El contrato de asociación en participación Derecho Mercantil CONTENIDO 1. Objetivos 2. Consideraciones generales 3. Antecedentes históricos 4. Naturaleza jurídica 5. Concepto de asociación en participación 6. Carácter contractual de la asociación en participación 7. Elementos del contrato de asociación en participación Partes Objeto Fin o motivo 8. Características 9. Derechos y obligaciones de las partes Asociante Asociado 10. Causas de terminación del contrato 11. Semejanzas y diferencias de la a. En p con las sociedades mercantiles 12. Resumen 13. Bibliografía El contrato de asociación en participación Objetivos • • • • • • • • • Identificar la finalidad económica de la A. en P. Conocer el origen de la A. en P. Explicar el concepto mercantil y fiscal de la A. en P. Conocer el carácter contractual de la Asociación en Participación Identificar los elementos del contrato de A. en P. Conocer las características de la A. en P. Mencionar los derechos y obligaciones de las partes Señalar las causas de terminación del contrato Explicar las semejanzas y diferencias de la A. en P con las Sociedades Mercantiles Consideraciones generales Soyla León Tovar señala en su obra “Contratos Mercantiles”, que la asociación en participación surgió debido a las necesidades del comercio, a la falta de capital suficiente para emprender un negocio y a la carencia de una institución que permitiera la inversión de capitales que, en su momento ni el clero, la milicia y magistratura podían utilizar directamente en operaciones de comercio. Además, actualmente ha adquirido gran importancia en el seno de la actividad financiera e industrial, tanto en el ramo de la construcción como para obtener financiamiento sin necesidad de emitir bonos u obligaciones, de otorgar ganancias o de erogar fuertes sumas de dinero.1 De acuerdo a lo que mencionan Ponce, F. y Ponce, R. (2003, pág. 156)2, “la finalidad económica de la asociación en participación es semejante a la de la sociedad, pero su diferencia fundamental radica en que la primera no tiene personalidad jurídica”, por lo menos para el derecho mercantil. Antecedentes históricos Los antecedentes del contrato de asociación en participación se encuentran en el contrato de comenda del derecho romano, aunque los hay en otros pueblos de la antigüedad. En su obra, Dávalos, M (2010, pág. 109) 3 señala que “Por medio de este contrato, el comendador confiaba dinero o mercancías al comendatario para su utilización comercial en un viaje, mismo que una vez concluido, se repartían las pérdidas y las ganancias en la proporción convenida”. 3 Naturaleza jurídica Existen dos formas conforme a las cuales se puede caracterizar a la asociación en participación, la primera considera que se trata de una asociación momentánea y la segunda considera que se trata de una sociedad oculta. A. Sociedad momentánea: Según esta corriente, las partes celebran un contrato para constituir una sociedad con la finalidad de realizar determinados actos jurídicos; una vez que dicha actividad es realizada, la sociedad desaparece. B. Sociedad oculta: Se constituye para un número determinado de actos comerciales, pero no se revela como tal a los terceros, sino que permanece como un pacto entre los socios, que en su caso no es aplicable frente a terceros porque éstos se supone que no lo conocen. LGSM unió las dos formas en un solo, como se desprende del artículo 252 de esa ley. Concepto de asociación en participación El régimen jurídico de la Asociación en Participación (A. en P.) se encuentra en el Capítulo XIII “De la asociación en participación”, artículos 252 al 259 de la citada Ley General de Sociedades Mercantiles, misma que regula además, a las sociedades mercantiles, provistas de personalidad jurídica, de patrimonio propio y de su proceso constitutivo ante fedatario público, las que deberán ser inscritas en el Registro Público de Comercio. Dicha ley dispone en su art.252 que la asociación en participación es un contrato por el cual una persona concede a otras que le aportan bienes o servicios, una participación en las utilidades y en las pérdidas de una negociación mercantil o de una o varias operaciones de comercio.4 Aunque interesa el concepto que da la LGSM, es importante señalar que la asociación en participación también es definida por el Código Fiscal de la Federación en su artículo 17-B que dispone que para los efectos de las disposiciones fiscales, se entenderá por asociación en participación al conjunto de personas que realicen actividades empresariales con motivo de la celebración de un convenio y siempre que las mismas, por disposición legal o del propio convenio, participen de las utilidades o de las pérdidas, derivadas de dicha actividad.5 El contrato de asociación en participación 4 Carácter contractual de la Objeto asociación en participación El objeto del contrato consiste según sea el caso en un La LGSM califica a la asociación en participación como un contrato, que de acuerdo a lo que dispone el artículo 1793 del Código Civil Federal es el acuerdo de voluntades que produce o transfiere obligaciones y derechos entre las partes. De acuerdo a dicho ordenamiento legal, para su existencia será necesario además del consentimiento, el objeto materia del mismo. Aunque el CCF regula los contratos en general, recuérdese que la asociación en participación es un contrato de naturaleza mercantil. Elementos del contrato de asociación en participación Partes Conforme a lo dispuesto en la propia ley en la materia, no se requiere que las partes en el contrato de asociación en participación sean comerciantes (art. 252). Sin embargo, el asociante debe tener capacidad y habilidad para realizar las operaciones de comercio y señala León, S. (2013, pág. 375)6 que “cuando el objeto es una negociación mercantil, normalmente es un comerciante, ya sea desde que se celebra el contrato de A. en P. o bien durante el contrato, con la ejecución de las operaciones o la explotación de la negociación mercantil”. A. Asociante: Es la persona a quien se le transmite la propiedad de bienes o quien recibe la prestación de servicios por parte del asociado con la finalidad de utilizarlos en la realización de una actividad determinada. Es por tanto, el elemento activo que se obliga a conceder una participación en los resultados de una negociación mercantil o de actos concretos de comercio El asociante obra en nombre propio y no habrá relación jurídica entre los terceros y los asociados. (art. 256). B. Asociado: Es la persona que transmite la propiedad de bienes o aporta servicios al asociante según lo convenido y no tiene relación con terceros acreedores o deudores del asociante (art. 256). Tampoco participa en la toma de decisiones del negocio. dar o hacer, es decir, en la transmisión de la propiedad de bienes o la prestación de servicios por parte del asociado, con la finalidad de financiar una actividad determinada. Fin o motivo El fin de este contrato es que una persona (asociado) que disponga de ciertos bienes o pueda aportar servicios con la finalidad de obtener una utilidad celebre este contrato con otra (asociante) quien está dispuesta a recibirlos a cambio de otorgar las utilidades que correspondan sin que el asociado tenga injerencia en su empresa o negocio. Características A. Requiere la participación mínima de dos personas, asociante y asociado. B. Falta de personalidad Jurídica para efectos mercantiles. Ni la Ley General de Sociedades Mercantiles ni el propio Código Civil Federal en su artículo 25 en el que determina quiénes son personas morales, le dan personalidad jurídica a la A. en P., por lo que para esos efectos carece de la razón o denominación social que correspondería al nombre de las sociedades. Lo anterior, según se desprende de lo previsto en el A de la citada ley, que dispone que la asociación en participación no tiene personalidad jurídica ni razón social o denominación. Además, de acuerdo a la ley que la regula, no es considerada una sociedad mercantil según se deprende de lo dispuesto por su artículo 1°, el cual reconoce las siguientes especies de sociedades mercantiles: I. Sociedad en nombre colectivo. II. Sociedad en comandita simple. III. Sociedad de responsabilidad limitada. IV. Sociedad anónima. V. Sociedad en comandita por acciones. VI. Sociedad cooperativa. VII. Sociedad por acciones simplificada”.7 Sin embargo, en materia fiscal, la asociación en participación sí tiene personalidad jurídica ya que analizando lo que se desprende del citado artículo 17-B del CFF, la asociación en participación tendrá personalidad jurídica para los efectos del derecho fiscal cuando en el país realice actividades empresariales, cuando el convenio se celebre conforme a las leyes mexicanas o cuando se dé alguno de los supuestos establecidos en el artículo 9o. de este Código, es decir: El contrato de asociación en participación Se consideran residentes en territorio nacional: I. A las siguientes personas físicas: A. Las que hayan establecido su casa habitación en México. Cuando las personas físicas de que se trate también tengan casa habitación en otro país, se considerarán residentes en México, si en territorio nacional se encuentra su centro de intereses vitales. Para estos efectos, se considerará que el centro de intereses vitales está en territorio nacional cuando, entre otros casos, se ubiquen en cualquiera de los siguientes supuestos: 1. Cuando más del 50 % de los ingresos totales que obtenga la persona física en el año de calendario tengan fuente de riqueza en México. 2. Cuando en el país tengan el centro principal de sus actividades profesionales. B. Las de nacionalidad mexicana que sean funcionarios del Estado o trabajadores del mismo, aun cuando su centro de intereses vitales se encuentre en el extranjero. No perderán la condición de residentes en México, las personas físicas de nacionalidad mexicana que acrediten su nueva residencia fiscal en un país o territorio en donde sus ingresos se encuentren sujetos a un régimen fiscal preferente en los términos de la Ley del Impuesto sobre la Renta. Lo dispuesto en este párrafo se aplicará en el ejercicio fiscal en el que se presente el aviso a que se refiere el último párrafo de este artículo y durante los tres ejercicios fiscales siguientes. 5 No se aplicará lo previsto en el párrafo anterior, cuando el país en el que se acredite la nueva residencia fiscal, tenga celebrado un acuerdo amplio de intercambio de información tributaria con México. II. Las personas morales que hayan establecido en México la administración principal del negocio o su sede de dirección efectiva. Salvo prueba en contrario, se presume que las personas físicas de nacionalidad mexicana, son residentes en territorio nacional. Las personas físicas o morales que dejen de ser residentes en México de conformidad con este Código, deberán presentar un aviso ante las autoridades fiscales, a más tardar dentro de los 15 días inmediatos anteriores a aquél en el que suceda el cambio de residencia fiscal. Este ordenamiento fiscal dispone en el mismo artículo 17 B que la asociación en participación estará obligada a cumplir con las mismas obligaciones fiscales, en los mismos términos y bajo las mismas disposiciones, establecidas para las personas morales en las leyes fiscales. Para tales efectos, cuando dichas leyes hagan referencia a persona moral, se entenderá incluida a la asociación en participación considerada en los términos de este precepto. Por lo tanto, se identificará con una denominación o razón social, seguida de la leyenda A. en P. o en su defecto, con el nombre del asociante, seguido de las siglas antes citadas. Asimismo, tendrán, en territorio nacional, el domicilio del asociante. El contrato de asociación en participación Independientemente de lo anterior, la Ley del Impuesto sobre la Renta se refiere a la asociación como persona moral y como sociedad según se desprende entre otros, de lo dispuesto por los artículos 7 y 62. A Saber, el artículo 7 de la LISR señala: “Cuando en esta Ley se haga mención a persona moral, se entienden comprendidas, entre otras, las sociedades mercantiles, los organismos descentralizados que realicen preponderantemente actividades empresariales, las instituciones de crédito, las sociedades y asociaciones civiles y la asociación en participación cuando a través de ella se realicen actividades empresariales en México”.8 En cuanto a la responsabilidad solidaria, el artículo 26, fracción XVII, del citado CFF, establece que los asociantes son responsables solidarios respecto de las contribuciones que se hubieran causado en relación con las actividades realizadas mediante la asociación en participación, cuando tenían tal calidad, en la parte del interés fiscal que no alcance a ser garantizada por los bienes de la misma. La responsabilidad no excederá de la aportación hecha a la asociación en participación durante el periodo o a la fecha de que se trate. C. Falta de patrimonio propio: Según se desprende de lo dispuesto en el artículo 257 de la LGSM, la asociación en participación no tiene patrimonio propio (atributo de la persona moral) ya que señala que respecto a terceros, los bienes aportados pertenecen en propiedad al asociante, a no ser que por la naturaleza de la aportación fuere necesaria alguna otra formalidad, o que se estipule lo contrario y se inscriba la cláusula relativa en el Registro Público de Comercio del lugar donde el asociante ejerce el Comercio. Aun cuando la estipulación no haya sido registrada, surtirá sus efectos si se prueba que el tercero tenía o debía tener conocimiento de ella. D. Forma: En cuanto a la forma, el contrato de asociación en participación debe constar por escrito y no estará sujeto a registro, lo anterior, según se desprende de lo dispuesto por el artículo 254 de la ley en la materia. Sólo será necesario cumplir con formalidades relativas a la publicidad del acto jurídico cuando la naturaleza de las aportaciones así lo determine, como sería el caso de bienes inmuebles. Además, de acuerdo a la Ley, las partes pueden acordar el cumplimiento de dichas formalidades aun cuando la naturaleza de las aportaciones no lo requieran. 6 Derechos y obligaciones de las partes Asociante Obligaciones del asociante • Tiene obligación de realizar en su nombre las operaciones o negocios pactados afectando los recursos o servicios comprometidos. • Frente a terceros, es el único dueño del negocio o de la operación, por lo que debe actuar en consecuencia de manera directa o por medio de mandatarios. • Debe realizar las actividades convenidas en el contrato y tiene que hacer todo lo posible para que las operaciones de cuyos resultados participa el asociado sean exitosas. • Tiene obligación de rendir cuentas al asociado de las operaciones pactadas, obligación que deberá prestar semestralmente por aplicación supletoria de las normas de la sociedad en nombre colectivo. • Debe desempeñar sus actividades sin la intervención directa del asociado. Derechos del asociante Tiene derecho de exigir al asociado la entrega de la aportación pactada. Asociado Obligaciones del asociado • Aportar bienes o servicios, o ambas cosas según sea el caso. • En el caso de los bienes, puede aportar dinero y bienes muebles e inmueble que estén dentro del comercio; créditos; derechos y acciones que tengan por objeto cosas muebles o cantidades exigibles en virtud de acción personas, en cuyo caso deberá responder de la existencia y legitimidad del bien y de la solvencia del deudor en la época de la aportación; acciones de sociedades; títulos de crédito; derechos reales sobre inmuebles. • En dado caso y conforme a lo dispuesto por la propia LGSM, las aportaciones se deben valorizar en el momento de su entrega o que se determine el procedimiento seguido para dicha valoración, lo que puede aplicarse en la A. en P. • Puede aportar únicamente su trabajo como una obligación de hacer. • Tiene obligación de sufrir las pérdidas de las operaciones en la proporción convenida. El contrato de asociación en participación • En materia fiscal, deben inscribir la asociación en participación en el Registro Federal de Contribuyentes con el fin de hacer la distinción de los ingresos por posibles actividades propias. Derechos del Asociado • Tiene derecho a exigir al asociante la realización de las operaciones que se pactaron en el contrato. • Tiene derecho a saber y conocer el desarrollo y los resultados de las operaciones a que se haya obligado el asociante. • En caso de incumplimiento, tiene derecho a pedir la resolución y como consecuencia, la liquidación de la A. en P. • Si se pactó una pena contra el incumplimiento se podrá exigir la indemnización convenida en el contrato o el cumplimiento de la obligación, pero no ambas de acuerdo a lo señalado por el artículo 88 del Código de Comercio. 7 Esta sociedad de conformidad con el artículo 25 de la citada ley es aquella que existe bajo una razón social y en la que todos los socios responden, de modo subsidiario, ilimitada y solidariamente, de las obligaciones sociales. Por lo tanto, la asociación en participación se disolverá por cualquiera de las causas enumeradas en el artículo 229 de la LGSM, a saber: I. Por expiración del término fijado en el contrato social. II. Por imposibilidad de seguir realizando el objeto principal de la sociedad o por quedar éste consumado. III. Por acuerdo de los socios tomado de conformidad con el contrato social y con la Ley. IV. Porque el número de accionistas llegue a ser inferior al mínimo que esta Ley establece, o porque las partes de interés se reúnan en una sola persona. Utilidades y pérdidas V. Por la pérdida de las dos terceras partes del capital social. De acuerdo al artículo 258 de la LGSM, salvo pacto en contrario, se observará lo dispuesto en el artículo 16. Las pérdidas que correspondan a los asociados no podrán ser superiores al valor de su aportación. VI. Por resolución judicial o administrativa dictada por los tribunales competentes, conforme a las causales previstas en las leyes aplicables. El citado artículo 16 de la ley señala a la letra: “En el reparto de las ganancias o pérdidas se observarán, salvo pacto en contrario, las reglas siguientes: I. La distribución de las ganancias o pérdidas entre los socios capitalistas se hará proporcionalmente a sus aportaciones. II. Al socio industrial corresponderá la mitad de las ganancias, y si fueren varios, esa mitad se dividirá entre ellos por igual. III. El socio o socios industriales no reportarán las pérdidas”. Causas de terminación del contrato El contrato termina una vez que se ha realizado el acto o los actos jurídicos para los cuales se aportaron los bienes o servicios y se han repartido las ganancias o pérdidas entre las partes. De acuerdo con el art. 259 de la ley en la materia, las asociaciones en participación funcionan, se disuelven y liquidan, a falta de estipulaciones especiales, por las reglas establecidas para las sociedades en nombre colectivo, siempre y cuando no pugnen con las disposiciones del capítulo que las regula. El artículo 230 de dicho ordenamiento, regula además respecto de esa sociedad en nombre colectivo y por lo tanto, de la asociación en participación, que también se podrá disolver, salvo pacto en contrario por la muerte, incapacidad, exclusión o retiro de uno de los socios, o porque el contrato social se rescinda respecto a uno de ellos. Semejanzas y diferencias de la asociación en participación con las sociedades mercantiles A. Para constituir una sociedad mercantil se debe realizar un contrato de sociedad y en la A. en P. uno de ese nombre. El contrato de sociedad es aquel por el cual los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de un fin común y, por lo tanto, al obtener los beneficios, repartírselos según se acuerde en el mismo de conformidad con la inversión de cada socio. B. En la A. en P. no existe la intención de las partes de constituir una sociedad mercantil, sino de establecer una relación contractual de la que nacen intereses similares de las partes en relación a los bienes o servicios aportados y a la participación de utilidades, pero en la que no hay en sí una participación en la gestión y administración del asociante. El contrato de asociación en participación C. Entre el contrato sociedad y el contrato de asociación en participación los requisitos de forma son diferentes ya que para constituir una sociedad es necesario su otorgamiento ante Fedatario Público (Notario o Corredor Público) además de su inscripción en el Registro Público de Comercio, para que el contrato de asociación en participación tenga plena eficacia basta, en principio, con que conste por escrito. D. La A. en P., se forma por las aportaciones que el asociado proporciona y las sociedades mercantiles por las acciones o partes sociales que representan el valor de la inversión de los socios. Resumen La finalidad económica de la asociación en participación es semejante a la de la sociedad, pero su diferencia fundamental radica en que la primera no tiene personalidad jurídica, por lo menos para el derecho mercantil y se sostiene que sus antecedentes se encuentran en el contrato de comenda del derecho romano. Existen dos formas conforme a las cuales se puede caracterizar a la asociación en participación, la primera considera que se trata de una asociación momentánea y la segunda considera que se trata de una sociedad oculta. El régimen jurídico de la Asociación en Participación (A. en P.) se encuentra en el Capítulo XIII “De la asociación en participación”, artículos 252 al 259 de la citada Ley General de Sociedades Mercantiles, misma que regula, además, a las sociedades mercantiles. 8 La asociación en participación es un contrato por el cual una persona concede a otras que le aportan bienes o servicios, una participación en las utilidades y en las pérdidas de una negociación mercantil o de una o varias operaciones de comercio. Para los efectos de las disposiciones fiscales y de acuerdo al CFF, se entenderá por asociación en participación al conjunto de personas que realicen actividades empresariales con motivo de la celebración de un convenio y siempre que las mismas, por disposición legal o del propio convenio, participen de las utilidades o de las pérdidas, derivadas de dicha actividad. La LGSM califica a la asociación en participación como un contrato, y tiene como elementos a las partes, asociante y asociado, objeto, el fin o motivo. De sus características se tiene que requiere participación mínima de dos partes, falta de personalidad Jurídica para efectos mercantiles, falta de patrimonio propio y forma. De acuerdo a la ley ambas partes tiene diversos derechos y obligaciones, siendo la primera para el asociante de realizar en su nombre las operaciones o negocios pactados afectando los recursos o servicios comprometidos y del asociado, el aportar bienes o servicios, o ambas cosas según sea el caso. El contrato de asociación en participación Respecto de las utilidades y pérdidas, salvo pacto en contrario, se observará lo dispuesto en el artículo 16 de la ley en la materia. Las pérdidas que correspondan a los asociados no podrán ser superiores al valor de su aportación. El contrato termina una vez que se ha realizado el acto o actos jurídicos para los cuales se aportaron los bienes o servicios y se han repartido las ganancias o pérdidas entre las partes. De acuerdo con el art. 259 de la ley en la materia, las asociaciones en participación funcionan, se disuelven y liquidan, a falta de estipulaciones especiales, por las reglas establecidas para las sociedades en nombre colectivo, siempre y cuando no pugnen con las disposiciones del capítulo que las regula. Por lo tanto, la asociación en participación se disolverá por cualquiera de las causas enumeradas en el artículo 229 de la LGSM. Hay diversas semejanzas y diferencias entre la A. en P y las sociedades mercantiles, entre las que se encuentran el tipo de contrato a realizar y que en la A. en P no existe la intención de las partes de constituir una sociedad mercantil, sino de establecer una relación contractual de la que nacen intereses similares de ambas. 9 Bibliografía 1. León, S. Contratos Mercantiles. Oxford, México, 2013. 2. Ponce F. y Ponce, R. Nociones de Derecho Mercantil. Editorial Banca y Comercio, México, 2013. 3. Dávalos, M. Manual de Introducción al Derecho Mercantil (Internet). Ciudad de México: UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas; 2010. (Citado el 17 de Julio de 2020). 4. Ley General de Sociedades Mercantiles. Ciudad de México: Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión; 2020. 5. Código Fiscal de la Federación. Ciudad de México: Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión; 2020. 6. León, S. Op.cit, pág. 375 7. Ley General de Sociedades Mercantiles. Op.cit. art. 1° 8. Ley del Impuesto sobre la Renta. Ciudad de México: Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión; 2020.
