Romano,
porque no se basa sólo en la confianza, intentando disminuir los riesgos que ella genera, mediante obligaciones legales y convencionales a
cargo del fiduciario.
El contrato de fideicomiso tiene los siguientes elementos típicos:
1. Una parte obligacional activa que es el sujeto que constituye el fideicomiso.
2. Una parte obligacional pasiva que es el sujeto obligado a administrar el fideicomiso y que se denomina fiduciario.
3. La obligación de transmitir al fiduciario el dominio de los bienes sujeto a plazo o condición.
4. Un bien o una pluralidad de ellos individualizados a la fecha de celebración, sobre los que se constituye el fideicomiso. El objeto puede
ser determinable, haciéndose constar la descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes, o bien estableciéndose
un procedimiento para la incorporación de otros bienes.
5. Un beneficiario de las ganancias que surgen de la administración del fideicomiso
6. Una obligación a cargo del fiduciario de transmitir el dominio del bien luego del cumplimiento de una condición o un plazo.
7. Un destinatario final de los bienes, que es el fideicomisario.
8. Un plazo máximo de duración del contrato de treinta años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el
que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad.
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La ley 24.441 (art. 4°) establece: El contrato tamb ién deberá contener:
a) La individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del
fideicomiso, constará la descripción de los requisitos y características que deberán reunir los bienes;
b) La determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso.
c) El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá durar más de treinta (30) años desde su constitución, salvo
que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad.
d) El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso.
e) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare.
Sujetos: posición jurídica y facultades
A) Fiduciante
Es parte en el contrato de fideicomiso y es quien transmite la propiedad fiduciaria de los bienes, debiendo tener capacidad para disponer de
los mismos; es quien instruye al fiduciario sobre el cometido que deberá cumplir.
B) Fideicomitente
Constituye el fideicomiso como derecho real de dominio y puede ser parte en la relación jurídica como fiduciante.
C) Fiduciario
Es parte en el contrato, siendo quien recibe la titularidad del bien, obligándose a administrarlo y luego transmitirlo; es quien resulta
depositario de la confianza. Se encarga de la administración de los bienes y como tal se asimila a un mandatario, con obligaciones de
cumplir con las instrucciones recibidas y las correspondientes a un estándar profesional.
El artículo 5° de la ley 24.441 dice que: "...podrá ser cualquier persona física o jurídica. Sólo podrán ofrecerse al público para actuar como
fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas
jurídicas que autorice la Comisión Nacional de Valores quien establecerá los requisitos que deban cumplir”.
El fiduciario no puede ser beneficiario ni fideicomisario.
La norma es clara al establecer la regla general: puede ser una persona física o jurídica. Se admite la pluralidad de fiduciarios, pero son
solidariamente responsables. La oferta al público está limitada a las personas jurídicas que autorice la Comisión de Valores. Si se trata de
sujetos sometidos a legislación especial, deberá estarse a lo que establezcan dichas reglas (fondos comunes de inversión, administradoras
de fondos de jubilaciones y pensiones, representantes de debenturistas).
En cuanto a la posibilidad de intercambio de roles, la ley lo prohíbe, a fin de evitar fraudes, no pudiendo el fiduciario ser beneficiario o
fideicomisario, salvo el fideicomiso en garantía. El fiduciario podrá o no aceptar el cargo, pero el mismo luego de aceptado deviene
irrenunciable, salvo cláusula en contrario expresa.
D) Beneficiario
No es parte en el contrato, sino beneficiario de la estipulación que se realiza en su favor.
La ley 24.441 (Art. 2) dice que: "El contrato deberá individualizar al beneficiario, quien podrá ser una persona física o jurídica, que puede o no
existir al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso, deberán constar los datos que permitan su individualización futura".
El beneficiario debe ser identificado en el contrato, ya que es un requisito esencial, pudiendo ser determinado o determinable. Puede
designarse a una persona física o jurídica, existente o de existencia futura, siempre que se fijen los datos que permitan su individualización.
El beneficiario puede coincidir con otros sujetos: puede ser designado el fiduciante y el fideicomisario.
Puede haber pluralidad de beneficiarios: si uno no acepta o no llega a existir, se puede establecer el derecho de los demás beneficiarios a
acrecer o bien designar beneficiarios sustitutos.
El orden de adjudicación es el siguiente:
a) El beneficiario designado;
b) SI no acepta o no llega a existir, o muere, ocurre lo siguiente: Si es plural, acrecen los otros o lo sustituyen según lo establecido; si
nadie acepta o es singular, se adjudica al fideicomisario;
c) si el fideicomisario renuncia o no acepta, es el fiduciante
El derecho del beneficiario es creditorio, transmisible entre vivos o por causa de muerte, y susceptible de ejecución forzada. El beneficiario
puede reclamar por el debido cumplimiento del contrato y la revocación de los actos realizados por el fiduciario en fraude de sus intereses,
sin perjuicio de los derechos de los terceros interesados de buena fe.
E) Fideicomisario
No es parte, sino el destinatario natural de los bienes fideicomitidos y un beneficiario eventual en el caso de que ningún beneficiario aceptare.
Esta figura puede coincidir con otras: El fideicomisario puede ser beneficiario; el fiduciante, el beneficiario u otra persona, pueden ser
fideicomisarios.
Es posible que sea una persona física o jurídica, singular o plural. El fideicomisario está facultado para reclamar por el debido cumplimiento
del contrato y la revocación de los actos realizados por el fiduciario en fraude de sus intereses, sin perjuicio de los derechos de los terceros
interesados de buena fe.
Caracteres y delimitación
1. Relación real y obligacional
El contrato de fideicomiso da origen a derechos personales creditorios, en virtud del cual el fiduciante o fideicomitente se obliga a transmitir el
bien al fiduciario, quien a su vez, se obliga a gestionar el bien y a transmitirlo nuevamente en las condiciones pactadas, percibiendo una
remuneración por ello, salvo pacto en contrario. La propiedad fiduciaria es un derecho real, cuyo título es el contrato de fideicomiso,
caracterizada por ser un dominio especial.
2) Negocio indirecto. Negocio unitario de doble efecto
El contrato de fideicomiso es un negocio indirecto. El efecto jurídico no se halla, pues, en armonía con el fin económico propuesto, sino que
excede el mismo. Estos negocios están caracterizados por una excedencia del medio empleado frente al fin que se quiere conseguir: una
parte (fiduciante) para un fin determinado, da un amplio poder jurídico a la otra (fiduciario) quien asume la obligación (personal) de usar de la
posición jurídica real constituida, sólo dentro de los límites de aquel fin.
Se ha discutido si es un solo negocio con unidad estructural o dos negocios. En la primera tesis se afirma que el contrato es uno sólo y
nacen dos efectos: uno personal-creditorio, que son las obligaciones y el otro real, que es el dominio fiduciario.
3. Negocio de confianza
En el Derecho Romano-esta figura estaba basada en la confianza absoluta; en los primeros tiempos no había obligación sino deber moral a
cargo del fiduciario. Si bien luego se atemperó este elemento, la confianza y la posibilidad de abuso de ella es un elemento típico del negocio
fiduciario puro.
4. Bilateral o plurilateral
Son partes de este contrato el fiduciante y el fiduciario. Se discute, en cambio, si el beneficiario y el fideicomisario son partes o terceros
legitimados activos de beneficios con base en el contrato, adoptando la mayoría de la doctrina esta última posición.
5. Consensual
El contrato de fideicomiso queda perfeccionado desde que las partes hubieren manifestado recíprocamente su consentimiento, lo que es
distinto de la transmisión dominial fiduciaria, que requiere del cumplimiento de otros requisitos.
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6. Oneroso
La transmisión fiduciaria no puede ser calificada de onerosa, ya que el fiduciante no recibe contraprestación correspectiva por los bienes
transmitidos. En cambio para el fiduciario el negocio es oneroso si se pacta una retribución por la gestión que realiza.
7. Delimitación con el negocio simulado
Se ha discutido la separación entre el negocio fiduciario y el simulado, dándose dos tipos de argumentos.
El fideicomiso es un negocio que las partes no pretenden ocultar y que presenta un aspecto real y otro obligacional. En el aspecto externo
hay un titular del derecho real, que es el fiduciario, y en el interno el fiduciario ejerce la propiedad conforme a instrucciones que ha recibido,
por contrato, de parte del fiduciante. En la simulación también hay dos aspectos, uno externo que es la apariencia, y otro interno, que
provoca el efecto realmente querido.
De modo que en este nivel de análisis puede decirse que en el fiduciario la cara externa es real y querida por las partes, mientras que en la
simulación, lo querido es lo interno, siendo lo externo una mera apariencia. De ello deriva la oponibilidad erga omnes del efecto real en el
fiduciario, y la oponibilidad relativa a terceros de buena fe, en la simulación.
Desde otra perspectiva, puede decirse que en el negocio fiduciario tanto el efecto real como el obligacional opera coordinadamente, de modo
que la transmisión del dominio es limitada por el contrato, y ambos son necesarios para que se produzca el efecto querido por las partes. En
cambio, en la simulación, el negocio aparente y el real son contradictorios entre sí
8. Delimitación con el mandato
La obligación de cumplir con el encargo, que contrae el fiduciario, presenta semejanzas con las del mandatario. Es un acto de gestión en
interés ajeno, tiene por obligación el fiduciario de cuidar los bienes ajenos, cumplir con el encargo conforme a las instrucciones, la aplicación
de las reglas del exceso y abuso de mandato, la rendición de cuentas periódicas, la responsabilidad y la revocabilidad. Las analogías se
detienen en este punto, ya que lo único que coincide es la obligación del fíduciario con las del mandatario. En el fideicomiso, el fiduciante
transmite la propiedad al fiduciario, lo que no ocurre entre mandante y mandatario; el fiduciario se obliga no sólo a gestionar, sino a transmitir
el dominio a un tercero, lo que tampoco existe en el mandato.
Elementos esenciales y típicos
1. Consentimiento
Para recibir las prestaciones del fideicomiso, el beneficiario y el fideicomisario deben aceptar su calidad de tales. La aceptación se presume
cuando han intervenido en el contrato de fideicomiso o cuando han realizado actos que inequívocamente la suponen o son titulares de
certificados de participación o de títulos de deuda en los fideicomisos financieros. No mediando aceptación en los términos indicados, el
fiduciario puede requerirla mediante acto auténtico fijando a tal fin un plazo prudencial. No producida la aceptación, debe entonces solicitar al
tribunal que la requiera sin otra substanciación, fijando a tal fin el modo de notificación al interesado que resulte más adecuado. El
beneficiario y el fideicomisario pueden, en la medida de su interés, reclamar por el debido cumplimiento del contrato y la revocación de los
actos realizados por el fiduciario en fraude de sus intereses, sin perjuicio de los derechos de los terceros interesados de buena fe.
2. Objeto
A) Bienes que pueden ser objeto del contrato
En ley 24.441, pueden ser objeto del contrato los bienes determinados o determinables, existentes o futuros determinándose el modo en que
serán incorporados, pudiendo ser títulos valores.
El proyecto de 1998 incluye las universalidades, que en el régimen de la ley 24.441 no tenían cabida.
Deberá tratarse de cosas ciertas, determinadas, actualmente existentes y que estén dentro del comercio. Tampoco se podrá constituir el
dominio fiduciario sobre cosas fungibles o consumibles para la posterior restitución de otras de igual especie y calidad, pues ello se
confundiría con el cuasi usufructo o usufructo imperfecto.
En el supuesto de que transmita la propiedad fiduciaria de bienes, esto es, todo aquello que sin ser cosa tenga valor económico, serán
aplicables las normas que rigen la cesión de créditos. En principio puede ser objeto del fideicomiso "todo objeto incorporal, todo derecho y
toda acción que se encuentre en el comercio, y aun los créditos futuros, aleatorios, condicionales, eventuales, litigios, etc. Quedan incluidos
los títulos valores y los derechos intelectuales; el fideicomiso financiero tiene como objeto bienes inmateriales.
B) Precio
No hay un precio que se corresponda al valor de los bienes fideicomitidos, lo que expulsa toda idea de onerosidad al respecto. En cambio,
puede haber un precio pactado como contraprestación por los servicios de gestión que presta el fiduciario.
C) Plazo
Si se constituye un fideicomiso sin plazo, no hay fideicomiso. El proyecto de 1998 fija un plazo máximo de treinta (30) años desde la
celebración del contrato, salvo que el beneficiario sea un incapaz, caso en el que puede durar hasta el cese de su incapacidad, o su muerte,
si fallece incapaz. Cumplida la condición o pasados treinta (30) años desde el contrato sin haberse cumplido, cesa el fideicomiso y los bienes
deben trasmitirse por el fiduciario a quien se designe en el contrato.
A falta de estipulación deben trasmitirse al fiduciante o a sus herederos.
3. Causa
La causa de la atribución patrimonial fiduciaria es el contrato de fideicomiso, lo que explica la relación título-modo y derecho real-personal. La
causa-objetiva del contrato de fideicomiso puede ser de garantía, custodia, administración, inversión, testamentaria.
Forma
Según la ley 24.441: El contrato deberá contener determinadas indicaciones en lo que concierne a los bienes, a su duración, y a los
derechos y obligaciones de las partes; cabe deducir que debe celebrarse por escrito. Además, deben cumplirse los requisitos formales
correspondientes a la naturaleza de los bienes transmitidos. Así, si se trata de inmuebles, el contrato deberá ser otorgado por escritura
pública, mientras que si el objeto lo constituyen créditos, bastará con el documento escrito. Asimismo, cuando se trate de cosas registrables
se deberá inscribir la transmisión fiduciaria en el registro correspondiente a nombre del fiduciario a los efectos de su oponibilidad a los
terceros interesados de buena fe.
Conforme con esto, el contrato es formal pudiendo adoptarse el instrumento público o privado; pero si se trata de inmuebles, el contrato es
solemne absoluto, puesto que si no se respeta la forma es ineficaz e insusceptible de conversión.
La forma del contrato es un elemento distinto de la forma requerida para la transmisión registral. En este último caso, deben respetarse los
requerimientos de cada bien. En la inscripción registral, además, debe transcribirse el contrato de fideicomiso.
Obligaciones y deberes del fiduciario
A) Obligación de diligencia y transmisión dominial
El fiduciario tiene dos obligaciones nucleares:
a) Una conducta prestacional de hacer encaminada al cumplimiento del encargo dado por el fiduciante;
b) transmitir el dominio luego del cumplimiento de la condición o plazo y conforme a las indicaciones recibidas.
Con referencia a la primera, se trata de una obligación de hacer. La ley 24.441 el fiduciario deberá cumplir las obligaciones impuestas por la
ley o la convención con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.
El fiduciario se obliga a cumplir un encargo, con lo cual estamos en presencia de un acto de gestión, al que se le aplican por analogía las
reglas del mandato. Además, está caracterizado por una confianza extrema, lo que confiere dos características: la mayor responsabilidad y la
revocabilidad.
En el supuesto de pluralidad de fiduciarios, el proyecto de 1998 establece que la obligación es solidaria; en caso de designarse más de un
fiduciario para que actúen simultáneamente, sea en forma conjunta o indistinta, su responsabilidad es solidaria por el cumplimiento de las
obligaciones resultantes del fideicomiso.
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B) Deberes secundarios de conducta
1) Deberes de información: obligación de rendir cuentas
El proyecto de 1998 establece que la rendición de cuentas puede ser solicitada por el beneficiario, por el fiduciante o por el fideicomisario, en
su caso, conforme a la ley y a las previsiones contractuales; deben ser rendidas con una periodicidad no mayor a un año.
2) Deber de cuidado: carga de aseguramiento
El fiduciario tiene un deber secundario de conducta, derivado de la buena fe, que consiste en el cuidado de los bienes que están bajo su
custodia. El deber mencionado encierra un costo para prevenir los riesgos, y la ley los impone al fiduciario bajo la forma de una carga: el
fiduciario tiene la carga de contratar un seguro (Art. 1471).
La carga no es una obligación, sino un deber que se impone a un sujeto cuyo incumplimiento no es coercible, pero acarrea la pérdida de un
beneficio. En este caso, la sanción es no poder invocar una responsabilidad limitada.
C) Cláusulas prohibidas
La ley 24.441 dice que no se podrá "...dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas, la que podrá ser solicitada por el beneficiario
conforme las previsiones contractuales, ni de la culpa o dolo en que pudieren incurrir él o sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir
para sí los bienes fídeicomitidos.
La dispensa de la culpa y el dolo ha sido censurada por la doctrina y jurisprudencia en forma unánime desde antiguo y así se recepta para la
mayoría de los contratos y para el fideicomiso en especial. En el caso de la culpa del dependiente, lo que existe es una garantía del principal
por el hecho del dependiente, de la que no puede eximirse convencionalmente.
La prohibición de adquirir los bienes fídeicomitidos es una regla moral muy antigua en el mandato, cuya exclusión por vía convencional
desnaturalizaría el contrato
D) Derechos del fiduciario
1) La dinámica del patrimonio fiduciario
Una vez producida la entrega de los bienes y su inscripción dominial, se conforma un patrimonio separado y afectado al cumplimiento de
fines. La finalidad provee de dinámica al patrimonio, ya que el fiduciario debe prestar una conducta razonable para su cumplimiento, lo que
genera gastos, asunción de obligaciones, obtención de créditos.
Asimismo, en el plano real, ningún bien es estático, ya que genera gastos, frutos, productos, precisa de inversiones.
El patrimonio está integrado por un activo y un pasivo que, en virtud de la separación, no se trasladan a las partes, interactuando ambos
dentro de la autonomía del patrimonio fiduciario, fundamentalmente en base a la subrogación real; se vende un bien, ingresa otro, se
integran rentas, se pagan gastos e impuestos, se grava un bien, y se obtiene un crédito.
Toda esta actividad dinámica de conservación del patrimonio y de cumplimiento de fines que incumbe al fiduciario.
2) Retribución y reembolso de gastos
La ley 24.441 establece que salvo estipulación en contrario, el fiduciario tendrá derecho al reembolso de los gastos y a una retribución. Si
ésta no hubiese sido fijada en el contrato, la fijará el juez teniendo en consideración la índole de la encomienda y la importancia de los
deberes a cumplir.
El fiduciario puede obrar gratuitamente o percibir una remuneración por sus trabajos. Si no se lo pacta expresamente, se presume que es
una gestión onerosa. En ausencia de pacto expreso, el fiduciario puede peticionar la fijación judicial de la remuneración, y para ello el juez
debe tener en cuenta:
a) La índole de la encomienda: en este aspecto entran en consideración si se trata de un fideicomiso financiero o uno ordinario, en el
ámbito familiar o sucesorio, si el fiduciario es un profesional habitual o no;
b) la importancia de los deberes a cumplir: debe considerarse el monto de los bienes involucrados, la trascendencia del cumplimiento del
encargo para el interés del fiduciante;
c) la eficacia de la gestión cumplida: la ley 24.441 no incluyó este dato porque la gestión del mandatario es una obligación de medios que
no garantiza el resultado salvo pacto expreso, lo que se traslada al fiduciario, de modo que la eficacia no se promete. En el proyecto de
1998 se incluye como elemento del encargo la eficacia, es decir, el interés del fiduciante, lo que es un elemento de gran trascendencia
para calificar el cumplimiento;
d) las demás circunstancias: se trata de un estándar que permite ajustar la regla general al caso.
El fiduciario tiene derecho al reembolso de los gastos, porque ésta es una regla proveniente del mandato y de la distribución de riesgos del
contrato: el mandatario, como el fiduciario, prometen un encargo en interés ajeno, razón por la cual es el mandante y el fiduciante quien debe
suministrar los medios y hacerse cargo de los gastos.
3) Adquisición de los frutos y productos
La ley 24.441 establece que: Cuando así resulte del contrato, el fiduciario adquirirá la propiedad fiduciaria de otros bienes que adquiera con
los frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de actos de disposición sobre los mismos, dejándose constancia de ello en el acto de
adquisición y en los registros pertinentes.
De esta manera si los bienes producen frutos, ellos quedan en el patrimonio fídeicomitido; sí el fiduciario quiere destinarlos a la compra de
otros bienes debe estar legitimado para ello por el contrato
4) Disponer o gravar los bienes
El fiduciario tiene facultades de administración y disposición sobre los bienes fideicomitidos, lo que es una consecuencia de la confianza
otorgada por el fiduciante. Estas facultades, como típicas de la fiducia en estado puro, pueden ser recortadas por acuerdo de partes en el
fideicomiso, tal como es en nuestro país. Por esta razón, nuestra ley reconoce la regla: disponer o gravar; y su límite: el acuerdo de partes.
Pero para que este límite sea oponible a los terceros, debe constar registralmente en el contrato que se inscribe junto con el bien.
La ley 24.441 dice: El fiduciario podrá disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso sin que para
ello sea necesario el consentimiento del fíduciante o del beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario.
El proyecto de 1998 elimina la expresión, “cuando lo requieran los fines del fideicomiso", ya que dicha expresión era difícil de interpretar para
los terceros que contratan, pues nunca sabrán realmente si el acto está o no incluido en los fines mencionados; ello crea inseguridad jurídica
y retracción. Por esta razón, en el proyecto 1998 el fiduciario puede realizar actos sin el consentimiento del fiduciante. Ello es así porque no
es mandatario del fiduciante, sino propietario de los bienes y con poder de legitimación sobre los mismos. Las partes pueden prever
limitaciones a las facultades mencionadas, las que tienen plena vigencia entre ellas y su incumplimiento da lugar a la acción de daños contra
el fiduciario que abusa o excede estos límites, conforme a las reglas del mandato, que son aplicables subsidiariamente.
Estos límites internos, deben exteriorizarse para su oponibilidad a terceros, lo que se logra con la inscripción registral del contrato.
5) Legitimación para la protección de los bienes
La ley 24.441dice: El fiduciario se halla legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes
fideicomitidos, tanto contra terceros como contra el beneficiario.
El juez podrá autorizar al fiduciante o al beneficiario a ejercer acciones en sustitución del fiduciario, cuando éste no lo hiciere sin motivo
suficiente.
El proyecto de 1998 agrega al fideicomisario, a ejercer acciones en sustitución del fiduciario
El fiduciario es propietario de los bienes y como tal está legitimado sustancial y procesalmente para la defensa de los bienes. Las acciones
que puede promover son contra el beneficiario, fideicomisario, fiduciante y contra los terceros.
El fiduciario tiene una facultad, pero también es un deber secundario de conducta de protección de los bienes, cuyo incumplimiento autoriza
la vía subrogatoria. Por ello la ley permite que previa autorización judicial, se sustituya al fiduciario por parte de los otros legitimados para la
defensa de los bienes.
Obligaciones y deberes del fiduciante
A)
Obligaciones: entrega de los bienes
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Conforme con el contrato de fideicomiso, y siendo consensual, el fíduciante se obliga a entregar los bienes para integrarlos al patrimonio
separado, bajo la titularidad fiduciaria. No obstante puede haber situaciones conflictivas. En el supuesto en que el objeto del fideicomiso sea
una pluralidad de bienes, puede presentarse el problema de que se entregan unos y no otros. En esa situación, el fiduciario tiene un
patrimonio integrado a medias, y con problemas, porque debe atender gastos, cumplir con las funciones, ya exigibles, pero no tiene los
medios. En este caso tiene la acción de cumplimiento de la obligación de entrega contra el fiduciante.
B) Derechos del fiduciante
El fiduciante tiene los siguientes derechos:
a) Exigir la rendición de cuentas por parte del fiduciario;
b) accionar ante el incumplimiento del fiduciario;
c) opinar y ser escuchado en el caso de imposibilidad de cumplir con el destino de los bienes, o de problemas relativos al objetivo
propuesto;
d) exigir la transmisión de los bienes al fideicomisario;
e) designar fideicomisarios sustitutos.
Efectos frente a terceros
1. La inscripción registral: comienzo y duración de la oponibilidad
El carácter fiduciario del dominio tendrá efecto entre las partes desde su constitución, y frente a terceros desde que se cumplan las
formalidades y recaudos de publicidad exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes respectivos. La ley 24.441 dice que: El carácter
fiduciario del domino tendrá efecto frente a terceros desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo a la
naturaleza de los bienes respectivos. Conforme con ello, debe establecerse que:
- Si son bienes registrables muebles o inmuebles, los efectos comienzan desde que se inscribió en el registro.
- Si se trata de créditos, desde que sea notificado el deudor.
- Si se trata de títulos valores nominativos o a la orden, desde el momento en que se cumplan los requisitos de transmisión que
correspondan a su naturaleza.
- Si son bienes muebles no registrables, bastará la tradición; la afectación al dominio fiduciario carecerá de oponibilidad respecto a terceros
de buena fe. El fiduciante podrá probar frente al fiduciario que sólo transmitió un dominio fiduciario.
2. Acreedores frente al patrimonio fiduciario
Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden agredir los
bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude. Los acreedores del beneficiario y del
fideicomisario sólo pueden subrogarse en los derechos de su deudor.
De esta norma puede extraerse las siguientes reglas:
- Los acreedores del fiduciante, que es parte en el contrato y que transmite los bienes al fiduciario, no tienen poder de agresión sobre los
bienes fideicomitidos, justamente porque al ser transferidos salieron del patrimonio del fiduciante. No tienen acción directa, pero sí tienen la
acción por fraude, en el supuesto en que la constitución del fideicomiso se haya efectuado para eludir las responsabilidades patrimoniales
del deudor-fiduciante.
- Los acreedores del fiduciario, que también es parte del contrato, tampoco pueden dirigirse contra los bienes fideicomitidos. En este caso,
los bienes ingresaron al patrimonio de su deudor, pero lo hicieron como un patrimonio separado, exento de la acción de los acreedores.
- Los acreedores del beneficiario, que no es parte, sino tercero, no tienen una acción sobre los bienes fideicomitidos. Pueden actuar sobre
los frutos, porque el beneficiario tiene derecho a ellos, pendiente la condición o el plazo. Cumplida la condición o el plazo, el beneficiario
puede solicitar la entrega del bien, en el caso que tenga legitimación; los acreedores pueden subrogarse en ese derecho.
- Los acreedores del fideicomisario, que también es tercero, por la misma razón que el caso anterior, pueden subrogarse.
- Los acreedores por deudas derivadas de la ejecución del fideicomiso, en este caso, ,no se trata de acreedores de las partes (fiduciante y
fiduciario), ni de terceros titulares de beneficios (beneficiario-fideicomisario), sino de deudas que se originaron en el funcionamiento y
ejecución del fideicomiso y que han sido contraídas por el fideicomisario. La regla es que el fiduciario no responde con su patrimonio, sino
únicamente con los bienes fideicomitidos.
3. Responsabilidad por daños
La ley 24.441 dispuso que: La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del artículo 1113 del Código Civil se limita al valor de la cosa
fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado. El proyecto de 1998
establece la carga de contratar un seguro que cubra contra los riesgos ordinarios de responsabilidad civil que puedan causar los bienes
objeto del fideicomiso.
Los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro serán los que establezca una reglamentación, o, en defecto de ésta, los que sean
razonables. El damnificado tiene acción directa contra el asegurador, en los términos del contrato de seguro.
Modificaciones subjetivas: cese y sustitución del fiduciario
La cesación del fiduciario no produce la extinción del fideicomiso, sino la sustitución del fiduciario por otro. Las causas de la cesación del
fiduciario son:
A) Remoción judicial
La ley 24.441 dice: "...por incumplimiento de sus obligaciones, a instancia del fiduciante; o a pedido del beneficiario con citación del
fiduciante".
El incumplimiento es una causa de remoción, lo cual es lógico porque funciona de modo análogo a la resolución por incumplimiento. El
proyecto agrega la imposibilidad material o jurídica, lo que acentúa la protección porque no hay excusas para el fiduciario: debe cumplir con
sus obligaciones y no puede invocar la imposibilidad como eximente.
Resultan legitimados para la pretensión de remoción, el beneficiario y el fideicomisario. En el proceso debe citarse al fiduciante, por ser parte
en el contrato.
B) Muerte o incapacidad
Judicialmente declarada si es una persona humana. Es lógico que si se trata de una obligación de hacer intuitu persones y basada en la
confianza, la muerte o la incapacidad judicialmente declarada extinga la obligación.
C) Disolución si es una persona jurídica
La disolución conduce a una imposibilidad de cumplimiento que justifica que, sin necesidad de declararla, se haga cesar al fiduciario. Sin
embargo, hay casos en que la disolución de la persona jurídica es un efecto técnico que puede no ser real, como en los casos de fusión o
absorción, en los que puede continuar o no el fiduciante. Si por consecuencia de la fusión o absorción no se continúa, es un supuesto de
imposibilidad, por ello es que el proyecto de 1998, excluye a estos dos casos de la disolución y los considera supuestos de imposibilidad
C) Quiebra o liquidación
La quiebra o liquidación tienen como presupuesto la insolvencia, lo que frustra la confianza depositada en el fiduciario y se justifica
plenamente su cesación, por la sola declaración.
E) Renuncia
Si en el contrato se la hubiese autorizado expresamente, o en caso de causa grave o imposibilidad material o jurídica de desempeño de la
función. La renuncia tiene efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto. En la ley 24.441 sólo
se contemplaba la renuncia si ha sido autorizada expresamente, mientras que en el proyecto se la autoriza, además, en los casos de causa
grave o imposibilidad material o jurídica en el desempeño de la función, en los que el fiduciario puede renunciar sin mediar pacto previo. La
renuncia tiene efectos después de la transferencia del patrimonio.
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Los efectos de esta cesación del fiduciario están tratados en la ley 24.441 del siguiente modo: Producida una causa de cesación del
fiduciario, será reemplazado por el sustituto designado en el contrato o de acuerdo al procedimiento previsto por él. Si no lo hubiere o no
aceptare, el juez designará como fiduciario a una de las entidades autorizadas. Los bienes fideicomitidos serán transmitidos al nuevo
fiduciario.
Si la designación del nuevo fiduciario se realiza con intervención judicial debe ser oído el fiduciante. Los bienes fideicomitidos deben ser
transmitidos al nuevo fiduciario. Si son registrables es forma suficiente del título el instrumento judicial, notarial o privado autenticado en el
que conste la designación del nuevo fiduciario.
Extinción
1. Causas de extinción
La ley 24.441 en una enumeración no taxativa, dispone que: El fideicomiso se extingue por:
a) El cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiera sometido o el vencimiento del plazo máximo legal;
b) La revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad; la revocación no tendrá efecto retroactivo;
c) Cualquier otra causal prevista en el contrato.
Debería agregarse, las causales previstas en el testamento, cuando se trate de fideicomiso testamentario. El proyecto de 1998 establece que
el fideicomiso se extingue por:
a) El cumplimiento del plazo a que se ha sometido o el vencimiento del plazo máximo legal. El plazo es de carácter resolutorio y por lo
tanto extintivo, de modo que su solo vencimiento provoca la extinción y causa la obligación de transferencia a cargo del fiduciario, siendo la
mora automática.
b) El cumplimiento de la condición a que se ha sometido. El fideicomiso presenta, una relación real y una obligacional, y sobre ambas
impacta la condición. El cumplimiento de la condición resolutoria hace cesar la titularidad fiduciaria de los bienes, porque es una modalidad
especial del dominio, en el ámbito del derecho real. La condición también afecta la eficacia del contrato, en el ámbito obligacional.
Cumplida la condición se produce la extinción de ambos, con los efectos restitutorios previstos en la ley. Si fracasa la condición, ese efecto
no se produce, el fracaso produciría la consolidación del dominio, cesando la separación e incorporándose definitivamente al patrimonio
del fiduciario. Por esta razón se ha señalado que estos principios generales no son aplicables, porque constituirían posibilidad de fraude,
ya que bastaría con someter la extinción a una condición difícilmente verificable para que el fiduciario adquiriera la propiedad de los
bienes.
c) La revocación del fiduciante si se ha reservado expresamente esa facultad; la revocación no tiene efecto retroactivo. La revocación es
ineficaz en los fideicomisos financieros después de haberse iniciado la oferta pública de los certificados de participación o de los títulos de
deuda.
2. Efectos de la extinción
Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores,
otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones regístrales que correspondan.
4.2 Fideicomiso financiero
Concepto
La ley 24.441 dispone que: "Fideicomiso financiero es aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es
una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero,
y beneficiario, son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con
los bienes así transmitidos.
"Dichos certificados de participación y títulos de deuda serán considerados títulos valores y podrán ser objeto de oferta pública.
"La Comisión Nacional de Valores será autoridad de aplicación respecto de los fideicomisos financieros, pudiendo dictar normas
reglamentarias".
El fideicomiso financiero tiene los siguientes elementos característicos:
1. El fiduciario: debe ser una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores. Las
entidades financieras autorizadas son bancos comerciales, de inversión y compañías financieras. Las sociedades autorizadas no precisan
tener como objeto exclusivo la realización de estas operaciones, y no se establecen condiciones mínimas de solvencia y garantía publica,
lo que se deja librado a la reglamentación.
2. El beneficiario: son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda
garantizados con los bienes así transmitidos.
3. Modalidades: hay dos modalidades receptadas:
a) Certificados de participación en la propiedad fiduciaria;
b) títulos de deuda garantizados con los bienes transmitidos.
4. Titulización: serán considerados títulos valores.
5. Oferta pública: podrán ser objeto de oferta pública.
6. Información: se imponen especiales deberes de información en tanto es una oferta pública, debiendo elaborarse un prospecto de
emisión, tener calificación del riesgo, presentar un informe trimestral sobre el estado de situación patrimonial, los cambios de activos de
cada fideicomiso
7. Autoridad de aplicación: la Comisión Nacional de Valores.
Se le aplican, como dijimos, las reglas del fideicomiso ordinario, de lo que resulta que:
a) Los acreedores del fiduciario no tienen acción sobre los bienes fideicomitidos;
b) los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso;
c) hay un procedimiento especial de liquidación;
d) los acreedores del fiduciante no tienen acción sobre el patrimonio fídeicomitido, salvo la acción de fraude;
e) los acreedores del beneficiario no pueden actuar sobre el patrimonio, pero pueden ejercer la acción subrogatoria.
Securitización
A) Concepto
La securitización deviene de security cuyo significado es "título valor", de allí que también se lo denomine "titulización. La securitización es un
proceso por el cual un conjunto de activos que presentan ciertas condiciones de homogeneidad se reúnen en una cartera para ser afectados
al pago de títulos emitidos con respaldo en dicha cartera''; es movilizar una cartera de activos relativamente ilíquidos a través de la emisión
de títulos valores.
B) Presupuestos institucionales
Los presupuestos institucionales para que este proceso ocurra son los siguientes:
1) En primer lugar debe existir, obviamente, un mercado organizado institucionalmente, lo cual importa la existencia de una acelerada
dinámica de oferta y demanda; en este caso, de créditos. La entidad financiera puede ser acreedora o cesionaria del crédito causado por
el contrato primario.
2) El mercado primario de créditos es el que se origina en la cesión de un crédito por parte de un acreedor a un tercero. El mercado
secundario es el que surge a partir de esa cesión, y lo realiza ese tercero, mediante la comercialización a otros terceros. En el mercado
primario, el inversor toma en cuenta el riesgo comercial de la empresa y la capacidad de pago; en el mercado secundario al invertirse
sobre títulos valores, no se toma en cuenta el riesgo comercial, sino exclusivamente la capacidad de repago
3) En el mercado secundario los inversores desconocen absolutamente quién es el deudor y el acreedor, y por ello, para que alguien sea
incentivado a invertir en esas condiciones, se necesita dar seguridad.
4) Quien invierte en el mercado secundario precisa de información, y como el costo de obtenerla por sí mismo es demasiado alto, debe ser
suministrada por el mercado a un costo inferior, disminuyendo los costos de transacción. De allí la necesidad de las calificadoras de riesgo
y de las empresas auditoras.
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El proceso de securitización puede admitir numerosas variantes y diferentes grados de complejidad, para un proceso típico de securitización
se requieren siete roles: el originador, el servicer, el emisor, el banco de inversión, el credit enhancer, la calificadora de riesgo y el trustee.
1. El originador es el titular inicial de activos a partir de los cuales se emitirán los títulos, como por ejemplo el banco que otorga préstamos
con garantía hipotecaria.
2. El emisor es quien recibe los activos del originador y actúa como intermediario entre el originador y los inversores.
3. El underwriter o colocador o banco de inversión se encarga de efectuar la colocación de los títulos en la oferta pública o privada. Se
encuentra vinculado por un contrato de underwriting, mediante el cual prefinancia los títulos valores emitidos y presta servicios
complementarios.
4. Los inversores que adquieren los títulos.
5. El administrador o servicer, que es quien respalda los títulos, se encarga del cobro de su producido e informa a los inversores. Este rol
puede ser cumplido por el originador o un tercero.
6. El depositario de los instrumentos que acreditan la titularidad del activo.
7. La calificadora del riesgo de la emisión.
8. El garante que otorga garantías adicionales a las del activo, mejorando la calificación del riesgo.
9. El proveedor de fondos cuando hay necesidad porque los ingresos de fondos producidos por los activos no coinciden.
Costumbres y finalidad económica
El fideicomiso financiero puede ser utilizado en la construcción de inmuebles de propiedad horizontal y aun en clubes de campo, mediante el
otorgamiento de certificados de participación a los futuros dueños de las unidades a construir, manteniéndose la propiedad fiduciaria en
cabeza de una sociedad que actúa como fiduciaria. De este modo se evita la compraventa y sus costos operacionales.
Certificados de participación y títulos de deuda
A) La definición legal
El fiduciario puede emitir títulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos y certificados de participación, los que
pueden ser nominativos no endosables, o escritúrales, al portador o nominativos endosables.
Los certificados deben ser emitidos sobre la base de un prospecto en el que consten las condiciones de la emisión, las enunciaciones
necesarias para identificar el fideicomiso al que pertenecen y la descripción de los derechos que confieren. Pueden emitirse certificados
globales de los certificados de participación y de los títulos de deuda, para su inscripción en regímenes de depósito colectivo, los que se
consideran definitivos, negociables y divisibles.
B) Calificación como títulos valores
Tanto los títulos representativos de deuda como los certificados de participación son títulos valores.
El título valor tiene su causa en el contrato de inversión celebrado entre el inversor y la sociedad emisora, y representa la titularidad respecto
de una masa global de activos que integran el patrimonio afectado al fondo común de inversión. Son causales en el sentido de que en las
condiciones de emisión se alude a la causa, que influye en la circulación del documento, pero ahí se detiene su vinculación con la causa.
Como títulos valores y una vez emitidos, son autónomos, tanto en cuanto a su circulación como a su suficiencia. No representan una parte
de los activos, ni dan derecho a una porción determinada de ellos, ni hay principio de especialidad en el caso de que fueran créditos
hipotecarios; los bienes son de propiedad fiduciaria del fondo y son utilizados en garantía.
C) Los certificados de participación
En el Derecho anglosajón esta modalidad es denominada pass-through securities, porque el acreedor directo cobra los créditos y los
transfiere directamente a los inversores en una operación de pase; el inversor asume solamente el riesgo de la mala administración, pero la
estructura no puede dar quebrantos, porque se compensan activos y pasivos.
El inversor tiene un título de participación directa sobre un portafolio de activos con características homogéneas que se colocan al cuidado de
un trustee. El fiduciario es la entidad financiera, los bienes son créditos homogéneos ciertos, que se agrupan y que constituyen el portafolio, y
sobre ello se emiten títulos de participación en el fondo.
El titular posee cuotapartes de copropiedad. El beneficiario es titular de un título valor que representa una copropiedad en un fondo común de
inversión.
Los títulos de deuda
En el Derecho anglosajón se denomina a esta modalidad pay-thorugh securities, porque no hay un mero pase; hay deudas que se
comercializan a través de títulos valores, los que se emiten con garantía del fondo.
Los títulos representativos de deuda son títulos valores que representan deuda y tienen como garantía el patrimonio fiduciario. Son emitidos
por el fiduciario o por terceros, según el caso.
Sobre estos títulos de deuda conviene distinguir los debentures de las obligaciones negociables.
Los debentures son títulos negociables que se emiten con garantía flotante, común o especial y que pueden ser convertibles en acciones,
siendo el emisor una sociedad que celebra un contrato con el banco fiduciario, el que toma a su cargo la gestión de la suscripción, las
integraciones, la representación de los debenturistas y la defensa de sus derechos.
Las obligaciones negociables son también títulos valores, que pueden ser convertibles en acciones, pero están reguladas por la ley 23.576
Liquidación
El presupuesto es la insuficiencia del patrimonio para atender las obligaciones que pesan sobre el mismo. El procedimiento es el siguiente:
- El fiduciario debe citar a asamblea de portadores de certificados de participación o de títulos de deuda, según el caso, lo que se debe
notificar mediante la publicación de avisos en el Boletín Oficial y un diario de gran circulación del lugar del domicilio del fiduciario; la
autoridad de contralor puede disponer otra forma adicional de citación.
- La asamblea debe celebrarse dentro del plazo de sesenta días contados a partir de la última publicación, en el lugar establecido en el
contrato o, en su defecto, en el del domicilio del fiduciario, a fin de resolver sobre la administración y liquidación del patrimonio.
- La asamblea puede decidir:
a) La transferencia del patrimonio fideicomitido como unidad a otra sociedad de igual giro.
b) Las modificaciones del contrato de emisión, las que pueden comprender la remisión de parte de las deudas o la modificación de los
plazos, modos o condiciones iniciales.
c) La continuación de la administración de los bienes fideicomitidos hasta la extinción del fideicomiso.
d) La forma de enajenación de los activos del patrimonio fideicomitido.
e) La designación de quien ha de tener a su cargo la enajenación del patrimonio como unidad o de los activos que lo conforman.
f) Cualquier otra materia que determine la asamblea relativa a la administración o liquidación del patrimonio separado.
La asamblea se considera válidamente constituida cuando están presentes portadores de títulos que representen como mínimo dos terceras
partes del capital emitido y en circulación; puede actuarse por representación con carta poder certificada por escribano, autoridad judicial o
banco; no es necesaria legalización.
Los acuerdos deben adoptarse por el voto favorable de portadores de títulos que representen, a lo menos, la mayoría absoluta del capital
emitido y en circulación.
Si no hay quórum en la primera citación se debe citar a una nueva asamblea la cual debe celebrarse dentro de los treinta días siguientes a la
fecha fijada para la asamblea no efectuada. Los acuerdos deben adoptarse con el voto favorable de portadores que representen a lo menos
la mayoría absoluta del capital emitido y en circulación.
No lograda esta mayoría, el órgano de contralor, a pedido de cualquier interesado o de oficio, debe citar a una tercera asamblea, que debe
realizarse dentro de la jurisdicción en que se encuentre el domicilio indicado. Esta asamblea se reúne con la cantidad de portadores que
concurren y las decisiones se toman por mayoría absoluta de capital de los presentes. Si no se llega a ninguna decisión, el fiduciario debe
liquidar el fideicomiso, con supervisión de la autoridad de control, la que, en su caso, puede solicitar al tribunal las medidas conservatorias
del patrimonio y la remoción del fiduciario, con la designación del sustituto o de un fiduciario judicial provisorio.
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Contrato de Cesión de Uso
Unidad 5
5.1 contrato de leasing
Costumbres y finalidad económica del contrato
El leasing es una técnica de financiamiento que puede ser abordada desde diversas perspectivas: Quien desea un bien puede comprarlo o
alquilarlo. La compraventa no es adecuada para cosas que tienen una rápida caducidad tecnológica, o cuyo uso vaya a ser temporario, o que
se adquieran para probarlas.
La locación tiene ventajas porque no hay incremento de activo, ni una inversión inicial de dinero; pero hay un gasto por el pago de la renta,
que se esfuma si luego no se compra el bien. Lo más conveniente es entonces alquilarlo, reservándose el derecho a comprarlo, si se lo
desea.
El leasing tuvo su gran desarrollo en el campo de las garantías, porque permite al acreedor seguir siendo propietario y prevalerse de esa
posición, lo cual es de gran utilidad cuando se trata de la venta a crédito de cosas muebles.
En el leasing confluyen todas estas perspectivas:
a) La de pagar un precio por el uso de una cosa;
b) la de adquirirla en un tiempo futuro, y
c) la de tomar un crédito con garantía sobre esa cosa.
Esta multiplicidad de finalidades ha provocado inconvenientes en el esquema de tipicidades tradicionales de los códigos civiles, porque
responde a cuatro tipos contractuales:
a) La locación, por la transmisión del uso y goce de una cosa a título de tenencia;
b) la compraventa, por la transferencia del dominio;
c) la del mutuo dinerario, por el financiamiento implicado en la operación, y
d) la de un contrato de garantía.
De allí que esta operación, compleja, sea atípica o sometida a una regulación especial.
Definición
En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el
pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio. Es una definición importante por varias razones: a) define al contrato de
leasing como autónomo, y si bien considera de aplicación subsidiaria el tipo legal de la locación y de la compraventa en su caso, el acierto es
la autonomía, ya que abarca tanto el leasing inmobiliario como el mobiliario, el financiero como el operativo.
Elementos típicos
Desde el punto de vista del tipo legal, el leasing es un contrato flexible. La operación jurídica de este contrato requiere:
1. Transferencia onerosa de la tenencia sobre un bien cierto y determinado para su uso y goce: el tomador del leasing recibe la tenencia
del bien, es decir que lo tiene reconociendo en otro la propiedad; esa tenencia es para el uso y goce de la cosa, porque está causada por
un contrato con esa finalidad, todo lo cual habilita la aplicación analógica de las reglas sobre la locación. Sin embargo, no rigen las normas
imperativas de la locación, como los plazos mínimos y máximos. Se otorga la tenencia contra el pago de un canon, que es un elemento
diferente, tanto del precio de la compraventa, como del alquiler de la locación, pero que marca la onerosidad del vínculo.
2. Opción de compra: es un elemento esencial y, una vez ejercida, provoca la aplicación analógica de las reglas de la compraventa La
opción de compra se confiere contra el pago de un precio que, al momento en que se ejerce, es el valor residual de la cosa, descontado el
valor de los cánones pagados. Son elementos especiales los siguientes:
1. Que el dador sea una entidad financiera o una sociedad que tenga por objeto la realización de este tipo de contratos
2. Que tenga por objeto cosas muebles individualizadas, o inmuebles comprados especialmente por el dador o un tercero, con la
finalidad de locarlas al tomador
3. Que el precio del alquiler se fije teniendo en cuenta la amortización del valor de la cosa alquilada, conforme a criterios de contabilidad
generalmente aceptados, en el plazo de duración del contrato.
4. Que el tomador tenga la facultad de comprar la cosa locada mediante el pago de un precio fijado en el contrato, que responda al valor
residual presumible de aquélla. Esa facultad podrá ser ejercida a partir de que el tomador haya pagado la mitad de los períodos de alquiler
estipulados, o antes, si así convinieren las partes.
Modalidades y subtipos
A) Modalidades en la elección del bien
El leasing presenta diversas posibilidades en cuanto a la elección del bien. El bien objeto del contrato puede:
a) Comprarse por el dador a persona indicada por el tomador.
b) Comprarse por el dador según especificaciones del tomador o según catálogos, folletos o descripciones identificadas por éste.
c) Comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un contrato de compraventa que éste haya celebrado.
d) Ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el tomador.
e) Adquirirse por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo adquirido con anterioridad.
f) Estar a disposición jurídica del dador por título que le permita constituir leasing sobre él.
B) Bipartito y tripartito
La práctica negocial plantea una relación tripartita:
a) Hay un sujeto titular del bien (que puede ser el propietario, el poseedor, el fabricante, importador, vendedor);
b) otro que es el dador del leasing, y
c) otro que es el tomador.
En el leasing operativo, quien fabrica el bien lo da en leasing, por lo que el titular (a) y el dador (b) constituyen una sola persona y parte
contractual; consecuentemente es bipartito. En el leasing financiero, existen los tres sujetos, pero el legislador considera parte contractual
solamente a dos: el dador y el tomador, ya que el titular es ajeno a la relación. Ello plantea el problema de establecer las acciones que tiene
el tomador del leasing frente al titular por defectos de la cosa.
El proyecto de 1998, establece varias situaciones diferentes:
a) El leasing financiero en que el tomador elige el bien y en ese caso el dador no tiene responsabilidad por defectos de la cosa, pero el
tomador tiene acción directa contra vendedor
b) el leasing financiero en que el tomador elige el bien, y éste es propiedad de la empresa de leasing, es decir, es una operación bipartita,
en la que el tomador tiene acción contra el dador;
c) el leasing operativo es concebido como una relación bipartita, en la que el tomador tiene acción contra el dador por la obligación de
entrega y las garantías por vicios y evicción, y
d) el leasing de retro, en que la cosa es propiedad del tomador del leasing, que la vende al dador y la recibe luego en locación. La relación
aquí es bipartita y, obviamente, no hay acción por vicios, salvo pacto en contrario.
C) "Leasing" financiero
Es un contrato celebrado por el dador, que debe ser una entidad financiera o una sociedad con el objeto de celebrar estos contratos, con la
finalidad de dar financiamiento a su cliente, denominado tomador, mediante el cual el dador adquiere un bien por indicación del tomador,
entregándole la tenencia con la finalidad de uso por un precio en dinero, durante un plazo, otorgando una opción de compra, previo pago del
valor residual.
Es característico de esta modalidad una configuración tripartita: hay un negocio de compraventa o suministro, celebrado por el fabricante o
comerciante con la entidad financiera, sobre un bien indicado por el tomador, y luego hay un leasing entre la entidad financiera y el tomador.
No hay un contrato único, ni se puede decir que el leasing tenga tres partes, sino un contrato conexo que autoriza una acción directa, sea
que se la establezca expresamente en la ley o se la admita por la vía de la interpretación
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D) "Leasing" operativo
El leasing operativo es un contrato mediante el cual un sujeto que es titular del bien (propietario o fabricante) o tiene legitimación para darlo
en leasing (importador, vendedor), entrega la tenencia para el uso al tomador, con opción de compra. A diferencia del financiero, estamos en
presencia de un contrato que no tiene una finalidad financiera prevalente, sino de cambio: el titular desea locar-vender el bien y el adquirente
usar-comprarlo. Su ámbito de aplicación más frecuente comprende:
a) Los bienes de capital para las industrias: equipos, maquinarias, computadoras, aviones, automóviles;
b) la construcción inmobiliaria, y
c) los bienes de consumo: computadoras, automóviles.
E) "Leasing" inmobiliario
Es un vinculo con las siguientes características: la sociedad de leasing adquiere un bien inmueble por indicación de la empresa tomadora, y
le otorga el uso y goce contra el pago de un canon, con opción de compra luego de pagados una cantidad determinada de períodos.
El propósito de la empresa-tomadora de destinarlo a un uso empresarial califica a este vínculo como un contrato de empresa; en cambio si
se destinara a vivienda, sería un contrato de consumo. En el Derecho Comparado, la mayoría de las legislaciones especialmente dedicadas
al leasing inmobiliario se han ocupado de aquellos con finalidad empresarial y no del que persigue el financiamiento de viviendas.
Esta modalidad comprende: el inmueble ya construido, o el inmueble a construir. En este caso, el rol de la compañía de leasing es más
complejo porque asume el compromiso de edificar un edificio conforme a planos predeterminados y de financiar la construcción; terminada la
obra, la arrienda al cliente.
La legislación española establece algunos requisitos para evitar el fraude, destacándose la exigencia de profesionalidad de la empresa de
leasing y la prohibición de destinar el inmueble a vivienda, comprendiendo exclusivamente los casos en que el destino sea agrario, industrial
o servicios.
F) "Leasing" mobiliario
El leasing mobiliario no tiene elementos de calificación específicos, sino que se caracteriza únicamente por el objeto. Puede ser financiero u
operativo, de empresa o de consumo, y es el ámbito donde mayor desarrollo ha tenido el leasing, principalmente porque es en materia de
bienes muebles donde es particularmente válida la garantía que ofrece el leasing.
G) "Leasing" de retro o "léase back"
La operación económica consiste en lo siguiente: el industrial no necesita renovar sus maquinarias, porque ya las tiene en su patrimonio,
pero precisa fondos para su actividad; conviene entonces con un banco una operación mediante la cual enajena a la entidad financiera el
bien, y ésta se lo alquila. De este modo, el industrial recibe un préstamo, bajo la forma de precio, y no pierde el uso del bien, ya que lo tiene
en locación. Una vez que devuelve el préstamo dinerario, bajo la forma de alquileres, ejerce la opción de compra y recupera la cosa. El
industrial obtiene el préstamo, porque al vender le ingresa el dinero; no pierde el uso de la cosa, porque la tiene en locación. El financista da
un crédito con garantía sobre la cosa, percibe un interés bajo la forma de canon
Caracteres
El leasing es un contrato típico en la legislación argentina. Además es consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, formal, de tracto sucesivo
o ejecución continuada, intuito persones.
Contrato de consumo
La ley 24.441 remite a las reglas de la locación y de la venta para la regulación del leasing, en los aspectos no contemplados por la norma.
Conforme al régimen de la ley 24.240, pueden ser calificados como leasing de consumo aquellos en que exista una finalidad de consumo, lo
que excluye al leasing operativo.
Solamente puede ser calificado como de consumo el leasing financiero cuando tenga por objeto cosas muebles.
En Argentina, el leasing financiero, cuando es destinado al consumo, configura una de las modalidades comprendidas dentro de las
operaciones de crédito destinadas al consumo de bienes, por lo que debe sujetarse a las reglas que establece el artículo 36 de la Ley de
Defensa del Consumidor.
Calificación y delimitación
A) Derecho personal o real
La doctrina argentina sostuvo que debe legislarse como un derecho real de usar y gozar un inmueble ajeno, pagando un canon periódico,
con la opción de compra personal.
La ley 24.441 dispuso claramente que es un contrato que causa derechos personales y no reales. No obstante, la ley se ocupó del problema
de la oponibilidad, que es el aspecto sustancial de este debate, y lo solucionó por la vía de admitir la inscripción registral de un derecho
creditorio.
B) Calificación como compraventa: venta simulada, negocio fiduciario
Se argumentó que el leasing es una compraventa a plazos con reserva de dominio.
Ambos contratos son diferentes: en el leasing no hay una compraventa inicial, puesto que se deja para la opción la celebración misma del
contrato. Consecuentemente, no se transmite el dominio ni la posesión, sino la tenencia; sólo a partir del ejercicio de la opción, se aplican las
reglas de la compraventa y se producen sus efectos. En la venta con reserva de dominio, se divide el precio en cuotas y una vez pagada la
última, se agota la obligación de dar sumas de dinero; en el leasing en cambio, una vez pagada la última cuota hay un valor residual. Esta
temporalidad sucesiva excluye también la venta con pacto de retroventa, porque en esta última la decisión de vender es inicial, mientras que
en el leasing es al final.
La finalidad económica de uno y otro contrato es diferente, pero puede ocurrir que se emplee el leasing para encubrir una venta a plazos.
En este caso, si se plantea la simulación, el elemento central para establecer la diferencia es la existencia de un valor de amortización: en el
leasing existe y es relevante; en cambio, en la venta a plazos simulada, es mínimo y al sólo fin de aparentar el ejercicio de una opción".
También se ha sostenido que el leasing inmobiliario es un negocio fiduciario, porque la auténtica finalidad es la transmisión dominial y no el
arrendamiento.
C) Calificación como locación
La locación concede la tenencia para el uso y goce de la cosa, lo que es sustancialmente análogo a la primera etapa del leasing.
En el Derecho argentino, al considerarse a la opción de compra un elemento esencial del tipo, hay un apartamiento claro de la locación,
configurándose un contrato autónomo. Por ello, y si bien en su primera etapa, el leasing es una locación, la cláusula de la opción de compra
es suficiente como para producir un apartamiento del tipo por las siguientes razones:
a) El negocio jurídico se aparta de la finalidad de transmitir el uso y goce para perseguir la transmisión del dominio;
b) deja de ser un acto de administración para transformarse en un acto de disposición;
c) la obligación de restitución, típica de la locación, no se produce si se ejercita la opción;
Daría la impresión de que si no se ejercita la opción de compra, el contrato permanece en el campo de la transmisión del uso y es análogo a
la locación. Sin embargo, la presencia del ejercicio eventual de la opción modifica ab initio la configuración de la locación, porque el precio no
representa sólo el uso, sino una amortización del capital y un elemento financiero, lo que justifica que se lo denomine "canon" y no alquiler.
D) Contrato típico autónomo
Como ya lo hemos señalado, a partir de la ley 24.441 el leasing es típico, pero de una manera especial: es típico el leasing regulado en la ley
y las otras formas son atípicas, y hay dos subtipos: el operativo y el financiero.
En cambio, en el régimen del proyecto de 1998, se concibe al leasing como un contrato autónomo y típico, sin subtipos y abarcando todas
las variedades.
Delimitación
A) Con el contrato de servicios
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La existencia de obligaciones de hacer involucradas en el contrato no lo transforma en uno de servicios, porque éstas son accesorias, siendo
la obligación nuclear la transmisión del uso y goce y la eventual transferencia del dominio.
B) Con el mutuo
No hay confusión entre ambos contratos. En el mutuo se entregan cosas consumibles en propiedad; en cambio, en el leasing no se da la
propiedad, ni las cosas son consumibles. En el mutuo, la transferencia de la propiedad no es significativa, es un dato neutro, lo que no ocurre
en el leasing, porque cuando se ejerce la opción, la transmisión dominial es un elemento del tipo, como consecuencia de la aplicación de las
reglas de la compraventa.
C) Alquiler de automóviles
El contrato de rent a car, hay de transferencia del uso y goce, es una locación, sin opción de compra. El leasing de automotores incluye la
opción de compra, por lo que no pueden confundirse.
Presupuestos del contrato: Sujetos
A) Sujetos autorizados para el "leasing" financiero
En primer lugar, cabe señalar que siendo el leasing una operación financiera, debe ser realizado por bancos comerciales y compañías
financieras. Las entidades financieras no pueden realizar el leasing de consumo, sino sólo el de bienes de capital.
Con relación a esta exigencia en el ámbito de la ley 24.441, se ha dicho que en el leasing financiero, estamos en presencia de una exigencia
puesta en relación a la calificación jurídica del negocio. De modo que si alguien que no es una entidad financiera o una sociedad que no tiene
por objeto este tipo de contratos, celebra este negocio, el contrato no será de leasing financiero, sino otro, y conforme con el régimen
aplicable se decidirá la cuestión de la validez o nulidad.
Consecuentemente, una sociedad de leasing podría practicar el leasing sin ningún inconveniente, conforme al proyecto, pero corre el riesgo,
si su actividad es calificada como financiera, de ser sancionada por el Banco Central.
B) Sujetos autorizados para el "leasing" operativo
En el leasing financiero debe ser una entidad financiera o sociedad que tenga por actividad el leasing; en el leasing operativo, debe ser
fabrícante o importador. Esta disposición, ha sido criticada, lo que motiva que el proyecto de 1998 no establezca ninguna limitación de la
capacidad de derecho ni requisito de calificación, limitándose a mencionar que pueden ser dadores el fabricante, el importador, el vendedor o
el constructor.
C) Relación del dador con la cosa
El dador puede ser propietario o no de la cosa.
El propietario puede haber llegado a ser tal porque: a) compró o fabricó, o importó los bienes para darlos en leasing. En este caso los bienes
ingresaron en su patrimonio y a posteriori son dados en leasing: por lo tanto el dador asume una obligación de entrega, propia del locador y
luego del vendedor, y no puede liberarse de las garantías por vicios; b) sigue instrucciones del tomador en cuanto a la persona a quien
comprárselo o al tipo de bien, o porque lo compró el tomador y le cedió el contrato de compraventa al dador. En estos casos el dador del
leasing sigue instrucciones del tomador y por lo tanto debe ser tratado, a esos efectos, como un mandatario.
Como adquiere a nombre del tomador, éste tiene acción directa contra el tercero, como corresponde a todo mandante. Asimismo, el dador
puede liberarse convencionalmente de las responsabilidades de entrega y de las garantías de evicción y vicios redhibitorios. En el caso de
pluralidad de dadores, se exigirá la unanimidad de los cotitulares
D) Capacidad
En atención a la aplicación subsidiaria de las normas de la locación y compraventa, se requiere la capacidad exigida para estos contratos.
Como la opción de compra es un elemento esencial de este instituto, se ha señalado que es necesaria la capacidad para disponer a los fines
de celebrarlo.
Elementos esenciales y típicos
Objeto
Son aplicables las normas generales relativas al objeto de los contratos, especialmente en cuanto a la licitud, posibilidad, determinabilidad,
patrimonialidad. También son aplicables las reglas sobre el objeto del contrato de locación y de compraventa, en cuanto se correspondan
con la finalidad de este contrato.
En el régimen de la ley 24.441, el objeto de este contrato puede ser una cosa, mueble o inmueble. El problema más importante se da en
relación a los bienes muebles, porque pueden ser registrables o no, nuevos o usados, cosas y derechos. Al respecto la ley 24.441 adoptó las
siguientes reglas:
a) Debe tratarse de cosas individualizadas, lo que significa que deben ser susceptibles de identificación, a fin de que puedan ser
registradas. Se excluyen las cosas fungibles y las consumibles, porque al no ser identificables y agotarse con el uso, no permiten el
ejercicio de la opción de compra.
b) no dice nada respecto de si deben ser nuevas o usadas, lo que permite interpretar que las cosas usadas pueden ser objeto del leasing;
c) en el leasing financiero, las cosas muebles deben haber sido adquiridas especialmente para ese fin a un tercero o bien ser de propiedad
del dador
d) para el leasing operativo, la ley 24.441 utiliza el término "cosas muebles destinadas al equipamiento" se trata de "aquellos bienes
corporales, de naturaleza mobiliaria, comercializables, cuya función radica en participar en la mejora o desarrollo de las empresas
industriales o comerciales.
Las cosas muebles que se incorporen por accesión a un inmueble después de haber sido registrado el leasing, pueden separarse del
inmueble para el ejercicio de los derechos del dador.
El proyecto de 1998 establece que "pueden ser objeto del contrato cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y
software, de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad de entregar en leasing. Los servicios y accesorios necesarios
para el diseño, la instalación, puesta en marcha y puesta a disposición de los bienes entregados en leasing, pueden incluirse en el contrato y
su precio integrar el cálculo del canon.
Precio
El precio es un "canon" que se integra con el valor económico del uso (alquiler de la locación), el correspondiente a la amortización del valor
de propiedad (precio de la compraventa) y el costo financiero (interés del mutuo), además de los costos administrativos y de gestión.
En el aspecto sustancial, el canon es una curva combinada de amortización del capital con el flujo de fondos que debe tener un equilibrio: si
el canon es igual al precio dividido por la cantidad de períodos de uso, es igual a una venta a plazo. Por ello, se estima necesario que en el
momento del ejercicio de la opción de compra, exista el pago de un "precio", que representa el valor residual de la cosa.
El proyecto de 1998 establece que el monto y la periodicidad de cada canon se determinan convencionalmente. El precio de ejercicio de la
opción de compra debe estar fijado en el contrato o ser determinable según procedimientos o pautas pactadas.
Plazo
Siendo un vínculo de duración, el transcurso del tiempo es un elemento esencial de este contrato, ya que el propósito práctico perseguido
por las partes no se logra sino a través de la dimensión temporal.
En el leasing inmobiliario, el tiempo es prolongado porque el período de amortización es extenso, y ello justifica que no se apliquen los plazos
máximos de la locación. La ley también considera inaplicables los plazos mínimos.
Al vencimiento del plazo el usuario tiene una opción triple:
a) Dar por extinguido el vínculo y restituir la cosa;
b) renovar el contrato y sustituir la cosa que constituye su objeto por otra;
c) adquirir el bien pagando el valor residual fijado.
La opción de compra, de renovación y prórroga
A) Carácter esencial, irrenunciabilidad
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La opción de compra es una facultad irrenunciable, porque es un elemento típico del contrato. Si no está pactada, no es un contrato de
leasing, sino de locación de cosas.
En primer lugar, debe precisarse que se trata de una opción, y no de una obligación; es decir, el tomador no está obligado a ejercerla, ya que
es una facultad.
En segundo lugar, se la ha calificado como un contrato de opción que contiene una oferta irrevocable de venta, el dador efectúa una
declaración unilateral de voluntad consistente en una oferta de venta del bien, dirigida a persona determinada, que es el tomador; cuando el
tomador ejercita la opción, se perfecciona el contrato. La opción puede ser pactada como una cláusula, o como un anexo del contrato, o
como un acto documental diferente, pero causalmente unida a la locación. La opción es en favor de persona determinada y por lo tanto
puede ser ejercida por el tomador, por sus sucesores y por los acreedores por vía subrogatoria.
B) Plazo para su ejercicio
La opción de compra se relaciona con el "valor residual". La ley 24.441 dispuso que puede ser ejercida por el dador a partir del pago del 50%
de los períodos. El proyecto de 1998 dice que "la opción de compra puede ejercerse por el tomador una vez que haya pagado tres cuartas
partes del canon total estipulado, o antes, si así lo convinieran las partes. El contrato puede prever su prórroga a opción del tomador y las
condiciones de su ejercicio".
Puede pactarse que sea ejercida en un plazo menor, pero no mayor; si se transgrediera ese límite sería una cláusula nula.
C) Situación jurídica hasta el ejercicio de la opción
El lapso que transcurre entre la celebración del contrato y el ejercicio de la opción de compra se regula por las normas que surgen de la
autonomía privada, por las específicas del leasing y por las del contrato de locación de cosas en cuanto sea compatible con su naturaleza y
finalidad.
Como consecuencia de la celebración, el dador entrega la cosa al tomador para su uso y goce, reconociendo en otro la propiedad, es decir,
da la tenencia. Por ello, el tomador del leasing no tiene la posesión y está en una situación jurídica de inferioridad con relación al comprador
por boleto de compraventa.
Como tenedor legítimo, tiene las acciones para repeler la turbación arbitraria y ser mantenido en la tenencia, y como tiene la cosa en interés
propio, también es legitimado activo de la acción de despojo para exigir el reintegro de la cosa. Si la turbación consistiese en obra nueva que
se comenzara a hacer en la cosa o en la destrucción de obras existentes, también tiene la acción de despojo
Como titular de un derecho personal de uso fundado en la locación, el tomador puede oponer el contrato frente a la venta de la cosa.
D) Situación jurídica con posterioridad al ejercicio de la opción
Con posterioridad al ejercicio de la opción, el tomador acepta la oferta de compraventa, y se produce una transformación del título por el cual
detenta la cosa: de locatario pasa a ser adquirente. Para que ello suceda es necesario que se produzca el pago de la suma convenida, y el
cumplimiento de la forma en lo que hace al título; la posesión en lo referente al modo y la inscripción registral para su oponibilidad a terceros.
Con referencia a la posesión, cabe señalar que, como el tomador es titular de la tenencia, no es necesaria una tradición, ya que al cambiar el
título, la misma se transforma en posesión.
En el proyecto de 1998, dispone: "El derecho del tomador a la transmisión del dominio nace con el ejercicio de la opción de compra y el pago
del precio de dicho ejercicio conforme a lo determinado en el contrato. El dominio se adquiere cumplidos esos requisitos, salvo que la ley
exija otros de acuerdo con la naturaleza del bien de que se trate, a cuyo efecto las partes deben otorgar la documentación y efectuar los
demás actos necesarios".
E) La opción de renovación
Las partes pueden pactar que el tomador opte por renovar el contrato, sustituyéndose las cosas que constituyen su objeto por otras cosas en
las condiciones que ellos pacten. Esta cláusula no sustituye la opción de compra, sino que es una modalidad de la misma: no se opta por
comprar la cosa que se detenta, sino otra distinta, que provee el dador. Su uso es muy frecuente cuando se trata de cosas que presentan
caducidad tecnológica, como automóviles, computadoras, equipamiento industrial.
La intención del legislador ha sido mantener la opción de compra y, junto con ella, habilitar la posibilidad facultativa de incorporar la
renovación, sin excluir la primera porque es esencial al contrato
F) La opción de prórroga del plazo
Las partes pueden optar por prorrogar el plazo. Es una cláusula lícita siempre que no signifique desplazar la opción de compra que es un
elemento esencial.
El proyecto de 1998 dice que el contrato puede prever su prórroga a opción del tomador y las condiciones de su ejercicio
Causa
Desde el punto de vista causal el leasing no es homogéneo, pudiendo responder a la finalidad de celebrar una compraventa, una locación,
una garantía, un préstamo, según se analice la posición del tomador, la del dador y el tipo de leasing. Examinando el contrato de modo
autónomo, la causa consiste "en transferir el goce de un bien productivo del sujeto que adquiere su propiedad (concedente) al sujeto que
está en condiciones de realizar de mejor modo el empleo productivo (usuario), por un período generalmente igual a la vida económica del
bien y contra una compensación que no es el correlativo de la utilización, sino el equivalente de los gastos y del riesgo soportados por el
concedente.
Forma
En el régimen de la ley 24.441, no se prevé una forma especial. La mayoría de la doctrina sostuvo que la forma es escrita, ya que de otro
modo no sería posible la inscripción que prevé la ley.
El proyecto de 1998 dice "el leasing debe ser pactado en escritura pública si tiene como objeto inmuebles, buques o aeronaves. En los
demás casos puede celebrarse por instrumento público o privado".
Inscripción registral
A) Características de la inscripción
La inscripción del contrato es un requisito de su oponibilidad a los terceros. El interés prevalente en la inscripción es del tomador, toda vez
que de esa manera puede ejercer la opción de compra contra el dador y oponerla a terceros en caso de conflicto. Debe efectuarse en los
registros que correspondan según el carácter del bien: inmuebles o muebles registrables, o en el de créditos.
El proyecto de 1998 dispone "A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato debe inscribirse en el registro que corresponda a
las cosas que constituyen su objeto. Si se trata de cosas muebles no registrables o software, deben inscribirse en el Registro de Créditos
Prendarios del lugar donde se encuentren las cosas o, en su caso, se deba poner a disposición del tomador el software.
Para que produzca efectos contra terceros desde la fecha de la entrega del bien objeto del leasing, la inscripción debe solicitarse dentro de
los cinco (5) días hábiles posteriores. Pasado ese término, produce ese efecto desde que el contrato se presente para su registración. En el
caso de inmuebles, la inscripción se mantiene por el plazo de veinte (20) años; en los demás bienes se mantiene por diez (10) años. En
ambos casos puede renovarse antes de su vencimiento, por rogatoria del dador u orden judicial.
A los efectos de la registración del contrato de leasing son aplicables las normas legales y reglamentarias que correspondan según la
naturaleza de los bienes. En el caso de cosas muebles no registrables o software, se aplican las normas regístrales de la Ley de Prenda con
Registro y las demás que rigen el funcionamiento del Registro de Créditos Prendarios. Cuando el leasing comprende cosas muebles situadas
en distintas jurisdicciones, se aplica lo dispuesto en la Ley de Prenda con Registro para iguales circunstancias.
B) Cancelación de la inscripción
El proyecto de 1998 dice que "La inscripción del leasing sobre cosas muebles no registrables y software puede cancelarse, a) Si lo dispone
una resolución judicial, que debe contener constancia de estar firme y haber sido dictada en proceso en el que el dador tuvo oportunidad de
tomar la debida participación, b) Si lo solicita el dador o su cesionario, c) Si lo solicita el tomador después del plazo y en las condiciones en
que, según el contrato inscripto, puede ejercer la opción de compra. Para este fin debe acompañar constancia de depósito en el banco oficial
o el que corresponde a la jurisdicción del registro de la inscripción, del monto de los cánones totales no pagados y del precio de ejercicio de
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la opción, con sus accesorios, en su caso. Debe acreditar haber interpelado fehacientemente al dador ofreciéndole los pagos y solicitándole
la cancelación de la inscripción, concediéndole un plazo mínimo de quince (15) días hábiles, y haber satisfecho las demás obligaciones
contractuales. El encargado del registro debe notificar al dador por carta certificada dirigida al domicilio constituido en el contrato. Si el
notificado manifiesta conformidad se cancela la inscripción. Si el dador no formula observaciones dentro de los quince (15) días hábiles
desde la notificación, el encargado procede a la cancelación si estima que el depósito se ajusta al contrato, de lo que debe notificar al dador
y al tomador. En caso de existir observaciones del dador en el término indicado o estimarse insuficiente el depósito, el encargado lo debe
comunicar al tomador, quien tiene expeditas las acciones pertinentes".
Efectos entre las partes
El dador
A) Obligaciones
El dador se obliga a ceder el uso de la cosa con carácter tenencial. Para ello debe entregarla si es propietario, o bien adquirirla siguiendo las
instrucciones del tomador, según los casos. Esta obligación se rige subsidiariamente por las normas de la locación, lo que importa la entrega
de la cosa con sus accesorios, asegurando el uso pacífico de la misma, aplicándose también el régimen de mejoras y riesgos.
La obligación de entrega es a cargo del dador, pero puede darse el caso que compre una cosa a un fabricante o comerciante y éste la
entregue directamente al tomador. La situación jurídica es la siguiente: el dador cumple con su obligación de entrega a través de un tercero;
el tomador recibe la cosa en su nombre y del dador. De no ser así, se puede plantear el problema de que no hay acción por vicios
redhibitorios que se pueda intentar, ya que el proveedor no es parte, y el dador no responde.
En relación al uso y goce hay unas cláusulas que son frecuentes:
a) Prohibición de ceder;
b) derecho del dador a inspeccionar el bien arrendado;
c) transferencia de los riesgos del deterioro a cargo del locatario;
d) deber de información a cargo del tomador referido a todo evento que ocurra sobre la cosa.
La abusividad de estas cláusulas es muy limitada: en primer lugar porque es un régimen similar a la locación, donde son válidas porque se
trata de un derecho supletorio y de un contrato de empresa; en segundo lugar, porque en la práctica negocial se contrata un seguro, que
difunde el peso excesivo de los mencionados riesgos.
Si se ejerce la opción, el dador se obliga como el comprador, por lo que debe dar la posesión y transmitir el dominio. Es una obligación
reciproca, que en el caso del leasing requiere del cumplimiento de un supuesto complejo:
a) Ejercicio oportuno de la opción de compra;
b) pago del valor residual, y
c) cumplimiento de los recaudos legales.
En cuanto a la posesión, debe señalarse que el tomador ejerce la tenencia, por lo que la tradición no será necesaria.
Si se opta por la sustitución por otra cosa, se, obliga a entregarla conforme a las reglas de la locación.
B) Deberes secundarios de conducta
Como deberes de colaboración, el dador debe:
a) Entregar los títulos que aseguren el goce pacífico de la cosa;
b) inscribir el contrato;
c) otorgar la opción de compra asegurando el cumplimiento de la finalidad del contrato de buena fe;
d) recibir la cosa en caso de no hacerse uso de la opción de compra.
Si se ejerce la opción de compra, debe colaborar en la transmisión dominial, suscribiendo la documentación necesaria para hacerla efectiva.
Asimismo, como el vendedor, debe colaborar en la recepción del pago. Si se opta por la sustitución por otra cosa, se debe colaborar con la
entrega oportuna.
C) Garantías
Las garantías por vicios y evicción corresponden a quien es propietario de la cosa y la da en locación o la vende. Esta regla general hace
que en el leasing debamos distinguir la posición del dador: si es financiero el dador compra el bien por indicación del tomador y no debe
responder; en cambio, si es operativo y es el fabricante o propietario que da la cosa en leasing, debe ser responsable.
Si se pacta la eximición de responsabilidad del dador en el leasing financiero, el tomador tiene acción directa contra el vendedor con
fundamento en que "el tercero puede en su propio nombre, ejercer contra el primer enajenante, los derechos que da la evicción, aunque él no
pudiese hacerlo contra el que le transmitió el derecho"
El proyecto de reformas de 1998 es claro al respecto: en el leasing en general el dador puede liberarse convencionalmente respecto de la
garantía, con excepción del leasing operativo.
El tomador
A) Obligaciones
1) Pago del canon
Se trata de dar una suma de dinero, sujeta al régimen general aplicable a esta tipología. La mora es generalmente automática, ya que se
fijan plazos expresos.
2) Uso regular: prohibición de vender, de gravar, acción reivindicatoria, "subleasing"
La tenencia y la posición de arrendatario habilitan a la cesión y subcontratación, salvo que esté prohibida. El tomador no puede gravar ni
vender la cosa; si lo hace es responsable por los daños causados frente al dador; este último tiene acción reivindicatoria contra el tercero
pidiendo directamente el secuestro de la cosa.
Como consecuencia de la obligación de uso regular, y de que el leasing es una garantía, el tomador no puede trasladar los bienes, porque
los pondría en peligro y los sustraería del control del dador. En este sentido, el tomador no puede sustraer los bienes muebles del lugar en
que deben encontrarse de acuerdo a lo estipulado en el contrato inscripto. Sólo puede trasladarlos con conformidad expresa del dador,
otorgada en el contrato o por acto escrito posterior, y después de haberse inscripto el traslado y la conformidad del dador en los registros
correspondientes.
Los gastos ordinarios y extraordinarios de conservación y uso, incluyendo seguros, impuestos y tasas que recaigan sobre los bienes y las
sanciones ocasionadas por su uso, son a cargo del tomador, salvo convención en contrario.
Esta regla importa una traslación acentuada de riesgos, que se justifica en tanto el leasing sea un contrato de empresa y de garantía para el
acreedor.
3) Obligación de restitución
Si no ejerce la opción, debe restituir la cosa en el tiempo oportuno, aplicándose las normas de la obligación de restituir propia de la locación.
4) Ejercicio de la opción de compra
También debe ejercer la opción de compra en el plazo pactado, pagar el valor residual en tiempo oportuno y cumplir con los recaudos legales
para la transmisión.
B) Deberes secundarios de conducta
Durante el uso de la cosa tiene los deberes del locatario. Si se ha pactado la elección de la cosa como facultad del tomador, debe colaborar
ejerciéndola de buena fe, conforme al standard de lo razonable.
Distribución de riesgos del contrato
Son riesgos de este contrato los siguientes:
a) El deterioro o pérdida de la cosa: durante el período de uso y goce, al aplicarse las normas de la locación, rige el modelo dispuesto por
el legislador, que considera justo que el propietario asuma los riesgos por la pérdida o deterioro, salvo que los mismos obedezcan a uso
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anormal por parte del locatario. Sin embargo, como las normas de la locación son de carácter supletorio, lo que se aplica al leasing,
pudiendo pactarse que sean soportados por el tomador, como ocurre en la costumbre;
b) la obsolescencia tecnológica: una gran parte de la actividad del leasing se concentra en bienes de rápida caducidad, puesto que pierden
valor al surgir otro modelo u otro diseño técnico superior. Es un riesgo que asume el tomador. En los casos en que se ejercita la opción por
renovación o se extingue el contrato sin compra, al devolverse la cosa, el riesgo se traslada al dador, quien tiene que reubicar en el
mercado una cosa usada y tecnológicamente desactualizada, por lo que suele imponer un precio oculto en el canon que contempla ese
riesgo;
c) el riesgo financiero: las alteraciones del régimen de cambios en el leasing internacional, las variaciones de la tasa de interés y, en
general, el lucro financiero que está sometido a variaciones. Es un riesgo que forma parte de la empresa del dador del leasing.
Efectos frente a terceros
La inscripción registral: comienzo y duración de la oponibilidad
El contrato requiere la inscripción registral para su oponibilidad frente a los terceros.
Efectos de la inscripción registral:
1. Oponibilidad desde la entrega de la cosa: si el contrato se inscribe dentro de los cinco días hábiles de celebrado, hay un efecto
retroactivo de la oponibilidad, puesto que comienza a contarse a partir de la entrega;
2. oponibilidad desde la inscripción: luego de transcurridos los cinco días hábiles mencionados en el punto anterior, la oponibilidad
comienza desde que el contrato se presente para su registración.
También se regula el plazo durante el cual se mantiene la inscripción, fijando las siguientes reglas:
1. En el caso de inmuebles, la inscripción se mantiene por el plazo de veinte (20) años;
2. en los demás bienes se mantiene por diez (10) años;
3. en ambos casos puede renovarse antes de su vencimiento, por rogatoria del dador u orden judicial.
Se establece la legislación registral aplicable, conforme a los siguientes criterios:
1. Son aplicables las normas legales y reglamentarias que correspondan según la naturaleza de los bienes.
2. En el caso de cosas muebles no registrables o software, se aplican las normas regístrales de la ley de prenda con registro y las demás
que rigen el funcionamiento del Registro de Créditos Prendarios.
3. Cuando el leasing comprende cosas muebles situadas en distintas jurisdicciones, se aplica lo dispuesto en la ley de prenda con registro
para iguales circunstancias.
Finalmente, la obligación del registro de expedir certificados referidos a la existencia del contrato de leasing.
En especial se establece que "el certificado que indique que sobre determinados bienes no aparece inscripto ningún contrato de leasing en
determinado registro, tiene eficacia legal hasta veinticuatro (24) horas de expedido.
Acreedores del tomador y del dador
El contrato debidamente inscripto es oponible a los acreedores de las partes, quienes sólo podrán ejercer las facultades que les sean
propias, con el límite de que no obstaculicen el cumplimiento de la finalidad del contrato. Los acreedores del tomador pueden subrogarse en
los derechos de éste para ejercer la opción de compra.
La ley reconoce derechos a los acreedores pero establece un límite a su ejercicio regular: no, deben obstaculizar el cumplimiento de la
finalidad del contrato. Esta "finalidad" es el disfrute de la cosa y la transmisión dominial, si se ha ejercitado la opción.
Dentro de estos límites, los acreedores del dador pueden embargar los créditos, el derecho eventual al precio residual, o la propiedad.
No pueden pedir el secuestro de la cosa si ello se opone al disfrute de la cosa por parte del tomador. Los acreedores del tomador pueden, no
obstante, subrogarse en los derechos de este último para ejercer la opción de compra, lo que implica una mejor garantía para ellos. El
ejercicio de esta acción subrogatoria puede ser efectuado al finalizar el contrato y también de modo anticipado, a los fines de estar en
condiciones de ejecutar la cosa. Hecha efectiva la acción, si el tomador no ejercita la opción y lo hacen los acreedores, deben pagar el valor
residual, porque de lo contrario se produciría la resolución.
Oponibilidad frente a la quiebra
En el caso de quiebra del tomador, dentro de los sesenta días de decretada, el síndico podrá optar entre continuar el contrato en las
condiciones pactadas o resolverlo. Pasado ese plazo sin que haya ejercido la opción, el contrato se considerará resuelto.
En el concurso preventivo, el deudor puede optar por continuar el contrato o resolverlo, en los plazos y mediante los trámites previstos en la
ley concursal. Pasado esos plazos sin que haya ejercido la opción, el contrato se considera resuelto de pleno derecho, debiéndose restituir
inmediatamente el bien al dador, por el tribunal del concurso o de la quiebra, a simple petición del dador, con la sola exhibición del contrato
inscripto y sin necesidad de trámite o verificación previa. Sin perjuicio de ello, el dador puede reclamar en el concurso o en la quiebra el
canon devengado hasta la devolución del bien, en el concurso preventivo, o hasta la sentencia declarativa en la quiebra, y los demás créditos
que resulten del contrato.
En el caso de quiebra del dador, el contrato continuará por el tiempo convenido, pudiendo el tomador ejercer la opción de compra en el
tiempo previsto.
Estas disposiciones tienen por finalidad la protección del tomador del leasing, que prácticamente no sufre ningún efecto frente a la quiebra,
en consonancia con lo que prevé la ley falimentaria para los contratos en curso de ejecución.
Responsabilidad por daños
La cosa objeto del leasing puede ocasionar daños a terceros, quienes tienen una acción resarcitoria de fuente extracontractual, basada en la
responsabilidad objetiva del propietario y del guardián de las cosas.
El proyecto de 1998 dispone el dador del leasing tiene la carga de contratar un seguro que cubra contra los riesgos ordinarios de
responsabilidad civil que puedan causar los bienes objeto del contrato. Los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro son los que
establezca la reglamentación, o, en defecto de ésta, los que sean razonables. El damnificado tiene acción directa contra el asegurador, en
los términos del contrato de seguro. El dador es responsable únicamente en los casos que no haya contratado este seguro. Las partes
podrán convenir quién debe soportar el pago de la prima. En primer lugar se impone el seguro obligatorio como carga del dador, cuyo
incumplimiento deviene en la responsabilidad por el daño de las cosas con un límite de pesos trescientos mil, lo que constituye un fuerte
incentivo para su contratación. La distribución de este costo entre las partes es dejado a la libre negociación, porque entre ellas pueden
pactar quién soporta el pago de la prima. Se elimina la limitación de responsabilidad en relación a la cosa, pero se la consagra por el monto
dinerario contratado, y se permite que se establezca por vía de reglamentación un límite al seguro, cuyo monto debe cubrir los "riesgos
ordinarios de la responsabilidad civil. Finalmente, se protege a la víctima concediéndole una acción directa contra el asegurador.
Modificaciones subjetivas: cesión
En primer lugar interesa examinar la posibilidad de que el tomador ceda su posición contractual a un tercero, quien pasaría a sustituirlo en el
uso y goce de la cosa. El contrato de leasing ha sido calificado como intuitu personce tomando en cuenta la persona del tomador, lo cual
tiene un sustento en la práctica negocial, toda vez que el dador tiene interés en la persona del tomador, ya que la cosa está bajo su cuidado.
Por esta razón, es habitual el pacto de prohibición de ceder y sublocar, que es lícito por aplicación de las normas de la locación.
En segundo lugar, corresponde examinar la posibilidad de que el dador ceda los créditos que tiene con motivo del leasing. El interés es
atendible, considerando que se trata de sociedades que tienen una finalidad financiera o, en el leasing operativo, pueden procurar monetizar
estos créditos.
La licitud no está en cuestión siempre que se trate de cesiones de créditos que corresponden a obligaciones de dar sumas de dinero que no
son intuitu personce. En cambio, si se cediera la posición contractual, se requeriría el consentimiento del tomador.
El proyecto de 1998 dice que el dador siempre puede ceder los créditos actuales o futuros por canon o precio de ejercicio de la opción de
compra. Esta cesión no perjudica los derechos del tomador respecto del ejercicio o no ejercicio de la opción de compra o, en su caso, a la
cancelación anticipada de los cánones, todo ello según lo pactado en el contrato inscripto.
Extinción
1. Causas de extinción por aplicación de las normas de la locación y compraventa
En el período de uso y goce, antes del ejercicio de la opción de compra, el contrato puede extinguirse por las causas contempladas en el
régimen de la locación en cuanto resulten compatibles con este contrato. Será aplicable la extinción por cumplimiento del plazo resolutorio si
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no se ejerce la opción de compra, ni se opta por sustituir la cosa. También se extingue por acuerdo de partes, pérdida de la cosa,
imposibilidad de usarla para el destino especialmente previsto, incumplimiento de las obligaciones a cargo de alguna de las partes.
2. La resolución en el "leasing" inmobiliario
El proyecto de 1998 dispone: "Si el objeto del leasing son cosas inmuebles, el incumplimiento de la obligación del tomador de pagar el canon
da lugar a los siguientes efectos: a) Si el tomador ha pagado menos de un cuarto del monto del canon total convenido, la mora es automática
y el dador puede demandar judicialmente el desalojo.
Se debe dar vista por cinco (5) días al tomador, quien puede probar en forma documentada el pago de los periodos que se le reclaman o
paralizar el trámite, por única vez, mediante el pago de lo adeudado, con más sus intereses y costas. Caso contrario el tribunal debe
disponer el lanzamiento sin más trámite, b) Si el tomador ha pagado más de un cuarto pero menos de tres cuartas partes del canon
convenido, el dador debe intimarlo al pago del o de los períodos adeudados con más sus intereses, para lo cual el tomador debe disponer de
un plazo no menor de sesenta (60) días, contados a partir de la recepción de la notificación. Pasado ese plazo sin que el pago se verifique, el
dador puede demandar el desalojo, de lo que se debe dar vista por cinco (5) días al tomador. Dentro de ese plazo, el tomador puede
demostrar el pago de lo reclamado, o paralizar el procedimiento mediante el pago de lo adeudado con más sus intereses y costas, si antes
no hubiese recurrido a este procedimiento. Si, según el contrato, el tomador puede hacer ejercicio de la opción de compra, en el mismo plazo
puede pagar, además, el precio del ejercicio de esa opción, con sus accesorios contractuales y legales. En caso contrario, el tribunal debe
disponer el lanzamiento sin más trámite, c) Si el incumplimiento se produce después de haber pagado las tres cuartas partes del canon, el
dador debe intimarlo al pago de lo adeudado y el tomador tiene la opción de pagar dentro de los noventa (90) días lo reclamado más sus
intereses si antes no hubiere recurrido a ese procedimiento, o el precio de ejercicio de la opción de compra que resulte de la aplicación del
contrato, a la fecha de la mora, con sus intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se hubiere verificado, el dador puede demandar el
desalojo, de lo que debe darse vista al tomador por cinco (5) días quien sólo puede paralizarlo ejerciendo alguna de las opciones previstas
en este inciso agregándole las costas del proceso, d) El dador puede reclamar el pago de los períodos de canon adeudados hasta el
momento del lanzamiento, con más sus intereses y costas, por la vía ejecutiva. El dador puede también reclamar los daños e intereses que
resultaren del deterioro anormal de la cosa imputable al tomador o por otros conceptos derivados del contrato, por la vía procesal pertinente".
3. La resolución en el "leasing" mobiliario
El proyecto de 1998 dispone: "Si el objeto de leasing es una cosa mueble, ante la mora del tomador en el pago del canon, el dador puede: a)
Obtener el inmediato secuestro del bien, con la sola presentación del contrato inscripto y demostrando haber interpelado al tomador
otorgándole un plazo no menor de cinco días para la regularización.
Producido el secuestro, queda resuelto el contrato. El dador puede promover ejecución por el cobro del canon que se hubiera devengado
ordinariamente hasta el período íntegro en que se produjo el secuestro, la cláusula penal pactada en el contrato y sus intereses; todo ello sin
perjuicio de la acción del dador por los daños, y de la acción del tomador si correspondieren, o b) accionar ejecutivamente por el cobro del
canon no pagado, incluyendo la totalidad del canon pendiente, si así se hubiere convenido, con la sola presentación del contrato inscripto y
sus accesorios. En este caso sólo procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del leasing sin haberse pagado el canon íntegro
y el precio de la opción de compra, o cuando se demuestre sumariamente el peligro en la conservación del bien, debiendo el dador otorgar
caución suficiente. En el juicio ejecutivo previsto en ambos incisos, puede incluirse la ejecución contra los fiadores o garantes del tomador.
CONTARTO DE CESION DE USO
UNIDAD 6
6.1 Contrato de alquiler de automóviles ("rent a car")
Costumbres y finalidad económica del contrato
La costumbre de alquilar automóviles se da en zonas de turismo o en ciudades, donde el vehículo es locado por particulares para un destino
final; en la actividad empresaria, como modo de terciarización, se alquilan flotas de vehículos porque es menos costoso que comprarlos.
La organización económica de este contrato parte de la masividad, puesto que sólo mediante la renta obtenida de una masa importante de
automotores es posible que se sustente el negocio. De ello se sigue que es organizado en forma de empresa, que compra grandes
cantidades de vehículos a los fines de especular con la ganancia que se obtiene del uso intensivo de ellos.
Esta técnica presenta dos modalidades principales:
•
La primera es la dirigida al público indeterminado mediante una oferta publicitaria: avisos, locales comerciales ubicados en lugares
de gran circulación de consumidores (aeropuertos, agencias de turismo, hoteles), a fin de que se utilicen los vehículos para un uso
final. De allí que sea un típico contrato de consumo.
•
La segunda es dirigida a las empresas, privadas o estatales, ofreciéndoles planteles de vehículos que ellas utilizan para su personal
y a fin de bajar los costos que supone la titularidad dominial de estos bienes. Se concibe como una integración en el proceso
productivo y no son contratos de consumo.
Concepto
El contrato de alquiler de automotores es aquel mediante el cual una de las partes, la empresa organizadora, da en locación un vehículo para
su uso y goce por un tiempo determinado.
La finalidad típica es la transmisión onerosa del uso sobre un vehículo definido como fungible por las partes, para su uso regular durante un
tiempo determinado.
Es costumbre negocial que las partes celebren un contrato de locación y, conjuntamente, un seguro que cubre los daños del vehículo y la
responsabilidad civil frente a terceros, existiendo aquí dos contratos en unión externa.
En este contrato resultan elementos particulares tanto el automóvil, que constituye el objeto, como la autonomía en el uso conferida al
locatario.
No se transmite la propiedad, sino el uso, siendo por lo tanto un acto de administración y no de disposición. No hay intención, ni siquiera
mediata, de transmitir la propiedad, lo que diferencia a este contrato, claramente, respecto de la compraventa y el leasing.
Caracteres
Es un contrato bilateral, oneroso, consensual, no formal.
En cuanto al tiempo, puede ser de ejecución instantánea, diferida o de larga duración, según los casos, ya que el vehículo puede alquilarse
bajo cualquiera de estas modalidades.
Es un contrato celebrado por adhesión a cláusulas generales, lo cual es inherente al funcionamiento del negocio empresario.
Es un contrato de locación típico, que puede ser de consumo, y que generalmente es celebrado en unión externa con un contrato de seguro.
Presupuestos del contrato: sujetos
La empresa oferente del servicio es, generalmente, una persona jurídica, pero nada impide que sea una persona física. Es un acto de
administración, por lo que se requiere capacidad para administrar, siendo de aplicación las normas sobre locación.
En cuanto al usuario, también se aplican las normas de la locación. Como el vehículo se alquila para el uso, debe reunir además las
condiciones que exigen las leyes aplicables en materia de regulación del tránsito, en especial el carné de conductor habilitante. Si no tiene
esta habilitación no puede celebrar el contrato, salvo que sea en representación o en beneficio de un tercero que sí esté habilitado.
Elementos esenciales y típicos
Con relación a la formación del consentimiento interesa poner de relieve la importancia de la publicidad en estos vínculos, y señalar que si se
trata de un contrato de consumo, será obligatoria para el oferente.
La oferta es, generalmente, referida a un género o sobre una cosa infungible que las partes tratan como fungibles. Por ello, la oferta es de
contenido determinable al momento de la aceptación o la entrega.
En efecto, la oferta puede ser sobre el alquiler de una flota de vehículos de una marca determinada, con lo cual el objeto es un género, sobre
todo en el caso de ofrecimiento a empresas.
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En los casos de consumo, la oferta es sobre un vehículo de tal o cual marca y año, sin especificar la identificación dominial, porque para la
empresa organizadora es igual dar un automóvil que otro, y para el usuario, ante desperfectos o no disponibilidad de un vehículo, puede ser
reemplazado por otro.
Sin embargo, una vez perfeccionado el consentimiento, y producida la entrega, la obligación de restitución tiene por objeto un vehículo
determinado mediante número de dominio, no pudiendo liberarse el locatario mediante la entrega de otro vehículo.
En cuanto al objeto, es un automóvil, que debe reunir los requisitos de la ley vigente, tanto en su definición, inscripción registral y habilitación.
El precio es pactado de modo diverso: una tarifa diaria, una tarifa por kilometraje, o una tarifa por kilometraje ilimitado.
Efectos
En las obligaciones de las partes se aplican las reglas de la locación. El locador debe entregar la cosa en buen estado, conservarla,
responder de los vicios o defectos graves de la cosa arrendada, pagar al locatario las mejoras que hubiere introducido para hacer posible el
uso normal de la cosa, garantizar por la evicción , y la de pagar las contribuciones y cargas que gravan la cosa.
El locatario debe conservar la cosa en buen estado y a ese fin realizar las reparaciones ordinarias de aquellos deterioros menores, responder
de todo daño o deterioro que se causare por su culpa o por el hecho de familiares, dependientes, huéspedes o subarrendatarios, restituir la
misma cosa, es decir la cosa en buen estado. El locatario se obliga a un uso que debe ser ajustado a la finalidad de la cosa. El uso regular
está determinado, en este caso, por las normas vigentes en materia de tránsito, que son las que señalan los límites de la licitud en materia
de circulación.
Además, es de aplicación la costumbre, ya que el locatario no puede usar la cosa de modo que la deteriore más allá de lo que haría un buen
conductor.
Riesgos del contrato
Este es el problema central de la contratación masiva de automotores. Los vehículos se deterioran por el uso, tienen accidentes y como
consecuencia se produce un daño a los conductores, a los acompañantes, a terceros; se destruyen totalmente, todo lo cual provoca un
riesgo importante. La tendencia de la oferente es trasladar esos costos a los usuarios, lo que está en gran medida facilitado por la existencia
de seguros totales, cuyo costo se incluye en el precio de la renta.
1. Deterioros del automóvil
Siendo una locación, se aplican las normas previstas para este contrato.
La primera cuestión es que las partes pueden pactar, y en la costumbre así sucede, la asunción de riesgos de deterioro a cargo del locatario.
Sin embargo, si se tratara de una contratación de consumo, la cláusula puede ser abusiva en la medida en que desnaturalice el régimen del
derecho supletorio sin una causa razonable.
La segunda cuestión son los tipos de deterioros, que sufre la cosa por el paso del tiempo, por el uso normal o el caso fortuito, deben ser
soportados por el locador, ya que éste cobra una renta por ese uso; en cambio, es justo que los deterioros derivados de un uso anormal sean
a cargo del locatario.
Por aplicación de esta regla, el usuario del automóvil es responsable por el uso anormal del mismo, si, por ejemplo, lo exigió de un modo tal
que rompió el motor.
En caso de que el locatario quiera o deba hacer reparaciones en el vehículo, de carácter urgente, para poder continuar en el uso, debe dar
aviso al locador y, también, tiene derecho a ser indemnizado por la privación en el uso por el tiempo que demanden las reparaciones no
imputables a su conducta, todo conforme a las reglas generales de la locación.
En materia de renta de automotores, el locatario tiene el deber de cuidado con una diligencia razonable en el uso del vehículo y de restitución
del mismo en el lugar acordado. Si el vehículo es dejado estacionado en la calle por un tiempo prolongado, de un mes por ejemplo, sin dar
aviso al locador, hay un incumplimiento porque se pone en peligro la cosa.
2. Daños a terceros
En cuanto a la responsabilidad frente a los terceros, el conductor es responsable por su actuación culposa y la compañía arrendadora por ser
titular registral o guardián de una cosa riesgosa. En la relación interpartes, la cuestión se resuelve por la culpabilidad del conductor, que debe
ser demostrada por la empresa locadora.
En estos casos se impone la contratación de un seguro. Estos seguros tienen exclusiones de cobertura: cuando el daño o la pérdida
obedezca al dolo o negligencia grave, como la conducción bajo la influencia de drogas o alcohol; cuando el vehículo esté siendo utilizado
para un uso distinto del autorizado; cuando el conductor haya dado información falsa o fraudulenta.
6.2 El contrato de tiempo compartido: ("time sharing")
Costumbres y finalidad económica del contrato
La costumbre negocial muestra que, se trata de un vínculo de cambio en el ámbito del derecho del consumidor: una empresa construye las
propiedades y luego las ofrece al público consumidor.
Las empresas más grandes tienen, por ejemplo, acceso a mil quinientos complejos ubicados en distintos países, lo que brinda una idea clara
de que se trata de una actividad en la que hay un oferente y una multiplicidad de usuarios.
Como contrato de cambio, está concebido para que ambas partes obtengan ventajas: el consumidor tiene el uso de una casa de vacaciones
sin comprarla, sin los costos de mantenimiento (tasas, impuestos), sin los riesgos (robos), evitando el uso ineficiente, ya que sólo lo hace por
quince días y no tiene que pagar por el resto del período en que no la precisa, y obtiene además, servicios que serían muy costosos en una
casa particular. El propietario y el administrador persiguen una renta por el uso, además de los servicios; si se trata de hotelería, se gana con
la venta anticipada y con la disminución de los riesgos de temporada, puesto que se vende con anterioridad.
Estudiamos este contrato dentro de los vínculos en que se transfiere el uso, y no la propiedad, en un contrato de consumo.
Concepto
Este contrato puede ser aplicado a bienes inmuebles o muebles, con finalidad turística o no, pero el mayor desarrollo se ha dado en el área
del turismo. Este contrato consiste en la contratación del uso de un inmueble, en un área turística, por un tiempo determinado de una o dos
semanas por año.
Pueden identificarse los siguientes elementos de la definición:
• Atribuye al titular la facultad de disfrute de una cosa que consiste en un alojamiento susceptible de utilización independiente, por tener
salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio en el que estuviera integrado, y que está dotado de modo permanente
de mobiliario adecuado al efecto.
• Con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año.
• Con derecho a la prestación de los servicios complementarios, y al disfrute de los muebles existentes.
• La facultad de disfrute no comprende las alteraciones del alojamiento ni de su mobiliario.
La técnica jurídica utilizada es la división temporal del derecho a disfrutar de un bien, complementada con la provisión de servicios de toda
índole.
Terminología
En nuestro país se conoce a este contrato como "tiempo compartido". La terminología ha sido discutida:
1. Multipropiedad: este vocablo se ha utilizado frecuentemente y se usa en el proyecto de 1998", pero se refiere únicamente al caso en
que se otorguen derechos reales a una pluralidad de sujetos. Utilizado masivamente provoca grandes equívocos porque aparenta
frente al consumidor una seguridad que no se le otorga, ya que generalmente son derechos personales y los reales sólo se refieren
a la facultad de uso y no a la propiedad.
2. Tiempo compartido ("timesharing"): en la versión anglosajona se lo denomina time sharing, lo que importa traducirlo como "tiempo
compartido". Es equívoco porque da la impresión de que los adherentes comparten el tiempo, cuando en realidad el vínculo no es
asociativo, sino de cambio, y el uso del tiempo es excluyente y no asociado, ya que si uno lo usa, no lo puede usar el otro.
3. Derecho de habitación periódica: la ley portuguesa utiliza el nombre "derecho real de habitación periódica", pero en nuestro país
llevaría a la confusión con el derecho de habitación.
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4.
Derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico: es la terminología de la ley española, que intenta ser
estricta en la descripción jurídica, expulsando la palabra "propiedad" y poniendo el acento en el uso alternado.
Finalidad
La finalidad de este contrato es la cesión del uso y goce de un inmueble con fines turísticos. La obligación nuclear es la concesión del uso, lo
que permite la aplicación de la locación; con destino final, lo que la ubica como locación de consumo, y con servicios propios del turismo.
Derecho real y derecho personal
El tiempo compartido puede ser instrumentado como un derecho real, siendo la forma más utilizada la del condominio. No obstante la
doctrina ha señalado dificultades, como la administración de la cosa común, la indivisión, y otras que llevan a la conclusión de que debe
regularse especialmente.
El proyecto de 1998 trata el "tiempo compartido" dentro del campo de los derechos reales, dispone que "la asignación de usos y goces
sucesivos o alternados por períodos determinados, sobre un conjunto de cosas, puede sujetarse al régimen de los derechos personales o del
condominio con indivisión forzosa sin límite de tiempo.
Sobre este sistema caben hacer una observación, es que el derecho real es una manera y no la mejor, de proteger al consumidor. No se
trata entonces de señalar que si se opta por el derecho real hay protección y si, en cambio, se lo hace por un derecho personal, "la
flexibilidad es grande, pues en la esfera de los derechos creditorios campea la autonomía de la voluntad, porque en este último campo, lo
que campean son las regulaciones protectorías del consumidor.
Caracteres
Caben señalar los siguientes caracteres:
1. Contrato de consumo: así lo tratan la mayoría de las legislaciones extranjeras. En el Derecho argentino, ante la ausencia de una ley
especial, la cuestión presenta dificultades: la ley 24.240 y modificatorias, no incluyen la locación de inmuebles, pero sí la locación de
muebles y los servicios, que existen en el tiempo compartido. Si se califica como una locación, está excluido; si, en cambio, se
califica al supuesto de hecho como una relación atípica mixta compleja donde detectan la prestación de servicios y locación de
muebles como obligaciones nucleares, es aplicable la ley 24.240.
2. Contrato atípico mixto complejo: al que se le aplican las normas de la locación en cuanto a la cesión del uso del inmueble, de los
muebles y de los servicios, en los aspectos vinculados al turismo.
3. Contrato de cambio o asociativo.: una de las formas que se ha encontrado para instrumentar este vínculo es la sociedad: la
empresa que va a desarrollar el negocio constituye dos sociedades; una propietaria del inmueble y servicios que concede a la otra
el uso; lo que se vende a los consumidores es una acción sobre esta última sociedad. El sistema es inconveniente y es una
simulación, porque bajo la apariencia asociativa encubre una relación de cambio, y bajo el manto de la relación de dos sociedades
encubre un contrato de locación, que podría dar lugar a la aplicación del plazo máximo decenal.
4. Contrato bilateral, oneroso, consensual, no formal.
Presupuestos del contrato: sujetos
En nuestro país se lamenta la ausencia de una regulación especial sobre este aspecto.
La relación jurídica se establece entre el oferente y el consumidor. La parte oferente suele estar integrada por una persona física o jurídica
propietaria del inmueble y una administradora, que vende el sistema, a lo que puede agregarse una empresa que otorga el financiamiento.
En el supuesto que todas ellas sean creadas exclusivamente como efecto del emprendimiento negocial, puede haber una calificación como
grupo económico; en el caso en que sean independientes, pero unidas por una alianza estratégica, se aplica el régimen de contratos
conexos. En cuanto a los sujetos y capacidad, resultan de aplicación analógica las normas de la locación.
Período precontractual
1. Ofertas agresivas y ventas emotivas
Durante mucho tiempo se ha pensado en la venta realizada en el domicilio del vendedor-comerciante, adonde concurre la gente a comprar;
como consecuencia del marketing directo se tuvo que regular la venta realizada en el domicilio del comprador; actualmente vemos otro
fenómeno: las ventas en un lugar imparcial y ajeno.
El consumidor es invitado porque ganó un premio a un sitio donde se le va a entregar el mismo, o es invitado "especial" a un cóctel. El
ambiente de la "venta" desaparece y es sustituido por la fiesta, a la que el consumidor concurre porque "ganó" o porque es "especial".
De este modo se trabaja sobre sus emociones para que asista y también para que compre: luego del cóctel, de las películas o videos, y de
pasar varias horas, se le hace la oferta concreta, agresiva, emotiva, generalmente de un sistema de tiempo compartido.
Es muy frecuente en este campo, la proliferación de las ofertas denominadas "agresivas", porque tienden a disminuir la capacidad de
discernimiento del consumidor
2. La rescisión unilateral incausada por parte del consumidor: decreto 561/99
La ley española establece el derecho de desistimiento unilateral en favor del adquirente, a su libre arbitrio y sin invocación de causa, en el
plazo de diez días contados desde la firma del contrato; la ley portuguesa lo fija en catorce días.
La ley 24.240 en su artículo 34, prevé revocar la aceptación para el caso de las ventas a domicilio y por correo, y puede ser aplicable al caso
en la medida en que se den los supuestos de hecho. Esta situación fue advertida por el legislador, sancionándose el decreto 561/99 que en
sus considerandos establece que la modalidad de venta comercial mediante convocatorias para un determinado fin, por ejemplo la entrega
de regalos o premios, que luego es utilizada para proponer al consumidor la venta de una cosa o servicio, es un caso análogo a la venta a
domicilio y por correspondencia, "toda vez que el consumidor es convocado a un establecimiento, con un fin diferente al verdadero objeto de
dicha convocatoria, y donde le es ofrecido un producto o servicio no solicitado ni buscado por el consumidor, esto aun cuando se trate de un
local comercial del propio proveedor". En virtud de ello establece que se entenderá comprendida como venta domiciliaria "aquella
contratación que resulte de una convocatoria al consumidor al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objeto de dicha
convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratación". Plazo de arrepentirse es de 10 días
3. La resolución por incumplimiento del deber de información
La ley española establece que si el adquirente no hubiese sido suficientemente informado podrá resolver el contrato, debiendo ejercer este
derecho de resolución en un plazo de tres meses. Esta medida es aplicable en el Derecho argentino, en la medida en que el deber de
información haya sido relevante, utilizando la resolución por incumplimiento con base en el Código Civil. Si la información fue deficiente en el
período previo se configura un dolo incidental, que da origen a una acción de responsabilidad precontractual.
4. La propagación de los efectos a los contratos conexos
La ley española establece que "los préstamos concedidos al adquirente por el transmitente o por un tercero que hubiese actuado de acuerdo
con él, quedarán resueltos cuando el mismo desista o resuelva. En el Derecho argentino no hay una norma similar.
Efectos
El empresario
A) Obligación de dar el uso y servicios: plazo, condiciones de utilización
La obligación del empresario es mixta, porque comprende tres aspectos diferentes, y compleja, porque estos vínculos están entrelazados
como un todo inescindible.
En primer lugar hay una obligación de dar el uso sobre un inmueble, con carácter exclusivo en las partes que correspondan. En segundo
lugar hay una obligación de dar el uso sobre cosas muebles, que integran la finca. En tercer lugar, se obliga a dar servicios prometidos: de
limpieza, turísticos, esparcimiento, hotelería, alimentación.
El interés del acreedor es la medida de la extensión de la obligación, de modo que la misma consiste en una prestación compleja y
armonizada de los tres aspectos a fin de permitir el disíhite pleno de la cosa y la hoteleria con fines de esparcimiento.
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El vínculo está sometido a dos tipos de plazo. El primero es un plazo resolutorio que afecta al contrato, ya que el mismo se estipula por un
período de uno, dos, diez, o hasta que las partes lo decidan y la ley lo permita. En el Derecho argentino rige el plazo máximo de diez s
vigente para la locación, que sólo puede ser sorteado por la vía del otorgamiento de un derecho real.
El segundo es un plazo que afecta a la obligación: se trata de un período específico, que suele ser de una semana o dos, cada año. Si se
interpreta aisladamente esta cláusula, el empresario la cumple dándola en cualquier período del año, lo que provoca no pocos problemas: si
se trata de un lugar de verano, el empresario estará incentivado a dar el uso de la semana en invierno, a fin de extender el tiempo de
explotación del inmueble.
Esta obligación suele estar sujeta a la condición de que exista lugar disponible o vacantes. Esta condición no debe ser sorpresiva, en el
sentido de que debe ser informada adecuadamente en el período precontractual, puesto que, caso contrario, da lugar a la nulidad por dolo
incidental. Asimismo, no debe ser una condición potestativa, que permita que el empresario cumpla cuando quiera, sino que debe responder
a parámetros objetivos y razonables.
B) Deberes secundarios
Hemos señalado que en el Derecho Comparado el deber de información es riguroso: se exige información sobre identidad del propietario, del
administrador, el carácter personal o real de los derechos a transmitir, descripción de los bienes ofrecidos, de las condiciones de este
disfrute, de las instalaciones exclusivas y comunes a las que tendrá acceso, los servicios incluidos en la oferta, el número de alojamientos
susceptibles de aprovechamiento por tumo y el número de tumos por alojamiento; posibilidades de acceder a un programa de intercambio y
condiciones del ejercicio del mismo, con el número total de socios afiliados; los derechos de resolución y desistimiento.
En el Derecho argentino rige un deber de información, como contracara del deber constitucional a la información en las relaciones de
consumo y por aplicación de la ley 24.240.
El consumidor-adquirente
A) Obligación de pago del precio
Tiene la obligación de pagar el precio, cuyo incumplimiento autoriza al empresario a la ejecución o a la resolución del contrato. Se aplican las
normas relativas a la locación en cuanto a la prohibición del pago anticipado, de la prohibición de indexación.
B) Deberes secundarios: custodia y conservación
El usuario tiene el deber de custodia y conservación de la cosa, que se rige en general por las normas referidas a la locación. Como se trata
de Derecho dispositivo, las partes pueden modificarlo. En el caso del tiempo compartido, es habitual conceder el uso y prohibir el goce y las
modificaciones del alojamiento o de su mobiliario.
Cláusulas abusivas
Al analizar las obligaciones del propietario hemos referido la abusividad de modalidades que afectan la obligación nuclear del contrato.
Hay otras cláusulas abusivas que deben mencionarse (Art. 37, ley 24.240):
a) Las que desnaturalicen las obligaciones;
b) las que limiten la responsabilidad por daños;
c) las que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor;
d) las que importen una ampliación de los derechos de la otra parte;
e) las que impongan la inversión de la carga de la prueba.
También resulta abusiva la cláusula que impone una cláusula penal excesiva, lo que es habitual en contratos de este tipo. El empresario
impone estas multas si el usuario no desocupara en término el inmueble, y en algunos casos se establece la pérdida del derecho, lo que
constituye una cláusula abusiva.
CONTRATO SOBRE OBRAS INTELECTUALES Y DE PROPIADAD INDUSTRIAL
UNIDAD
7
7.1 LAS OBRAS INTELECTUALES
Costumbres actuales y finalidad económica
La denominada "locación de obra inmaterial" o "contrato sobre derechos intelectuales" tenia un lugar marginal, toda vez que en la economía
prevalecían los bienes materiales.
El campo de aplicación de vínculos contractuales en relación a los llamados bienes inmateriales es amplísimo:
•
Los denominados derechos autorales, que abarcan toda creación artística: literatura, música, pintura, arquitectura, teatro, etcétera.
•
El campo de la ingeniería genética o biotecnología que permite un amplio desarrollo de la creatividad humana y científica, con el
consiguiente desafío en orden a su patentabilidad.
•
El área de la informática, con las creaciones de programas de computación y de equipos de computadoras.
•
La creación de símbolos de gran valor comercial, como las ideas cinematográficas, que luego son comercializables mediante contratos
publicitarios.
Mosset Iturraspe distingue una primera etapa, la de la "propiedad intelectual", en la que los derechos sobre bienes intelectuales eran
considerados como propiedad, asimilándolos al derecho de dominio, sólo caracterizados por tener un objeto distinto, inmaterial. La segunda
etapa, del "derecho de autor", se concentra en la autoría, como proyección de la personalidad humana, aplicándole los elementos de la
categoría de los derechos de la personalidad. La tercera, es en la que se persigue la autonomía conceptual, legal y disciplinaria.
Las características de este enfoque serían:
a) La protección del autor como creador;
b) el otorgamiento de monopolio temporalmente limitado para la explotación de las obras.
En la fase actual se agrega un elemento de considerable trascendencia, que es la gran concentración económica, que comprende la
investigación y desarrollo de patentes, marcas y derechos autorales. El enfoque tradicional basado en el derecho de autor, con carácter
protectorio propio de los bienes de la personalidad, no es apropiado cuando se trata de grandes complejos industriales que explotan los
derechos sobre estos bienes y ejercen una posición dominante en el mercado.
Bienes inmateriales, culturales, derechos reales y personales. Niveles de protección
Los bienes inmateriales son una amplia categoría, caracterizada negativamente por la ausencia de "materia", y positivamente porque
constituyen una creación humana.
Son características muy relevantes porque, como toda creación del intelecto, son inasibles, y sólo alcanzan un grado de materialidad cuando
son editados, impresos o representados, es decir, cuando son insertos en un material que los hace reproducibles. De allí la diferencia entre el
derecho intelectual y la obra que constituye su materialización que la hace reproducible y susceptible de explotación comercial.
De allí que los bienes inmateriales relevantes son asistidos por derechos que son los que, en definitiva, les dan entidad económica y permiten
su circulación. El campo de la creación de los bienes culturales es amplio e impreciso, pero el Derecho selecciona y define a los mismos en
función de la protección que les otorga, sea basada en un derecho real o simplemente contractual. Los bienes culturales que tienen protección
real dan origen a derechos intelectuales y a una propiedad intelectual, y los que tienen solamente regulación contractual dan lugar a una obra
intelectual, que puede no estar calificada por un derecho real.
En el campo de los derechos intelectuales la protección basada en derechos reales tiene en miras la oponibilidad a los terceros. Ello se justifica
toda vez que muchos de estos objetos no tienen una sustancia material que permita delimitarlos en función de sus propios contornos y, por lo
tanto, se establecen en relación a los derechos que se reconocen sobre ellos al sujeto que invoca ser propietario y a los terceros que le niegan
su uso. De esta relación surge el objeto, puesto que cuanto más exclusividad en el uso y oponibilidad se le reconozca, más sustancia tendrá un
objeto intelectual; a la inversa, si no hay derechos no hay objeto
La obra intelectual admite entonces una protección basada en:
a) El derecho real de propiedad, que permite su uso y su oponibilidad a terceros;
b) el derecho personal basado en el contrato que se celebre sobre ella, el que sólo puede ser oponible a la contraparte y no a los terceros;
c) la acción extracontractual basada en los daños causados por terceros a la propiedad intelectual;
d) la protección basada en los derechos personalísimos, en los supuestos en que se trate de obras que sea expresión de la personalidad;
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e) la defensa penal en los casos en que exista tipificación delictiva.
Dentro de los bienes inmateriales, protegidos por derechos reales, es necesario distinguir:
•
La propiedad industrial: que comprende las patentes de invención, marcas, designaciones comerciales, dibujos, diseños industriales.
•
Los derechos intelectuales: se aplica la ley 11.723, y el Derecho común, así como: la Convención para la Protección de las Obras
Literarias y Artísticas, de Berna, la Convención Universal sobre Derechos de Autor, de Ginebra, la Convención sobre Protección de Artistas
Productores de Fonogramas; el Registro Internacional de Obras Audiovisuales, y el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio.
Derecho de autor. Obra y propiedad intelectual
Existe una cierta confusión terminológica entre las expresiones "derecho de autor", "derechos intelectuales", "obra intelectual", "propiedad
intelectual", todo lo cual se corresponde con diversas posturas doctrinarias. Para nuestros fines es suficiente con señalar que la ley protege el
derecho de autor, y que éste tiene dos aspectos: uno vinculado a los elementos extramatrimoniales y otro a su explotación económica; este
último aspecto permite que sea objeto de los contratos. La obra es lo que produce el autor y es intelectual porque emana de una creación del
intelecto, pero a los fines de su utilización económica, la obra es lo que el Derecho dice que es, y está definida por el cúmulo de derechos
reales y personales que se le reconocen. La propiedad intelectual es una forma de proteger la producción del intelecto confiriéndole al autor un
derecho real sobre la misma.
El derecho de autor tiene rango constitucional en el Derecho argentino, puesto que el artículo 17 de l Constitución Nacional establece;
"Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley".
1. Obra intelectual. Reproducibilidad. Originalidad
De conformidad con la ley 11.723, la obra intelectual es "toda producción científica, literaria, artística o didáctica, sea cual fuere el
procedimiento de reproducción".
La obra intelectual es una actividad que es calificada como un hacer reproducible. La ley se refiere expresamente a este carácter, lo cual es
decisivo en cuanto a su aptitud para ser objeto de un contrato de obra intelectual. Ello lleva a identificar en la obra un aporte intelectual que es
el objeto de protección, y un soporte material en el cual se asienta a los fines de la reproducibilidad, lo cual es jurídicamente relevante para
discernir casos en los que, no obstante ser la misma creación intelectual, se cambia el procedimiento de reproducción". También es un
elemento decisivo para establecer que, no obstante la cesión del aspecto patrimonial, el autor conserva su derecho extrapatrimonial.
El aporte intelectual es definido ampliamente en la ley. Una regla tan genérica, interpretada laxamente, podría dar lugar a que cualquier
persona que realice una actividad mínima reclame por derechos intelectuales, lo cual ha llevado a la doctrina y jurisprudencia a definir con
precisión un segundo elemento: la obra debe tener originalidad y significación. Sobre la originalidad se ha dicho que lo protegido no son las
ideas como tales, porque éstas circulan libremente y no son en sí mismas una obra, sino la forma de producirlas, de expresarlas, el método o
estilo personal que emplea el autor para expresarlas.
Para que la ley ampare una obra basta que no sea copia de otra y suponga un esfuerzo intelectual de características propias; no se requiere
una novedad, puesto que ello es requisito de su patentabilidad como invención. La originalidad no puede consistir en la simple combinación de
elementos conocidos, si con ello se pretende una protección que otorgue un derecho de privilegio comercial de explotación, que es más
característico del derecho de patentes que del de propiedad intelectual.
2. Obras protegidas
La ley hace una enumeración de supuestos que no es taxativa. Puntualizaremos seguidamente algunos aspectos particulares que tienen
interés como objeto de contratos:
• Escritos de toda naturaleza y extensión: ya que todas las obras, en la cultura de la imprenta, tienen manifestación escrita, pero deben tener
originalidad y valor desde la perspectiva de la belleza y efecto emocional de su forma y contenido.
• Obras científicas, literarias, artísticas, dramáticas: la obra científica comprende los trabajos literarios, orales, escritos, las producciones
didácticas, figurativas, plásticas, los mapas, los modelos. Dentro de esta categoría están incluidos los catálogos y diccionarios. Las obras
dramáticas son aquellas con destino a ser representadas principalmente en el teatro, pero no excluye otros medios, y tampoco deja de ser
protegida porque no haya sido representada, ya que el bien protegido es la obra, aunque todavía no haya sido puesta en escena.
• Composiciones musicales o dramático-musicales: las obras musicales incluyen fundamentalmente las partituras donde la música está
escrita, pero debe diferenciarse claramente, la obra del soporte donde está reproducida. En muchos casos es difícil discernir porque la
música está integrada a otros lenguajes y constituye una obra compleja, como la ópera, en que la música, el canto y la representación
resultan inescindibles.
• Obras cinematográficas, coreográficas o pantomímicas: la obra cinematográfica es toda secuencia de imágenes en sucesión, fijada sobre un
material sensible, idóneo, casi siempre sincronizada con sonidos y música, con el objeto de ser proyectada como filme, incluyendo el cine en
general y las obras televisivas.
• Dibujos, pinturas, esculturas, arquitectura: se trata de manifestaciones de la actividad autoral en el plano artístico que se concretan en
aspectos materiales. La protección se refiere a la obra que revele esfuerzo personal del autor y que tenga cierta forma artística. La
arquitectura es, además de una profesión, un arte que encierra un aspecto creativo, que es una producción intelectual. Se incluye el
dimensionamiento del espacio interno, la distribución ambiental, el arreglo de las diferentes partes de un edificio.
• Modelos: el modelo es un prototipo construido en forma material de una obra de arte o de un aspecto particular de un producto. Se
encuentran protegidos los modelos artísticos originales, porque los que son aplicables a la industria se hallan regulados por los modelos de
utilidad.
• Impresos, planos, mapas: estas expresiones se refieren a obras impresas. Los planos son la representación gráfica de un objeto que va a
construirse en forma tridimensional, por ejemplo, los planos de edificios, jardines, máquinas, etcétera.
• Fotografías: la fotografía es protegida en cuanto producción artística original y no abarca los casos en que no existe tal elemento calificante.
• La imagen fotográfica: la imagen de una persona puede ser retratada, lo cual es un supuesto distinto de la protección de la obra fotográfica
• Grabados y fonogramas: la expresión no se refiere al mero soporte material de la obra, sino a la obra en sí, que es el fonograma, y que
admite diferentes asientos materiales.
• Bases de datos: la base de datos es una producción constituida por un conjunto de datos interrelacionados, compilados con miras a su
almacenamiento, procesamiento y recuperación mediante técnicas y sistemas informáticos
• Frase publicitaria: la frase publicitaria es susceptible de protección, siempre que tenga originalidad en la combinación de elementos. También
es susceptible de protección en la ley de marcas ya que el artículo 1 autoriza el registro de frases publicitarias.
• Protección del software: El programa es un conjunto de instrucciones expresadas mediante palabras, códigos, planes o cualquier otra forma
que, al ser incorporada en un dispositivo de lectura automatizada. sea capaz de hacer que un ordenador ejecute determinada tarea u
obtenga determinado resultado. El programa es una obra intelectual protegida.
Derechos del autor
La titularidad de una obra corresponde al autor, a sus herederos, a los que con permiso del autor la traducen, refunden, adaptan, modifican o
transportan sobre la nueva obra intelectual resultante. En materia de programas de computación, la ley establece la titularidad de la persona
física o jurídica, cuyos dependientes contratados hayan elaborado un programa de computación en el desempeño de sus funciones laborales.
Esta titularidad se tiene durante la vida del autor y luego de su muerte, por setenta años contados a partir del primero de enero del año
siguiente al del fallecimiento del autor.
El derecho de propiedad comprende la facultad de disponer de la obra, de publicarla, de ejecutarla, de representarla y exponerla en público, de
enajenarla, de traducirla, de adaptarla o de autorizar su traducción y de reproducirla en cualquier forma.
La facultad de disponer de la obra es esencial para la contratación, puesto que con base en ello el autor puede contratar sobre su derecho; los
demás supuestos mencionados son actos de explotación de la obra que dan lugar a diferentes contratos: de edición, de representación, de
venta, de traducción.
Concretamente el titular goza de las siguientes facultades:
• La de excluir a otros que pretendan utilizar de cualquier modo su obra con fines comerciales.
• La de impedir la modificación de aspectos sustanciales de la obra.
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• El derecho de editar la obra, esto es, ponerla a disposición del público por medio de una edición, reproducirla, publicarla, difundirla, venderla
y distribuirla.
• El derecho de comunicar la obra al público y explotarla, o sea la representación, exhibición o ejecución pública.
• El derecho de modificar la obra para ponerla al alcance de otro público. Incluye la traducción, adaptación, refundición, modificación y
transporte.
• El derecho de disponer o desprenderse de la obra, gratuita u onerosamente. Este derecho es el que comúnmente se denomina la cesión o
enajenación.
La característica común a estos derechos patrimoniales es que son libremente transmisibles y por lo tanto, pueden ser abandonados o
renunciados en forma expresa y que su duración es limitada. A esta clase de derechos se refiere la Constitución Nacional al disponer que todo
autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento "por el término que la ley le acuerde". En cambio, el autor
conserva siempre su derecho extrapatrimonial, el que resulta imprescriptible, inalienable, incesible e irrenunciable.
7.2 Contrato de Edición
Concepto
La ley 11.723 lo define diciendo: "Habrá contrato de edición cuando el titular del derecho de propiedad sobre una obra intelectual, se obliga a
entregarla a un editor y éste a reproducirla, difundirla y venderla.
El objeto del contrato es el derecho de propiedad sobre una obra intelectual.
La ley señala que el objeto es el derecho de propiedad, de modo que excluye los casos en que se trata de una obra que no reúne los requisitos
necesarios para ser protegida. No obstante, las partes pueden contratar sobre una obra y que, si no hubiera protección a través de la ley
11.723, sería un vínculo atípico, pero con derechos contractuales válidos, aunque se careciera de derechos reales.
La obra, objeto de este contrato, debe cumplir con los requisitos generales del objeto de todo contrato y por lo tanto ser lícita, posible,
determinada o determinable.
La ley incluye dentro de este contrato tres procesos distintos: edición, difusión y venta. El primero de ellos se refiere a la denominada
"impresión", proceso mediante el cual la obra intelectual del autor es inserta en un soporte material de papel, aunque actualmente deben
incluirse también los procesos de impresión de datos en soportes informáticos.
Este aspecto significa, que el autor, titular del derecho, transmite al editor la facultad de explotación del mismo para su impresión y
conservando las facultades extrapatrimoniales. La ley también menciona la difusión y venta, que son actos distintos y que se refieren a la
finalidad distributiva de la obra editada. Siendo actos diferentes, nada impide que puedan ser contratados separadamente, la impresión con un
sujeto y la distribución con otro.
La existencia de dos obligaciones nucleares recíprocas consistentes en la entrega de una obra a cargo del autor, contra el pago de precio.
Calificación y delimitación
El contrato de edición, si bien es tratado como un vínculo afín al de obra, no es una locación de obra intelectual, sino un contrato típico de
edición. Las diferencias son las siguientes:
a) El editor no se compromete a un resultado, porque no garantiza la venta;
b) en la edición quien tiene la obligación de resultado es el autor, quien debe hacer la obra y entregarla, mientras que el editor, a diferencia del
locatario de obra, no sólo tiene que pagar el precio, sino también reproducir difundir y vender la obra;
c) el precio puede ser pactado en relación a las ventas, lo que le otorga una aleatoriedad impropia del contrato de obra. De modo que el
contrato de edición, tal como lo prevé la ley, es de una estructura típica más compleja que el de obra intelectual, ya que ambas partes asumen
obligaciones recíprocas determinadas consistentes en obras intelectuales.
No obstante las señaladas diferencias, las semejanzas son muy estrechas en el plano de las obligaciones y de los efectos, lo que hace
aplicables las normas del contrato de obra en lo no previsto por la ley 11.723 se remite a Derecho común en forma subsidiaria.
La edición puede celebrarse mediante un acuerdo similar a la sociedad aportando el autor su obra y el editor su actividad empresaria
distribuyéndose las ganancias en proporción a los aportes efectuado por cada uno de ellos. Esta analogía no es total, toda vez que, a
diferencia de la sociedad, no es un acto jurídico plurilateral, ni existe una participación del autor en las pérdidas, ni hay una distribución de
riesgos con base en un nexo asociativo, ni tienen relevancia extintiva las vicisitudes personales, como la muerte de los socios, que pone fin al
contrato de sociedad, lo que no ocurre en la edición.
También puede asemejarse a la compraventa, o, más técnicamente, a la cesión onerosa de derechos, cuando el autor cede definitivamente
sus derechos de autor en favor del editor. Esta teoría ha sido cuestionada porque el interés del autor no se agota en el pago del precio, ya que
la obligación de difundir la obra y venderla es esencial en este contrato, lo que no existe en la venta. Pero si el autor ha cedido definitivamente
sus derechos intelectuales, sin compromiso de la contraparte de editar la obra, no nos encontramos ya en presencia de un contrato de edición,
sino de cesión onerosa de derechos.
En otros supuestos no se celebra un contrato de edición, sino de impresión. El impresor se limita a imprimir la obra por un precio en dinero que
paga el comitente, pero no hay distribución, ni publicidad, ni venta. Se trata de una locación de obra típica y no de un contrato de edición.
También debe distinguirse del contrato de distribución, por el cual el distribuidor recibe la edición ya pagada por el autor y se obliga a venderla,
colocándola en librerías, y asume la responsabilidad por los ejemplares que ha entregado a los libreros para la venta; a cambio de esa tarea
recibe un porcentaje sobre el precio de venta de cada ejemplar. Si sólo se trata de este vinculo, es un contrato de distribución, pero no de
edición.
Caracteres
El contrato sobre derechos intelectuales tiene los siguientes caracteres:
• Es bilateral, porque genera obligaciones recíprocas para ambas partes.
• Es oneroso, existiendo presunción al respecto. Admite también la gratuidad si el autor no cobra ningún precio y el editor actúa por un interés
no económico, sino de apoyo a las artes.
• Es consensual, porque queda concluido por el mero acuerdo de voluntades.
• Es comercial, porque el editor es un comerciante, siendo competente la justicia comercial para dirimir cuestiones litigiosas.
Objeto
El contrato de edición tiene por objeto obras intelectuales susceptibles de reproducción: libros artísticos, literarios o científicos, estampas,
grabados, policromías, fotografías, grabaciones fonográficas, copias cinematográficas, software, bases de datos, etc.
De acuerdo con los principios generales, el contrato debe tener un objeto lícito, no prohibido ni contrario a las buenas costumbres.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en este caso es aplicable el principio jurídico de la libertad de prensa, que limita severamente la
posibilidad de declarar nulo este contrato por un objeto contrario a las buenas costumbres
También sería nulo un contrato que tuviera por objeto la edición de una obra que ha caído ya en el dominio público.
La existencia de un derecho de autor produce efectos importantes en este contrato, porque el autor "conserva su derecho de propiedad
intelectual, salvo que lo renunciare por el contrato de edición. No se trata de un derecho personal surgido del contrato de edición, sino de un
derecho de propiedad intelectual oponible erga omnes, lo que le permite defenderse contra las ediciones clandestinas de terceros o del propio
editor, cuando se impriman ocultamente más ejemplares de los establecidos, sin rendir cuentas de ello.
Forma y prueba
La ley 11.723 dispone que en el contrato deberá constar el número de ediciones y el de ejemplares de cada una de ellas, la retribución
pecuniaria del autor o de sus derechohabientes; considerándoselo oneroso, salvo prueba en contrario. Si las anteriores condiciones no
constaran, se estará a los usos y costumbres del lugar.
En cuanto a la prueba, se rigen los principios generales de los artículos 1190 y siguientes del Código Civil.
El autor
A) Obligación de hacer la obra y de entregarla
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El autor se obliga a hacer la obra y a entregarla en el plazo convenido. A falta de plazo, el tribunal lo fijará equitativamente en juicio sumario y
bajo apercibimiento de la indemnización correspondiente. El autor puede modificar aspectos de la obra, que el editor debe aceptar, porque es
una manifestación del derecho autoral. Si estos cambios inciden en el precio, autorizan a modificarlo y si influyen en la obra de modo
sustancial, de manera que se cambien sus características relevantes, puede reformularse el contrato o bien peticionarse la resolución porque
hay un incumplimiento del pago en el aspecto relativo a la identidad: no se entregó la obra acordada.
B) Deber de colaboración
El autor debe obrar de buena fe y, específicamente, no debe entregar la misma obra a otro editor mientras no esté agotada la edición anterior,
ni reproducir el mismo tema en otra obra análoga.
No se viola el deber de buena fe si la obra es representada, o si hace citas sobre ella, o da conferencias sobre el mismo tema, o la traduce o
hace traducir y con ello contrata una edición distinta, porque ésta va dirigida a un público diferente y se presume que no habrá competencia
con la primera.
C) Garantía de autenticidad y disfrute de la obra
El autor garantiza la autoría de la obra, ya que cede los aspectos patrimoniales del derecho de autor.
El autor garantiza también la disponibilidad jurídica de la obra, como una garantía de evicción, propia del vendedor. Si el editor se viere
afectado, porque otra persona con mejor derecho le impide la impresión y venta de la obra, puede obtener una indemnización por violación de
esta garantía. Esta garantía incluye la de defender al editor contra acusaciones de plagio o falsificación de terceros.
D) Acciones frente al incumplimiento
Si el autor no cumple con la entrega de la obra en el plazo convenido queda constituido en mora, existiendo derecho del editor a exigir el
cumplimiento o la resolución. En el primer caso, encontramos una dificultad constituida por el limite del cumplimiento compulsivo en las
obligaciones de hacer. Por otra parte, la idea misma de "terminación" de la obra es algo completamente subjetivo si se trata de una creación
artística, toda vez que sólo el autor puede decir cuándo la obra está concluida.
La solución para estos límites es la fijación de un plazo estimativo para la entrega y una indemnización sustitutiva para el supuesto de
incumplimiento.
El editor
A) Obligación de pagar el precio
El editor debe pagar el precio de la obra pactado en el contrato, o el que corresponda según los usos y costumbres si las partes no se hubieran
expedido al respecto, ya que se presume oneroso. El precio puede ser una cantidad determinada o determinable a través de porcentaje sobre
el precio de cada libro vendido o sobre las utilidades líquidas.
B) Obligación de imprimir, distribuir y vender la obra
Como titular de la explotación de la obra, el editor tiene el derecho de imprimir, distribuir y vender la obra; como sujeto del contrato de edición,
está obligado a hacerlo.
La edición debe respetar las condiciones pactadas en cuanto a la presentación, encuadernación, calidad de papel, tipo de letra, formato.
En ausencia de una disposición contractual expresa, siendo un derecho de explotación del editor, puede decidir al respecto, y se le reconoce
un cierto margen de discrecionalidad, pero deberá ajustarse a las costumbres y al ejercicio regular de este derecho.
La impresión debe hacerse en el plazo señalado y a falta de él, en el que los tribunales fijen en juicio sumario. El editor no puede excusar su
responsabilidad aduciendo incumplimiento del impresor, ya que celebró con este último un subcontrato inoponible al autor, pero podrá
demandar al impresor por el incumplimiento tempestivo.
El editor se obliga a distribuir, ya sea por, un sistema propio o subcontratado, asumiendo los costos que ello implica, pues forman parte de su
obligación. Por esta razón, esos costos son deducibles del precio y no pueden constituir un plus sobre el mismo, en el caso en que en el
contrato de edición se hubiera pactado un precio de venta de la obra.
El editor está obligado a poner toda la diligencia que sea dable exigir de acuerdo con las costumbres y la buena fe para lograr una buena venta;
pero no garantiza el resultado específico, salvo que se hubiere pactado expresamente una obligación en tal sentido.
C) Deber de colaboración
El editor tiene un deber de colaboración, que constituye un comportamiento cooperativo encaminado a la obtención de la finalidad del contrato
y a la preservación del derecho autoral, y que se revela en reglas específicas.
Impresa la obra, el editor debe devolver al autor los originales. Está obligado a registrar la obra dentro del plazo de tres meses de publicada
bajo apercibimiento de pagar una multa igual a diez veces el valor venal del ejemplar no depositado. El depósito de la obra asegura el goce de
los derechos del autor y del editor.
El editor tiene deber de permitir la inspección y control por parte del autor de la cantidad de libros editados, de la cantidad de ediciones, la
cantidad de ejemplares en existencia. Este deber existe sobre todo cuando el precio se ha fijado en un porcentaje sobre libro vendido o sobre
las utilidades liquidas.
El editor tiene el deber de permitir que el autor corrija las pruebas de imprenta.
Finalmente, le incumbe también un deber de información, porque debe suministrar al autor los datos que éste requiera sobre la evolución de la
venta de la obra, y si se hubiere pactado un precio basado en porcentajes de utilidad, debe informar sobre los costos de producción y
distribución. En todos los casos el autor tendrá una acción de rendición de cuentas.
Riesgos del contrato: pérdida o deterioro
Los riesgos de pérdida o deterioro de la obra eran muy importantes en la época en que sólo había un original impreso que se entregaba al
autor, pero ellos han disminuido por efecto de las innovaciones tecnológicas, que permiten tener copias y transmisión electrónica de datos, que
han reducido el riesgo de la pérdida e hicieron desaparecer el del deterioro.
El momento clave para determinar la distribución de los riesgos en este contrato es el de la entrega de la obra, toda vez que con ella se
transmite el control sobre la misma. Antes de la entrega, los riesgos son a cargo del autor y después, del editor. El editor debe responder ante
el autor por la pérdida de los originales que se encontraren en su poder, cuando se produce antes de publicada la obra. La menor culpa debe
bastar para hacer recaer sobre él la responsabilidad. En estos casos, al autor compete demostrar la entrega de la obra y su pérdida, mientras
que incumbe al editor la prueba de una eximente basada en el caso fortuito.
Configurado el supuesto de hecho, la indemnización debe cubrir no solamente el perjuicio derivado de la no edición, no publicación y no
distribución, sino que, además, deben repararse el lucro cesante y el daño moral.
Modificaciones subjetivas. Cesión
El editor puede ceder el contrato porque es una empresa comercial y como regla su contratación no involucra una obligación intuitu personae.
No obstante hay casos en los que la figura del editor ha sido tenida en cuenta, ya sea por su prestigio en el mercado editorial, por la calidad de
su trabajo, por su potencia en materia de publicidad, distribución y venta. En esos casos, si se demuestra que la obligación era intuitu
personae, o bien se pactó la incesibilidad, la cesión no será oponible al autor y, por ello, tanto el cedente como el cesionario quedarán
obligados frente al cedido.
La figura del autor es relevante en este contrato porque, hay un interés en que la obra sea realizada por quien fue contratado y no por otra
persona.
Extinción
Las causas de extinción de este contrato son las siguientes:
•
Venta de las ediciones convenidas: ello significa que el contrato ha sido cumplido y agotado en sus efectos, con lo cual se extingue sin
indemnización alguna, salvo, las rendiciones de cuentas y pagos debidos.
•
Pérdida de la obra: la pérdida de la obra causa la extinción del contrato, debiendo indemnizarse al autor en caso de culpa.
•
Resolución: si una de las partes incurre en un incumplimiento relevante de las obligaciones del contrato, la parte cumplidora puede
optar por la resolución, siguiendo en ello el procedimiento que rige para los contratos en general.
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•
•
•
•
Vencimiento del plazo resolutorio: las partes pueden pactar un plazo resolutorio cuyo vencimiento extingue el contrato. Ello es habitual
cuando se estipula que se pagará un precio fijo por toda la venta que se produzca durante un período de años, cumplidos los cuales
se extingue el vínculo. Si al fenecer el plazo existieran todavía ejemplares no vendidos, el autor o sus sucesores tienen derecho de
comprarlos al precio de costo más un 10% de bonificación; pero si no hace uso de ese derecho, el editor podrá continuar la venta en
las condiciones fijadas en el contrato. El contrato se extingue, cualquiera sea el plazo, si las ediciones convenidas se agotaran, lo cual
es lógico porque se cumplió el contrato antes del plazo.
Muerte o incapacidad de las partes: la calidad del autor es importante en este contrato y su muerte o incapacidad, producida antes de
concluir la obra prometida extingue al contrato, sin derecho de indemnización alguna en favor del editor, pues se trata de un caso
fortuito. Por incapacidad debe entenderse no solamente la demencia, sino también toda incapacidad física que inhabilite al autor para
llevar a cabo su obra
Quiebra del editor, la quiebra del editor permite al autor pedir la resolución del contrato, pero el síndico, con autorización judicial,
puede oponerse a la resolución y requerir el cumplimiento, asumiendo las obligaciones propias del editor. La quiebra produce la
caducidad de los plazos y por ello debe reputarse vencido el que el editor tenia para vender la edición pudiendo el autor pedir la
entrega de los ejemplares restantes. En cuanto a los ejemplares vendidos, el autor podrá pedir rendición de cuentas y verificará su
crédito por la suma que resulte adeudársele.
Supresión de la obra: el autor tiene derecho de suprimir su obra, lo que extingue el contrato, pero con la obligación de indemnizar al
editor. El autor conserva estas atribuciones aunque haya cedido sus derechos intelectuales al editor, porque ellas integran el derecho
moral del autor, que es inalienable.
7.3 Los Derechos de Propiedad Industrial
Costumbres actuales y fínalidad económica
Los derechos de propiedad industrial hace refieren a todos aquellos que son susceptibles de patentamiento, las marcas, el nombre comercial,
el secreto industrial, la asistencia técnica y el know-how.
En las relaciones económicas actuales hay un alto grado de desmaterialización, concentrándose los recursos y las ganancias en los bienes
"intangibles". Son los inventos, las marcas, los diseños, los que tienen verdadera trascendencia económica, al punto que son los que deciden la
vanguardia o la retaguardia en el desarrollo mundial. La existencia de tales bienes en una economía global y de alta tecnología hace que sean
fácilmente apropiables, de modo que cualquiera de ellos puede ser rápidamente copiado en cualquier parte del mundo. Por esta razón es que
se comenzó a luchar por la protección de estos bienes, otorgándoseles un privilegio de explotación exclusiva y de exclusión de los terceros
respecto de su uso.
En efecto, el deseo de obtener un derecho de exclusividad no tiene límites y consecuentemente se discute si todo es patentable, o bien hay
bienes que no lo son, sea porque pertenecen a la humanidad y no a un propietario o porque sus características no económicas no aconsejan
conceder un derecho monopólico, o porque producen un efecto distorsivo en la competencia. También se ha planteado la difusión de licencias
obligatorias como alternativa al derecho de patentes.
La patente es un derecho de exclusividad que, a medida que se expande, puede provocar desajustes en el funcionamiento del mercado,
porque quien sea su titular puede obtener una posición dominante.
El incentivo que crean las patentes a escala global atrae torrentes de fondos financieros hacia la investigación, la que avanza a pasos
agigantados; sin embargo, el disfrute de esos inventos tarda muchísimo tiempo en derramarse hacia toda la comunidad mundial, justamente,
porque no hay recursos.
En el campo de las marcas y signos distintivos el desarrollo no ha sido menor y se ha evolucionado desde una concepción de accesoriedad de
la marca respecto de la empresa hacia otra que pone el acento en su poder diferenciador. De este modo se permite la cesibilidad creciente
creándose un mercado de marcas, una utilización masiva de concesiones, un uso publicitario a través del merchandising, todo lo cual crea no
pocos problemas en relación a la competencia y la delimitación entre marcas.
La protección basada en derechos reales y personales
Los bienes inmateriales constituyen una amplia categoría, caracterizada negativamente por la ausencia de "materia", y positivamente, porque
constituyen una creación humana.
Para el que los crea tienen un valor, porque puede comercializarlos, pero cuando intenta hacerlo advierte inmediatamente que otros pueden
negar la autoría, copiarlos, imitar las conductas, e inmediatamente pierden su pretendido valor. Si el Derecho permaneciera indiferente el
inventor y quienes desarrollan los inventos tendrían bajos incentivos para iniciar actividades de este tipo, una vez que han tenido la experiencia
inicial de ver cómo ellos hacen el esfuerzo y otros lo disfrutan.
El bien admite entonces una protección basada en:
a) El derecho real que permite su uso y su oponibilidad a terceros;
b) el derecho personal basado en el contrato que se celebre sobre él, que sólo puede ser oponible a la contraparte y no a los terceros;
c) la acción extracontractual basada en los daños causados por terceros a la propiedad industrial;
d) la defensa penal en los casos en que exista tipificación delictiva.
Existen monopolios de hecho que no reciben una protección jurídica del tipo descripto, sino basada en la competencia desleal y en el derecho
contractual, como ocurre con el know-how, los secretos industriales y la información.
La propiedad industrial comprende las patentes de invención, marcas, designaciones comerciales, dibujos y diseños industriales.
Los derechos de propiedad industrial
El término "derecho de propiedad industrial" es equívoco toda vez que presenta una analogía con el derecho de propiedad que no es total. En
realidad es un problema de oponibilidad y no de goce sobre la cosa, y por lo tanto la categoría se relaciona con los derechos absolutos y
relativos, antes que con los personales y reales.
En el caso de la patente, a diferencia de los derechos de autor, no se trata de la protección vinculada a la creación autoral sino industrial, lo que
le confiere otras finalidades que el ordenamiento jurídico toma en cuenta. Se trata de un privilegio destinado a fomentar la actividad inventiva y
el progreso de la técnica industrial, y no se halla involucrada la categoría de los derechos innatos o naturales, sino una creación artificial de la
ley positiva, o sea, una concesión temporal de privilegio o recompensa de estímulo.
En las marcas la invención no es el tema relevante, puesto que es suficiente que el signo tenga capacidad distintiva, aunque no sea novedoso;
consecuentemente no está involucrado un "derecho autoral".
Los bienes referidos incluyen categorías muy diferentes: innovaciones patentables, marcas, nombres, secretos, procedimientos y know how,
nombre comercial.
En general se les concede una protección basada en un derecho de exclusividad sobre el bien inmaterial vinculado a la actividad, que presenta
dos aspectos: el primero es positivo en el sentido de que sólo el titular puede llevar a cabo su explotación; el segundo es negativo, ya que el
titular puede impedir la utilización por parte de los demás. El monopolio que se otorga importa una restricción de la competencia, y por lo tanto
es excepcional y limitado temporal y territorialmente.
Los diferentes bienes pueden presentarse ordenados en función del grado de protección que ostentan en la legislación actual, estando en
primer lugar las patentes, luego las marcas, el nombre, el know-how y la información.
Patentes
El Derecho de patentes trata la concesión de un poder de explotación exclusiva sobre una invención.
La legislación actual presenta un alto grado de homogeneidad internacional, ya que la presión de los países productores de patentes ha sido
muy fuerte y se han suscripto numerosos convenios que han llevado, directa o indirectamente, a leyes nacionales semejantes.
1. Antecedentes
En Argentina la ley 17.011 ratificó el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial de 1883
2. El derecho de patente-propiedad-privilegio
El derecho a la patente otorga una posición jurídica al titular creada por el acto administrativo de concesión del título, de ella surge la facultad
de explotación exclusiva y su oponibílidad erga omnes, de la que se desprende el ius prohibendi. Caracteres propios:
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- Es temporario ya que se agota por el no uso, o se extingue por el transcurso del tiempo en lo referente a la explotación exclusiva.
- Está limitado en función de intereses o principios que se admite son de orden superior.
- Su ejercicio está sometido a parámetros de razonabilidad y licitud.
- En cuanto a su extensión, es constitucional la legislación que limita el derecho en razón del interés general.
3. Invenciones patentables
Es patentables "las invenciones de productos o de procedimientos, siempre que sean nuevas, entrañen un actividad inventiva y sean
susceptibles de aplicación industrial.
a) A los efectos se considerará invención a toda creación humana que permita transformar materia o energía para su aprovechamiento por el
hombre;
b) Será considerada novedosa toda invención que no esté comprendida en el estado de la técnica.
c) por estado de la técnica deberá entenderse el conjunto de conocimientos técnicos que se han hecho públicos antes de la fecha de
presentación de la solicitud de patente o, en su caso, de la propiedad reconocida, mediante una descripción oral o escrita, por la explotación o
por cualquier otro medio de difusión o información, en el país o en el extranjero;
d) habrá actividad inventiva cuando el proceso creativo o sus resultados no se deduzcan del estado de la técnica en forma evidente para una
persona normalmente versada en la materia técnica correspondiente;
e) habrá aplicación industrial cuando el objeto de la invención conduzca a la obtención de un resultado o de un producto industrial, entendiendo
al término industria como comprensivo de la agricultura, la industria forestal, la ganadería, la pesca, la minería, las industrias de transformación
propiamente dichas y los servicios.
La regla es que todas las invenciones, que sean de productos o de procedimientos en todos los campos de la tecnología, siempre que sean
nuevas, entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial, podrán ser patentadas.
4. Creaciones no consideradas invención e invenciones no patentahles
No se considerarán invenciones:
a) Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos;
b) las obras literarias o artísticas o cualquier otra creación estética, así como las obras científicas;
c) los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades económico-comerciales, así como
los programas de computación;
d) las formas de presentación de información;
e) los métodos de tratamiento quirúrgico, terapéutico o de diagnósticos aplicables al cuerpo humano y los relativos a animales;
f) la yuxtaposición de invenciones conocidas como mezclas de productos conocidos, su variación de forma, de dimensiones o de materiales,
salvo que se trate de su combinación o fusión de tal manera que no puedan funcionar separadamente, o que las cualidades o funciones
características de las mismas sean modificadas para obtener un resultado industrial no obvio para un técnico de la materia, y
g) toda clase de materia viva y sustancias preexistentes en la naturaleza, no son patentables:
a) Las invenciones cuya explotación en el territorio de la República Argentina deba impedirse para proteger el orden público o la moralidad,
la salud o la vida de las personas o de los animales, o para preservar los vegetales o evitar daños graves al medio ambiente;
b) la totalidad del material biológico y genético, existente en la naturaleza o su réplica, en los procesos biológicos implícitos en la
reproducción animal, vegetal y humana, incluidos los procesos genéticos relativos al material capaz de conducir su propia duplicación en
condiciones normales y libres, tal como en la naturaleza.
5. Modelos de utilidad
El modelo de utilidad es normalmente empleado para las ideas de relevancia menor, que consisten en dar a un objeto una configuración,
estructura o constitución de la que resulte una ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación. Tutela únicamente la forma
novedosa de un objeto, de la que resulta una utilidad práctica.
La ley argentina reconoce los denominados "modelos de utilidad" estableciendo que: "Toda disposición o forma nueva obtenida o introducida
en herramientas, instrumentos de trabajo, utensilios, dispositivos u objetos conocidos que se presten a un trabajo práctico, en cuanto importen
una mejor utilización en la función a que estén destinados, conferirán a su creador el derecho exclusivo de explotación, que se justificará por
títulos denominados certificados de modelos de utilidad. "Este derecho se concederá solamente a la nueva forma o disposición tal como se la
define, pero no podrá concederse un certificado de modelo de utilidad dentro del campo de protección de una patente de invención vigente.
Se requiere que sean nuevos y tengan carácter industrial, por lo que presentan una analogía con la patente y le resultan aplicables las
disposiciones que regulan esta última en tanto no sean incompatibles. El certificado tiene una vigencia de diez años.
6. Derecho a la patente
El derecho a la patente pertenecerá al inventor o sus causahabientes quienes tendrán derecho de cederlo o transferirlo por cualquier medio
lícito y concretar contratos de licencia. La patente conferirá a su titular los siguientes derechos exclusivos:
a) Cuando la materia de la patente sea un producto, el de impedir que terceros sin su consentimiento, realicen actos de fabricación, uso, oferta
para la venta, venta o importación del producto objeto de la patente;
b) Cuando la materia de la patente sea un procedimiento, el de impedir que terceros, sin su consentimiento, realicen el acto de utilización del
mismo.
Este derecho es temporalmente limitado, ya que: La patente tiene una duración de veinte (20) años improrrogables, contados a partir de la
fecha de presentación de la solicitud.
Una situación especial son las invenciones realizadas en el ámbito laboral, que dan origen a las denominadas "invenciones por encargo"
Pertenecen siempre al empresario, porque para su obtención han sido decisivos los conocimientos obtenidos en el seno de la empresa y con
recursos de ella. El trabajador, en este caso, tiene derecho a una remuneración suplementaria por su realización.
7. Transmisibilidad
La patente y el modelo de utilidad serán transmisibles y podrán ser objeto de licencias, en forma total o parcial en los términos y con las
formalidades que establece la legislación. Para que la cesión tenga efecto respecto de terceros deberá ser inscripta en el Instituto Nacional de
la Propiedad Industrial.
8. Obligación de explotar la patente: licencias obligatorias Transcurridos tres años desde la concesión de la patente o cuatro desde la
presentación de la solicitud, si la invención no ha sido explotada, salvo fuerza mayor, o no se hayan realizado preparativos efectivos y serios
para explotar la invención objeto de la patente o cuando la explotación de ésta haya sido interrumpida durante más de un año, cualquier
persona podrá solicitar autorización para usar la invención sin autorización de su titular. También puede ser otorgado el derecho de
explotación, sin autorización del titular.
Estas normas establecen una severa limitación al derecho de patentes, porque censuran aquellas que no sean explotadas o utilizadas, e
instituyen la concesión de licencias obligatorias por falta de explotación, después de vencidos tres años desde la concesión de la patente o
cuatro desde la solicitud.
En estos supuestos el titular de la licencia obligatoria no tiene, respecto del titular de la patente, obligaciones contractuales, sino legales, que
buscan compensar los efectos de esta intervención. El titular de la patente no responde por el uso que el licenciatario haga de la invención, ni
puede exigirle a éste condiciones relativas a la forma de explotar el invento. La licencia en este caso no es exclusiva.
El concepto legal de explotación se integra con cuatro elementos:
a) La explotación del objeto de la patente debe realizarse en proporción racional a su utilización y consumo; no es una explotación aislada u
ocasional, sino una explotación efectiva en la medida en que se traduzca en una efectiva aportación a la industria;
b) la patente debe ser explotada en el territorio del país que la otorgó;
c) la explotación debe realizarse en un tiempo prudencial y no ser demorada indefinidamente;
d) el tiempo de explotación debe referirse a la explotación local, discutiéndose si constituye explotación la importación de productos patentados.
9. Explotaciones no comerciales
El derecho que confiere la patente tiene una finalidad comercial. Por ello no producirá efecto alguno contra:
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a) Un tercero que en el ámbito privado o académico y con fines no comerciales realice actividades de investigación científica o tecnológica
puramente experimentales, de ensayo o de enseñanza, y para ello fabrique o utilice un producto o use un proceso igual al patentado;
b) la preparación de medicamentos realizada en forma habitual por profesionales habilitados y por unidad en ejecución de una receta médica,
ni a los actos relativos a los medicamentos así preparados;
c) cualquier persona que adquiera, use, importe o de cualquier modo comercialice el producto patentado, una vez que dicho producto hubiera
sido puesto lícitamente en el comercio de cualquier país;
d) el empleo de invenciones patentadas en nuestro país a bordo de vehículos extranjeros, terrestres, marítimos o aéreos que accidental o
temporalmente circulen en jurisdicción de la República Argentina, si son empleados exclusivamente para las necesidades de los mismos.
10. Abuso y prácticas anticompetitivas
Se considerarán prácticas anticompetitivas, entre otras, las siguientes:
a) La fijación de precios comparativamente excesivos, respecto de la medida del mercado o discriminatorios de los productos patentados; en
particular cuando existan ofertas de abastecimiento del mercado a precios significativamente inferiores a los ofrecidos por el titular de la
patente para el mismo producto;
b) La negativa de abastecer al mercado local en condiciones comerciales razonables;
c) El entorpecimiento de actividades comerciales o productivas;
Marcas
La marca ocupa un lugar destacado, diferente y autónomo respecto de la patente. Mientras esta última tiene una vinculación con la creación
novedosa, la marca no requiere novedad, sino aptitud para constituirse en un signo distintivo. La función de identificar los diferentes sujetos
económicos que ofertan bienes y servicios a consumidores y usuarios, a sus productos o servicios y al lugar donde se desarrolla esa actividad,
es esencial en una economía de mercado
El signo distintivo depende fundamentalmente, y más allá de su registro, de que cumpla con su función cobrando vigencia efectiva al ser
reconocido por los competidores y consumidores, es decir alcanzando notoriedad y reconocibilidad.
La protección de la marca tiene por objeto un signo apto para diferenciar en el mercado los productos o servicios de una persona o empresa,
de otros semejantes, siendo esencial que tenga aptitud diferenciadora.
Las funciones de la marca son varias estas son:
1. Función indicadora del origen empresarial de los bienes: en la concepción tradicional se asignó a la marca la función de indicar el origen o
procedencia empresarial de un producto o de un servicio, y sólo se protegía si cumplía esta función.
2. Función distintiva: Es el elemento esencial que caracteriza a una marca, porque para el empresario es útil ya que le permite distinguir su
producto de los competidores y también lo es para los consumidores, ya que la marca los orienta y permite apreciar calidades.
3. Función representativa de la reputación de la empresa: como signo, la marca es una representación condensada que no se expresa
discursivamente sino simbólicamente. El símbolo representa la imagen de la empresa, su reputación, la calidad de sus productos, su
tradición, la participación en el mercado, la confianza ganada en los clientes, y por todo ello, es un bien de la empresa titular de la misma.
4. Función publicitaria: la marca difunde la imagen de la empresa en forma condensada, se constituye en un buen instrumento publicitario y
puede ser objeto de contratos con esa publicidad, como ocurre con el merchandising.
En la regulación Argentina: Pueden registrarse como marcas para distinguir productos y servicios: una o más palabras con o sin contenido
conceptual, los dibujos, los emblemas, los monogramas, los grabados, los estampados, los sellos, las imágenes, las bandas, las
combinaciones de colores aplicadas en un lugar determinado de los productos o de los envases, las combinaciones de letras y de números, las
letras y números por su dibujo especial, las frases publicitarias, los relieves con capacidad distintiva y todo otro signo con tal capacidad.
No son marcas y por lo tanto no son registrables:
a) Los nombres, palabras y signos que constituyan la designación necesaria o habitual del producto o servicio a distinguir, o que sean
descriptivos de su naturaleza, función, cualidades u otras características;
b) Los nombres, palabras, signos y frases publicitarias que hayan pasado al uso general antes de su solicitud de registro;
c) La forma que se dé a los productos;
d) El color natural o intrínseco de los productos o un solo color aplicado sobre los mismos".
No pueden ser registrados:
a) Una marca idéntica a una registrada o solicitada con anterioridad para distinguir los mismos productos o servicios;
b) Las marcas similares a otras ya registradas o solicitadas para distinguir los mismos productos o servicios;
c) Las denominaciones de origen nacionales o extranjeras. Se entiende por denominación de origen el nombre de un país, de una región, de un
lugar o área geográfica determinados que sirve para designar un producto originario de ellos y cuyas cualidades y características se deben
exclusivamente al medio geográfico;
d) Las marcas que sean susceptibles de inducir a error respecto de la naturaleza, propiedades, mérito, calidad, técnicas de elaboración,
función, origen, precio u otras características de los productos o servicios a distinguir;
e) Las palabras, dibujos y demás signos contrarios a la moral y las buenas costumbres;
f) Las letras, palabras, nombres, distintivos, símbolos, que usen o deban usar la Nación, las provincias, las municipalidades, las organizaciones
religiosas y sanitarias;
g) Las letras, palabras, nombres o distintivos que usen las naciones extranjeras y los organismos internacionales reconocidos por el gobierno
argentino;
h) El nombre, seudónimo o retrato de una persona, sin su consentimiento o el de sus herederos, hasta el cuarto grado inclusive;
i) Las designaciones de actividades, incluyendo nombres y razones sociales, descriptivas de una actividad, para distinguir productos. Sin
embargo, las siglas, palabras y demás signos, con capacidad distintiva, que formen parte de aquéllas, podrán ser registrados para distinguir
productos o servicios;
j) Las frases publicitarias que carezcan de originalidad".
El término de duración de una marca registrada es de diez años, renovable indefinidamente por períodos iguales si la misma fue utilizada,
dentro de los cinco años previos a cada vencimiento, en la comercialización de un producto, en la prestación de un servicio, o como parte de la
designación de un actividad.
La marca se inscribe en la Dirección Nacional de Propiedad Industrial a los fines de su oponibilidad a los terceros
Nombre comercial
El nombre comercial es diferente de la marca: el primero identifica al titular del comercio; la segunda distingue al producto o servicios
brindados; el derecho a la marca nace de su registracion conforme a la ley, mientras que el derecho al nombre nace del uso.
La protección del nombre comercial no supone la inscripción marcaría, sino la acreditación de su difusión social de un modo relevante que
permita invocar un derecho adquirido.
La información
La información privada es un bien de la empresa cuando proviene de investigaciones que la misma ha realizado. La protección de dicho bien
no proviene de la concesión de un derecho de propiedad industrial, sino del Derecho de la competencia desleal y de los contratos.
En este último aspecto, las partes tienen un deber de comportarse de buena fe durante las tratativas precontractuales, durante el curso de
ejecución y luego de la extinción, en todo lo atinente a la información y los secretos industriales que se comuniquen entre sí.
Específicamente, se ha fallado en relación al contrato de licencia, que si con motivo del mismo las partes han tenido conocimiento de un
secreto o un procedimiento, no pueden luego usarlo indebidamente.
El know-how
El know-how es un conocimiento práctico, probadamente exitoso y reproducible.
Estos conocimientos pertenecen al área del conocimiento industrial y por esta razón el know-how es analizado como un bien inmaterial
industrial.
Este bien inmaterial no está protegido por un derecho absoluto, como ocurre en el caso de la patente o la marca, sino sólo de origen
contractual conforme a lo que puedan pactar las partes. En virtud de ello, el know-how es un bien que debe ser cuidadosamente definido
cuando es objeto de un contrato, a los fines de diferenciarlo de la mera transmisión de conocimientos y de evitar que sea copiado.
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No estando protegido por un derecho absoluto, no hay un ius prohibendi por parte del titular. De allí que el know-how es más valioso si es
secreto ya que, cuando se hace público, cualquiera puede imitarlo sin que pueda ser detenido mediante acciones propias de un derecho
absoluto protegido. El titular no goza, de un derecho absoluto oponible erga omnes. Su posición jurídica se sustenta en:
a) La adquisición originaria del know-how: puesto que es quien lo creó y desarrolló y lo conoce en grado de experto;
b) el monopolio de hecho que le permite ser el único que lo posee;
c) el costo de adquisición originaria por parte de los terceros es más alto que el que resulta de contratarlo al titular del know how.
Puede defenderse, aun sin contrato, invocando las normas de la competencia desleal, promoviendo acciones de responsabilidad
extracontractual.
7.4 Contrato de Licencia
Concepto
Los derechos de propiedad industrial permiten que se ceda la titularidad (cesión) o bien el derecho de explotación (licencia). Contrato de
licencia es aquel por el cual el titular de un derecho sobre un bien inmaterial de propiedad industrial transfiere a la otra parte, licenciataria, el
uso y goce sobre el derecho.
No es un contrato transmisivo, como la cesión, en la que se produce un cambio en la titularidad en forma total o parcial. En la licencia se
transmite el derecho de uso y explotación, conservando el licenciante las acciones propias del derecho, el ius prohibendi, y la facultad de
otorgar a otros la explotación si no las hubiere concedido con exclusividad. Sus caracteres esenciales son:
1) El licenciante (titular de una patente de invención, diseño o modelo industrial) otorga al licenciatario autorización para que éste utilice la
patente o la haga ejecutar en su beneficio y a su riesgo, sin transferirle la titularidad de tal derecho;
2) el licenciatario se obliga a utilizar industrialmente, en la forma convenida, la patente objeto del contrato, y
3) el licenciatario se obliga a pagar al licenciante una retribución por la autorización recibida.
El contrato tiene por objeto un bien inmaterial protegido por un derecho de propiedad industrial. Se ha sostenido que pueden ser objeto de este
contrato no sólo las patentes y las marcas, sino también otros derechos que no gozan de protección real, como el know-how.
La causa del contrato, entendida como su finalidad económico-social, consiste en situar al licenciatario en una posición juridica que le permita
la utilización de uno o varios bienes inmateriales susceptibles de explotación cuya titularidad pertenece a otro, de lo que deviene la atribución
de un derecho subjetivo de uso.
Calificación
El contrato de licencia no cuenta con una disciplina legislativa completa en el Derecho argentino. Se lo ha calificado como socialmente típico,
siendo un vínculo con caracteres propios, regulado principalmente por lo acordado por las partes y las normas especiales del Derecho de
patentes. Subsidiariamente se aplican normas relativas a la locación en lo referente a la cesión del uso, y principalmente, en lo atinente a la
garantía de goce del uso pacífico.
Caracteres
Es un contrato consensual, ya que se perfecciona con el solo consentimiento; bilateral, puesto que las obligaciones son causadas para ambas
partes en forma recíproca. Es oneroso, pero nada impide, que pueda ser gratuito. Es un vínculo de larga duración, ya que el transcurso del
tiempo es esencial para que el contrato produzca sus efectos propios, esto es, que el licenciatario pueda explotar la licencia.
Es un contrato de colaboración, pues requiere de comportamientos cooperativos para la obtención de la finalidad.
Modalidades
Las licencias pueden clasificarse en diferentes modalidades:
1) Desde el punto de vista de su duración, sin plazo o con plazo, y en este último caso puede ser por tiempo igual o menor al de la patente;
2) en cuanto a los derechos que se otorgan al licenciatario, en totales o parciales según conceda la explotación total o parcial de la patente;
3) respecto del área de explotación, puede referirse a todo un país, varios países o a una zona determinada;
4) licencias exclusivas y no exclusivas: este distingo es el más importante en la doctrina que distingue entre licencia con exclusividad y licencia
parcial;
5) licencias entregadas independientemente de otra relación jurídica, o bien como accesorio de otro contrato.
Contenido
De acuerdo con Farina, son cláusulas comunes:
a) Naturaleza de la tecnología objeto del contrato;
b) determinación de las obligaciones del cedente (o exportador) y del cesionario (o importador);
c) carácter de la transferencia de tecnología: definitiva o temporaria;
d) determinación de la modalidad adoptada con respecto al precio: precio único, canon periódico, porcentual sobre las ventas, etcétera;
e) forma de pago y unidad monetaria empleada;
f) las bases para el cálculo del royalty (regalía);
g) indicación de los impuestos que gravan a la operación y a la transferencia del royalty y quién los asume;
h) duración del contrato;
i) indicación de la producción mínima de los productos generados con la tecnología recibida que debe lograr el cesionario;
j) limitaciones y condiciones impuestas por el cedente con respecto al uso de la tecnología objeto del contrato;
k) mercado dentro del cual puede actuar el cesionario;
l) asistencia técnica que prestará el cedente;
m) obligación de preservar secreto sobre la tecnología objeto del contrato, tanto por parte del cedente como del cesionario, en los límites
previstos en el mismo contrato;
n) exigencias en cuanto al modo de emplear la tecnología y sobre la calidad de los materiales a usar;
ñ) determinación de la calidad de los bienes o servicios a producir y sus precios en el mercado;
o) garantías y sanciones para el caso de incumplimiento por cualquiera de las partes;
p) causas de extinción del contrato;
q) designación del tribunal al que se someten las partes, y
r) designación del arbitro internacional si así lo pactaren.
Obligaciones del licenciante
La obligación esencial del licenciante consiste en la concesión del uso de explotación sobre el derecho que constituye el objeto del contrato. La
obligación presenta una pluralidad de deberes de prestación positiva tendientes a permitir el uso y goce por parte del licenciatario, mostrando
un claro paralelismo con la locación de cosas.
Como resultado de esa obligación, asume la garantía de la existencia del derecho y su saneamiento.
Consecuencia de esa garantía es la obligación de mantener la patente, realizando los pagos y prestando las conductas conducentes a
mantener el derecho. En este sentido debe ejercer las acciones civiles y penales que le correspondan frente a los terceros, a los fines de
impedir que ellos obstaculicen el uso de la marca.
La garantía no comprende el mantenimiento de la competitividad de la patente o marca. Por tal razón, no asume la obligación de realizar una
publicidad adecuada y permanente en tomo a la marca o en relación a las propiedades del bien.
El licenciante no responde por la competitividad de los productos, ni por su aceptación en el mercado donde opere el licenciatario, ni tampoco
por la rentabilidad de la producción.
Tiene un deber de colaboración que requiere la omisión de todo acto que impida u obstaculice el uso y goce.
Asimismo tiene un deber de lealtad que le impide conceder la licencia a otro, si ha prometido la exclusividad al licenciatario. Se ha discutido si
el licenciante tiene un deber de control de la calidad del uso que hace el licenciatario.
Obligaciones del licenciatario
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La obligación principal del licenciatario consiste en el pago del precio, que normalmente es una suma de dinero pactada bajo la forma de
regalía.
La regalía consiste en la retribución por la transferencia del uso o goce sobre el derecho y que se calcula en base a un porcentaje por cada
unidad de referencia.
El licenciatario es titular de un derecho subjetivo contractual al uso y goce que puede ejercer contra el licenciante. Se discute si tiene como
deber de colaboración el buen uso y goce, haciendo todo lo necesario para mantener el derecho patentado o la marca. Como regla general de
buena fe, es evidente que tiene un deber colateral de prestación que le manda abstenerse de realizar todo acto que pueda deteriorar el
derecho otorgado en uso. Sin embargo, se discute si, además, tiene deberes positivos, como en materia de marcas, hacer publicidad,
mantener la competitividad de la misma. La posición negativa al respecto es sólida, toda vez que el contrato no tiene por objeto el
mantenimiento de la competitividad, sino el uso del derecho y, por lo tanto, salvo acuerdo de partes, no cabe exigir comportamientos positivos
al licenciatario.
Extinción
El contrato de licencia se extingue por las causas previstas para los contratos en general: cumplimiento de un plazo o una condición resolutoria,
resolución por incumplimiento, rescisión unilateral o bilateral, imposibilidad de cumplimiento, agotamiento de sus efectos.
El contrato también puede extinguirse por efecto derivado, al cesar el derecho que constituye su objeto. Así, si vence el plazo por el cual se
otorga la patente o la marca, cesa la licencia; o si se cancela el derecho por una sanción, sucede lo mismo con el contrato.
Una vez terminado el contrato, el licenciatario tendrá que devolver todos los planos, elementos documentales y herramientas que haya
recibido, en el estado en que se encuentren y no debe conservar reproducciones de ellos.
Luego de finalizado el contrato, el licenciatario no puede seguir utilizando la patente, no obstante, no puede desconocérsele el derecho de
llevar a cabo la producción para dar cumplimiento a los contratos pendientes que haya celebrado antes de la expiración de la licencia.
7.5 Otros contratos vinculados a los derechos de propiedad industrial
Cesión de derechos industriales
La cesión importa la transferencia total o parcial de los derechos, de modo que el adquirente o cesionario viene a ocupar la posición jurídica del
cedente con todos sus efectos, frente a las partes y los terceros. Es un contrato transmisivo con finalidad de cambio, a diferencia de la licencia,
donde sólo se transmite el uso o derecho de explotación. Son aplicables las normas de la cesión-venta.
En virtud de ella, el cesionario adquiere la posición jurídica del titular del derecho, con la facultad de exclusión de terceros y de explotación.
Para su regulación se debe tener en cuenta lo acordado por las partes, las normas aplicables al derecho de propiedad industrial que constituye
el objeto y, subsidiariamente, las reglas del contrato de cesión
Contrato de delimitación del uso de una marca
Es frecuente que, en razón del elevado número de marcas autorizadas y no autorizadas pero notorias, existan superposiciones y confusiones
entre los diversos signos que son fuente de litigios. En virtud de ello se han difundido los contratos de delimitación del uso de la marca, en
virtud de los cuales los titulares de dos o más marcas entre las que existe colisión, fijan los límites de uso para su coexistencia.
Ello se hace fijando los productos sobre los cuales se utiliza cada una de ellas, o el territorio, o las modificaciones necesarias en un signo para
evitar su confusión con el otro.
No se trata de contratos de licencia porque no son celebrados entre un titular y un licenciatario, sino entre dos titulares, y su finalidad no es
atributiva del derecho de explotación, sino la restricción del mismo.
Básicamente es una forma de transacción mediante la cual se delimitan derechos dudosos o litigiosos.
Contratos de fabricación por cuenta de terceros
En el sector productivo de bienes complejos ha adquirido difusión la fabricación de piezas o componentes de un producto por terceros, los que
son utilizados por quien los encarga, bajo su marca o derecho patentado. En este caso no hay una licencia del uso de la marca ni la patente,
puesto que quien fabrica el componente sólo puede colocar el signo en los bienes encargados y carece de un derecho subjetivo de explotación
para otros bienes.
Se trata de una locación de obra, que consiste en el encargo de fabricación de un componente o bien, al que se le adosa la marca, que luego
va a ser utilizada por quien hace el encargo. El empresario de obra no es responsable de los daños que se causen por la marca a los terceros,
ya que esta responsabilidad permanece en cabeza del titular del derecho.
Contrato de know-how
El contrato se regula según lo pactado por las partes, en primer lugar, por las normas correspondientes al Derecho de la competencia desleal y
los bienes industriales y, luego, por las de otros contratos aplicables analógicamente. Se ha señalado que puede ser similar a la compraventa,
toda vez que es un vínculo de cambio de un bien por un precio; mientras que no es asimilable a la licencia, porque en esta última se cede el
uso y no la titularidad.
En el caso del know-how no podría cederse el uso toda vez que, una vez que el conocimiento es utilizado, queda definitivamente para el
beneficiario al dejar de ser secreto. No cabe tampoco una similitud plena con la compraventa, porque el objeto no es una cosa, ni un derecho,
sino una experiencia que se transmite. Otros autores en cambio han preferido la aplicación del régimen de la licencia al knowhow, sin
discriminación alguna.
Conforme a la descripción de la primera parte, no hay duda de que el know-how es una obra intelectual: no es un servicio, dado que su
característica es la posibilidad de reproducción y de entrega; no es una cosa ya que pertenece a la categoría de los bienes inmateriales. En
virtud de esta calificación del objeto, presenta analogías con la locación de obra intelectual, y no con la compraventa, porque se transmite un
derecho sobre bienes inmateriales.
El contrato puede consistir en la transmisión total o parcial de la titularidad del bien, supuesto en que presenta analogía con la cesión en
general, y la cesión de patentes y marcas en particular. También puede consistir en la atribución de un derecho de uso, y en este caso resulta
aplicable analógicamente la licencia.
Es un contrato atípico, cuya estructura normativa debe construirse por aplicación del método analógico. Son aplicables las normas generales
sobre contratos, y por lo tanto se debe tener en cuenta la influencia de institutos tales como: la responsabilidad precontractual por el uso de
informaciones, la nulidad del objeto por violación a las buenas costumbres, la imposibilidad de cumplimiento, la desaparición de las bases del
negocio.
El objeto del contrato es la comunicación del conocimiento técnico, datos, proyectos, fórmulas, diseños que lo integran por un valor económico
recibido como contraprestación
El cedente del know-how se obliga a entregarlo de modo que la otra parte pueda utilizarlo, lo que incluye la "realizabilidad técnica".
No es suficiente con la transmisión de un conocimiento abstracto, debe ser realizable, concretizable; si no tuviera esa característica, hay
incumplimiento, porque el know-how es conocimiento práctico. También tiene un deber colateral de colaboración. Debe poner a disposición de
la otra parte todos los elementos necesarios para que la experiencia transmitida sea aprovechable.
Asimismo, se obliga a garantizar por los vicios, como el locador de obra intelectual, respondiendo por vicios de diseño, de información respecto
del objeto entregado. En este caso tampoco se responde por la competitividad del producto, ni por el éxito del negocio.
El conocimiento es un bien que presenta un alto grado de obsolescencia técnica, puesto que rápidamente es superado por otros conocimientos
o bien se difunde de un modo tal que deja de ser secreto y se pierde el interés en pagar por su uso. Por esta razón el plazo del contrato suele
ser breve, anual y renovable, y el precio está sometido a las ventas de los productos, con lo cual se distribuye y limita este riesgo.
El beneficiario está facultado a utilizar todos los elementos durante el término de la vigencia del contrato, pero le es prohibido revelar el secreto
a terceros. La facultad de usarlos es también un deber cuando hay exclusividad, puesto que si no lo usa perjudica al titular del know-how.
El contrato admite modalidades como la licencia: puede darse con cláusula de exclusividad o sin ella.
El beneficiario se obliga a pagar una regalía. En el know-how existen una multiplicidad de factores que influyen en su determinación: el tipo de
conocimiento, el costo de adquirirlo, el costo de fabricarlo, su antigüedad, la participación en el mercado, la situación de la competencia, el
riesgo de obsolescencia, su transmisibilidad, si es exclusiva o no, el tipo de producto que se vende en la empresa, la tasa de retomo entre otras
cosas. Teniendo en cuenta todos estos elementos, las partes fijan el monto en una suma sobre las ventas que realiza el beneficiario, o en un
porcentaje sobre cada producto u objeto vendido.
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Contrato de asistencia técnica
Por este contrato la empresa asistente se obliga a poner al servicio de la otra parte sus conocimientos, experiencia, su colaboración, en
aspectos técnicos, asumiendo una obligación de hacer determinada en un resultado. Los referidos conocimientos que corresponden a un
experto, se relacionan generalmente con un proceso industrial, con lo que se asemeja al know-how.
Puede decirse que la asistencia técnica no es un bien inmaterial, sino una modalidad de la prestación de servicios
El know-how es un bien que, si bien es inmaterial, se concreta en un hacer reproducible y susceptible de entrega; las obligaciones del titular
concluyen con la entrega y las obligaciones de hacer son a cargo del tomador, quien es quien aplica el know-how en una actividad especifica.
En cambio, en la asistencia técnica hay una obligación de hacer a cargo del experto, y no hay entrega de una obra intelectual o, aunque exista,
es completamente accesoria.
Es un contrato de servicios que causa una obligación de hacer profesional y resulta regulado por las normas de esos contratos y no por los
vinculados al Derecho Industria
Transmisión de secreto industrial
La tutela del secreto industrial se lleva a cabo mediante normas que regulan la competencia desleal.
El secreto industrial consiste en técnicas o procedimientos industriales, descubiertos o creados por una empresa, de su exclusivo conocimiento,
que no llegan, sin embargo, a tener entidad suficiente para ser tutelados mediante una patente de invención, modelo o diseño; pero permiten a
dicha empresa lograr determinada calidad, menores costos o imprimir a sus productos características especiales. De ahí que la empresa
guarde celosamente este secreto industrial que le permite competir con ventaja en el mercado.
La comunicación del secreto industrial se cumple en un acto único por el cual' se transmite cierta información confidencial; en cambio, el knowhow implica una corriente continua de información, asesoramiento y consejo, tratando de colocar a la empresa beneficiaria en el mismo grado
de eficacia técnica, durante el término de vigencia del contrato. El know how no requiere necesariamente que tal información recaiga sobre un
secreto industrial.
CONTRATOS PUBLICITARIOS
Unidad 8
8.1 La Publicidad
Bienes jurídicos protegidos: competencia, libertad de expresión, consumidores
En un primero enfoque el bien protegido es la competencia leal entre empresas, lo que llevó a restringir el mensaje en todo lo que resultare lesivo
de la imagen empresaria y la competencia en el mercado; de allí la restricción de la publicidad comparativa.
En una segunda aproximación se la visualiza como un aspecto de la libertad de expresión del autor del mensaje publicitario, lo que favorece la
ausencia de límites en virtud de la protección que tiene ese derecho en los diversos ordenamientos.
En un tercer abordaje se la considera un aspecto de la protección del consumidor
En la actualidad puede decirse que la publicidad tiene una finalidad:
• Persuasiva, porque crea fidelidad a la marca, y por ello no se dirige al intelecto, sino a los instintos, tratando de inducir, sugerir, impulsar.
• Informativa-diferenciadora de productos físicamente idénticos ante los ojos de los consumidores. En este caso, no se dirige al instinto, sino al
intelecto, lo cual es más característico de un deber de informar que del mensaje publicitario.
• Informativa en sentido amplio: la decisión de compra de los consumidores no se orienta por el precio "nominal" sino por el precio "total", el que
también contiene los así llamados costos de información; la publicidad que transmite información a los consumidores disminuye el precio total
del producto. Según este modo de pensar, también es informativa la publicidad que no contiene datos porque transmite al consumidor
informaciones indirectas y representa una, así denominada, señal de calidad.
Concepto
La publicidad es una forma de comunicación producida por una persona física o jurídica, pública o privada, con el fin de promover la contratación
de productos o servicios.
Calificación como servicio de valor pecuniario
En la publicidad no está en juego la finalidad de informar a la comunidad sobre el funcionamiento de la sociedad o la política, y, por lo tanto, no
constituye un aspecto esencial del funcionamiento de la democracia, como se ha dicho en relación a la libertad de prensa.
La publicidad es una libertad que se ejerce con finalidad comercial y se ofrece como un servicio de valor pecuniario. Esta calificación permite
invocar derechos específicos en su favor, como, por ejemplo, el de la libertad de circulación en el Derecho Comunitario. La calificación como
servicio comercial permite introducir severas limitaciones al mensaje publicitario, que serían inconstitucionales si sólo fuera un aspecto de la
libertad de expresión.
Restricción al derecho a la publicidad
Puede afirmarse que existe un derecho subjetivo a la publicidad, de contenido pecuniario, y que, por lo tanto, puede ser objeto de un contrato,
que está sujeto a restricciones convencionales y legales, algunos ejemplos son:
1. Prohibiciones expresas
Las prohibiciones expresas son numerosas: 1)Queda prohibida toda publicidad o incentivo de consumo de bebidas alcohólicas, que: a) sea
dirigida a menores de 18 años; b) utilicen en ella a menores de 18 años bebiendo; c) sugiera que el consumo de bebidas alcohólicas mejora el
rendimiento físico o intelectual de las personas; d) utilice el consumo de bebidas alcohólicas como estimulante de la sexualidad y/o de la violencia
en cualquiera de sus manifestaciones; e) no incluya en letra y lugar visible las leyendas «Beber con moderación», «Prohibida su venta a menores
de 18 años. 2) También la prohibición en todo el territorio nacional de la realización de concursos, torneos o eventos de cualquier naturaleza, sea
con o sin fines de lucro, que requieran la ingesta de bebidas alcohólicas desnaturalizando los principios de la degustación, de la captación o
cualquier otra manera destinada a evaluar la calidad de los productos.
2. Restricciones basadas en el interés público
El orden público es una cláusula general que puede ser integrada de diversas maneras. En esta materia es interesante el "Test de Hudson",
fallado en Estado Unidos, en una causa promovida por la compañía de electricidad Central Hudson que impugnó una decisión de la Comisión de
Servicios Públicos de Nueva York, en la que se prohibían los anuncios destinados a fomentar el consumo de electricidad, dada la gran crisis y
escasez de energía existente. La colisión está claramente configurada: el orden público interesado en la restricción del consumo de energía
versus el derecho a difundir una publicidad basada en un interés privado.
La Corte entendió que para limitar el derecho debían reunirse las siguientes condiciones:
•
La expresión publicitaria debe referirse a una actividad lícita y no engañosa,
•
la restricción debe basarse en un interés sustancial del gobierno;
•
la restricción debe tender, directamente, a la satisfacción del interés alegado;
•
la regulación restrictiva no debe ser más extensa de lo necesario para alcanzar el interés estatal;
•
el Estado debe probar que cualquier otro medio menos restrictivo hubiera sido ineficaz, aunque luego hubo una cierta flexibilización y hasta
abandono de este régimen probatorio.
Publicidad ilícita
1. Cláusula general
La ley española dispone que: es ilícita la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en
la Constitución, especialmente en lo que refiere a la infancia, la juventud y la mujer. Puede decirse que la publicidad ilícita es la que atenta contra
los principios básicos del sistema de valores imperante, fomenta la discriminación social y religiosa, infringe el principio de igualdad social,
económica o cultural de los sexos, explota la confianza, credulidad o falta de experiencia del consumidora
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2. Publicidad engañosa
La ley española dispone que: Es toda publicidad que de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a las
personas a las que se dirige o afecta, y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que. Por estas
razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor.
Se requiere entonces: idoneidad engañosa, nexo causal y resultado dañoso.
3. Publicidad subliminal
Esta modalidad se caracteriza porque el medio utilizado actúa sobre el inconsciente del individuo, mediante técnicas de producción de estímulos,
de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pudiendo actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente
percibida. Se afecta así el principio de la recognoscibilidad del mensaje publicitario o transparencia publicitaria, o el derecho a reconocer los
mensajes publicitarios.
4. Publicidad comparativa
La publicidad comparativa se caracteriza por dos elementos:
• Se hace referencia a productos o servicios propios y a los de otro competidor, de la misma naturaleza;
• se persigue la finalidad primordial de entablar una comparación entre ellos.
La comparación consiste en resaltar las diferencias, a fin de mostrar las ventajas del producto o servicio propio, frente a los del competidor.
Debe existir una identificación mínima del competidor. En general se toma en cuenta el público al que va destinado.
Dentro del universo de la publicidad comparativa se han hecho distingos:
• Publicidad personal: es la que hace referencia a las circunstancias personales del competidor y, por lo tanto, puede resultar agraviante; en
cambio, la publicidad comparativa se refiere a la comparación de ofertas de productos en forma objetiva.
• Publicidad adhesiva: el anunciante equipara los productos o servicios propios a los productos o servicios del competidor, con el fin de
aprovecharse del goodwill y renombre de que gozan las mercaderías del competidor. En este caso, se comparan las semejanzas de los bienes,
mientras que en la publicidad comparativa se trata de las diferencias.
• Publicidad de tono excluyente: no se compara con otros, sino que resalta la posición de preeminencia que tiene el anunciante, como por
ejemplo "el mejor del mercado", sin aludir a ningún competidor expresamente.
• Invitación a comparar, el anunciante invita al público para que compare, limitándose a solicitar a los consumidores que comparen las distintas
ofertas. No es publicidad comparativa.
• Explotación publicitaria de mediciones o test de mercaderías: en estos casos una organización neutral realiza mediciones de cantidad o calidad
de bienes y el anunciante las difunde.
La publicidad comparativa ha sido criticada y prohibida porque invade la esfera jurídica del competidor, e incluso se ha dicho que hay un derecho
al anonimato, ya que el empresario tiene derecho a exigir que no se hable de él. Para que sea lícita la publicidad comparativa tiene que ajustarse
a los siguientes requisitos:
• Debe comparar características objetivas, esenciales, pertinentes, verificables, seleccionadas equitativamente y representativa de bienes y
servicios que compitan entre sí;
• no debe ser engañosa;
• no puede dar lugar a confusión en el mercado entre el anunciante y un competidor, o entre las marcas, los nombres comerciales, otros signos
distintivos, los bienes o los servicios del anunciante y los de un competidor;
• no debe causar el descrédito, la denigración o el menosprecio de las marcas, nombres comerciales, bienes, servicios o actividades de un
competidor o se aproveche de la notoriedad vinculada a una marca o al nombre comercial de un competidor;
• no debe tener por objeto la personalidad o la situación personal de un competidor.
Publicidad y omisión del deber de informar
La publicidad es una faceta del derecho a la libertad de expresión, lo que es distinto del deber de informar que puede reglamentar el mensaje
publicitario; en el primer caso hay una libertad; en el segundo un deber cuyo incumplimiento puede producir una sanción.
En materia de servicios educativos, la ley 24.806 establece que toda persona y/o institución de propiedad privada destinada a la enseñanza, que
dicte cursos presenciales, semipresenciales o a distancia, o cualquier otra forma de prestación de los mismos, deberá en la difusión de sus
servicios cumplir con los siguientes requisitos:
a) Tratándose de establecimientos con o sin reconocimiento oficial, si los cursos impartidos no cumplen con los planes y programas aprobados
por el organismo educativo oficial correspondiente, no podrán incluir la mención de títulos con igual denominación a los que se expidieron o se
expiden oficialmente;
b) deberán asimismo hacer constar en toda su publicidad, en forma destacada, que el título y/o certificado que extienden no tiene carácter
oficial;
c) en caso de que no contaran con el reconocimiento oficial, deberán brindar al interesado información veraz, por medio de acta notifícativa, en
la que deberá constar:
1. clase de título y/o certificado que se entrega;
2. que no habilita para ejercer la docencia oficial o privada, o cualquier otra profesión cuya carrera o curso sea dictada por establecimientos
de enseñanza de Nivel Inicial, Educación General Básica, Nivel Polimodal, o Nivel Superior y que estén reconocidos oficialmente, para
continuar estudios superiores;
d) en caso de que el establecimiento contara con reconocimiento oficial, deberá en cada carrera y/o curso que publicite, mencionar el número
de resolución respectiva por el cual fueron aprobados, así como código y características del establecimiento.
Interpretación
En materia de interpretación del mensaje publicitario, no interesa la intención del autor, como en los contratos, sino la interpretación que le da el
consumidor medio. Se aplica una interpretación global, indivisible, salvo en aquellos casos en que hay una parte llamativa o captatoria, cuyo
principal sentido es captar la atención del público.
8.2 Contrato de Publicidad
Concepto
Hay contrato de publicidad cuando una de las partes se obliga a hacer un determinado mensaje publicitario encargado por un comitente, a
cambio de una retribución en dinero. El mensaje publicitario constituye el objeto de este contrato, sometido a las reglas generales de la
publicidad, y puede realizarse por medios diversos: gráficos, televisivos, cinematográficos, radiofónicos, carteles, murales, altoparlantes.
El contrato puede concertarse directamente entre el comitente y la persona que hace o publica el anuncio, o bien por intermedio de un agente de
publicidad.
La obligación que asume el publicista es la de realizar una obra intelectual, razón por la cual, este contrato puede ser calificado como de locación
de obra intelectual. También puede asumir la forma de una locación de cosas, como cuando se alquila un cartel publicitario.
Caracteres
Los caracteres de este contrato son los siguientes:
• Es consensual, bilateral, oneroso, no formal, conmutativo.
• Generalmente es comercial porque por lo menos una de las partes (el empresario) es comerciante, lo que hace aplicable al caso el artículo 7°
del Código de Comercio. Puede concebirse empero un contrato de publicidad civil, como ocurre si un partido político o una institución pública o
privada sin fines de lucro, arrienda el frente de una casa para hacer propaganda o si contrata a un no comerciante para propalar por
altoparlantes.
• Es intuitu personce, en razón de que la obligación del publicista es relevante para este contrato, lo que impide la cesión de la parte contractual
constituida por el publicista.
Obligaciones del publicista
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El publicista se obliga a un hacer determinado, lo que constituye una obligación de entrega de una obra intelectual reproducible, de la que sólo se
libera demostrando la causa ajena, pero no puede invocar la falta de culpa, por aplicación del régimen de la locación de obra.
El diseño y contenido del mensaje es acordado por las partes en sus aspectos generales. El publicista tiene discrecionalidad técnica en la
elaboración del mensaje aplicando para ello su conocimiento de profesional experto en la materia. Esa discrecionalidad encuentra su límite en el
pacto celebrado por las partes, específicamente, en el cumplimiento de la finalidad publicitaria.
El mensaje publicitario puede consistir en una idea protegida por derechos intelectuales y en tal caso el titular goza de todos los derechos
derivados de el.
El contrato puede contener una cláusula de exclusividad recíproca o bien en favor del publicista; de no pactarse expresamente, se entiende que
el empresario no tiene obligación de exclusividad respecto del publicista.
Obligaciones del empresario anunciante
La obligación nuclear del empresario anunciante es la de pago del precio. A falta de estipulación, la retribución será fijada por el juez de acuerdo
con la costumbre. En tal sentido, el mercado publicitario provee suficiente información estandarizada sobre precios a los fines de la integración
del contrato.
Como deber colateral de colaboración, el anunciador debe entregar oportunamente el texto del anuncio para evitar perturbaciones al empresario.
Rescisión unilateral y resarcimiento de expectativas futuras
En un caso fallado en la jurisprudencia", una empresa de publicidad promueve un litigio contra otra que ha contratado sus servicios, invocando el
incumplimiento de un "contrato de promoción publicitaria".
Señala el tribunal que la naturaleza del contrato de promoción publicitaria responde a la locación de obra, donde se tiene en cuenta el opus
prometido. En virtud de ello deviene aplicable el artículo 1638 del Código Civil, que permite el desistimiento con pago de los gastos, trabajos y
utilidad esperada por el locador. El problema reside en qué tipo de plazo existia en este vínculo. La realidad es que se contrataba a la empresa
para la campaña publicitaria todos los años. Para la actora se trató de un contrato de duración, de tiempo indeterminado, en el que la rescisión
unilateral incausada hacía exigible la deuda indemnizatoria prevista en el citado artículo 1638 del Código Civil. En cambio, para la demandada, se
trataba de contratos anuales; cada año, frente a la necesidad publicitaria, la locataria contrataba con esa empresa y sin exclusividad. Dice el
tribunal que las campañas eran anuales, pero había un vínculo único, "lo que lleva a concluir sobre la existencia de un contrato único con
contrataciones anuales". Con más precisión puede señalarse que si hay un contrato único, del mismo deviene una obligación de hacer
determinada y de tracto sucesivo. No se trata de "contrataciones anuales"; cada año se determinan y precisan los perfiles de la campaña
publicitaria; cada año se devengan nuevos créditos y deudas, lo que es propio del tracto sucesivo. Cuando se produce la rescisión había
proyectos en marcha preparados en el año anterior para promocionar la próxima campaña. Por esta razón es que se considera abusiva la
ruptura, porque se había pactado concretamente una nueva campaña y había una expectativa cierta. Es este aspecto lo que a nuestro juicio da
interés al caso, puesto que a diferencia de lo que puede suceder en un contrato normal de duración, en éste había una expectativa. Ésta puede
tener diversos grados; puede tratarse de un crédito cierto causado por una obligación a plazo, como sucedería si se hubiera firmado ya un
compromiso para realizar la próxima campaña.
Puede ser una mera expectativa, si se hubieran hecho las negociaciones. Esta distinta intensidad tendrá relevancia a la hora de graduar la
extensión del daño resarcible.
Daños derivados de la caída de un cartel publicitario
En un caso fallado en la jurisprudencia un cartel publicitario, deficiente y endeblemente colocado, se cayó de la pared a la que estaba adherido
causando la muerte de un transeúnte. Se condenó por los daños y perjuicios irrogados a la municipalidad, atento el déficit en el control de la
seguridad del sistema de instalación del cartel (por lo que percibía una tasa) y a la empresa que lo colocó, la que, a su vez, era su propietaria. En
cambio se eximió de responsabilidad al dueño del inmueble en el que se lo instaló y al anunciador. Respecto de este último sujeto pasivo resolvió
el decisorio que no es responsable toda vez que la locución "servirse de la cosa" del artículo 1113 del Código Civil no comprende al contrato de
publicidad en que el beneficio para el anunciante es puramente intelectual por la lectura que realizan los terceros del anuncio. El responsable es
el que materialmente se sirve de la cosa como sucede con los automotores, los animales y otras cosas con las que materialmente se puede
causar daño a otro cuando están "al servicio material" de determinada persona.
8.3 Contrato de Sponsorización
Costumbres y fínalidad económica
La esponsorización reconoce dos fuentes cuya mixtura heterodoxa le confiere sus rasgos de originalidad: la primera de ellas es el mecenazgo,
en virtud del cual un sujeto apoya económicamente un emprendimiento de otro, con una finalidad que no es inmediatamente lucrativa aunque
pueda serlo en el futuro.
La esponsorización utiliza la técnica del mecenazgo con función publicitaria, lo que es novedoso: el esponsor financia un evento porque de ese
modo se hace conocer con unas características especiales de imagen frente al público y obtiene ganancias en el mediano plazo. El mensaje
publicitario es concentrado en una marca, en un símbolo, en una asociación, careciendo de todo aditamento informativo, lo cual le permite una
omnipresencia inevitable al mimetizarse con el evento.
En el ámbito deportivo se asiste a un amplísimo desarrollo de la esponsorización, siendo tal vez su fuente más importante de financiamiento. El
fútbol, el basquet, el tenis, el rugby, el automovilismo y todas las manifestaciones del deporte, así como sus jugadores y clubes, concentran
público, se constituyen en símbolos, son armados u odiados, y con ello tienen una presencia frente al consumidor que le interesa a cualquier
vendedor. De allí que exista un interés comercial en promover eventos, partidos o la carrera de un jugador determinado.
El ámbito cultural también está vinculado a esta técnica: la restauración de obras de arte, museos, un recital a beneficio, la creación de una
biblioteca, un centro de investigación, una representación teatral y hasta la restauración de la Capilla Sixtina en el Vaticano han sido motivo de
esponsorización. En este caso, la marca obtiene un posicionamiento frente al consumidor al presentarse como vinculada a la cultura, y en
algunos casos se produce una identificación entre el acto y el producto que hace que el segmento de sujetos que están interesados en
determinados actos culturales, también adhieran a las marcas que están indisolublemente ligadas al mismo.
Puede advertirse entonces la importancia que tiene esta técnica en el mundo contemporáneo, y sus efectos beneficiosos y perniciosos.
Entre los primeros, cabe señalar que las actividades enumeradas, de gran interés social y público, encuentran una fuente de financiamiento
que les permite desarrollarse y que de otro modo no tendrían; además, las empresas, al identificarse con causas nobles, también tienen que
adoptar patrones éticos de conducta. Entre los segundos, cabe notar la influencia que la actividad empresaria adquiere sobre causas de interés
público, la publicidad engañosa que se produce al asociar lo que no tiene ninguna relación y la comercialización generalizada que se crea en
todas las actividades.
Concepto
El contrato de esponsorización ha sido definido como el contrato por el cual una parte se obliga a una prestación pecuniaria o a la atribución de
cosas fungibles rente a la otra parte que se obliga a divulgar el nombre o la marca del esponsor en las varias modalidades de su propia
actividad, e inclusive a veces, modificando su propia denominación social y asumiendo la del esponsor. También se lo ha definido como el
contrato en el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o
de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador.
• Es un contrato: se trata de un acto jurídico bilateral celebrado entre el esponsor y el esponsorizado a veces la cuestión es compleja, ya que
intervienen federaciones deportivas que obligan a sus asociados;
• mediante el cual el esponsor se obliga a pagar una suma de dinero: la obligación nuclear del esponsor es el pago de una suma de dinero,
aunque también podría tratarse de obligaciones de hacer o de dar cosas no dínerarias, según se pacte;
• el esponsorizado contrae una obligación nuclear de hacer sin finalidad publicitaria directa: su deber es organizar un evento deportivo, jugar al
fútbol, cuidar una especie en extinción, poner a disposición un museo;
• cumplir con una serie de deberes secundarios de conducta con finalidad publicitaria indirecta: al no existir una finalidad directa, no hay una
obligación nuclear de hacer profesional a cargo de un publicista, sino deberes secundarios de conducta a cargo de un sujeto cuya profesión
no es la publicidad ni se trata de experto en ella. Estos deberes tienen finalidad cooperativa para la obtención del fin, pero constituyen mucho
más que la simple colaboración genérica: el esponsorizado se obliga a actuar de modo muy concreto
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• existiendo un elevado riesgo asumido por el esponsor: porque no se trata de una obligación de hacer publicidad contra el pago de un precio,
sino de la obligación de organizar un evento no publicitario que indirectamente beneficia al esponsor. De este modo, la duración del mensaje
no depende del anunciante sino del evento al que va adherida la marca, o de la conducta del deportista, o del actor de cine o de su suerte en
su carrera profesional. De ello se desprende que el esponsor no puede pretender la obtención de una determinada cantidad de beneficio
publicitario y asume riesgos importantes ajenos vinculados a la organización del evento o la carrera profesional del deportista.
Los caracteres de este contrato son:
• Es atípico, toda vez que no tiene regulación en el ordenamiento jurídico argentino;
• es consensual, bilateral, no formal;
• es oneroso, porque cuando una prestación similar se realiza en forma gratuita hay mecenazgo, aunque el tema es discutido, ya que algunos
autores aluden a la esponsorización gratuita. La onerosidad surge cuando la atribución patrimonial realizada a favor del esponsorizado deja
de ser un complemento y pasa a ser la causa de la obligación del esponsorizado;
• es conmutativo, aunque presenta un elevado riesgo, que a nuestro juicio no lo transforma en aleatorio porque las partes conocen las ventajas
y desventajas que de él se derivan desde el momento mismo de la celebración.
Delimitación
La esponsorización se diferencia del contrato de publicidad en que es una técnica de publicidad indirecta. En virtud de ello, en el contrato de
publicidad hay una obligación de hacer con finalidad publicitaria a cargo de un profesional experto publicista; en cambio, en la esponsorización
no existe una obligación de este tipo. El jugador de fútbol se obliga a jugar, la federación a organizar el evento, pero no se conforma una
obligación de hacer profesional. La finalidad publicitaria se revela en deberes secundarios de conducta: exponer un cartel, llevar una
indumentaria, asumir un comportamiento.
Algunos autores señalan que el mecenazgo se caracteriza por la gratuidad y el anonimato, mientras que la esponsorización es onerosa y
pública.
Modalidades
Hay dos modalidades: la primera se basa en el grado de integración que se produce entre el esponsor y el esponsorizado, y que en el contrato
se revela en la intensidad de los deberes secundarios de conducta asumidos por el esponsorizado. En la forma menos intensa, el
esponsorizado se obliga a cumplir la función de vehículo a cambio de un mensaje publicitario, de bienes que el esponsor produce y que
suministra gratuitamente o en condiciones muy favorables. De allí en adelante, el esponsorizado puede asumir deberes más agudos en su
identificación con el esponsor, hasta llegar a una unión más estrecha en la que se confunden los nombres o las identidades. En algunos casos,
los esponsorizados pasan a formar parte de una sección de negocios de la empresa esponsor.
La segunda cuestión de interés es el distingo entre el denominado "esponsor individual" y el "colectivo". En el último caso, el contrato se
establece entre un esponsor que está constituido por un consorcio de empresas comerciales y una federación deportiva. A cambio de la
esponsorización, la federación esponsorizada asume la obligación de atribuirle la calificación de patrocinador oficial de un determinado evento
deportivo, además de algunas obligaciones accesorias, como puede ser el disfrute de espacios publicitarios. Los problemas que plantea este
tipo de esponsorización, son determinar si la relación del conjunto de esponsores es mancomunada o solidaria frente al esponsorizado y cómo
se configuran las relaciones internas de cada uno de los grupos.
Sujetos. Minoridad. Federaciones
El contrato se establece entre el esponsor y el esponsorizado, quienes deben tener capacidad para celebrar contratos y para administrar, en
tanto que se trata de un acto de administración.
En el patrocinio colectivo se celebra un contrato con una federación, la que compromete a los clubes que la integran, lo que es aplicable a toda
situación análoga en la que actúe un ente colectivo. El conflicto se puede suscitar si el club contrata con otro patrocinador, colocando a la
federación como incumplidora del contrato y de la cláusula de exclusividad. La primera cuestión es calificar el ámbito del conflicto en relación al
contrato y en relación a la parte. En relación al contrato corresponde examinar si la federación se obligó por el hecho de los clubes o bien
prometió hacer todo lo necesario para obtener la ratificación, puesto que sólo en el primer caso puede haber incumplimiento frente a la negativa
del club. Si en cambio sólo prometió una gestión, no se trata de patrocinio, sino de "mediación o comisión publicitaria”, lo que en nuestro
Derecho importa sólo una obligación de diligencia razonable para obtener la adhesión del tercero que no fue parte.
La segunda cuestión es la relación interna, puesto que la federación puede exigir como requisito para la afiliación, la cesión de los derechos de
celebración del contrato; en tal caso, el club incumple sus derechos federativos y la federación es responsable frente al patrocinante, sin
perjuicio de su acción de regreso contra el club. Si la federación no ha incluido tal cláusula, el club conserva la libertad de celebración del
contrato y es perfectamente válido.
Obligaciones del esponsorizado
1. Obligación nuclear y deberes secundarios de conducta
el esponsorizado tiene una obligación nuclear que no tiene finalidad publicitaria directa y que consiste en la realización del evento o la actividad
individual o colectiva esponsorizada.
En virtud de ello se obliga a la organización del torneo, la práctica de un deporte, o una actividad cultural, o la efectivización del objeto que se
haya pactado.
El esponsorizado asume deberes de colaboración de finalidad publicitaria. Estos comportamientos son de naturaleza cooperativa y tienden a
dar al evento un carácter publicitario que en sí mismo no tiene. Se trata de obligaciones de hacer concretas, entre las que se encuentran:
• Colaborar con la publicidad del patrocinador: llevar un distintivo en la indumentaria del jugador, mencionar la marca en reportajes, prestar su
imagen para publicidad del patrocinador;
• exclusividad: en los casos en que se pacta la exclusividad el patrocinado contrae una obligación de no hacer, consistente en abstenerse de
aparecer vinculado a otras empresas de la competencia del esponsor;
• el patrocinado se obliga a no realizar deportes peligrosos y no realizar actividades que lesionen la imagen del esponsor;
• si recibe cosas, debe usarlas conforme al estándar de un bonus pater familia;. No compromete una obligación de indemnidad, porque las
cosas son cedidas para el uso, y se aplica por analogía el régimen de la locación, en cuanto al deterioro;
• facilitar el control por parte del esponsor, ya que es el titular de la difusión publicitaria.
2. Límites de la exigibilidad
Los deberes mencionados precedentemente constituyen conductas prestacionales que comprometen la libertad de obrar del sujeto obligado y
que, consecuentemente, deben observar el límite que impone el ordenamiento a las obligaciones de hacer. Así mismo, no deben significar un
límite de libertades esenciales del sujeto, sino de las que pueden ser objeto de un contrato, siendo el criterio aplicable el de la inenajenabilidad
de derechos personalísimos. Asimismo, la ejecución compulsiva encontrará su frontera en la libertad del sujeto.
Un criterio relevante es la razonabilidad de los deberes conforme a un juicio de ponderación.
Examinemos un conflicto posible en una graduación de escala:
a) Si se pacta que el esponsonzado no podrá hacer declaraciones públicas, se viola su derecho de libertad de expresión;
b) si se pacta que no puede hacer declaraciones que afecten la imagen del esponsorizado, la cláusula es razonable;
c) si una empresa fabricante de cigarrillos está esponsorizando un deportista, generalmente se pacta que éste no puede hacer
declaraciones sobre los efectos perjudiciales del tabaco o participar en una campaña contra el uso del cigarrillo. Si el deber constituye una
abstención, es licito; pero si se impone un obrar positivo, es ilícito.
Si se pacta que el patrocinado debe obrar con rectitud tanto en su vida deportiva como fuera de ella, debe discernirse entre los distintos
ámbitos. Dentro de su actividad profesional el patrocinado debe cumplir con los reglamentos y la rectitud del obrar porque es su profesión, y su
incumplimiento le es imputable y exigible. Fuera de su actividad profesional, aparece el límite de la libertad personal, que resultaría afectada si
se permitiera al patrocinante imponer patrones de conducta al patrocinado; en tal caso, la ejecución no es compulsiva sino que da lugar a la
resolución.
La solución contractual a estos dilemas es la cláusula penal, que impone sanciones económicas frente a incumplimientos de este tipo.
3.
Incumplimiento imputable
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El esponsorizado debe cumplir con su obligación nuclear, cual es la de realizar el evento o la actividad comprometida; el jugador debe jugar al
fútbol, el corredor participar en las carreras, la federación organizar el torneo.
Si se produce un incumplimiento imputable de esa obligación, es plenamente responsable, toda vez que no cumple con la obligación nuclear
del contrato. Se requiere entonces que exista dolo, culpa, o un incumplimiento objetivo, como por ejemplo no jugar porque no quiere, para que
se le impute responsabilidad.
Si en cambio fuera inimputable, se trata de un supuesto de extinción de la obligación por imposibilidad de incumplimiento
Obligaciones del esponsor
El contrato causa la obligación nuclear, a cargo del esponsor, de pagar el precio pactado. El precio, puede consistir en una suma de dinero, en
la cesión de un bien, en la entrega de material, en el pago de viáticos, etcétera. Para su regulación se aplica el régimen del pago y de la
obligación de que se trate.
Riesgos del evento
Si la obligación de hacer resulta de imposible ejecución por una circunstancia fortuita y la imposibilidad es total, se produce la extinción y el
esponsor queda liberado, por ejemplo la esponsorización de un concierto de rock que debe tener lugar en un palacio de deportes y el concierto
no puede llevarse a cabo por un incendio en el palacio o la esponsorización de un atleta que muere en un accidente de tráfico. Si la
imposibilidad obedece a causa imputable al deudor se produce, obviamente, la obligación de resarcir el daño.
Responsabilidad frente a terceros
La actividad económica de esponsorización es, en sí misma, un nuevo factor de atribución de responsabilidad en los deportes de alta
competitividad y riesgo. El fundamento reside en el beneficio económico que obtiene el esponsor ante la asunción de graves riesgos por los
deportistas esponsorizados en una suerte de derivación del riesgo de empresa.
En un caso, resuelto por la Suprema Corte de Buenos Aires, un participante en el "VI Triatlón del Atlántico" sufrió una incapacidad permanente
al caerse de la bicicleta que tripulaba, lesionándose porque se trabó una rueda en una grieta del pavimento. La sentencia de primera instancia
condenó a la Federación Argentina de Triatlón -lo que quedó firme ante la Alzada- y a la Municipalidad de General Pueyrredón en su condición
de dueña y guardiana de la vía pública que se encontraba en muy mal estado de conservación con pozos de gran tamaño, pese a lo cual
autorizó la realización del evento. La Cámara de Apelación de Mar del Plata, sala T", confirmó esta condena y en cambio revocó parcialmente
el decisorio y eximió de responsabilidad a la Asociación Bancaria, codemandada en su carácter de auspiciante del triatlón. Para ello se tuvo en
cuenta que esa entidad no fue parte en la organización del certamen, añadiéndose que "sólo se encuentra acreditado que actuó con calidad de
auspiciante, término que no se utiliza aquí como sinónimo de patrocinante, sino más bien en un sentido de apoyo y colaboración", con el
alcance que los gobiernos, las instituciones y las agrupaciones profesionales auspician congresos, jomadas científicas y justas deportivas. Se
agregó que la colaboración prestada por esa entidad al facilitar su sede para la inscripción de los competidores no era diferente a la de otras
empresas que donaron productos alimenticios o premios, y que no podía soslayarse que el triatlón también contaba con el auspicio de otras
entidades oficiales. Se enfatizó que la Asociación Bancaria no obtuvo beneficios, descartándose que existiera una relación contractual -que
tomara aplicable la obligación de seguridad- con los participantes, y desde la óptica extracontractual se sostuvo que no era la propietaria de la
calle. En definitiva, se exoneró de responsabilidad a la Asociación Bancaria accionada como patrocinadora por no ser ni organizadora ni dueña
o guardiana de la cosa de riesgo. Recurrido este fallo ante la casación bonaerense el agravio se fundó en violación al artículo 99 de la ley 5800
de tránsito –entonces vigente- que establecía la responsabilidad de las personas o instituciones organizadoras o patrocinantes, por los daños
que se causen durante las pruebas ciclísticas o de automotores en infracción a las normas administrativas de autorización del uso de la vía
pública (art. 98, ley cit., análoga al art. 60 de la Ley Nacional de Tránsito 24.449).
Se adujo que los conceptos "patrocinantes", "auspiciante" y "esponsor" son esencialmente análogos o sinónimos. Se agregó en la pieza
recursiva que la nota distintiva del "auspiciante" o "patrocinante" de una competencia deportiva, en el sentido que le asigna la Ley Provincial de
Tránsito, es que el primero presta un apoyo material a su realización, mediante un aporte dinerario o una contribución en especie, y obtiene
como contrapartida la publicidad institucional de estar asociado, a los ojos del público, a la realización de un evento de gran difusión. La Corte
confirmó el fallo liberatorio de responsabilidad.
8.4 Contrato de Merchandising
La creación de símbolos con valor publicitario es un fenómeno que se ha difundido enormemente en las costumbres internacionales.
En el campo de los dibujos animados, del cine y de las marcas en general, se ha encontrado la posibilidad de su utilización en otros productos
para fortalecer su venta. Así, la creación de un símbolo de gran difusión masiva permite que luego se hagan otros productos que llevan ese
símbolo adherido y que de este modo incrementan su venta.
Para el funcionamiento de esta técnica se requiere de un signo capaz de atraer clientela. El empleo originario puede no tener funciones
publicitarias, pero permite un segundo empleo derivado con finalidad publicitaria. Pueden usarse personajes de ficción, o de la vida real, o
acontecimientos, o marcas, o imágenes, o bien obras de arte.
El contrato de merchandising'' consiste en la explotación comercial mediante licencia o de otra manera, de cualquier nombre, símbolo u otra
cosa, con el objeto de vender o de incrementar las ventas de productos de cualquier descripción que no son productos, para los cuales tal
nombre, símbolo u otra cosa ha sido establecido como marca por el público.
El ténnino merchandising alude a comercialización, lo cual expresa una de las finalidades de este contrato, ya que mediante el mismo el titular
de la licencia sobre el signo la "comercializa", alcanzando ganancias de su uso por parte de otros sujetos. Para quien obtiene la licencia, el
contrato presenta una finalidad publicitaria, ya que mediante la adhesión del signo a sus productos, logra una mayor venta de ellos.
El núcleo que sustenta el vínculo es una licencia sobre el uso del signo; cuando se trata de una cosa es un derecho de propiedad; cuando es la
imagen de una persona, es un derecho de la personalidad. Sin embargo, cabe señalar que esa licencia está caracterizada por el uso
publicitario que se determina contractualmente.
Consecuentemente, el vínculo está regulado por la licencia, delimitada por las cláusulas contractuales que fijan sus aplicaciones. Del primer
aspecto se deriva el derecho de usar en forma exclusiva y de prohibir a otros el uso, y del segundo, los productos sobre los cuales ese uso se
aplica. Las partes describen con precisión cuáles son los productos y el ámbito territorial de difusión.
Contrato de Transporte
Unidad
9
9.1 Contrato de Transporte
Costumbres y finalidad económica
El transporte tiene por finalidad el desplazamiento geográfico de cosas y de personas, por medios terrestres, aéreos o navieros.
Desde el punto de vista macroeconómico y macrosocial los cambios han sido importantísimos en los últimos años. El traslado de las personas
ha adquirido un desarrollo notable por razones laborales y en virtud del turismo, lo que ha incrementado el flujo de personas transportadas
hasta límites inimaginables
La expansión se sustenta en los cambios tecnológicos producidos en todos los medios de transporte. Las innovaciones en las aeronaves, en
los trenes, automóviles, ómnibus, barcos, ha permitido la creación de una infraestructura que es esencial tanto a nivel de las naciones como
trascendiéndolas. De hecho, gran parte del surgimiento de la economía global se debe a la posibilidad del traslado efectivo y en tiempos
relativamente cortos, de un lugar a otro del mundo.
En el caso de las mercaderías el transporte ha logrado la posibilidad de mantener las condiciones originales del producto, como ocurre con la
denominada "cadena de frío", lo que hizo posible la comercialización a distancia de bienes.
Desde el punto de vista de las finalidades económicas perseguidas, el transporte se encaminó tradicionalmente hacia el traslado de cosas y
personas, despreocupándose de la razón de ser de ese traslado.
Concepto
"Hay contrato de transporte si una parte llamada transportista o porteador se obliga a trasladar personas o cosas de un lugar a otro, y la otra,
pasajero o cargador, a pagar un precio. Para la configuración típica de este contrato se requiere:
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• La obligación del transportista de trasladar cosas o personas: es una obligación determinada o de resultado que se cumple alcanzando la
finalidad definida en la prestación y de la que sólo puede liberarse el transportista mediante la prueba de una causa ajena.
• La obligación del transportista de hacer el traslado por el medio acordado, sea naviero, terrestre o aéreo.
• El pago de un precio en dinero, lo que configura a este vínculo como oneroso. No obstante existe el contrato gratuito.
Caracteres
El contrato de transporte presenta los siguientes caracteres:
• Es bilateral, puesto que causa obligaciones para ambas partes.
• Es oneroso, en la formulación típica del Código de Comercio. Si no hubiera onerosidad sería gratuito y regido por las normas que
suscribieran las partes y, por analogía, por las de la locación de obra.
• Es conmutativo, ya que las partes contratan en razón de ventajas que conocen al momento de la celebración: el traslado y el pago del precio.
• Es consensual, porque produce sus efectos propios desde el momento en que las partes han manifestado su consentimiento. El Código de
Comercio establece que: "La responsabilidad del acarreador empieza a correr desde el momento en que recibe las mercaderías, por sí o por
la persona destinada al efecto, y no acaba hasta después de verificada la entrega", lo que trajo cierta confusión acerca del carácter real o
consensúal del contrato. Sin embargo, es claro que la norma no se refiere al consentimiento, sino a la obligación causada por el contrato ya
celebrado.
• No es un contrato que requiera de formalidades solemnes absolutas o relativas para su celebración aunque, en la mayoría de los casos se
celebra por escrito y existen formalidades para la prueba.
• Puede ser celebrado por adhesión a condiciones generales de la contratación.
• Es un vínculo de colaboración gestoría para la realización de actos materiales.
• Puede ser un contrato de consumo, cuando se celebra para el destino final del consumidor o usuario, y su grupo familiar o social.
• Es un contrato profesional, porque una de las partes, el transportador, es un experto, al que se le exigen las obligaciones propias de estos
prestadores de servicios profesionales
Delimitación
El transporte ha sido comparado con otros contratos. Con el depósito se diferencia claramente, pues si bien comparten la existencia de una
obligación de seguridad, en el depósito no hay ninguna obligación de traslado. El depósito es además un contrato unilateral y real, lo que no
ocurre en el transporte.
Con el mandato comparte la noción de vínculo de colaboración, pero en el mandato hay una colaboración gestoría para actos jurídicos,
mientras que el transporte se refiere a actos materiales.
Otras corrientes pretenden asimilarlo con la locación en sus diversas formas, de cosas, de servicios y de obra. Con la primera, el argumento es
que el transportista loca el espacio en el que efectúa el traslado, lo cual no parece ajustarse a la realidad, por cuanto el locatario no recibe
siquiera la tenencia del espacio ni adquiere derecho alguno sobre él, por ende, tampoco responsabilidad.
Con la locación de obra hay una gran similitud, puesto que en ambos casos se trata de la obligación de obtener un resultado determinado.
En realidad, el transporte es, a nuestro juicio, una modalidad del género de las locaciones de obra que, por su grado de desarrollo e
institucionalización, se ha independizado en una legislación especial.
La regulación del transporte en el Derecho argentino
El transporte admite numerosas modalidades que dan lugar a la aplicación de regímenes distintos.
1) Según el interés involucrado, el transporte puede dar lugar a un contrato privado o bien tratarse de un servicio público. En este último caso,
el transportador no puede negarse a transportar si se reúnen los requisitos exigidos legalmente; debe sujetarse al ordenamiento administrativo
y en muchas situaciones, siendo servicios públicos, resulta aplicable la Ley 24.240 de Defensa de los Consumidores y Usuarios.
2) Según la causa que lo origina, el transporte puede ser contractual o no, y en este último supuesto se distinguen dos supuestos:
A) Transporte benévolo: es el realizado por quien no está organizado profesionalmente, y con un ánimo de favor o gentileza, sin percibir
contraprestación alguna. Es la hipótesis de la persona que transporta al amigo en su automóvil o bien accede en la ruta al pedido de un
caminante para que lo lleve. No hay contrato y se aplican las normas de la responsabilidad aquiliana, siendo responsable el transportador
por su culpa o por el riesgo creado".
B) Transporte clandestino: consiste en la imposición subrepticia de la prestación hecha por el pasajero (caso del polizón), o por el
cargador, que introduce u obtiene transporte a su favor ocultando las cosas en la bodega. No hay contrato, siendo que el motivo del
transporte es un hecho ilícito del transportado, lo cual motiva que no haya responsabilidad del transportador, salvo el caso excepcional de
algunos servicios públicos.
3) El transporte contractual, puede ser civil o comercial, oneroso o gratuito, siendo la forma predominante el contrato comercial y oneroso.
A) Civil y comercial: la mayor parte del transporte es realizado por empresas comerciales y es además un acto de comercio. El contrato
civil de transporte es excepcional y es calificado como una locación de obra aplicándose las disposiciones del Código de Comercio en
tanto ley análoga y no incompatible.
B) Transporte gratuito: el contrato de transporte es habitualmente oneroso, pero admite la forma gratuita. En este caso hay contrato, pero
la prestación obedece a una causa que consiste en el ánimo de beneficiar a alguien. Son ejemplos: los escolares autorizados a viajar sin
cargo; de los empleados de la empresa transportadora beneficiarios de franquicias; de los menores de edad acompañados de un mayor, a
quienes se les libera de todo o parte del precio del pasaje; de los peones que acompañan una carga. Las obligaciones contractuales del
transportador no varían, porque se obliga a llevar a una persona de un lugar a otro y a hacerlo en forma segura.
4) Según el objeto transportado, puede ser de cosas o de personas:
A) El transporte de cosas: legislado por el Código de Comercio en sus artículos que regula el transporte terrestre. Cuando se utiliza el
medio aéreo o marítimo se aplica la legislación especial.
B) El transporte de personas: al igual que en el caso anterior, constituye un subtipo calificado por la calidad del pasajero y su regulación
varía según el medio que se utilice.
5) Según el medio que se utiliza, hay varios regímenes:
A) El transporte ferroviario: Se trata de un servicio público, privatizado en la mayoría de los casos, en los que se aplica: a) el Derecho
Administrativo para regular las relaciones entre el concedente y el concesionario; b) el Derecho Privado para las relaciones contractuales
con los transportados y para el resarcimiento de los daños que sufren terceros causados por el transporte.
B) Transporte automotor: Se reguló el transporte automotor de pasajeros por carretera, en el ámbito de la jurisdicción nacional y que
comprende: a) el transporte interjurisdiccíonal entre provincias y Capital Federal; b) entre provincias, y c) en los puertos y aeropuertos
nacionales, entre ellos o entre cualquiera de ellos y la Capital Federal o las provincias, excluyéndose el transporte de personas circunscrito
a la región metropolitana de la Ciudad de Buenos Aires. Se clasifica al transporte en: a) de servicio público; b) de tráfico libre; c) para el
turismo, y d) ejecutivo.
C) Transporte marítimo: regulado por la ley 20.094, con la excepción mencionada de las "pequeñas embarcaciones" referidas en el artículo
206 del Código de Comercio.
D) Transporte aéreo: contemplado en el Código Aeronáutico (ley 17.285).
6) Según su relación conexa con otros contratos hay:
A) Transportes calificados: en este caso el vínculo se halla inserto en una estructura contractual más amplia, que le modifica aspectos
esenciales. Ello ocurre por ejemplo con el transporte de personas en ambulancias; en los transportes escolares, en los que influye el
contrato educativo al que sirve el transporte. En el contrato de transporte de valores en caudales, que puede estar conectado con un
depósito.
B) Transporte multimodal: en este caso, la conexidad se da entre contratos de transporte por distintos medios, estando regulado en una ley
especial (ley 24.921).
Delimitación y modalidades especiales
1.
Transporte escolar
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El transporte de escolares está contemplado en la Ley Nacional de Tránsito 24.449. En el transporte de escolares o menores de 14 años, debe
extremarse la prudencia en la circulación y cuando su cantidad lo requiera serán acompañados por una persona mayor para su control. No
llevarán más pasajeros que plazas y los mismos serán tomados y dejados en el lugar más cercano posible a sus domicilios y destinos.
Los vehículos tendrán en las condiciones que fije el reglamento sólo asientos fijos, elementos de seguridad y estructurales necesarios,
distintivos y una adecuada salubridad e higiene. Tendrán cinturones de segundad en los asientos de primera fila.
Es competencia de cada municipio otorgar la autorización a las diferentes empresas que se dediquen al transporte de escolares, como así
también exigir un mínimo de condiciones para trasladar a los menores. La diligencia exigible en este caso no es sólo la de transportar al
pasajero sano y salvo, sino además extremar el cuidado para que los niños no salgan del transporte ni asuman peligros.
2. Transporte benévolo
Existe transporte benévolo o de complacencia cuando el conductor de un vehículo, por un acto de cortesía y con intención de beneficiar a
alguien, lo traslada de un punto a otro, sin que la persona favorecida con el transporte se obligue a prestación alguna; o en otra definición: es
todo aquel que se produce cuando el conductor o responsable de un vehículo invita (propiamente dicho) o acepta (complaciente) conducir a
una persona o a un objeto de un lugar a otro, por simple acto de cortesía y sin que se otorgue, se realice o abstenga de hacer algo como forma
de contraprestación por el traslado.
Para que se configure el transporte benévolo se requiere:
a) Un acto material de colaboración que es el traslado;
b) que no exista un consentimiento expreso porque en ese caso no habría dudas de que hay un contrato;
c) comportamientos lícitos, porque si fuera una introducción ilícita del pasajero estaríamos en presencia de un transporte clandestino;
d) un acto de cortesía, lo cual no significa un acto de beneficencia porque sería un transporte gratuito. Asimismo, que no se dé otra
relación entre las partes que sea causa indirecta del transporte.
La tesis contractualista sostiene la existencia de un contrato atípico de transporte desinteresado, lo que permite dar una solución coherente con
los demás supuestos de transporte terrestre, aéreo y marítimo, ya que tanto la Ley de Navegación 20.094, como el Código Aeronáutico
regulan la responsabilidad del transportador benévolo entre las normas de los contratos.
La tesis extracontractual que es mayoritaria en doctrina y jurisprudencia, sostiene que hay un acto benévolo. Si hubiera una causa contractual,
existiría una acción de cumplimiento para el pasajero, quien debería poder exigir el traslado, y como no existe, al no mediar coercibilidad, no
hay obligación.
Establecida la responsabilidad aquiliana del transportador, puede imputársele culpa o riesgo creado, y en este último caso es legitimado pasivo
como titular registral o guardián del automotor. De este modo, en el transporte de cortesía puede existir tanto un factor objetivo como subjetivo
de responsabilidad.
Presupuestos
1. Capacidad
No hay norma alguna específica, rigiendo la genérica del artículo 1160 del Código Civil.
La celebración de contrato de transporte por parte de menores es un tema clásico que ha sido estudiado por la doctrina. Todos coinciden en
señalar que el contrato es válido, sea que haya una celebración en la que dado que los mandatarios son incapaces actúan por cuenta y orden
de sus padre, sea que se trate de una conducta social típica.
2. Sujetos
Son sujetos de este contrato el transportador y el pasajero o cargador, según sea el objeto transportar personas o cosas.
En el caso del cargador, puede ocurrir que el contrato prevea que las cosas sean transportadas a un destinatario, a quien se le concede un
beneficio, configurándose una relación trilateral, ya que una vez aceptado el beneficio, el destinatario tiene acción directa, lo que no siendo
normal debe pactarse expresamente.
El transportador es un profesional que obra en forma de empresa, salvo que fuera uno de los supuestos de excepción referidos en el contrato
gratuito. El transporte comercial, que es el más común, es realizado por una empresa que generalmente requiere de una autorización previa
para funcionar. Así sucede en el transporte aéreo, marítimo, de trenes, de transporte de pasajeros.
Elementos esenciales: consentimiento
1. Aplicación de las normas generales
El consentimiento se perfecciona, cuando la oferta es aceptada.
En el transporte existen muchos supuestos en que las partes se expresan mediante comportamientos no declarativos, lo que ha dado lugar a
discusiones doctrinarias y jurisprudenciales.
2. La celebración tácita
Un tema clásico ha sido establecer el momento en que se perfecciona el consentimiento en el transporte de pasajeros: las costumbres
muestran al pasajero de pie en el lugar donde el ómnibus debería detenerse, le hace señas, el ómnibus para, el pasajero asciende, paga el
boleto y se sienta. Todos estos actos fraccionados pueden dar lugar a diferentes opiniones que tienen su importancia para establecer si la
responsabilidad es contractual o no, en el supuesto de un accidente ocurrido antes de que el pasajero haya tomado asiento. Conforme con el
sistema del Código Civil, la declaración de voluntad puede ser manifestada expresamente por signos inequívocos, lo que lleva a la conclusión
de que si el pasajero hace una seña o se para en el lugar donde debe estacionar el ómnibus y éste para, ambas partes obraron mediante
comportamientos que evidenciaron inequívocamente la voluntad de contratar y desde ése momento hay contrato.
3. La oferta publicitaria en el transporte público y masivo
Debe considerarse que cuando se trata de transporte público o masivo existe una obligación de transportar, si se cumple con los
requerimientos exigidos en forma genérica.
El transporte que en esta hipótesis constituye un servicio público, está sujeto a normas que limitan severamente la libertad de celebración de
un contrato. En razón del interés público involucrado el transportador está obligado a:
a) Mantener una oferta continua, regular;
b) en condiciones iguales para todos, sin discriminación;
c) contratar con todo aquel sujeto que reúna las condiciones reglamentarias.
Éstas son condiciones exigibles tradicionalmente al transporte que constituye un servicio público, sea prestado por el Estado o por un particular
mediante un contrato de concesión.
Objeto
1. La operación de delegación gestoría para actos materiales de traslado
La operación jurídica considerada es una colaboración gestoría de actos materiales consistentes en el traslado de una cosa o una persona
contra el pago de un precio. Es un fenómeno de colaboración porque el contrato es un instrumento mediante el cual el titular del interés busca
la cooperación de otro para alcanzar una finalidad determinada que no puede obtener por si mismo. El titular del interés es quien encarga el
transporte, mientras que el titular de la gestión es la empresa transportadora. El primero puede conservar la plenitud del interés o designar un
destinatario que sea definido como un tercero titular de un beneficio.
2. El precio
El precio es la obligación de dar una suma de dinero cuyo obligado es el transportado. Según las costumbres imperantes en cada tipo de
transporte, tiene denominaciones diferentes: pasaje, flete, porte, tarifa.
Es un elemento esencial del contrato y su ausencia determina la nulidad.
Su determinación puede ser fijada por las partes, por el mercado o por un tercero, pero no puede quedar librada a la voluntad unilateral de uno
de los contratantes. En estos supuestos resulta imprescindible el control de las conductas abusivas, lo que se hace mediante dos tipos de
mecanismos:
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a) El diseño de reglas institucionales que permiten incrementar el número de oferentes de servicios de transporte, lo que incrementa la
capacidad de negociación del consumidor; en los servicios de masas la libertad de configuración del contenido no consiste en discutir con
uno de ellos el precio, sino de tener varios para optar entre servicios diferentes.
b) La intervención estatal directa en la fijación de precios, lo cual es una técnica muy común y difundida en el caso de los transportes que
tienen características de servicio público. Es el caso de los ferrocarriles, transporte urbano de colectivos, subterráneos.
Para la existencia del contrato es esencial el precio, pero no su pago, el que puede efectuarse antes, durante o después del transporte. En el
transporte de pasajeros puede ser costumbre el pago anterior al viaje, como en el caso de la aeronavegación, o posterior, como ocurre en un
taxi; de igual modo, en el supuesto de las mercaderías el pago puede ser anterior o posterior al traslado. La temporalidad del pago no afecta el
principio de reciprocidad que tiene esta obligación respecto de la de transportar.
3. El plazo: responsabilidad por retardo
La operación de delegación gestoría para actos materiales en forma onerosa se cumple en un plazo que es esencial. Es poco habitual que
alguien encargue un transporte para que la cosa o la persona transportada lleguen a destino en cualquier momento, o cuando pueda hacerlo el
transportador, ya que el desarrollo actual de la tecnología permite hacerlo con cierta rapidez y previsibilidad. Esta mudanza tecnológica hizo
posible que el plazo adquiera rango normativo e ingrese como interés en la contratación.
En la responsabilidad emergente del retraso hay que hacer distinciones. La obligación de traslado está sometida a plazo, cuyo incumplimiento
puntual produce una mora automática, es decir, que si la cosa o el pasajero no llega a destino en el momento fijado hay un incumplimiento. La
gravedad del incumplimiento puede ser muy variada y vinculada a la duración: un atraso de minutos, horas, dias.
También está vinculado al tipo de plazo pactado, puesto que si se pactó un plazo esencial, por ejemplo el transporte de la comida para una
fiesta, la demora produce una frustración total.
De ello se sigue que el incumplimiento del plazo produce la responsabilidad del transportador, que debe resarcir los daños previsibles al
momento de contratar y conectados causalmente al evento. Por ello, responderá de la frustración de la fiesta si se pactó un plazo esencial,
pero no lo será si ello no entró en la materia negocial.
Forma y prueba
El contrato no requiere de una solemnidad esencial para su celebración, ni absoluta ni relativa, pudiendo ser celebrado tanto en forma expresa
como tácita, sin ningún obstáculo. En las diversas modalidades se utilizan formas escritas, como por ejemplo: el pasaje, la carta de porte en el
transporte terrestre de cargas, el conocimiento de embarque propio del transporte de cargas por aguas.
Se trata de formas facultativas instrumentadas con finalidad probatoria, que no excluyen otras evidencias ni son inimpugnables.
Estas formas ad probationem son, en la mayoría de los casos, voluntarias, pero hay supuestos en que si las partes deciden adoptarlas se
transforman en la fuente principal y excluyente de prueba. Por ejemplo, para el transporte de cargas terrestre se establece que: "Tanto el
cargador como el acarreador, pueden exigirse mutuamente una carta de porte, datada y firmada"
La responsabilidad del transportista
La regla general en el contrato de transporte es que el transportista contrae una obligación de traslado determinada, que lo obliga a obtener el
resultado propuesto: que el pasajero o la mercadería llegue al destino fijado en el momento pactado y por el medio acordado. El incumplimiento
se configura por la no obtención del propósito perseguido y por ello el transportador no puede defenderse invocando que dispuso todos los
medios razonables. Se trata de una responsabilidad contractual objetiva de la que sólo puede eximirse invocando la causa ajena.
El transportista contrae una garantía de seguridad consistente en que el pasajero o la cosa no sufran daños durante el transporte. También es
una responsabilidad contractual objetiva, de la que sólo puede eximirse probando la causa ajena.
Esta regla general se mantiene en todas las modalidades y subtipos de transporte, aunque el legislador dispuso limitarla en algunos casos.
Extinción2
El contrato se extingue por los siguientes medios:
1. Cumplimiento del contrato: el cumplimiento de la obligación de traslado por el medio pactado, en el tiempo oportuno y en condiciones de
seguridad, agota los efectos de este contrato. El efecto extintivo requiere que queden satisfechos los deberes colaterales de conducta
asumidos y las garantías. Esta conducta prestacional del deudor debe reunir los requisitos del pago: integralidad, identidad, puntualidad y tiene
los efectos liberatorios del pago.
2. Rescisión: es admisible la rescisión bilateral (distracto) y la unilateral incausada, siempre que esté fundada en una cláusula contractual y su
ejercicio no sea abusivo. Es frecuente que el desistimiento unilateral incausado del pasajero o del cargador sea sancionado con multa, la que
tiene el carácter de una cláusula penal, que no debe ser abusiva.
3. Resolución: como todo contrato bilateral con prestaciones recíprocas es aplicable la resolución por incumplimiento, la que tiene efectos
retroactivos y se rige por las normas generales del Código de Comercio y del Código Civil.
4. Imposibilidad de cumplimiento: la extinción de la obligación por imposibilidad de cumplimiento sin culpa del deudor es aplicable, pero con
particularidades. Ello deviene de la estructura de la obligación, que siendo determinada en un resultado impide alegar la falta de culpa, de
modo que sólo probando la causa ajena puede eximirse el deudor. Sin embargo, en el transporte profesionalmente organizado la interpretación
de la ajenidad de la causa ha sido muy estricta y rigurosa.
5. Prescripción: es aplicable la prescripción liberatoria, cuyo régimen general es para todas las acciones causadas por el contrato de transporte
de personas o de cosas, y que no tengan fijado un plazo menor: 1) por un año en los transportes realizados en el interior de la República; 2)
por dos años en los transportes dirigidos a cualquier otro lugar, y 3) en caso de pérdida total o parcial, la prescripción empezará a correr el día
de la entrega del cargamento, o aquel en que debió verificarse, según las condiciones de su transporte.
En caso de avería o retardo, desde la fecha de la entrega de las cosas transportadas. Cuando se trate del transporte de pasajeros, la
prescripción correrá desde el día en que concluyó o debió concluir el viaje. Será nula toda convención de partes que reduzca estos términos de
prescripción.
9.2 Transporte terrestre de personas
Concepto
Estamos en presencia de un subtipo del contrato de transporte, caracterizado por su objeto: las personas, y por el medio: transporte terrestre.
En el régimen del Código de Comercio se regula el transporte terrestre, con normas insuficientes, como veremos. El transporte en ferrocarriles
resulta regulado por la ley 2873 y el decreto 90.325/39; el transporte automotor por la ley 12.346, el decreto 958/92 y la Ley Nacional de
Tránsito. A su vez, cabe tener en cuenta, en cuanto resulte aplicable, la ley 24.240 de protección del consumidor.
Los elementos que le otorgan el rango de subtipo son:
a) La persona transportada;
b) la obligación acentuada de responsabilidad por daños;
c) la dilatación temporal de la obligación de traslado, que incluye el embarco y desembarco;
d) la limitación de algunas formas de extinción;
e) su configuración como servicio público, ya que toda persona habitante de la República tiene derecho a viajar, sea en ferrocarril, sea en
automotores de empresas de transporte
Obligaciones del transportista
Son obligaciones del transportista:
1. Obligación de traslado
El transportista se obliga a trasladar al pasajero al destino especificado, por el medio establecido y en el tiempo fijado, siendo los tres
elementos esenciales de la configuración de la obligación.
El cumplimiento de esta obligación incluye "proveerle el lugar para viajar que se hubiera convenido o el disponible reglamentariamente
habilitado". En general, los transportistas deben cumplir con una serie de normas administrativas para la implementación del servicio público de
transporte en las condiciones en que la administración lo prevé, y cuyo incumplimiento da lugar a sanciones de graduación diversa. Dichas
normas varían en relación al medio de transporte, y también si son provinciales, municipales o nacionales.
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2. Deber de colaboración: embarco y desembarco
Como deber colateral en esta clase de transporte, se obliga a las operaciones de embarco y desembarco. También en este caso entendemos
que en el Derecho vigente el deber señalado encuentra su fundamento en la buena fe contractual.
3. Deber de seguridad respecto del pasajero
Esta obligación resulta expresamente establecida en el Código de Comercio: "En caso de muerte o lesión de un viajero, acaecida durante el
transporte en ferrocarril, la empresa estará obligada al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario, a
menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no sea
civilmente responsable". En materia de transporte ferroviario se establece que; "En caso de accidentes, incumbe a las empresas probar que el
daño resulta de caso fortuito o fuerza mayor", también son nulas las cláusulas establecidas en los reglamentos, cartas de porte y billetes, por
los cuales queden exoneradas las empresas de las responsabilidades que les impongan las leyes.
4. Deber de seguridad respecto del equipaje
El transportista tiene un deber colateral de seguridad respecto del equipaje que lleva consigo la persona transportada. Como deber de buena fe
debe cuidar los efectos transportados, pero ello requiere de algunas precisiones:
• Efectos personales: el equipaje es el conjunto de cosas que el pasajero lleva consigo conforme al derecho implícito que surge del contrato de
transporte y que puede estar sujeto a reglamentación, sobre todo en cuanto al peso''. Esos artículos de uso personal también pueden ser
despachados y entonces no constituyen equipaje, sino carga. El pasajero tiene derecho a llevar equipaje y carga sin pagar adicionales, hasta
un cierto límite de peso, que varía según el medio transportado; si lo excede, debe pagar un precio que hace que por ese adicional exista un
transporte de cosas. Sobre este equipaje y cargas el transportador tiene un deber de custodia, siempre que hayan sido despachados y
queden bajo su control; en cambio, no tendrá deber de custodia sobre las cosas que lleva consigo el pasajero, salvo que se pruebe una
culpa del transportista, pero no hay responsabilidad objetiva.
• Efectos de gran valor: el Código de Comercio establece que el porteador no será responsable del dinero, alhajas o efectos de gran valor y
documentos de crédito, si al tiempo de la entrega los pasajeros o cargadores no hubieren declarado su contenido y acordado las condiciones
del transporte. En caso de pérdida o avería no estará obligado a indemnizar más del valor declarado". Es decir, que esos efectos deben ser
declarados y, en su caso, acordarse las condiciones de su traslado, caso contrario no habrá responsabilidad.
• El valor de las cosas perdidas o dañadas será tasado por peritos, según el que tendrían los efectos en el tiempo y lugar de la entrega y con
arreglo a la designación que de ellos se hubiese hecho en la carta de porte. Si en su declaración el pasajero o cargador hubiese atribuido a
los efectos un valor inferior al real, en caso de daño sólo podrá reclamar hasta el valor declarado
Obligaciones del pasajero
El pasajero está obligado a:
1. Obligación de pagar el precio
El pasajero tiene una obligación nuclear que es el pago del precio pactado, como correspectiva de la obligación de traslado.
Como circunstancia particular, puede señalarse que el precio es fijado mediante tarifas que, siendo un servicio público, son aprobadas
previamente.
2. Cargas
El pasajero tiene cargas cuyo incumplimiento le acarrean la pérdida del beneficio del traslado o de otros accesorios. Pueden ser consideradas
cargas del pasajero:
a) Presentarse en el lugar y momento convenidos para iniciar el viaje;
b) cumplir las disposiciones administrativas, observar los reglamentos establecidos por el transportista para el mejor orden durante el viaje y
obedecer las órdenes del porteador o de sus representantes impartidas con la misma finalidad;
c) acondicionar su equipaje, el que debe ajustarse a las medidas y peso reglamentarios.
Responsabilidad del transportista
El transportista es responsable por el incumplimiento del deber contractual de seguridad que le acarrea responsabilidad contractual objetiva y
cuyos perfiles son:
1. Ámbito de la responsabilidad
El ámbito de la responsabilidad es contractual, debiendo acreditarse la existencia del contrato de transporte, de lo que deviene la presunción
legal de la existencia del deber de seguridad. La acción es extracontractual, en cambio, cuando el pasajero fallece y reclaman los herederos,
porque estos últimos no accionan iure hereditatis, sino in iure proprio y no han celebrado contrato alguno con el transportista. La obligación de
custodia y seguridad se tiene respecto de toda persona transportada, aunque el reclamante o sus herederos no acompañen el boleto, el que
puede haberse extraviado en el accidente y cuya ausencia no tiene efectos en materia de responsabilidad.
2. Factor de atribución y eximentes
Es una responsabilidad objetiva contractual, de la que el transportista sólo se libera demostrando la causa ajena. Es necesario precisar que no
se trata de la imputación por riesgo creado que fundamenta el riesgo o vicio de las cosas, sino del incumplimiento de la obligación determinada
de trasladar al pasajero y de la garantía de seguridad, que consiste en evitar que sufra daños. De tal modo, no es necesario probar el riesgo o
vicio de las cosas, sino la frustración del plan prestacional acordado.
El daño resarcible no está sujeto a límites legales, como ocurre en otras modalidades de transporte, tales como el naviero o el aéreo.
Por el contrario, el artículo 184 del Código de Comercio establece que: "La empresa estará obligada al pleno resarcimiento de los daños y
perjuicios", con lo que recepta expresamente el principio de la reparación plena. En consecuencia serán resarcibles todos los daños a la
persona conectados causalmente con el incumplimiento, que pueden reflejarse en perjuicios patrimoniales, como el daño emergente o lucro
cesante, o bien extrapatrimoniales, como el daño moral.
En cuanto a las eximentes y como corresponde a la responsabilidad objetiva, el transportista no se libera demostrando su falta de culpa, es
decir, la diligencia prestada, sino sólo mediante la evidencia de que no existió un nexo causal, esto es, que hubo caso fortuito, hecho de la
víctima o de un tercero por el cual no es responsable.
En cuanto al caso fortuito, la interpretación consolidada en el Derecho argentino es que se requiere que sea imprevisible, inevitable y ajeno a la
actividad.
En materia de prueba, debe tenerse en cuenta que la ley presume responsable al transportista hasta que demuestre lo contrario.
3. Cláusulas limitativas
Las cláusulas limitativas de responsabilidad son abusivas y sin ningún valor. En el proyecto de reformas de 1998 expresamente se establece
que: "Son inválidas las cláusulas que limiten la responsabilidad del transportista de personas por muerte o daños corporales".
4. Prescripción
La prescripción de la acción por responsabilidad en el transporte terrestre de personas realizado en forma onerosa es de un año.
Debe señalarse que puede haber otras acciones con un plazo distinto:
•
Si con motivo del transporte oneroso hubiera un delito del Derecho Criminal, la acción prescribe a los dos años
•
La acción contra el conductor fundada en su culpa y en la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, siendo
extracontractuales, prescriben a los dos años
•
En el transporte gratuito, no siendo comercial, se aplica el lapso común decenal.
•
El transporte benévolo da lugar a una acción extracontractual que prescribe a los dos años.
9.3 Transporte terrestre de cosas
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Concepto
Este es un subtipo de contrato de transporte, caracterizado por su objeto: las cosas, y por su medio: transporte terrestre.
Dentro del tipo general, que resulta plenamente aplicable, tanto en el concepto como en los caracteres, objeto, obligaciones genéricas, hay
elementos particulares receptados normativamente que le confieren un rostro distinto.
En el régimen del Código de Comercio se regula el transporte terrestre refiriéndose a los ferrocarriles, troperos, arrieros y, en general, a todos
los que se encargan de conducir mercaderías o personas mediante el pago de una comisión.
Sujetos
En el transporte de cosas los sujetos son el transportista o acarreador o porteador, por una parte, y el cargador que envía las mercaderías, por
la otra. El acarreador puede actuar por sí o como intermediario, supuesto en que queda obligado como deudor directo.
Es habitual la existencia de un destinatario de las mercaderías, que no es parte en el contrato, pero que es titular de un beneficio. El cargador y
porteador constituyen un contrato a favor de terceros respecto del destinatario, razón por la cual este ultimo, una vez que acepta el beneficio,
tiene acciones directas contra ambos, el promitente y el promisario, para la obtención del beneficio. En virtud de la cesibilidad de la carta de
porte pueden aparecer otros sujetos: endosatario, cesionario, acreedor prendario, todos los cuales son titulares de la carta de porte por efecto
de una cesión con finalidad de transmisión dominial o garantía.
Formas: la carta de porte
La carta de porte es un instrumento voluntario, que constituye el título legal representativo de las mercaderías transportadas, por cuyo
contenido se deciden todas las contestaciones entre el cargador y transportador y no admite más impugnaciones que la referidas a su falsedad
o error involuntario de redacción, ni podrán invocarse otras cláusulas que las que estén allí dispuestas. Cuando no hay carta de porte o haya
sido válidamente impugnada, el contrato puede probarse por cualesquiera otros medios.
La doctrina ha calificado a la carta de porte como un título de crédito representativo de las cosas transportadas y, dentro de ese género, es un
título-valor, puesto que tiene los caracteres de literalidad, autonomía, abstracción.
La carta de porte debe contener los siguientes elementos:
• Fecha y firma del emisor;
• los nombres y domicilios del dueño de los efectos o cargador, el del acarreador o comisionista de transportes, el de la persona a quien o a
cuya orden se han de entregar los efectos, si la carta no fuese al portador, y el lugar donde debe hacerse la entrega;
• la designación de los efectos, su calidad genérica, peso, medida o número de los bultos, sus marcas o signos exteriores, clase y si
estuvieran embalados, la calidad del embalaje;
• el flete convenido, y si está o no pagado;
• el plazo dentro del cual deba verificarse la entrega;
• todas las demás circunstancias que hayan entrado en el convenio.
Debe redactarse en duplicado, no puede contener raspaduras, debiendo salvarse bajo firma las correcciones que se hicieren, repitiéndose en
palabras los números rectificados; se establece que las estipulaciones no contenidas en el documento no podrán ser opuestas a terceros
portadores.
La carta de porte cumple las siguientes funciones:
• Probatoria: el contenido de la carta probatoria constituye prueba tanto de las cláusulas del contrato como de lo referente a la mercadería
transportada
• Representativa de la propiedad de las mercaderías.
• Título circulatorio: la carta de porte puede ser nominativa, a la orden o al portador, transmitiéndose por cesión o por endoso según los casos.
Esta característica, permite la circulación de la carta de porte, otorgando al poseedor de la misma el derecho a retirar las mercaderías. Para
fortalecer esa circulación es que se dispone que no puede invocarse ninguna estipulación no consignada en ella.
Obligación el transportista
1. Obligación de traslado
Como en el transporte en general, el porteador tiene la obligación de trasladar las mercaderías desde el lugar en que las recibe hasta el destino
indicado, por el medio acordado y en forma segura. La empresa asume el riesgo de la obligación de resultado que toma a su cargo, sea que la
realice con medios propios o ajenos, sea que lo efectúe dentro de un núcleo urbano o interurbano.
Esta obligación se fracciona temporal y lógicamente en distintas etapas:
A) Recepción de las cosas
La primera es la recepción de las mercaderías, debiendo estar a disposición del cargador, instrumentando un sistema de recepción de cargas
seguro y conforme al estándar aplicable a la actividad'". El transportista tiene derecho a exigir que se manifieste el contenido de bultos cerrados
y a revisarlos en caso de duda". Debe dar recibo de las cosas que se le entregan para ser transportadas. En este estadio es un deber de buena
fe el informar la demora en la partida, las causas y todos los eventos vinculados al traslado.
B) Traslado de las cosas
El porteador debe trasladar las cosas desde el lugar en que las recibe hasta el destino, lo que constituye una prestación determinada, de cuyo
cumplimiento no puede eximirse invocando la falta de culpa, sino sólo mediante la demostración de la causa ajena. Este deber genérico admite
una serie de especificaciones: respetar el orden de recepción de las mercaderías o el que se haya acordado; ajustarse al plazo
convencionalmente establecido o, en ausencia de pacto, el que surja de la ley o de los usos y costumbres; si se acordó un itinerario, el mismo
debe ser respetado, puesto que de lo contrario el porteador responderá por todas las pérdidas o menoscabos de la carga, aunque proviniesen
de vicio propio, fuerza mayor o caso fortuito, salvo que el camino fuera intransitable o hubiere riesgos mayores; si no se pactó un itinerario
podrá elegir el que más le acomode, siempre que se dirija vía recta al punto donde debe entregar los efectos.
La orden puede ser modificada y el transportista debe cumplirla, si la recibiese antes de hecha o exigida la entrega en el lugar estipulado,
teniendo derecho en tal caso a exigir la devolución de la primera guía y redacción de otra nueva. Si la variación del destino de la carga
requiriese cambio o extensión del recorrido, deberá fijarse nuevo porte o flete, que de no mediar acuerdo el transportista cumplirá con entregar
en el destino original.
C) Entrega de la cosa
Recibida y trasladada la cosa al lugar de destino, el transportista debe entregarla "sin demora ni entorpecimiento alguno a la persona
designada en la carta de porte". El porteador no está facultado para investigar el título que tengan sobre los efectos, el cargador o el
consignatario, a quienes sólo podrá exigirles que acrediten su identidad. Si no fuese posible identificar al consignatario, o éste se encontrase
ausente, o rehusare recibir las mercaderías, el porteador puede consignar judicialmente a nombre del remitente. En algunos casos, el
transportista debe cobrar del destinatario el precio de las mercaderías, o gastos, u otros créditos encomendados por el cargador, ya que
además del transporte existió un mandato. En otros supuestos, la mercadería podrá ser entregada para ser transportada por otro nuevamente;
la responsabilidad del transportista inicial cesa con esa entrega.
2. Derecho de solicitar la inspección
El transportador tiene derecho de requerir del destinatario la apertura y reconocimiento en el acto de recepción de los bultos cerrados o
embalados. Si éste se rehusa a hacerlo, el porteador quedará exento de responsabilidad por este solo hecho.
3. Deber de seguridad y custodia
El transportista tiene un deber de seguridad y custodia de las mercaderías, que debe cumplir empleando "todas las diligencias y medios
practicados por las personas exactas en el cumplimiento de sus deberes en casos semejantes, para que los efectos o artículos no se
deterioren, haciendo a tal fin, por cuenta de quien pertenecieren, los gastos necesarios"
Obligaciones del cargador
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1. Obligación de pagar el precio
El cargador tiene una obligación nuclear cual es el pago del flete, es decir, del precio pactado que resulta correspectivo de la obligación
principal del transportador, que es el traslado de las cosas.
2. Garantías del crédito sobre el precio
El pago del crédito sobre el precio o flete suele ser garantizado mediante alguna de las numerosas alternativas. Específicamente, el crédito
tiene privilegio sobre los efectos porteados, los cuales están afectados al pago de los gastos y derechos causados en la conducción. Este
privilegio cesa luego de que los géneros transportados pasan al tercero poseedor, o si dentro del mes siguiente a la entrega no usare el
porteador su derecho.
El porteador tiene derecho de retención para el cobro de los rubros precedentes y puede solicitar la venta judicial de los efectos hasta cubrir el
"flete, gastos y derechos causados en la conducción", prevaleciendo sobre el concurso o quiebra del destinatario si acciona dentro de los
treinta días de la entrega.
3. Deber de colaboración
Como deberes secundarios de colaboración, el cargador debe: entregar la carga en el tiempo y condiciones establecidas por el contrato, las
leyes o reglamentos, y, en su defecto, los usos comerciales; pagar los gastos causados por el transporte, para cuyo cobro el transportista
cuenta con privilegio especial, a excepción de que se hubiese convenido el pago por el destinatario. El cargador tiene, además, el deber de
entregar todos los documentos necesarios para el transporte.
4. Deber de información y de dar instrucciones
"El cargador debe declarar el contenido de la carga, identificar los bultos externamente, presentar la carga con embalaje adecuado, indicar el
destino y el destinatario, y entregar al transportista la documentación requerida para realizarlo".
La obligación de informar tiene su fundamento en la buena fe y es justificada, toda vez que el cargador puede entregar productos que requieran
cuidados especiales, como por ejemplo mantenimiento de la cadena de frío; o peligrosos, como los explosivos; o ambientalmente dañosos; o
de tránsito limitado según los reglamentos vigentes. Si no informa es responsable por los daños que sufra el transportista por la omisión de ese
deber.
Asimismo, debe dar instrucciones sobre el destino de la carga, el embalaje adecuado y la forma de transportarla, a fin de que esa información
mejore la conducta del transportador, en el sentido de evitar daños.
5. Responsabilidad del cargador
"El cargador es responsable de los daños que sufran el transportista, otros cargadores o terceros, que deriven de la omisión o la inexactitud de
las indicaciones o de la falta de entrega o de la irregularidad de la documentación".
La responsabilidad se funda en una conducta omisiva del cargador. El daño es causado por las cosas transportadas, pero no se puede imputar
culpa a la víctima, ya que el mismo ocurre porque no se informó sobre la posibilidad de que esos eventos ocurrieran. De modo que hay una
omisión y un nexo causal configurado por esa conducta y el perjuicio. Son legitimados activos tanto el transportista como otros cargadores o
terceros. En el caso del transportista su acción es contractual, mientras que en el de los terceros, es aquiliana.
El destinatario
El destinatario es la persona designada para recibir la mercadería y tiene el derecho a exigir la entrega de la misma, comprobar que no
presenten averías, reclamar indemnización por pérdida o avería en la carga y exigir disminución o anulación de flete por retardo en el
transporte, en proporción a la duración del atraso, con el resarcimiento del mayor daño que acreditase haber sufrido por dicha causa
El destinatario debe pagar el flete y las sumas adeudadas por el transporte, a cuyo respecto el porteador podrá ejercer el derecho de retención
hasta que se satisfaga la obligación. En caso de desacuerdo sobre el monto a abonar, el porteador deberá entregar las cosas transportadas si
el destinatario abonare la cantidad que cree que es la debida y depositare al mismo tiempo la diferencia, retirar los efectos transportados en los
plazos convencionales o reglamentarios.
Responsabilidad del transportista
El transportista contrae una obligación de traslado de las cosas, en el tiempo previsto, por el medio de transporte acordado y en condiciones
seguras, lo cual importa un resultado específico, que si no es cumplido produce su responsabilidad.
El ámbito de la responsabilidad es contractual y el factor de atribución es objetivo porque hay un resultado determinado cuya no obtención
revela el incumplimiento, del que no puede eximirse el porteador demostrando su falta de culpa; sólo se exime mostrando la causa ajena.
Esta obligación de responder cubre los hechos propios, los de los dependientes, auxiliares y sustitutos de los cuales se vale el transportador
para cumplir la obligación a su cargo.
Tres supuestos de hecho:
1. Retardo en la entrega
La obligación de entrega debe ser cumplida con los requisitos del pago, es decir: integralidad, identidad y puntualidad. El cumplimiento puntual
significa que debe entregarse la cosa en el momento apropiado, y ello se determina según el plazo pactado. Si la obligación de entrega está
sometida a plazo cierto, su falta de observación produce responsabilidad por el mero retardo; en cambio, si el plazo es incierto debe aportarse
el elemento susceptible de determinarlo, aplicándose al respecto el régimen de las obligaciones a plazo.
El Código de Comercio establece un régimen distinto. Si el transportista incurre en retardo perderá su derecho a una parte del precio del
transporte, proporcionado a la duración del retardo, y si la demora fuese del doble del plazo establecido, perderá la totalidad. La doctrina es
coincidente en que se trata de una pena y no de un supuesto de indemnización, y que, por lo tanto, la empresa debe proceder directamente a
la devolución del flete, aunque no exista perjuicio; en cambio si fuera una indemnización no seria procedente si no hubiera daño.
El transportista es responsable cuando la carga no es puesta a disposición del cargador o destinatario en el plazo contractual o, en su defecto,
el que resulte de las leyes o reglamentos y, en última instancia, por los usos comerciales. Sólo se libera demostrando la causa ajena y no
resulta liberatoria la falta de medios suficientes para hacer el transporte.
El transportador tiene dos acciones:
a) Solicitar la liberación del pago o la reducción del monto del flete, en forma proporcional al retardo;
b) el resarcimiento de los daños que probare haber sufrido por dicho retardo. En el primer caso, es una pena; en el segundo, una
indemnización que implica la prueba del daño.
El reclamo por retardo no requiere protesta ni está sujeto a caducidad, como en el caso del detrimento o avería.
2. Avería de la carga
El transportista debe trasladar las cosas en forma segura, sin que sufran daños; todo deterioro de la carga transportada lo hace responsable.
La avería parcial lo obliga a indemnizar la disminución del valor de la carga y si no hubiera acuerdo, será tasada por peritos según el valor que
tendrían los efectos en el tiempo y lugar de la entrega y con arreglo a la designación que de ellos se hubiese hecho en la carta de porte.
Si la avería es total y la carga queda inútil para la venta y consumo en los objetos propios de su uso, el destinatario no estará obligado a
recibirlos pudiendo dejárselos al porteador, exigiendo su valor. Si entre la carga averiada existiesen piezas en buen estado, que pudiesen
separarse sin perjudicar las unidades, sin provocar la división en partes de un mismo objeto o desmembrar un juego, el destinatario deberá
recibir las piezas sanas y reclamará respecto de las restantes. En caso de duda o discordia entre el destinatario y el porteador sobre el estado
de la carga al tiempo de su entrega, la cuestión se decidirá por peritos arbitradores, quienes deberán dictaminar por escrito.
El acarreador tiene una carga: debe hacer valer su queja dentro de las veinticuatro horas de recibidas las mercaderías. Se trata de un plazo de
caducidad que comienza a correr desde la recepción efectiva, se refiere a los daños aparentes y no resulta aplicable si en la parte externa no
se vieren señales del daño que se reclama. El extravío de la carga queda equiparado a la avería.
3. Merma de la carga
En este caso se trata de una disminución de la cantidad de la carga que es consecuencia del transporte y que es previsible. En muchos casos,
se tolera una disminución de la carga por efecto de su manipulación y traslado, como ocurre por ejemplo, con los granos.
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El porteador puede limitar su responsabilidad hasta la concurrencia de un porcentaje, previamente determinado, que se establecerá por cada
bulto, si la carga estuviese así dividida. La limitación de responsabilidad no operará si el remitente o el destinatario probare que la disminución
no es consecuencia de la naturaleza de las cosas, o que por las circunstancias del caso ella no podía llegar a la cuantía verificada.
En cuanto al monto de las indemnizaciones a pagar en cualquiera de los supuestos, cabe señalar que el transportista debe indemnizar
conforme al valor que tenían los efectos "en el tiempo y lugar de la entrega" y en el caso de la avería, el valor del menoscabo. Esta regla
excluye de la reparación el mayor valor ulterior y el lucro cesante, constituyendo un supuesto de limitación legal del daño resarcible. Cabe
señalar que esta limitación no se puede hacer valer cuando hay dolo o culpa grave del acarreador, supuesto en que se aplica el régimen
común de responsabilidad.
En lo referente a las eximentes de responsabilidad, hemos señalado que sólo puede invocarse la causa ajena, es decir, el caso fortuito, el
hecho del tercero y el de la víctima.
Las cosas pueden deteriorarse por su propio vicio y no por efecto del transporte, con lo cual no hay nexo causal adecuado que permita
sostener un juicio de responsabilidad. En el caso de transporte de cosas frágiles o sujetas a fácil deterioro, de animales o bien de transportes
hechos de un modo especial, se puede estipular que las pérdidas se presuman derivadas del vicio de las mismas.
SI el acarreador acepta sin reserva la carga, se presupone que no tiene vicios aparentes, por lo que responde por los daños que se verifiquen,
a menos que acredite alguna eximente.
El vicio no es invocable si su actuación proviene de la culpa del transportista, lo cual se justifica porque hay numerosos supuestos en que las
cosas se deterioran por su vicio propio, pero ello no hubiera acontecido si se hubieran tomado previsiones razonables.
Finalmente, cabe señalar que las cláusulas que eximan de responsabilidad total o parcial al transportador son interpretadas restrictivamente y
sólo son admisibles en las situaciones previstas por los artículos 162 y 172 del Código de Comercio.
9.4 Transporte sucesivo y Multimodal
Transporte subcontratado
En este caso, el cargador o pasajero contrata con un transportista y éste subcontrata con otros, diversos tramos del trayecto. Es un típico
subcontrato lo que hace que, frente al cargador o pasajero, el transportador inicial sea responsable, mientras que luego tiene acción, basada en
el subcontrato, contra los demás transportistas, y éstos a su vez tienen la acción directa propia de todo subcontrato.
Conforme al régimen del Código de Comercio, cuando el acarreador no efectúa el transporte por sí, sino que lo subcontrata, conserva para con
el cargador su calidad de acarreador y asume, a su vez, la de cargador para con la empresa encargada del transporte. El acarreador original
responderá por los subsiguientes con que hubiese contratado para completar el transporte. Éstos tendrán derecho de hacer declarar, en el
duplicado de la carta de porte, el estado en que se halla la carga al tiempo de recibirla, presumiéndose, a falta de tal declaración, que fue
recibida en buen estado y conforme a la carta de porte. Los acarreadores subsiguientes quedarán subrogados en los derechos y obligaciones
del primer acarreador.
La Ley de Ferrocarriles 2873 que: "Las empresas combinadas deben ser consideradas como una sola empresa para todos los efectos de la
contratación en materia de transporte, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponder entre si a las respectivas compañías, por
consecuencia de las bases de la combinación".
El contrato es único y genera también una sola responsabilidad, que es directa, no derivada y solidaria entre los distintos acarreadores, quienes
podrán, si son demandados por hecho ajeno, accionar contra la empresa causante del perjuicio.
En la resolución 1532/98 se señala que cuando el transporte aéreo de pasajeros fuere contratado con un transportador y ejecutado por otro, la
responsabilidad de ambos es conjunta frente al usuario y éste podrá demandar tanto al transportador con quien contrató como al que ejecutó el
transporte. En el régimen de cargas aéreas se indica que cuando fuese contratado con un transportador y ejecutado por otro, la
responsabilidad de ambos es solidaria frente al damnificado y éste podrá formular su reclamo tanto al transportador con quien contrató como al
transportista no contractual o transportista de hecho.
Transporte sucesivo
El transporte efectuado sucesivamente por varios transportadores puede ser contratado como único por las partes. A diferencia del caso
anterior, el usuario no contrata con un transportista que subcontrata, sino con varios, y conoce, al momento de la celebración del vínculo, que la
obligación de transportar es fraccionada, y por lo tanto, el contrato causa una obligación subjetiva pasiva mancomunada: cada uno responde
por el tramo por el cual se obligó. La regla es la mancomunación, salvo que exista asunción expresa de la solidaridad.
En síntesis en los transportes sucesivos o combinados a ejecutar por varios transportistas, cada uno de ellos responde por los daños
producidos durante su propio recorrido. Pero si el transporte es asumido por varios transportistas en un único contrato, o no se puede
determinar dónde ocurrió el daño, todos ellos responden solidariamente sin perjuicio de las acciones de reintegro. La solución recepta la regla
de la mancomunación, pero establece la solidaridad cuando ha sido expresa o cuando hay autoría anónima. También se propone que los
daños resarcibles se determinarán en función del trayecto total.
Transporte multimodal
1. Finalidades y costumbres económicas
Para el transportador importa extender el horizonte de su tasa de ganancia, ya que no sólo puede obtenerla de un transporte, sino de varios,
realizados por distintos medios, desde que la mercadería sale hasta que llega a destino. Esta operación única y compleja comprende diversos
procesos de traslado, incluyendo algunos que no son propiamente transporte, sino depósito, como es la estancia de la mercadería en diversos
lugares intermedios.
Por esta razón, se crearon grandes infraestructuras vinculadas a los puertos y los aeropuertos para el transporte de cargas en contenedores.
Las terminales de carga han expandido su oferta de servicios: depósito y transferencias de carga, manipulación de contenedores, distribución
de la mercadería, servicios aduaneros, comerciales, sanitarios.
Para el cargador significa unificar y simplificar una operación compleja, que de otro modo tendría un alto costo de transacción, ya que debería
tratar con numerosos transportadores. De este modo obtiene beneficios:
a) Disminuye sus costos, ya que unifica la documentación del contrato y de la mercadería, al hacer un solo instrumento y una sola carta de
porte; ello simplifica también la tramitación burocrática y el costo del seguro;
b) obtiene una ganancia financiera, puesto que puede obtener el conocimiento con el primer embarque, e inmediatamente comercializar la
carta de crédito.
Para el transporte en general, este modos operandi importa una disminución de costos globales, pues al utilizarse un contenedor y evitar la
manipulación por parte de muchos sujetos, produce una baja en el riesgo de avería y pérdidas, como asimismo del tiempo utilizado.
Esta reducción de costos beneficia a las partes y a la sociedad, al disminuir el problema de la asignación de responsabilidad.
2. Concepto
En el Convenio de las Naciones Unidas sobre Transporte Multimodal Internacional de Mercaderías de 1980, se lo define como: "El porte de
mercaderías por dos modos diferentes de transporte por lo menos, en virtud de un contrato de transporte multimodal, desde un lugar situado en
un país en que el operador de transporte multimodal toma las mercaderías bajo su custodia hasta otro lugar designado para su entrega situado
en un país diferente. Las operaciones de recogida y entrega de mercaderías efectuadas en cumplimiento de un contrato de transporte
multimodal, según se definen en ese contrato, no se consideran un transporte multimodal internacional". Finalmente define el contrato de
transporte multimodal como aquel en virtud del cual un operador de transporte multimodal se compromete, contra el pago de un flete, a ejecutar
el transporte multimodal internacional de mercancías.
En la doctrina se ha dicho que el transporte multimodal es aquel que se realiza por, como mínimo, dos modos diferentes de transporte, en
virtud de un contrato de transporte multimodal a través de un solo operador, emisión de un documento único y bajo su responsabilidad principal
desde el punto de origen hasta el lugar designado para su entrega.
3. Elementos típicos
En la estructura típica de este contrato, encontramos los siguientes elementos:
•
Es un contrato de transporte, en tanto la obligación nuclear es el traslado de mercaderías de un lugar de entrega a un lugar de destino
contra el pago de un precio en dinero.
•
Caracterizado porque la obligación de traslado se realiza mediante dos o más diferentes modos de transporte.
51
•
•
Existiendo un solo operador que resulta obligado a realizar la prestación a nombre propio; no hay representación.
Como consecuencia de ello se emite un solo documento y se paga un flete único.
4. Caracteres y delimitación
Es un contrato consensual, bilateral, típico, conmutativo. No es un contrato de intermediación, pues el operador actúa a nombre propio y se
excluye de la definición legal la actuación a nombre ajeno.
El transporte sucesivo comienza a ser prestado por un transportista, el que es sustituido por otro en uno o varios tramos del trayecto, lo cual se
asemeja al transporte multimodal. Sin embargo, en el primero el fraccionamiento es sólo temporal, siendo el mismo tipo de transporte, mientras
que en el segundo se refiere esencialmente a diferentes modos de traslado; en el primero, existe una sucesión en la ejecución de los actos
materiales del transporte, pero jurídicamente es un solo contrato pero el fundamento de la imputación es la representación, mientras que en el
caso del transporte multimodal es una obligación a nombre propio.
El intermediario o transitado es un mandatario del cargador o expedidor, en tanto que el operador de transporte multimodal se obliga a nombre
propio.
5. El operador de transporte multimodal
El operador de transporte multimodal es el organizador del transporte y se obliga a nombre propio; promete una prestación compleja de
transporte realizado por varios sujetos, por diversos medios, pero que él organiza y debe cumplir; no obra por representación, ni delegación, ni
agencia.
El operador se obliga a nombre propio frente al cargador, prometiendo una obligación de transporte de mercaderías. Frente al cargador, puede
actuar por si mismo o mediante un representante, como ocurre en cualquier relación jurídica contractual.
El operador puede relacionarse con los transportadores de distintas maneras:
a) Puede ser un mero organizador de transportes que ejecutan otros sujetos, pero él no es propietario de ningún medio de transporte, sino
de las relaciones comerciales para obtener cargas para ser transportadas. Se obliga a nombre propio y contrata a los transportadores,
generándose un contrato de transporte multimodal;
b) puede ser transportador por sí mismo en algunos tramos y en otros subcontratando.
6. Formas
El problema que se presenta en este transporte es diseñar un documento similar a la carta de porte, que sea único y válido para todos los
medios utilizados; si se empleara la documentación tradicional habría varias cartas de porte y obligaciones mancomunadas. En cambio, en el
transporte multimodal se emite una sola que tiene finalidad probatoria respecto de la celebración del contrato, del recibo de las mercaderías; es
un título de crédito negociable.
La legislación nacional (ley 24.921enumera taxativamente los requisitos que deberá contener el documento de transporte multimodal, ellos son:
nombre y domicilio de las partes y de aquellos que son destinatarios de las mercaderías; itinerario, modos de transporte y puntos de
transbordo; fecha y lugar en que el operador toma las mercaderías bajo su custodia; indicación del carácter negociable o no negociable del
documento y cantidad de originales emitidos; naturaleza de las mercaderías, carácter, estado y condición de las mismas; número de bultos;
lugar de pago, moneda de pago y flete convenido; lugar y fecha de emisión del documento; firma del operador o su representante.
El instrumento puede ser emitido en forma negociable, a la orden, al portador o nominativo y es transferible con las formalidades y efectos que
prescribe el Derecho común.
Como en la carta de porte, en este supuesto también es un título de legitimación, pues el tenedor tiene derecho a disponer de la mercadería y
es un título de crédito en tanto es negociable. Además, es un instrumento probatorio, ya que la emisión hace presumir que las mercaderías
fueron recibidas en buen estado, salvo que se hubiera hecho reservas fundadas en el documento o existiera prueba en contrario.
7. Responsabilidad
Como en todo contrato de transporte, el transportador se obliga a trasladar la mercadería al lugar de destino, por los medios indicados y en
condiciones de seguridad acordadas y en el tiempo pactado. Esta obligación presenta particularidades en el transporte multimodal en razón de
los diferentes modos de transporte empleados y de las legislaciones especiales referidas a cada uno de ellos.
En primer lugar, debe señalarse que el operador se obliga a nombre propio y tiene una obligación de custodia, que nace al momento en que
éste toma las mercaderías bajo su custodia, por sí o por persona designada al efecto y finaliza una vez verificada la entrega. Es decir, que la
dimensión temporal de la responsabilidad no varía respecto del transporte tradicional.
En segundo lugar, siendo que se obliga a nombre propio, es responsable de sus actos como de las acciones u omisiones de sus empleados, o
agentes en el ejercicio de sus funciones o de cualquier otra persona cuyos servicios tenga contratados para el cumplimiento del vinculo. La
dimensión subjetiva de la responsabilidad tampoco se aparta demasiado de la garantía por el hecho del dependientes, sustitutos o auxiliares en
el cumplimiento del contrato.
De modo que el organizador es el legitimado pasivo de la acción de responsabilidad por el hecho propio y por el hecho de terceros por los
cuales ofrece garantía de cumplimiento. En esta cuestión corresponde señalar que esos terceros pueden ser un transportador aéreo, uno
naviero, uno terrestre, los que a su vez están regidos por legislaciones diferentes. Este problema es solucionado de la siguiente manera:
Si el daño es localizado, es decir, si se demuestra que se ha producido en un modo determinado de transporte o en una estación de
transferencia, con respecto al cual existe una ley especial que establece un sistema de responsabilidad determinado, las causales de
exoneración serán las dispuestas en esa legislación. Como el operador se obligó a nombre propio, siempre es responsable, aunque se sepa
que el incumplimiento se produjo en una fase determinada del transporte; de allí que el legislador fija la solidaridad, sin perjuicio de la acción de
repetición.
En los casos de daños "no localizados", es decir, cuando no se puede determinar en qué modo de transporte ocurrió el daño, el operador es
responsable, pero se exime demostrando:
•
Vicio propio o mermas naturales "pese al cuidadoso manipuleo y transporte".
•
Deficiencias de embalaje que "no sean aparentes".
•
Culpa del expedidor, consignatario o propietario de las mercaderías.
•
Caso fortuito o de fuerza mayor debiendo el organizador probar que él y sus dependientes adoptaron todas las medidas para evitar el
daño.
•
Huelgas, motines o lock out "efectuados por terceros".
•
Orden de autoridad pública que no sea imputable a la responsabilidad del organizador.
La ley fija los criterios para determinar el valor de las mercaderías tomando en cuenta la cotización que tenga en una "bolsa de mercaderías" o
en su defecto el precio de mercado o, si no se dispusiera de su cotización o de su precio, según el valor usual de mercaderías similares, salvo
que el expedidor haya hecho una declaración expresa respecto al valor de la mercadería en el documento de transporte multimodal.
Sin embargo, debemos señalar que la responsabilidad es subjetiva y con límite, lo cual no puede constituir un subsidio mayor a la actividad del
transportador. Es subjetiva porque se le permite liberarse demostrando que ha adoptado todas las medidas para evitar el daño producido, lo
cual es la falta de culpa y la imputación subjetiva con inversión de la carga probatoria. Lo justo hubiera sido la fijación de una responsabilidad
objetiva por custodia.
CONTRATO DE SERVICIOS PROFECIONALES
UNIDAD
11
9.1 Teorías jurídicas sobre el contrato profesional
1. Teoría del mandato
En un principio, para el Derecho Romano el mandato era esencialmente gratuito, era "un oficio de amistad". Si bien luego se admitió la
percepción de honorarios por tales trabajos, se siguió encuadrando la actividad dentro del mandato, ya no en la locación de servicios, justamente
para no dar cabida a la idea de contraprestación que repugnaba el carácter inestimable de la labor prestada por los profesionales liberales.
Otro dato de importancia para justificar esta concepción es el de la extensión del objeto del mandato en Roma. El mandatum era el contrato
mediante el cual una persona encargaba a otra realizar algo en su interés. Recién en el Código Civil francés se opera la restricción al campo de
los negocios jurídicos y, posteriormente, se incorpora la noción de representación, que permite que la misión a cumplir cree efectos en el
patrimonio del mandante.
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Entre los autores modernos, Mario Deveali sostuvo que en la mayoría de las profesiones liberales, y especialmente en las que atañen al Derecho
y la Medicina, hay un elemento que tiene una importancia decisiva: la confianza, a menudo más importante que la capacidad técnica del
profesional. Basado en ello, el autor considera que siendo éste el elemento prevaleciente en el mandato, debe recurrirse con preferencia a las
normas de esta figura para aplicarlas, por lo menos analógicamente, al trabajo profesional.
Desde un punto de vista actual, resultan justificadas las críticas realizadas a estas tesis en el sentido de que, no habiendo representación y no
mediando una mera ejecución en el negocio celebrado entre el médico y el paciente, no puede hablarse de mandato. También se ha dicho que el
facultativo no celebra actos jurídicos solamente sino también materiales.
2. La teoría de la locación de servicios
Salvat define las profesiones liberales como aquellas que exigen para su desempeño estar en posesión del correspondiente título universitario. La
persona que ejerce este tipo de profesiones, cuando lo hace en forma particular, quedan regidos por las reglas generales de la locación de
servicios.
La raíz de las principales críticas radica en que se parte de que la locación de servicios ha sido absorbida por el régimen del contrato de trabajo.
Por esa razón, la locación de servicios requiere subordinación jurídica, técnica y económica para su configuración. Además se ha dicho que
mientras en la locación de servicios se requiere subordinación, ella no existe en el supuesto del contrato galénico, ya que éste tiene absoluta
independencia.
En nuestra opinión, esta tesis falla en su base misma, al asimilar dos contratos distintos, como lo son la locación de servicios y el contrato de
trabajo
3. La teoría de la locación de obra
Otro autor sostiene que la actividad profesional puede ser enmarcada dentro de las disposiciones de una locación de obra. El opus de la
contratación no estaria configurado por un objeto material sino por la prestación de trabajo no subordinada, aplicada a la obtención de un fin o
resultado no económico en favor de otro.
Se ha criticado que el médico no compromete un resultado sino sólo una obligación de medios, impropia de la locación de obra. Sin embargo, no
se define con claridad cuál es el resultado de que se habla, si es la curación, o bien la ejecución técnica concebida como un opus. Otra objeción
apunta a la libre rescindibilidad que exhibe el contrato de salud, en disonancia con las disposiciones específicas de la locación de obra, que
obliga a pagar todo lo que el locador hubiere obtenido con el cumplimiento de su cometido. También sería disímil el régimen de prescripción de la
acción de cobro de honorarios.
Con respecto a estas críticas, puede decirse que, estando reunidos los requisitos esenciales para la conformación de una figura jurídica
(consentimiento, objeto y causa final), corresponde entender que media tipicidad, aun cuando no se cumplan determinados aspectos accesorios
como en nuestro caso la libre rescindibilidad y el plazo de prescripción. Mayor entidad tiene la que impugna que el médico contraiga una
obligación de resultado. Para superar estos problemas es necesario precisar:
• Si el distingo entre obligaciones de medios y de resultado tiene existencia jurídica en el Derecho argentino. En el supuesto de que la respuesta
sea positiva, deberíamos precisar qué es un resultado y cuál es el efecto de la clasificación sobre el tipo contractual;
• si la locación de obra se identifica con una obligación de resultado y la de servicios con una de medios, o bien son clasificaciones separadas.
4. La teoría del contrato atípico
Para algunos, la singularidad de la relación profesional impide encuadrarla dentro de alguna de las figuras típicas, por lo que se trataría de un
contrato innominado o atípico. Se dice que la falta de dependencia basta a la locación de servicios, que toda regulación completa es inaplicable,
que no es esencialmente oneroso, que es esencialmente evocable por parte del paciente.
Se afirma entonces que hay normativas correspondientes a varios contratos que resultan aplicables: mandato, locación de servicios, de obra, y
que hay una tipicidad social; hay que aplicar los principios generales, la analogía, los usos profesionales.
5. La teoría el contrato multiforme
La mayoría de la doctrina especializada en la materia sostiene que dada la heterogeneidad de relaciones que emergen de la prestación de salud,
no puede pensarse en una sola figura jurídica que sea omnicomprensiva.
Por si contrarío, deberá estarse a cada situación concreta para, luego de un detenido estudio de sus aspectos esenciales, determinar qué tipo de
figura jurídica la aprehende. Se invoca como ejemplo la cesión de derechos, que puede asumir las formas de cesión-venta, cesión-permuta o
cesión-donación.
En algunos casos la relación puede revelarse como una locación de servicios, en otros como locación de obra, como contrato de trabajo, como
mandato, o bien en supuestos excepcionales deberá intentarse la recurrencía a los principios generales del Derecho.
No nos parece una buena teoría.
6. La teoría del contrato profesional
En el proyecto elaborado por la Comisión del Poder Ejecutivo Nacional, decreto 468/92, se regula el contrato de servicios profesionales, que debe
ser celebrado por las personas que reúnan la calidad de profesional y las prestaciones deben ser ejecutadas "personalmente" de lo que se
deduce que el Proyecto del Poder Ejecutivo se refiere a las personas físicas. El ejercicio de la actividad profesional no impide la utilización de
sustitutos y colaboradores. En caso de que los que prestan el servicio no sean personas físicas, caerán bajo la figura más general del contrato de
obra intelectual.
Caracteres
1. Caracteres generales
El contrato celebrado se perfecciona en el momento en que las partes hubieran expresado recíprocamente su consentimiento. De tal manera, en
el sinalagma genético resulta irrelevante la tradición de la cosa sobre la que versare el contrato. Asimismo, la consensualidad la conserva,
cualquiera sea la forma que se le adjudique.
Se precisa el concurso de dos voluntades como mínimo, por lo que lo definimos como un acto jurídico bilateral. Sus efectos obligacionales son
bilaterales, en tanto y en cuanto las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra.
El contrato de servicios es conmutativo. En algunos casos pueden plantearse algunas dudas, como en el supuesto de los servicios médicos, en
los que la curación del paciente está envuelta en una atmósfera aleatoria. Para despejar el razonamiento, debemos establecer previamente que
la enfermedad no es el objeto del contrato. La prestación a la que se obliga el galeno consiste en una obligación de hacer, poniendo sus
conocimientos, medios y diligencia a fin de procurar la curación. Esta prestación está limitada a los conocimientos y técnicas del saber médico:
cuando mayores sean las posibilidades de la Medicina, mayores serán las del médico. De tal manera, descartamos en principio la existencia en la
contratación médica de un alea normal, inherente y constitutiva del contrato, totalmente imprevisible, derivada de la enfermedad. De ello se sigue
que el análisis de la aleatoriedad no se basa en la enfermedad sino en la prestación de servicios médicos y las posibilidades de curación.
El contrato de servicios se presume oneroso pudiendo las partes pactar la gratuidad.
Las reglas legales no exhiben requerimientos formales constitutivos para esta clase de contratos; no obstante, existe una tendencia al ritualismo
por la vía de la legislación especial y la costumbre.
2. La confianza en el contrato de servicios profesionales
En los contratos en los que existe una confianza especial, hay normalmente obligaciones intuitu personce, pero es un concepto más amplio, que
incluye la posibilidad de transmisibilidad obligacional. Así, en el caso del contrato médico-paciente, este último puede contratar con una clínica, o
con un grupo de médicos, o con un médico que lo deriva hacia otro, y sigue existiendo confianza, aunque se pierda o se atenúe el carácter intuitu
personce de la obligación.
El principio de la confianza es el lubricante de las relaciones sociales: si uno no confiara en que los demás actuarán razonablemente bien,
debería tomar tantas precauciones que no podría actuar.
La confíanza objetiva se desprende de la causa típica del negocio cuando el contrato no se puede desarrollar sino en base a ese elemento: es
inherente a los contratos de servicios la expectativa en la competencia especial del prestador, y el contrato no puede ser desarrollado si ambas
partes no confían. En segundo lugar, la confíanza subjetiva aparece como base del oficio de amistad, a la relación ínfima con el prestador, quien
es depositario de la confianza y de allí la facultad revocatoria del paciente.
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3. Contrato de consumo
Con referencia a la contratación de consumo, la ley 24.240 excluye expresamente a los profesionales liberales de la normativa protectoría, lo que
ha merecido la crítica de la doctrina. Esta norma se refiere a los profesionales como personas físicas y en tanto tengan título universitario y
matrícula otorgada para su ejercicio. Por lo tanto escapan a la excepción y celebran contratos de consumo las personas jurídicas. De tal modo,
las instituciones sanatoriales, empresas de medicina prepaga, obras sociales que contraten directamente con los consumidores, quedan incluidas
dentro de la normativa protectoría.
Sujetos
1. Características de una definición normativa de profesional
Las definiciones sobre el profesional son variadas. Para la concepción amplia, es todo aquel que practica su actividad de un modo habitual,
adquiriendo el carácter de experto en el tema, mientras que para otra más restrictiva sólo es profesional quien tiene titulo habilitante. En
doctrina ha tenido aceptación la definición propuesta por Alterini y López Cabana que dice: "Concepto de profesional: en sentido amplio supone
la concurrencia de algunas de estas notas distintivas en su desempeño: habitualidad, reglamentación, habilitación, presunción de onerosidad,
autonomía técnica y, en su caso, sujeción a la colegiación, sumisión a normas éticas y sometimiento a potestades disciplinarias.
2. El debate sobre la necesidad de habilitación
En general la doctrina se ha inclinado a considerar que hay profesionalidad cuando, para desarrollar la actividad, se necesita una habilitación
previa y hay, además, una reglamentación sobre el modo de ejercicio. Este requisito importa una restricción a la noción de profesional, porque
no todos los que tienen condición de experto en un área necesitan de una habilitación estatal para ejercer en el mercado. Se trata de una
restricción a la entrada en el mercado profesional, que además fija la competencia de uno y otro.
Asimismo, en algunos casos se requiere una habilitación especial, como la concesión del registro en el caso de los escribanos.
La necesidad o problema que se intenta resolver con ello es que en algunas actividades hay implicados bienes públicos o de interés general,
como la salud, la administración de justicia o la educación.
Se considera que no imponer la necesidad de una habilitación especial podrá afectar a los individuos en general, quienes no distinguirán entre
personas idóneas y quienes no tienen condición de experto.
La idoneidad de este sistema de habilitación previa para discriminar entre los buenos y malos, entre los expertos y quienes no lo son, ha sido
puesta en duda.
Se dice que los títulos no garantizan la condición de experto, en atención a que las universidades no logran dar una adecuada formación
profesional. Por otra parte, el título no constituye una habilitación externa en función de la rápida caducidad del conocimiento científico, y se
necesita de habilitaciones periódicas.
De conformidad con lo expuesto, es profesional:
• Quien reúne la condición de experto en un área: el profesional es un experto en un área específica del conocimiento que ofrece esa calidad
en el mercado. Éste es el aspecto central de la profesionalidad.
• Quien posee autonomía técnica: este requisito que se menciona en la definición de Alterini y López Cabana es consecuencia de la condición
de experto. Quien posee un conocimiento específico debe tener libertad para aplicarlo, puesto que ésa es su habilidad y por ello se lo
contrata.
• Para cuyo ejercicio se requiere calificación especial: esta calificación se relaciona con la habilitación, pero no con otras reglamentaciones y la
colegiación, que son posibilidades no esenciales.
• Presunción de onerosidad: la prestación puede hacerse en forma onerosa o gratuita, y ello es irrelevante para la categoría de profesional. No
obstante, es cierto que son prestaciones que se presumen onerosas.
De conformidad con ello quedan incluidas como profesiones:
• Las que requieren un título de grado universitario: abogados, contadores, médicos, escribanos, etcétera;
• las que tienen un título intermedio: martilieros, técnicos en computación, traductores, dibujantes, periodistas, etcétera;
• las que precisan de una inscripción especial: periodistas, banqueros, corredores de bolsa, agentes de viajes, etcétera.
Prueba
En materia de prueba rige el principio de la amplitud probatoria, con la limitación impuesta por el artículo 1193 del Código Civil, que está
referida a la existencia del contrato pero no a la efectiva prestación del servicio.
La prestación del servicio es un hecho que puede ser demostrado por cualquier medio, incluyendo testimoniales, confesión, presunciones.
El profesional: obligación nuclear
1. Principales características
El profesional tiene discrecionalidad técnica, por ello puede elegir los medios a utilizar conforme a la ciencia y conocimientos que pone en juego
en cada prestación. Es por eso que "el contratista o prestador de los servicios elige libremente los medios de ejecución del contrato".
La obligación puede ser contratada intuitu personce, atendiendo a las condiciones personales insustituibles del profesional. En el caso de que
no sea así, el profesional puede requerir la cooperación de terceros, ya "el contratista o prestador de servicios puede valerse de terceros para
ejecutar el servicio, salvo que de lo estipulado o de la índole de la obligación resulte que fue elegido por sus cualidades para realizarlo
personalmente en todo o en parte. En cualquier caso conserva la dirección y la responsabilidad de la ejecución".
La obligación del profesional es de hacer, y debe cumplir conforme a lo pactado, al standard aplicable a la profesión, al estado de la técnica. "el
contratista o prestador de servicios está obligado a: a) Ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los conocimientos
razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la técnica correspondientes a la actividad desarrollada, b)
Proveer al comitente la información esencial relativa a la labor comprometida, c) Proveer los materiales adecuados que ordinariamente son
necesarios para la ejecución de la obra o del servicio, salvo que algo distinto se haya pactado o resulte de los usos, d) Usar diligentemente los
materiales provistos por el comitente e informarle inmediatamente en caso de que esos materiales sean impropios o tengan vicios que el
contratista o prestador debiese conocer, e) Ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido o, en su defecto, en el que razonablemente
corresponda según su Índole"
2.
La tesis de la obligación de medios y de resultado
A) La tesis clásica
Demogue es quien sistematiza las "obligaciones de medio y de resultado", señalando que en estas últimas el deudor promete un resultado y en
las otras "está obligado a tomar ciertas medidas que normalmente son capaces de llevar a cierto resultado". Demogue, la clasificación a través
de las siguientes características:
En primer lugar tiene una pretensión fundamentalmente didáctica, puesto que sirve para explicar las posiciones que asume el deudor antes que
para ordenar el sistema jurídico.
En segundo lugar, nace en relación a los contratos, aunque luego se la considera una clasificación general de las obligaciones.
En tercer lugar, se estima que las de resultado son la regla y las de medio la excepción.
En cuarto lugar, el interés fundamental de la distinción es la distribución de la carga probatoria. En las obligaciones de resultado el deudor es
responsable si no se alcanza el resultado, salvo que pruebe la fuerza mayor. En las de medios, en cambio, es el acreedor quien debe probar la
culpa.
La tesis clásica de Demogue es la mayoritariamente difundida. En realidad interesa la distinción fundamentalmente porque produce un régimen
de distribución de la carga probatoria adecuado para las obligaciones en que es necesario juzgar la calidad de la diligencia prestada y no su
resultado. Por esta razón, la mayoría de los autores trata este tema dentro de la teoría de la responsabilidad contractual y no como una
categoría obligacional; interesa más el tramo de la responsabilidad que el de la deuda.
B) La aceptación como clasificación general
Los hermanos Mazeaud y André Tunc. Señalan que la terminología es un tanto ambigua y la sustituyen por la de obligaciones determinadas y
obligación general de prudencia y diligencia, a las que suman las obligaciones de garantía. La pretensión tiene funciones probatorias y
determinativas del objeto de la obligación.
Por esta razón se la entiende como una clasificación general de las obligaciones aplicable tanto al régimen contractual como extracontractual.
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Asimismo, ya no son una dispersión de las obligaciones de hacer sino que también se pueden aplicar a las de no hacer y a las de dar. También
consideran que las de resultado son la regla y las de medio una excepción.
Su mayor aporte es que hay que distinguir los hechos, en los que siempre que se propone un resultado hay una diligencia involucrada para
obtenerlo, de la perspectiva jurídica.
El criterio de distinción entre uno y otro subtipos es la aleatoriedad del resultado. El azar está en las obligaciones de resultado, en una mínima
expresión que se revela en la posibilidad de eximirse por la invocación del caso fortuito. En las obligaciones de medio el azar es constitutivo y
no depende del grado de diligencia del deudor.
Los autores consideran que la clasificación "determina el peso de la carga de la prueba", puesto que en un caso consagra una presunción de
culpa que falta en el otro.
C) El distingo como "suma divisio"
El profesor Bueres, admite la denominación clásica, comparte la idea de que se trata de una clasificación general de las obligaciones aplicable
a los ámbitos contractual y extracontractual; apuntala el valor normativo y no meramente didáctico de la distinción; asiente con la idea de que
las obligaciones de resultado son mayoría.
En el primer aspecto coincide con los Mazeaud en que en el plano real no hay diferencias puesto que siempre hay medios y fines; admite
Bueres que ello mismo ocurre si se analiza la estructura institucional de la obligación, en la que se admiten fines y medios. La diferencia está
en la estructura funcional de ambas categorías. Al respecto se señala que el objeto de toda obligación es un plan o conducta del deudor para
satisfacer el interés del acreedor. El interés forma parte del objeto de la obligación, puesto que la obligación es siempre un cauce de fines, un
instrumento de cooperación social. En los deberes de medios, el interés definitivo perseguido es aleatorio, de donde el deudor cumple con la
aportación del esfuerzo o actividad debidos. Este concepto se diferencia del expresado por los Mazeaud, puesto que admite la presencia del
interés, si bien en el aspecto estructural, que condiciona los medios debidos, los que ya no son cualesquiera medios sino aquellos reconocidos
como aptos para perseguir el interés, aunque no se lo alcance. Se distingue un interés primario, que son los medios debidos, y un interés final
aleatorio. En las obligaciones de resultado el interés primario se diluye, cobrando presencia determinante el fin último.
La base de la distinción está en el alcance del cumplimiento. Agrega Bueres que si en las de resultado se persigue un fin preciso y determinado
y no hay posibilidad de eximirse mostrando la falta de culpa, se trata de una imputación objetiva de responsabilidad. De modo que las
obligaciones de resultado dan lugar a un régimen de imputación objetiva, con la sola eximente del caso fortuito, mientras que las de medios
presuponen una imputación subjetiva, con la eximente de falta de culpa y casus.
Armonizando sus ideas, cabría afirmar que en la responsabilidad contractual impera la imputabilidad objetiva, ya que son mayoría las
obligaciones de resultado. El papel relevante de la clasificación es respecto de su operatividad para fijar el factor de atribución de
responsabilidad.
El otro aspecto que resalta Bueres es que la cuestión procesal es contingente, que no hay una necesaria vinculación entre este distingo y la
carga de la prueba.
El profesional: deberes secundarios de conducta
1. Principales deberes
El profesional contrae una serie de deberes secundarios de conducta de gran importancia, el principal es el deber de información, que es el
más relevante en esta actividad.
El profesional asume un deber de confidencialidad sobre los datos que le son entregados por el otro contratante. Así, el abogado y el médico,
principalmente, tienen estos deberes estatuidos en reglamentaciones y códigos de ética regulatorios de la actividad, de modo que no pueden
revelar a terceros informaciones obtenidas de su cliente.
El deber de colaboración ha tenido importantes consecuencias, principalmente en lo atinente a la carga probatoria, por ej en la responsabilidad
médica, el deber de colaborar con el proceso, aportando una historia clínica y datos de utilidad para explicar lo sucedido en el caso de daños
causados al paciente.
Finalmente, es relevante también el deber de seguridad, que existe en todos los casos en los que la vida o la salud o, en general, la seguridad
personal del otro contratante, dependen de la prestación desarrollada por el profesional. Se revela en la necesidad de adoptar medidas de
prevención que estén bajo la esfera de control del prestador.
2. El deber de información
Se trata del deber jurídico obligacional, de causa diversa, que incumbe al poseedor de información vinculada con una relación jurídica o con la
cosa involucrada en la prestación, o atinente a actividades susceptibles de causar daños a terceros o a uno de los contratantes, derivados de
dichos datos, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficiente como para evitar los daños o
inferioridad negocial que pueda generarse en la otra parte si dicha información no se suministra.
Puede afirmarse que existen distintos fundamentos para el deber de informar, a saber:
• Fundamentos constitucionales: el deber de informar tiene un fundamento constitucional en el respeto de la libertad, puesto que no puede
avasallarse la libertad de otro sin su consentimiento.
• Fundamentos dogmáticos: en la dogmática jurídica puede indicarse que, siendo el contrato un acto jurídico, debe ser voluntario. Para que
exista voluntariedad debe existir discernimiento, intención y libertad. La existencia de un desnivel informativo afecta los tres elementos. De tal
modo, debe darse la suficiente cantidad de información como para que el sujeto tenga capacidad de discernimiento libremente intencionado
hacia la finalidad perseguida en el contrato.
• Fundamentos legales: entre ellos se encuentra el derecho a la información en las relaciones de consumo, y su consiguiente aplicación en las
ofertas dirigidas al público indeterminado a través de la publicidad.
El deber de informar existe como deber secundario de conducta en el periodo precontractual, contractual y poscontractual. En cada etapa hay
actos principales y accesorios, y el consentimiento para lo principal supone lo accesorio. La información debe prestarse en cada caso
directamente a la otra parte y no se suple con la publicidad general. En cuanto al standard de información exigible, rige mayoritariamente el
standard objetivo, que toma como parámetro lo que informan los profesionales habitualmente en relación a los riesgos previsibles.
Se debe poner en conocimiento del contratante una cantidad de datos suficiente como para evitar los daños o la inferioridad negocial que
pueda generarse en la otra parte si dicha información no se suministra. En la medida en que los elementos subjetivos sean reconocibles como
un obstáculo al cumplimiento de la finalidad de la información, deben sortearse.
En definitiva, debe tener aptitud para colocar al otro contratante en una situación de discernimiento en el aspecto técnico ventilado en el
negocio.
Los efectos del incumplimiento se dan fundamentalmente en el plano de la interpretación y de su violación autónoma. La interpretación del
negocio está relacionada con la profesionalidad: cuando una de las partes tiene superioridad técnica cabe interpretar que hay superioridad
jurídica.
La violación del deber de informar puede constituir una lesión autónoma, principalmente en el área de servicios médicos, porque se afecta la
libertad de decisión del paciente.
El locatario: obligación nuclear de pago del precio
1. Características generales
La obligación nuclear del contratante no profesional consiste en el pago del precio. Al respecto, el comitente "está obligado a: a) Pagar la
retribución, b) Proporcionar al contratista o al prestador la colaboración necesaria, conforme a las características de la obra o del servicio, c)
Recibir la obra si fue ejecutada conforme a lo dispuesto. A su vez dispone que "el precio se determina por el contrato, la ley, los usos, o en su
defecto por decisión judicial. Las leyes arancelarias no pueden cercenar la facultad de las partes de determinar el precio de las obras o de los
servicios.
2. Sujetos obligados al pago
Pueden darse situaciones diversas:
1. El comitente puede contratar a nombre propio, por lo tanto es parte; en cuanto a la obligación de pago es legitimado pasivo. Dicha calidad
se traslada a los sucesores universales.
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2. Puede suceder que el comitente, siendo parte sustancial, no lo sea formalmente puesto que otro emite la declaración de voluntad. El
sujeto que emite la declaración puede hacerlo en su nombre y por cuenta de él, dándose así un caso de representación directa, cuyo efecto
es el de obligar al mandante. Las relaciones jurídicas se regulan por las reglas del mandato.
Puede contratar a nombre propio y en interés del comitente, con lo cual hay un supuesto de mandato sin representación cuyo efecto es que el
declarante queda personalmente obligado.
3. Puede darse una contratación entre ausentes, a través de un mensajero que transmite la voluntad de contratar.
4. Puede darse el caso de que el comitente sea un tercero en la contratación.
5. Puede suceder que un tercero pague voluntariamente. Habrá que determinar si es interesado o no. Es interesado quien puede sufrir un
menoscabo si no paga el deudor; el caso más común es el de los accidentados en que la obra social paga y luego acciona por el recupero.
El acreedor interesado puede pagar aun contra la voluntad del deudor o del acreedor, pudiendo consignar judicialmente. Si paga con
asentimiento del deudor se le aplican las reglas del mandato, si lo hace con ignorancia del deudor hay gestión de negocios, si lo hace contra
la voluntad del deudor se juzga por las reglas del empleo útil. Este tercero podrá ejercer la subrogación.
6. La fuente de la obligación del tercero puede ser legal. Quienes no concertaron pero tienen una obligación legal de asistencia, como los
padres respecto de sus hijos menores, los esposos entre sí, los que tienen deberes alimentarios.
3. Garantías
Es habitual en la actividad que el médico o la clínica busquen ciertas garantías para el cobro de los gastos y honorarios que demanda la
atención de un enfermo. Dada la celeridad con que hay que actuar no es posible recurrir a las garantías en sentido jurídico, buscándose formas
anómalas, que tienen cierta preeminencia en la costumbre.
La fianza puede ser legítimamente constituida ab initio de la relación contractual, aunque sea indeterminada en cuanto precio ya que no se
sabe su monto, pero precisa en cuanto a que se refiere a los gastos para cubrir todas las prestaciones necesarias para la curación.
4. La cesión y el recupero
La diferencia económica entre el paciente y las organizaciones con las cuales él se relaciona hace que la mayoría de los vínculos se establezca
entre ellas, los que pueden ser numerosos y complejos. Para guiamos tomemos el ejemplo del paciente accidentado que no puede pagar a la
clínica y lo hace la obra social o el seguro, quien luego acciona contra el responsable del accidente para recuperar lo pagado.
Hay una relación jurídica contractual entre el paciente y la clínica, en la que aquél es deudor de ésta por la obligación de pago de honorarios y
gastos sanatoriales. Hay un crédito del paciente hacia el responsable del accidente cuya causa fuente es el hecho ilícito extracontractual.
Hay un tercero que interviene en la relación contractual pagando los honorarios a la clínica acreedora, liberando al deudor-paciente, y
accionando luego contra el responsable del accidente. Se utilizan distintas vías para la acción de recupero.
• La acción derivada del pago con subrogación.
• El pago hecho por el tercero interesado contra la voluntad del deudor da acción a aquél para reclamar contra éste aquello en que le
hubiese sido útil el pago. Es una acción de recupero contra el paciente y fundada en el empleo útil.
• Puede celebrarse un contrato de cesión de créditos mediante el cual el paciente cede el crédito que tiene por el cobro de la indemnización
de daños contra el responsable del accidente a favor del tercero, contra la obligación de la obra social de pagar la deuda que el paciente
tiene con la clínica. La cesión es consensual; por un precio; se requiere la forma escrita
• La acción subrogatoria es otro supuesto que se puede utilizar. Se prescinde aquí de la voluntad del deudor. Se trata de una acción oblicua
que se concede a los acreedores para que sustituyéndose en su deudor ejerciten los derechos que le competen contra un tercero. Para el
ejercicio de esta acción se requiere reunir la calidad de acreedor de un crédito cierto y un interés digno de tutela. La base es la inacción del
deudor, de modo que si el paciente accionara per se contra quien lo ha dañado quitaría del medio este requisito. Asimismo, cabe tener en
cuenta que dado el carácter conservatorio, lo obtenido ingresa en el patrimonio del paciente, sin que el acreedor tenga privilegio alguno
sobre ello. No siendo titular del crédito no puede disponer de él durante el ejercicio de la acción, esto es transar, conceder quitas o
esperas.
5. El honorario profesional
Las corporaciones profesionales elaboran un arancelamiento de la actividad y luego en base a él negocian con distintas entidades y
particulares que pagan el servicio. Se trata entonces de una obligación que es causada por el contrato de servicios médicos, pero cuyo
contenido es reglamentado por el Estado por razones de interés público.
En el caso de los colegios profesionales, a pesar de que negocian sus niveles arancelarios con las distintas entidades que deben pagarlos, se
trata de una fijación unilateral con efecto hacia terceros de origen legal. De igual modo sucede cuando quien reglamenta es la autoridad de
aplicación en el servicio público.
Afirma Borda que cuando no hay aranceles el juez debe fijar el precio según su prudente criterio teniendo en cuenta:
a) La importancia de los servicios prestados, gravedad de la enfermedad, número de visitas;
b) la situación económica del enfermo o de quien está obligado al pago del servicio;
c) el relieve profesional del médico;
d) excepcionalmente, el resultado del tratamiento.
La estimación extrajudicial es un criterio importante para decidir la cuestión, uno de los problemas que surgen es el denominado "plus" médico.
En estos casos, un colegio médico o un grupo de profesionales pacta con una obra social o con una clínica o con un sistema prepago la
prestación en base a un determinado régimen arancelario. Este acuerdo es de orden colectivo. Ocurre luego que por diversas razones los
prestadores individuales cobran a los recipiendarios individuales una suma adicional por encima del precio colectivamente pactado. La
resolución 209 del Instituto Nacional de Obras Sociales dispuso la prohibición expresa de este plus con sanciones para quienes lo aplicaren;
asimismo se han ensayado leyes de penalización de esta actividad.
6. El precio abusivo
El convenio de honorarios será válido siempre que no importe lesión o aprovechamiento del estado de necesidad del deudor. Tanto la nulidad
como el reajuste serán las acciones concedidas.
7. "Exceptio non adimpleti contractas"
En el contrato médico se discute si el galeno puede retener la prestación frente al incumplimiento de los honorarios a cargo del paciente.
En el contrato existe una contraprestación básica que resulta alterada y que habilita la exceptio. Sin embargo, en razón de los bienes en juego,
se exigirá mucha prudencia por parte del galeno, y a la exigencia de un incumplimiento grave del deudor se agregará la falta de riesgo para
éste, conforme lo entiende la doctrina. El contrato tiene contenido moral, puede hacerlo si no hay urgencia.
8. Prescripción
La acción por el cobro de los honorarios profesionales prescribe a los dos años.
El comienzo del cómputo del término de prescripción ha sido fijado en el día del acto que creó la deuda, de manera que debe tenerse presente
la fecha de celebración del contrato.
El locatario: deber de colaboración
El contratante no profesional tiene un deber de colaboración. En el caso de la relación medical, el paciente debe informar al médico sobre todos
los datos que conozca y juzgue de importancia sobre su enfermedad, además de seguir el tratamiento conforme las prescripciones del galeno.
Respecto de este último, técnicamente habría que hablar de una carga, puesto que no son deberes coercibles en tanto no puede ser condenado
a seguir el tratamiento.
Contratos profesionales especiales
Contadores, auditores, síndicos
1. Costumbres y finalidad económica
Las profesiones vinculadas a la contabilidad presentan una relevancia particular. En primer lugar porque si bien existen los clásicos "contadores"
como personas físicas que prestan servicios a sus clientes, también han proliferado las grandes organizaciones de profesionales y las empresas
multinacionales de auditoría, que han transformado el panorama de la profesión. El asesoramiento que se brinda no es solamente la ilustración
sobre un dato técnico como ocurre con el profesional clásico, sino el desarrollo de procesos complejos que toman a su cargo las mencionadas
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empresas: transformación y reestructuración de empresas mediante el ofrecimiento de técnicas profesionales, fusiones, reducción de costos,
logística, privatizaciones, estudios de mercado, etcétera.
En segundo lugar, porque el dato sobre el que trabajan estos profesionales tiene un interés para quien lo ha contratado, para otros socios de las
sociedades auditadas, para el Estado en el control de impuestos, para los terceros inversores y para la comunidad en general. El dato elaborado
por estos profesionales goza de gran confianza pública y en base a esta expectativa se realizan muchas contrataciones.
De este breve resumen puede decirse que la contratación actual permite extraer las siguientes características:
a) Crecimiento de las promesas de resultados profesionales;
b) creciente expectativa del dato contable y económico;
c) aparición de empresas profesionales con capacidad de difusión de costos.
2. El contrato celebrado por contadores y auditores
El contrato que celebran los contadores y auditores con sus clientes es un contrato profesional.
La obligación nuclear del profesional es de hacer. En el caso del contador, la obligación tiene por objeto una prestación general de actividad, que
debe ser juzgada conforme al Standard aplicable a la profesión, las normas técnicas, la ética profesional, las circunstancias de mayor o menor
complejidad de la prestación. Muchos de los trabajos profesionales del contador se acercan a un resultado determinado y susceptible de entrega,
es decir una obra, como por ejemplo: los balances, los dictámenes, los informes.
Los estudios de auditoría se han desarrollado enormemente en ellos puede advertirse claramente que la obligación consiste en un hacer
determinado y susceptible de entrega, es decir una obra. El auditor debe realizar su actividad respetando las normas profesionales que rigen la
actividad y la costumbre, debe respetar los principios y técnicas de la contabilidad aceptado como standard en la actividad, a los fines de permitir
su lectura e interpretación.
En virtud de ser un contrato profesional hay una relación de confianza y una expectativa creada en base al conocimiento ofrecido, lo que hace
que el deber de diligencia exigible sea mayor. Cabe señalar que en muchos casos la responsabilidad será objetiva cuando hay una promesa de
resultado, porque en tal caso el profesional no se exime demostrando la falta de culpa sino sólo mediante la demostración de la causa ajena.
3. Responsabilidad frente a terceros
El auditor puede tener responsabilidades frente a terceros. Una postura restrictiva señala que sólo es responsable si hay fraude del auditor o ha
participado en una maniobra dolosa. Sin embargo la tendencia actual es fundar la responsabilidad en la culpa, con lo cual se abre un campo muy
importante de responsabilidad profesional.
En estos casos estamos en presencia de un perjuicio sufrido por un tercero en virtud de una información elaborada profesionalmente por el
contador o auditor y que sirvió de base de la conducta del mencionado tercero; ello es habitual en el caso de los socios de una sociedad, o en el
supuesto de inversores o prestamistas que basan sus análisis de riesgo en el dato profesional.
En estos supuestos el ámbito de responsabilidad es extracontractual. El factor de atribución es la culpa.
El nexo causal se configura cuando el tercero demuestra que actuó en base a la expectativa creada por el dato, y sufrió un daño en virtud de ello.
Las eximentes son la ausencia de culpa, es decir, que la actividad se ajustó a las costumbres profesionales; o la culpa de la víctima, en el sentido
de que el tercero debió tomar sus propios controles y no lo hizo; o el caso fortuito, o el hecho de un tercero.
Contrato de consultoría y de engineering
1. Concepto y calificación
Los contratos denominados de "consultoría" y de engineering son especies dentro de los vínculos profesionales
En el lenguaje común, la consultoría es un término impreciso, que abarca tanto el asesoramiento de abogados, contadores, ingenieros, como de
sociedades profesionales, y con un objeto variado: aspectos contables, jurídicos, organización industrial, logística, productividad.
En esta acepción, la consultoría es un servicio profesional oneroso mediante el cual se pone a disposición de quien lo precisa, un conocimiento
experto en un área determinada.
En las costumbres negocíales se lo considera como una modalidad de los contratos de asesoramiento, que puede consistir en:
a) Un servicio profesional de asesoramiento en un área del conocimiento específica del prestador para la realización de los estudios previos a
un proyecto y de su factibilidad
b) preparación de criterios de selección, pliegos, y en general todo lo atinente al proceso de determinación de una empresa adjudicataria de un
trabajo específico, como también la elaboración de contratos;
c) actividades de control de gestión de los trabajos de la adjudicataria;
d) gestión del financiamiento.
Estas prestaciones pueden ser contratadas en forma separada o bien globalmente, mediante el sistema "llave en mano", en virtud del cual se le
encarga a la empresa todo el proceso. La consultoría puede ampliarse notablemente abarcando otras áreas:
a) La organización de la empresa y sobre todo el campo de la reestructuración;
b) el futuro de la empresa, atendiendo a la planificación estratégica;
c) la tecnología de la información.
La ley 22.460 define a este contrato diciendo que es "toda prestación de servicios profesionales, científicos y técnicos de nivel universitario,
cumplidos bajo la forma de locación de obra intelectual o de servicios y realizadas por firmas consultoras o consultores.
Se establece que el consultor es "todo profesional universitario altamente calificado que a título individual presta servicios de consultoría" , y que
consorcio es toda "asociación accidental o en participación de firmas consultoras o de firmas consultoras con consultores o de dos o más
consultores entre sí, para llevar a cabo tareas de consultoría"
En la legislación argentina, la consultoría es un contrato profesional que puede dar lugar a una locación de servicios o de obra intelectual, y que
por lo tanto está regulada por las normas aplicables a los referidos contratos. No constituye un nuevo tipo legal ya que la norma (ley 22.460)
reenvía a los tipos legales preestablecidos sin adicionar ningún elemento desestabilizante. La circunstancia de que se exijan calidades especiales
para sujetos que contraten con el Estado es muy habitual y no constituye un elemento del tipo.
2. Sujetos y objeto
Las particularidades que presenta este contrato lo constituye en una "modalidad" de servicios profesionales. Estos elementos específicos son los
siguientes:
Sujetos: pueden serlo profesionales o sociedades o consorcios que prestan a servicios a empresas. Solamente en el ámbito de la ley 22.460
surge una particularidad que consiste en el requerimiento de que una de las partes sea el Estado.
Objeto: el objeto es complejo y concentrado en un área del conocimiento relacionada con la implementación y desarrollo de proyectos
empresarios, en las etapas de: estudios previos, factibilidad, selección, elaboración de contratos, control de gestión, obtención de fínanciamiento,
asistencia técnica. Nada impide que, fuera del régimen de la ley 22.460, el contrato de consultoría tenga un objeto más amplio.
3. Efectos obligacionales
Las empresas de consultoría son contratadas por su imagen, por la marca, por la expectativa creada, lo que tiene una gran importancia a la hora
de juzgar el standard de diligencia exigible.
Si bien la imagen es siempre un elemento que se tiene en cuenta para contratar, en el caso de la consultoría esa "imagen" está asociada a la
"respetabilidad", de modo que en una empresa o en el Estado, el funcionario se asegura la respetabilidad del procedimiento, su
incuestionabilidad, la transparencia, subcontratándolo con una consultora.
La firma de consultoría tiene un deber de confidencialidad respecto de toda la información que llega a sus manos, en especial cuando está el
Estado.
También tiene un deber de no competencia. Finalmente, la empresa de consultoría tiene un deber de información que se concreta en la
transmisión de la misma en el acto genético y durante toda la etapa funcional, la que debe ser actualizada. Son habituales en este contrato las
cláusulas que protegen las creaciones intelectuales de las partes. La empresa de consultoría posee un know-how, una competencia especificad
que desea proteger mediante disposiciones que limitan su uso por parte de la contratista, y establecen su intransferibilidad a terceros, de modo
que no pueda ser susceptible de aprovechamiento por parte de la competencia.
4.
El contrato de "engineering"
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El contrato de engineering es una especie de la consultoría y puede definirse diciendo que son servicios prestados individual o grupalmente para
llevar adelante proyectos de ingeniería, administración y gestión para la realización de obras de ingeniería civil, incluyendo el asesoramiento en
todas las fases y los servicios de mantenimiento.
Es un vínculo que puede ser incluido dentro de los denominados "megacontratos", ya que se aplica en emprendimientos complejos y altamente
especializados, como la construcción de grandes vías de comunicación y obras públicas y privadas de arquitectura y urbanismo, en ámbitos
nacionales y multinacionales.
El contrato incluye tanto la actividad proyectiva, los estudios de factibilidad como la ejecución de la obra, la dirección técnica, la asistencia
organizativa y de gestión, lo que hace que tenga una pluralidad de exteriorizaciones difícilmente reconducibles a un solo modelo.
No obstante esta constatación, se lo divide en dos formas:
a) Consultoría: en este caso se trata de una actividad de asesoramiento y elaboración de proyectos;
b) comercial: comprende la actividad organizativa, de gestión, la ejecución de la obra y la asistencia técnica posterior.
El objeto de este contrato es sumamente complejo tanto en el plano de las múltiples obligaciones como en su complejidad técnica. Generalmente
se incluyen una serie de definiciones técnicas para acordar entre las partes la interpretación que debe darse a los términos técnicos utilizados, la
descripción del proyecto mediante anexos también acordados, los instrumentos de control de la ejecución, el financiamiento, el régimen de
riesgos, el seguro, la descripción de las obligaciones por etapas.
Contrato de asesoramiento, de administración y gestión gerencial (management)
El contrato de gestión gerencial o de management es un fenómeno que se explica por la creciente descentralización de la empresa actual.
Mediante este vínculo una empresa subcontrata con otra la administración o, más aún, la gestión de la actividad contra el pago de un precio en
dinero. Esta necesidad se funda en razones diversas:
a) Existen numerosas actividades donde la administración se ha vuelto compleja y ajena para los dueños como sucede en los sanatorios donde
los dueños son médicos; el gerenciamiento y administración de los contratos, la relación con las obras sociales, demanda tiempo y una
competencia específica muy diferente de la médica y el costo de adquirirla es más alto que el de subcontratarla;
b) en las empresas familiares que se ven enfrentadas a competidores profesionales, la subcontratación del management profesional puede ser
una alternativa frente a la fusión o absorción o venta;
c) los inversores o fondos comunes de inversión, que destinan sus dineros a la compra de empresas, tienen que contratar la gestión profesional
con otras firmas especializadas del ramo;
d) en las alianzas estratégicas de empresas instrumentadas mediante uniones transitorias, agrupaciones de colaboración o en los grupos
económicos es también habitual contratar el gerenciamiento profesional
La empresa puede subcontratar:
a) El asesoramiento en materia de administración y de gestión;
b) la administración: en este caso se refiere a las actividades administrativas exclusivamente, especialmente cuando se trata de sistemas
informáticos;
c) la gestión, que a diferencia de los casos anteriores importa facultades de tomar decisiones que hacen al desarrollo del objeto de la
empresa gestionada, dentro de los límites que se establecen contractualmente.
Conforme a las precisiones efectuadas debemos diferenciar:
•
El contrato de asesoramiento administrativo: en este caso se trata de un contrato de servicios profesionales mediante el cual una
empresa conviene con otra el asesoramiento en un área de competencia específica en forma onerosa. Se aplican las normas relativas a
los contratos profesionales.
•
El contrato de administración: aquí se contrata con una empresa especializada la realización de actividades de administración sin
delegación de facultades de administrar. Se trata de un subcontrato, porque la empresa contratista delega una actividad propia en otra
especializada. Es un contrato de servicios profesionales cuyo objeto son actos materiales: llevar la papelería, el sistema informático,
auditoría, y otros similares cuya característica es que son necesarios para el funcionamiento de la empresa pero no esenciales a su
objeto y no precisan de delegación de facultades. Es un vínculo de delegación gestoría para actos materiales que puede contener
también elementos del mandato y la gestión representativa, siempre que no importen una delegación del objeto príncipal de la empresa
contratante.
•
El contrato de gestión: en este supuesto no sólo se contrata el asesoramiento o la delegación de actos materiales sino que se delega la
gestión, es decir, actos jurídicos de administración realizados por la administradora que obligan a la empresa contratante. Se trata de un
vínculo de delegación gestoría de actos jurídicos y materíales que, por lo tanto, tiene elementos del mandato y del contrato de servicios.
Por esta razón es un vínculo atípico y mixto en nuestro ordenamiento jurídico.
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