ConstitucionalTomo2
DERECHO CONSTITUCIONAL
NOTAS Y LECTURAS PARA LA DISCUSIÓN
TOMO 2
Rogelio Pérez Perdomo
Estefanía Bolívar-Méndez
(Versión preliminar para comentarios)
Universidad Metropolitana
Caracas 2023
1
TOMO 2
Índice
Capitulo 5. El poder ejecutivo y la administración pública. El control de la administración.
Anexo 5.1. Gerardo Fernández: “El poder ejecutivo en la constitución de 1999”, Caracas,
2000.
Anexo 5.2. Eglé Iturbe de Blanco: “La consolidación institucional del poder ejecutivo”.
Politika UCAB, 2020.
Anexo 5.3. José Guédez Yépez: “El aleteo de la mariposa en Venezuela, Rusia y
¿México?”. Politika UCAB, 2022.
Capítulo 6. La representación política. El poder legislativo y sus funciones
Anexo 6.1. Carlos García Soto: La Asamblea Nacional: lugar en el sistema constitucional
y funciones. Caracas, 2016.
Anexo 6.2. Ramón Guillermo Aveledo: “La institución parlamentaria en la constitución
venezolana de 1999”. Capítulo de La alternativa civil. Caracas, 2000.
Anexo 6.3. Humberto Njaim & R. Pérez Perdomo: “La función legislativa en Venezuela.
Análisis y proposiciones”. Caracas, 1995.
Capítulo 7. El poder judicial y el sistema de justicia. Fiscales y defensores.
Anexo 7.1. Rogelio Pérez Perdomo: Justicia e injusticias en Venezuela (fragmento).
Caracas, 2011.
Anexo 7.2. R. Pérez Perdomo & A. Santacruz: “The Chavist revolution and the justice
system”. Latin American Policy. Vol 8, issue 2. 2017.
2
ConstitucionalUni5.
Rpp10-12-20
28-07-22
CAPÍTULO 5.
EL PODER EJECUTIVO Y SUS CONTROLES. EL JEFE DE ESTADO Y EL JEFE DEL GOBIERNO
REGIMENES PRESIDENCIALISTAS Y PARLAMENTARIOS
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela regula al poder ejecutivo en el
artículo 225 y siguientes, hasta el 252. La lectura de estos artículos debe ser previa a las
siguientes notas y deben tenerse siempre presentes. El anexo 5.1. es el trabajo de
Gerardo Fernández1, profesor de la UCAB, que fue escrito a raíz de la promulgación de la
constitución y que explica el papel acrecido que le otorgó la constitución de 1999 al
presidente de la República. El anexo 5.2 es el artículo de Eglé Iturbe de Blanco sobre el
poder ejecutivo y su relación con los otros poderes en 2020.2El anexo 5.3. es el artículo
de José Guédez Yépez sobre la reelección presidencial.3 Estos dos brevísimos artículos
son opiniones políticas y debe ser tomado como tales, pero son importantes para la
discusión. Las notas que siguen tienen un propósito histórico y comparativo que pueden
enriquecer la discusión en clase.
Una nota histórica
En la ciudad antigua había dos decisiones en las cuales los ciudadanos debían participar:
hacer la guerra y contribuir con los gastos comunes. La consulta a los ciudadanos era
indispensable pues eran ellos quienes debían empuñar las armas y contribuir con los gastos de
la guerra (por ejemplo, llevar caballos y sus propias espadas y escudos). En la Edad Media, los
reyes debían consultar a los barones, que tenían los medios para la guerra, y a la Iglesia que
contaba con riquezas. Luego surgieron las ciudades y se convirtieron en otro factor importante
de poder: los burgueses debían ser consultados, pues contaban con una riqueza creciente. En
otras palabras, quien presidía la organización política tenía un poder relativamente limitado, lo
que no impedía que con frecuencia abusara de él.
La consolidación del poder público se fue consolidando en los reyes o pequeñas
oligarquías. La consolidación no implicaba que pudieran dejar de contar con el apoyo de la
población, o al menos de la parte más importante de la población para sus grandes empresas.
Filósofos de la política como Locke o Montesquieu percibieron esas transformaciones y
teorizaron sobre ellas, distinguiendo los poderes del estado.
Gerardo Fernández. V.: “El poder ejecutivo en la constitución de 1999”, en Irene de Valera (coordinadora):
La constitución de 1999. Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 2000
1
2
3
Eglé Iturbe de Blanco: “La consolidación institucional del poder ejecutivo”. Politika UCAB, 2020.
José Guédez Yépez: “El aleteo de la mariposa en Venezuela, Rusia y ¿México?”. Politika UCAB, 13-04-2022.
3
La consolidación del poder también implicó que las organizaciones políticas se hicieran
más grandes y complejas. Las tareas de los reyes se hicieron más complejas con lo cual fue
necesario que designaran personas que tomaran las decisiones en su nombre. Las primeras en
separarse fue la de resolver conflictos entre las personas. Este fue el origen del poder judicial.
Pero aun en las tareas que se consideraban propias del gobierno, el rey empezó a designar a
agentes que estaban a su servicio de manera directa. La delegación era útil políticamente: las
medidas gubernamentales que eran rechazadas por la población, se dirigían en contra de estos
agentes y se salvaguardaba el poder supremo del rey.
En términos jurídicos todos formamos parte del estado, pero como lo observó Kelsen, el
estado es un centro de imputación, es decir un ente jurídico que tiene responsabilidad por las
acciones de los funcionarios y no necesariamente tiene responsabilidad por las acciones de sus
ciudadanos. El estado es una unidad en términos jurídicos, pero si se lo mira desde la política es
una especie de campo de batalla entre distintos grupos que representan o pueden representar
ideologías o intereses materiales muy diversos.4 En el estudio de los poderes públicos debemos
tener en cuenta también la perspectiva política pues el solo análisis jurídico puede resultar muy
abstracto. A la vez, para entender el estado de derecho, también se debe entender los
imperativos jurídicos. Ignorar el derecho y la constitución, o entender ésta y al estado mismo
como un desnudo instrumento del conflicto político, conduce a la destrucción del estado de
derecho y a hacer de la lucha política un manejo cruel y sucio de los resortes del poder.
En Europa en el siglo XIX los parlamentos se hicieron crecientemente poderosos y
terminaron escogiendo a los ministros. Presididos por uno que generalmente es llamado Primer
Ministro (en Alemania, Canciller; en España, Presidente del Gobierno). Los reyes quedaron
como jefes del estado, pero sin funciones de gobierno (“el rey reina, pero no gobierna”). En los
países que suprimieron la monarquía, los sustituyó un presidente de la República como jefe del
estado, pero no tiene funciones de gobierno. Veremos que estos regímenes se denominan
parlamentarios o democracias parlamentarias, por la preeminencia del parlamento.
Cuando se constituyeron los Estados Unidos de América se dio al presidente de la unión
funciones gubernativas, acumulando las funciones de jefe de estado y de gobierno. A los países
que siguieron este modelo, lo que incluye a los de América Latina, se los denomina
presidencialistas. Sin embargo, note que Estados Unidos es una unión de estados (de allí su
nombre) y que cada uno de ellos (New York, Massachussetts, Florida, etc) tienen su propio
poder ejecutivo (presidido por el gobernador), legislativo y judicial. Los gobiernos municipales
tienen también estructuras similares y una esfera propia en que no interviene el gobierno del
estado respectivo ni el gobierno federal. Los Estados Unidos Mexicanos tienen una estructura
similar con la diferencia que el presidente de la República y, en general, la estructura federal,
tienen un poder más concentrado.
En la Universidad Metropolitana el curso de teoría política es obligatorio para estudiantes de derecho, pero si
no lo han hecho y se muestran inclinados por los aspectos teóricos recomendamos Herman Heller: Teoría del
estado. Es una obra clásica con muchas ediciones publicada en español por el Fondo de Cultura Económica
4
4
El poder ejecutivo, su importancia y relación con las otras ramas del poder público.
En las transformaciones tempranas del estado, el poder de los reyes tenía el contrapeso
o control en el poder del parlamento. El poder ejecutivo, también llamado el gobierno, es el
heredero del poder de los reyes. Cuando los parlamentos se hicieron más poderosos la idea fue
limitar su poder y someterlo al parlamento. Por esto la función del ejecutivo era ‘ejecutar’ o
aplicar la ley que fuera formulada por el parlamento. Se formuló también el principio de
legalidad: los funcionarios solo pueden actuar dentro del límite de las competencias que le han
sido asignadas y con el propósito de sus funciones. Esto haría al parlamento el poder supremo
porque es allí donde se discuten y deciden las políticas del estado.
Esto era la teoría. En la práctica las funciones del ejecutivo han sido y son enormemente
importantes. Le toca dirigir las relaciones exteriores del estado y la seguridad interna de éste.
Debe manejar los asuntos militares y de policía. También tiene el llamado ‘poder de la bolsa’ o
manejo de las finanzas. El poder ejecutivo contemporáneo tiene muchas más funciones y, en
consecuencia, maneja muchos más recursos. Los parlamentos no se han fortalecido tanto.
Siguen siendo importantes en el control de la actividad del ejecutivo y a la vez se han
fortalecido otros controles tanto internos como externos. Este capítulo da importancia al
análisis de esos controles porque de ellos depende un ejercicio mesurado del poder y, en
definitiva, la libertad de los ciudadanos.
Para los ciudadanos la mayor parte de nuestros contactos con el estado son con el
poder ejecutivo y con el enorme aparato de apoyo que tiene bajo su dirección: la
administración pública. Si tenemos que obtener una licencia para conducir o un pasaporte,
tenemos que dirigirnos a oficinas que dependen del poder ejecutivo. Puede ser un ministerio o
un servicio autónomo (SAIME, SENIAT y millares de otros organismos). Si protestamos por fallas
en el servicio eléctrico o de agua, protestamos contra organismos que dependen del poder
ejecutivo. El guardia nacional que nos para en la carretera es parte del poder ejecutivo
nacional. Nuestras relaciones con la Asamblea Nacional, los consejos legislativos de los estados
y los concejos municipales son escasas e incidentales. Salvo para los abogados que litigan, la
relación con los tribunales tampoco es frecuente.
La constitución se refiere a sus funcionarios principales, pero por debajo de ellos hay un
inmenso aparato de funcionarios organizados jerárquicamente en cuya cúspide está el
presidente de la República como jefe del gobierno. Las atribuciones del presidente son
numerosas y muy importantes (artículo 236). Tiene la colaboración del vice-presidente en quien
puede delegar funciones específicas. Para las decisiones principales el órgano supremo es el
presidente y vice-presidente en consejo de ministros. Estos son designados por el presidente y
naturalmente se espera que haya coherencia en las decisiones del ejecutivo. La idea es que
cada ministro está bien informado de su área, pues cada uno cuenta con funcionarios que lo
informan y asesoran. Por esto las decisiones del presidente o de los ministros no se suponen
5
tomadas a la ligera ni como un asunto exclusivamente de la iniciativa del presidente o de un
ministro.
La Presidencia de la República y los ministerios se denominan en su conjunto como la
administración central. Adscritos a los ministerios o la presidencia hay una enorme cantidad de
organismos con mayor o mejor autonomía: institutos autónomos, organismos con una mayor o
menor autonomía (como las universidades nacionales experimentales y no experimentales) y
servicios de tipo muy diverso. Existen también empresas del estado que tienen una regulación
mixta de derecho privado y de derecho administrativo, como parte del estado, aunque su
relación mayor es con el ejecutivo.
La magnitud y variedad de funcionarios o empleados del poder ejecutivo es un
fenómeno principalmente de la segunda mitad del siglo XX. Hacia mediados del siglo XIX el
número total de empleados del estado en Venezuela no llegaban a 5000, contando militares,
empleados de correo, etc. (para una población aproximada de un millón de habitantes
esparcidos en el territorio de la República que es básicamente el mismo que tenemos hoy en
día)5. No tenemos las cifras para el presente, pero con seguridad se cuenta en millones de
funcionarios para una población alrededor de los 30 millones. El número de empleados y
recursos materiales que usan las otras ramas del poder público son incomparablemente
menores en relación con los usados por la rama ejecutiva.
La Venezuela de hoy es un país especialmente estatista y es probable que tengamos
más empleados que dependen directa o indirectamente del estado por 100.000 habitantes que
otros países, pero la hipertrofia de la rama ejecutiva no es un rasgo exclusivamente venezolano.
La compleja vida moderna y las exigencias que la sociedad hace del estado requieren de ese
enorme aparato para proveer servicios de salud, educación, seguridad, comunicaciones, etc. La
Venezuela de hoy se caracteriza porque buena parte de los servicios públicos están manejados
por entes adscritos a la rama ejecutiva nacional, lo cual no es así en la mayor parte de los
países. Sin embargo, en todos ellos la rama ejecutiva ha crecido enormemente y maneja
recursos incomparablemente mayores que las otras ramas del poder público. Esto obliga a
replantear el tema de la separación de poderes y del control en el ejercicio del poder.6
Uno de los controles para evitar que quien dirija el poder ejecutivo fortalezca sus poder
hasta el punto que pueda convertirse en tiránico es la limitación temporal. Por esto las distintas
constituciones establecen límites temporales: generalmente un período fijo y la posibilidad de
una sola reelección. Los regímenes autoritarios generalmente comienzan por buscar una
reforma constitucional que elimine ese límite.7
5
R. Pérez Perdomo: “La organización del estado en el siglo XIX (1830-1899)”. Politeia, nº 14, 1990.
Para un análisis detenido del asunto: Sebastián Soto Velasco: “La vieja y la nueva separación de poderes en la
relación entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo”. Estudios constitucionales, vol 16. Santiago, 2018.
Elizabeth Magill: “Beyond powers in separation of powers law”. University of Pennsylvania Law Review, # 150,
2001.
7
En febrero de 2009 se aprobó la primera enmienda a la constitución de 1999 para permitir la reelección indefinida
de todos los cargos electivos. Se reproduce el artículo de José Guédez Yépez (“El aleteo de la mariposa en
6
6
En los países con mayor desarrollo institucional mucho del control viene de la
profesionalización de la administración. Los funcionarios son designados mediante
procedimientos con criterios objetivos y no son fácilmente removibles por quienes ejercen el
poder político, o en todo caso, están dispuestos a arriesgar la destitución para no hacer lo que
consideran incorrecto. Donald Trump, quien tenía una manera personalista de dirigir al estado,
los llamó el ‘deep state’ y los combatió, todo con gran ruido en unos medios independientes. Es
por esto que la libertad de prensa o, en general, la independencia de los medios de
comunicación masivos, es uno de los instrumentos de control en el ejercicio del poder.
En el diseño constitucional el ejercicio del poder por la rama ejecutiva tiene controles
que pueden ser externos o internos, formales o informales. El control por los medios de
comunicación social y por la reacción de los ciudadanos es un control externo e informal. Los
controles externos formales son los ejercidos por las otras ramas del poder público. Los
controles internos informales derivan de la profesionalidad de los funcionarios: se espera que
abogados, médicos, ingenieros, economistas, etc., al servicio del estado, actúen
profesionalmente e impidan las decisiones erróneas o que propongan correctivos cuando éstas
se produzcan. El control legal interno es ejercido por la Procuraduría General de la República
que actúa coordinadamente con la consultoría jurídica de los ministerios y otros organismos
públicos. Es de tanta importancia que debe ser tratada por separado.
Los controles internos. La Procuraduría General de la República
Es probable que el control interno más poderoso viene de los propios funcionarios, altos
y medios. En la medida que los funcionarios interioricen el ethos de la función pública, es decir,
asuman su papel como ciudadanos y como profesionales, no se prestarán para acciones ilegales
o contrarias a la ética. Las presiones para cometer acciones indebidas barreras o resistencia
muy difíciles de superar. Pueden ser resistencias expresas, o sea negarse a realizar los actos
condenables motivando expresamente su negativa, o resistencias pasivas, es decir, la inacción.
No hay expresión de resistencia, pero ella está allí, en la falta de acción. Por supuesto, la
primera requiere una mayor valentía y puede tener consecuencias graves, según sea el carácter
represivo o no del poder político.
Los abogados pueden jugar un papel muy importante en el ejercicio del control interno.
Los abogados, con frecuencia agrupados en la consultoría jurídica de la organización o actuando
directamente como funcionarios, deben observar cuando las acciones propuestas son
contrarias a la constitución o a las leyes, o incluso puede violar principios éticos. Eso es parte de
su responsabilidad profesional.
Dentro de la organización del estado
Venezuela, Rusia y ¿México?”. Politika UCAB, 13-04-2022). Note el argumento de que la reelección del presidente
en las repúblicas presidencialistas puede derivar en un severo autoritarismo. Los argumentos y fundamentos
constitucionales de este breve artículo serán discutidos en clase.
7
El Procurador de la República preside este órgano del estado. Sus atribuciones están en
los artículos 247 a 250, y en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Sus
funciones son muy importantes: “asesora, defiende y representa judicial y extrajudicialmente
los intereses patrimoniales de la República, y será consultado para la aprobación de los
contratos de interés público nacional” (art. 247) En palabras sencillas es la consultoría jurídica
del estado. El Procurador General es designado por el Presidente de la República con
aprobación de la Asamblea Nacional. Dado su carácter consultivo debe asistir al consejo de
ministros con voz, pero sin voto.
Tradicionalmente la Procuraduría ha buscado contar con abogados destacados que
están organizados jerárquicamente. Para los jóvenes es una oportunidad muy importante de
aprendizaje y una experiencia muy apreciada.
La rama ejecutiva y sus controles externos. La relación con el legislativo.
En un estado de derecho moderno la rama ejecutiva tiene múltiples controles externos,
más allá de la independencia de los medios de comunicación. El poder judicial controla la
legalidad o constitucionalidad de los actos del ejecutivo si alguna persona o entidad introduce
una queja. La rama legislativa tiene el control político. Este control versa más sobre los efectos
y las consecuencias de las acciones. También hay organismos especializados como la
Contraloría General de la República que debe revisar cuentas y manejo de recursos. El control
puede ser a priori (antes de que se ejecute el acto) y/o a posteriori, es decir, evaluando los
resultados y el uso de los recursos.
Es tal la importancia de la rama ejecutiva del poder público (o gobierno) que para la
mayor parte de la gente se identifica con el estado, pero debemos tener presente que la rama
legislativa es parte del estado, parte del poder público. Dependiendo del sistema político, los
parlamentarios pueden verse como más cercanos de la población. Esto es especialmente cierto
cuando las circunscripciones electorales son pequeñas y la población sabe quien es su diputado
y puede comunicarse fácilmente con su oficina o con la persona. En los regímenes
presidenciales la oposición puede llegar a tener la mayoría en el parlamento. Lo que esto
significa es que la oposición es parte del estado, tiene como función controlar al ejecutivo,
hacer que rinda cuentas y que perciba los efectos que tienen sus políticas.
En los regímenes parlamentarios, como en U.K. el gobierno o poder ejecutivo es una
especie de comité del parlamento. Por eso no existe la posibilidad de que el gobierno esté en
minoría: si llega a perder la confianza del parlamento, el gobierno cae. El gobierno tiene que
dar cuenta de sus actos con regularidad. Los parlamentarios (generalmente los de oposición)
piden explicaciones y con frecuencia cuestionan las acciones del gobierno. Observar una sesión
del parlamento inglés es una experiencia: los miembros del gobierno llegan precedidos de un
funcionario vestido con galas antiguas que lleva sobre un lujoso almohadón el mazo que
representa el poder. Una vez que toman se asientan (todo puntualmente) comienza una sesión
de preguntas y respuestas que son rápidas y precisas. No hay discursos. Con frecuencia hay
8
salidas con humor y las risas son parte de la escena y también del control. Un ministro puesto
en ridículo puede sentir la presión de renunciar.
Cuando es un tema de interés para todo el gobierno, el gobierno se somete a voto de
confianza y si lo pierde, cae. Entonces debe formarse un nuevo gobierno. Para eso el jefe de
estado (en U.K. la reina) debe llamar a los líderes de los partidos y consultarlos para que
puedan formar un nuevo gobierno. Si no hay acuerdo, se debe convocar nuevas elecciones. El
jefe del estado no puede gobernar por sí mismo, pero su papel puede ser muy importante: él
decide a quién pedirle que forme un nuevo gobierno, pero esto resulta de la consulta que hace
con los partidos. El jefe del estado tiene también un papel muy importante en la representación
del estado y debe ejercer un liderazgo político y ético. Esto lo mostró el Juan Carlos de España
cuando su aparición en la televisión fue suficiente para los militares alzados que tenían
secuestrados a los miembros del parlamento (en España se llaman Las Cortes) depusieran las
armas. Al final de su reinado su liderazgo ético decayó con graves consecuencias para el
prestigio de la monarquía misma.
En los países presidencialistas, la misma persona es jefe de estado y de gobierno. Tiene
una legitimidad democrática independiente del poder legislativo. Esto puede plantear conflictos
importantes sobre todo cuando la oposición domina en el poder legislativo o en una de sus
cámaras. Estados Unidos tiene una experiencia interesante, pues los ministros (en Estados
Unidos, secretarios) y otros cargos importantes deben ser designados por el presidente y
confirmados por el senado. Sus credenciales son examinadas. El presupuesto debe ser
aprobado por la cámara de representantes y luego aceptado por el ejecutivo. La falta de
aprobación por desacuerdo paraliza al gobierno. Es importante tener en cuenta que el sistema
de gobierno de los Estados Unidos es muy complejo porque el poder político está distribuido
entre distintos ámbitos. A los ojos de quienes miran a los Estados Unidos desde estados más
centralizados puede dar la impresión de que el estado como ente unitario no existe8. En todo
caso, el poder político del presidente es limitado como lo mostró recientemente el esfuerzo de
Donald Trump de falsificar los resultados electorales para mantenerse en la presidencia.
El caso de Francia es especialmente interesante porque tenía un sistema parlamentario
lo que le había causado problemas de inestabilidad en el gobierno y dificultad para que el
gobierno pudiera afrontar los problemas políticamente muy importantes. La constitución de
1958 reforzó los poderes del presidente y le dio la facultad de disolver el poder legislativo y
convocar nuevas elecciones, pero la Assemblée Nationale puede disolver al gobierno (pero no
destituir al presidente de la República). Desde 1962 el presidente es elegido por voto directo y
universal. El primer presidente bajo esta constitución, el general Charles de Gaulle9, quien había
Laurent Cohen-Tanugi: Le droit sans l’État: sur la démocratie en France et en Amérique. Presses Universitaires de
France. Paris 1985. Como experiencia personal y estando en Washington, viví una paralización del gobierno. Unos
cuantos servicios dejaron de funcionar, pero fuera de Washington la disrupción fue mínima (hay un acuerdo previo
que la paralización no afecta a las fuerzas armadas ni algunos otros servicios esenciales). El país no se paraliza
cuando el gobierno federal deja de funcionar. Esto hace que a los ojos de un observador acostumbrado a un estado
centralizado la percepción es que no hay realmente estado
9
De Gaulle (1890-1970) fue presidente de Francia entre 1959 y 1969.
8
9
sido líder de la resistencia contra la ocupación alemana y tenía un enorme prestigio, utilizó el
referéndum para la consulta directa al pueblo, adquiriendo un poder enorme. A la vez, la
primera vez que perdió un referéndum renunció a la presidencia y se retiró a la vida privada.
Los siguientes presidentes se han encontrado varias veces en minoría en el parlamento y el
gobierno ha sido de los partidos con tendencia política a veces diametralmente opuesta a la del
presidente. La opción que han tomado es la llamada ‘cohabitación’. El presidente mantiene la
dirección de la política exterior y de los asuntos militares, en colaboración con el gobierno, pero
la política interna es dirigida por el gobierno (presidido por el primer ministro).
La constitución de 1999 tomó muchos rasgos de la constitución francesa. Los ministros
pueden ser llamados a rendir cuenta ante las comisiones parlamentarias. Pueden ser sometidos
a voto de censura y, en caso de que esta se produzca, deben ser destituidos. Hay unos límites a
ese poder de la Asamblea Nacional. Pero no hay la posibilidad de que el gobierno tenga una
orientación distinta a la del presidente, como en Francia. El ejemplo del General De Gaulle de
renunciar cuando perdió un referéndum tampoco ha sido seguido.
El otro control externo es el ejercido por la rama judicial. También esta es parte del
estado, pero los jueces que son los personajes centrales de esta rama, son institucionalmente
independientes tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa y, conforme al diseño
constitucional, deben protegernos como ciudadanos ante cualquier abuso del poder. Estas
facultades de control serán estudiadas cuando se analice la judicatura.
¿En qué consiste el control que puede ejercer el legislativo sobre el ejecutivo en la
constitución de 1999 y cuál ha cuál ha sido la práctica política en Venezuela? ¿Cuáles son
los obstáculos para que ese control sea efectivo?
¿Cuáles son las condiciones para que los controles internos puedan funcionar? ¿Son
diferentes para que puedan funcionar los controles externos?
10
Anexo 5.1. Gerardo Fernández: “El poder ejecutivo en la constitución de 1999”, Caracas, 2000.
EL PODER EJECUTIVO EN LA CONSTITUCION DE 1999
Gerardo Fernández V.
A efectos metodológicos dividiremos nuestra exposición en cuatro partes.
En primer lugar, abordaremos la noción de Poder Ejecutivo, situándonos de esta manera
en el plano conceptual; en segundo lugar, analizaremos la estructura y organización del Poder
Ejecutivo en la Constitución de 1999; en tercer lugar, analizaremos las atribuciones y el
rol que ejerce el Poder Ejecutivo y; por último, haremos algunas reflexiones sobre el
desequilibrio institucional a favor del Ejecutivo Nacional en la Constitución de 1999.
1. La noción de Poder Ejecutivo
La doctrina ha tratado de interpretar y explicar la idea o noción de Poder Ejecutivo
otorgándole dos sentidos o significados que se complementan entre sí, pero que hoy resultan, a
nuestro modo de ver, insuficientes.
En sentido material, Poder Ejecutivo se traduce en ejecución de leyes; en sentido
orgánico se ha señalado, que es la autoridad política encargada de la función de ejecutar las
leyes. Además, se ha pretendido otorgarle un sentido de oposición, de contraposición para
diferenciarlo del legislativo, parlamento o congreso. En todo caso, la situación descrita da una
idea la situación descrita de subordinación del Poder Ejecutivo con respecto al legislativo. Sin
embargo, esta noción ha avanzado significativamente y se ha impuesto otra realidad que en
definitiva es la que hoy en día define de manera más completa y exacta lo que debe entenderse
por Poder Ejecutivo como rama u órgano del Poder Público.
El Poder Ejecutivo ha adquirido autonomía y no simplemente se encarga de ejecutar la
ley; ha quedado superada definitivamente la concepción rosseauriana que entendía al Poder
Ejecutivo como encargado unicamente de asegurar la ejecución materia de las leyes, posición
esta que motivo la inclusión del articulo 65 de la Constitución Francesa de 1793, donde se
estableció que el ejecutivo no podia sino actuar en ejec ción de las leyes y de los decretos
adoptados por el Cuerpo Legislativo.
En palabras del maestro Maurice Hauriou, el reconocimiento de la autonomía se impone
porque solo el Poder Ejecutivo posee la síntesis de la concepción, de la decisión y de la
ejecución. Señalaba igualmente el autor citado, que la acción del ejecutivo depende de la ley,
pero hay necesariamente una acción administrativa y gubernamental autónoma que le permite
desarrollar la ley y tomar decisiones administrativas y de gobierno dentro del marco de esa ley.
De esta manera se fortalece la idea de que el ejecutivo no simplemente ejecuta, sino que va
mucho más allá, desechándose la interpretación de que es una rama subordinada al legislativo.
11
Otro argumento que contribuye a reconocer la autonomía del ejecutivo y demostrar que
su rol va más allá de la simple ejecución de la ley, se deriva del análisis de las atribuciones que
asume el Poder Ejecutivo en la actualidad. Así, asume una función administrativa y de
mantenimiento del orden público. Igualmente, organiza la administración pública, administra
los servicios públicos y la hacienda pública, realiza los nombramientos de funcionarios, asume
la contratación del estado y la política exterior, discute, negocia y acuerda los tratados
internacionales, nombra embajadores, asume la defensa nacional e, importante a destacar,
asume una potestad normativa independiente cuando ejecuta o lleva a cabo un poder
reglamentario autónomo y dicta, en virtud de una habilitación legislativa, decretos legislativos o
decretos-leyes, pudiendo, inclusive, invadir la reserva legal. Pero, además, el ejecutivo asume
una potestad normativa importante cuando ejecuta y lleva a cabo legislación de emergencia o
adopta normas que invaden la reserva legal en situaciones de emergencia, de acuerdo al
derecho positivo constitucional de cada país y cuando suscribe, firma y negocia acuerdos
internacionales. El ejecutivo va más allá de su tradicional rol de ejecución, cuando asume
iniciativa legislativa, cuando participa activamente en el proceso de discusión en la ley, cuando
formula un veto legislativo o cuando, en régimen parlamentario, establece la agenda legislativa.
Es evidente que queda superada la noción original de que el poder ejecutivo es el poder
ejecutor de la ley. Por ello, se ha impuesto la autonomía del ejecutivo y basta la reformulación
de las denominaciones la de los órganos del poder público. Proponiéndose que al poder
ejecutivo se le denomine poder gubernativo y al poder legislativo, poder contralor y de esta
forma lograr una adecuación entre las denominaciones que reciben los órganos del poder y el
rol esencial que ejerce cada uno de ellos. El ejecutivo administra, establece políticas, decide la
acción de gobierno y asume una potestad normativa cada vez más importante y, por su parte,
el legislativo está asumiendo cada vez más su rol contralor, incluso al momento de hacer la ley.
2. La estructura y organización del Poder Ejecutivo
A. La tipología del Poder Ejecutivo
El Poder Ejecutivo adopta diversas formas. No obstante ello, podríamos intentar
determinar la existencia de cierto tipo de órganos que, sin lugar a dudas, conforman el Poder
Ejecutivo en términos generales. En primer lugar, un Jefe de Estado y, en segundo lugar, el
gobierno.
El Jefe de Estado es un título que se le puede otorgar a un monarca o a un presidente
electo, a una persona que dispone de todos los poderes o que dispone de pocos poderes o a un
órgano compuesto o individual. El Jefe de Estado es aquel que ejerce la magistratura suprema
del estado. Es el órgano de representación de ese estado. Normalmente, cuando hablamos de
un Jefe de Estado nos referimos a aquella autoridad que asume o que representa la
permanencia del estado, representa la comunidad nacional, ligando su rol a la representación y
la gran magistratura del estado. Es aquella autoridad a la cual le corresponde dirigir los asuntos
exteriores y de defensa.
12
El Gobierno es la parte del ejecutivo encargada de la administración, de la gestión
efectiva del aparato administrativo y de los servicios públicos. Es el elemento activo encargado
de la gerencia administrativa y de los asuntos ordinarios y cotidianos de la administración,
determinando la conducción de la política de un país. Es el Elemento responsable por
excelencia, tanto desde el punto de vista político como administrativo. El Gobierno es un
órgano colegiado compuesto por un aparato administrativo complejo entre los cuales destacan
la jefatura del gobierno, los ministerios o secretarias y los gobiernos, los ministerios o
secretarias y las demás administraciones o agencias gubernamentales.
B. La conformación del Ejecutivo en Venezuela
a. Ejecutivo colegiado y complejo
El Poder Ejecutivo en la Constitución de 1999, está regulado en el Titulo V, Capítulo II,
Artículos 225 y subsiguientes.
Del artículo 225 de la Constitución se desprende, que tenemos un ejecutivo colegiado y
complejo. Ello así, visto que es ejercido, en primer lugar, por el Presidente de la República,
pero, además, por el Vicepresidente Ejecutivo, los ministros, que reunidos con el Presidente y
con el Vicepresidente conforman un órgano de acción y de decisión como es el Consejo de
Ministros y por los demás funcionarios que determinen la Constitución y las leyes.
Así, entre los otros funcionarios que determina la Constitución y las leyes, encontramos
al Procurador General de la República, al Consejo de Estado, órgano consultivo y de asesoría
cuyas propuestas y opiniones no son vinculantes y el Consejo Federal de Gobierno, órgano
regulado en el artículo 185 de la Constitución encargado de la planificación y coordinación de
todas las acciones tendentes al desarrollo del proceso de descentralización.
Debemos señalar como dato significativo, que estos dos órganos del Poder Ejecutivo
están compuestos no sólo por autoridades que tradicionalmente conforman el Poder Ejecutivo
como son el Presidente, el Vicepresidente o los ministros, sino que, por ejemplo, en el caso del
Consejo de Estado regulado en el artículo 251 y 252 de la Constitución, si bien está conformado
por el Vicepresidente, quien lo preside, también forman parte del mismo, funcionarios o
representantes designados por la Asamblea Nacional, por el Tribunal Supremo de Justicia y por
los Gobernadores de Estado que coadyuvan en la tareas de orden administrativo. Igual sucede
con el Consejo Federal de Gobierno, regulado en el artículo 185 del Texto Fundamental, que
está conformado por autoridades que no forman parte del Ejecutivo Nacional.
b. La condición de Presidente de la República
La primera autoridad que conforma ese órgano complejo que constituye el ejecutivo
nacional es el Presidente de la República. De acuerdo al Artículo 226 de la Constitución, el
Presidente es el jefe de estado y a su vez asume y conduce la acción gubernamental y la jefa de
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gobierno. En términos constitucionales, se lo define como jefe del ejecutivo nacional en la más
pura tradición presidencialista venero del y latinoamericana.
La jefatura del ejecutivo recae en una sola autoridad, por lo cual, desde el punto de vista
técnico y en la más pura tradición presidencialista, se consagra un poder ejecutivo monista o
concentrado ya que en una misma persona se concentra el jefe de gobierno y jefe de estado
alejándonos de la estructura bicéfala tradicional del régimen parlamentario.
Tenemos entonces, que se establece un ejecutivo monista concentrado, pero a su vez
colegiado, ya que necesariamente ese jefe de estado y ese jefe de gobierno, que es uno solo,
debe asociarse con otros órganos u otras autoridades para poder adoptar las decisiones
gubernamentales.
Nuestro sistema se diferencia del sistema de gobierno norteamericano, visto que en
dicho país se consagra un ejecutivo monista, pero unitario, que si bien tiene un jefe de estado
que es a su vez el jefe de gobierno, no tiene necesidad de asociarse con nadie para gobernar.
Formalmente hablando, desde el punto de vista constitucional, no existe un consejo de
ministros o un gabinete con el cual se debe reunir para adoptar decisiones.
Asimismo, nos diferenciamos del sistema clásico parlamentario donde hay un ejecutivo
dualista, por un lado, el jefe de gobierno y por otro el jefe de estado.
Tenemos entonces que, en la Constitución de 1999, el Presidente de la República es el
jefe de estado y el jefe de gobierno, el cual para ejercer la acción gubernamental y tomar la
decisión de Gobierno debe asociarse con otras autoridades.
c. El mandato presidencial
Es un mandato a seis años, con reelección inmediata, adoptándose de esta manera una
fórmula novedosa en relación con la Constitución de 1961.
El Presidente de la República se designa mediante elección di-rea, universal y secreta. Se
proclama Presidente a aquel candidato que haya obtenido la mayoría de votos válidos. En
definitiva, se adopta un Sistema simple, a una sola vuelta, adjudicándose el mandato a aquel
candidato que obtenga la mayoría relativa de los votos. De esta forma quedó desechada la
propuesta de adoptar el sistema a doble vicla para la elección del Presidente, mecanismo este
que, a nuestro modo de ver, puede ser garantía da mayor legitimidad de la autoridad
presidencial. Dicho sistema se ha adoptado en las constituciones más recientes que se han
elaborado en América Latina, como son los casos colombiano, peruano, argentino y chileno,
entre otros.
Se establecen como condiciones de elegibilidad exigidas para ser Presidente de la
República la de ser venezolano por nacimiento, sin otra nacionalidad, de treinta años de edad y
de estado seglar. Además se establece como condición de elegibilidad el de no haber estado
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sometido a condena mediante sentencia definitivamente firme (artículo 227 de la
Constitución).
Conforme al artículo 229 de la Constitución, no puede ser electo Presidente, mientras
ejerza el cargo, el vicepresidente, los gobernadores de estados, el alcalde y los ministros del
Ejecutivo Nacional. La redacción de la norma constitucional nos plantea la duda de sí se trata de
una separación absoluta o temporal. Tal asunto reviste particular importancia para el caso de
los alcaldes y gobernadores que se postulen a la presidencia de la república, sin habérseles
vencido su mandato. Este tema va a requerir, sin lugar a dudas, de la interpretación
constitucional por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
También aquí se plantea un tema que va a tener trascendencia práctica, como es la
figura novedosa en nuestro sistema constitucional del Presidente-candidato, lo cual va a
ameritar la inmediata regulación que garantice evitar el ventajismo presidencial en la campaña
electoral y el uso abusivo de los recursos del estado puestos a disposición del Presidente de la
República.
Especial comentario nos merece el hecho de que esta previsión contenida en el artículo
229 se presente de manera discriminatoria al establecer la condición de inelegibilidad referida a
otras autoridades diferentes y de menor rango que el Presidente de la República; con el
contenido de esta norma consideramos que no se garantiza el interés tutelado de manera
completa, al excluir al Presidente y establecer la condición de inelegibilidad a otros funcionarios
de menor rango. De esta manera se estaría produciendo una discriminación, ya que dicha
condición de inelegibilidad se ha debido consagrar para todos los funcionarios, incluyendo al
presidente, o simplemente obviarse.
Tenemos en esta Constitución de 1999, un régimen novedoso de subrogación
presidencial, a fin de determinar la forma como se llenan las vacantes en caso de que se
produzcan faltas temporales y absolutas del Presidente de la República.
En el artículo 233 se establecen expresamente los supuestos que constituyen falta
absoluta por parte del Presidente de la República, tales como la muerte, la renuncia, la
destitución decretada por sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, la incapacidad físicomental permanente, certificada por una junta médica designada por el Tribunal Supremo de
Justicia y, entendemos, aunque hay problemas de redacción de la norma, con la aprobación de
la Asamblea Nacional.
Los supuestos para llenar la vacante en caso de falta absoluta del Presidente son los
siguientes: antes de la toma de posesión del Presidente electo, el Presidente de la Asamblea
Nacional asume la Presidencia de la República y se produce la convocatoria a una nueva
elección en el término de treinta días; cuando se produce la falta absoluta después de la toma
de posesión y hasta que se cumpla el cuarto año del período constitucional, asume la
Presidencia de la República, de manera temporal, el Vicepresidente y se convoca nuevamente a
elección en un plazo de treinta días; cuando se produce la falta absoluta después de haber
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transcurrido el cuarto año del período constitucional la presidencia es asumida por el
Vicepresidente de la República hasta la finalización del período constitucional.
Por su parte, conforme al artículo 234 de la Constitución, las fallas temporales son
asumidas por el Vicepresidente. Se considera falta temporal aquella que no exceda de noventa
días, permitiéndose la pro-toga de dicho plazo de noventa días por decisión de la Asamblea
Nacional, Si la falta temporal se prolonga por un lapso mayor de noventa días, la Asamblea
Nacional debe considerar por mayoría de sus integrantes, si esa falta se debe considerar falta
absoluta, con lo cual se entra en el régimen de subrogación presidencial, previsto en el artículo
233.
En el artículo 235 del texto fundamental se regula la ausencia del Presidente por viajo al
exterior, en cuyo caso sólo es requerida la autorización por parte de la Asamblea Nacional,
cuando el viaje presidencial exceda de cinco días consecutivos.
d. El Vicepresidente Ejecutivo
El Vicepresidente Ejecutivo constituye una figura novedosa en la Constitución de 1999,
que se incorpora a la estructura del Poder Ejecutivo y la cual queda regulada en los artículos
238 y siguientes. Constituye un agente, un órgano, un colaborador del Presidente de la
República, quien es nombrado y destituido por este último, a su libre discreción.
El Vicepresidente es un colaborador directo del Presidente de la República y coordina
según instrucciones presidenciales el aparato administrativo; asimismo, preside el Consejo de
Ministros previa autorización del Presidente, propone ministros y asume determinadas
atribuciones por delegación presidencial.
Si analizamos el rol que cumple o pudiera cumplir este funcionario, vemos que son
pocos los poderes propios, reales y efectivos que de manera directa le atribuye la Constitución.
Actúa, a nuestro modo de ver, en la medida que el Presidente, de acuerdo a su personalidad y
necesidades, permita su actuación. Pudiera llegar a tener un rol esencial en caso de que el
Presidente delegue en el Vicepresidente, reales e importantes atribuciones que le permitan
manejar el Consejo de Ministros, los gabinetes sectoriales o determinadas gestiones
administrativas de cierta importancia. Es más, pudiera convertirse en un real conductor y
director de la política gubernamental. Pero también pudiera convertir-se, si no se le otorgan
poderes reales, en una figura poco relevante o influyente en la conducción política y la gestión
gubernamental. Si el Presidente de la República delega y permite que el Vicepresidente actúe,
podría convertirse en un verdadero conductor de la política y de la acción gubernamental,
siendo, en caso de crisis gubernamentales, una verdadera válvula de escape para resolverlas.
El Vicepresidente es responsable, no solamente ante el Presidente quien lo designa a su
libre arbitrio, sino que también es responsable ante la Asamblea Nacional mediante el voto de
censura individual, que pudiera acarrear su destitución, si es aprobada la moción de censura
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por las tres quintas partes de la Asamblea Nacional, de acuerdo al Artículo 240 de la
Constitución.
El Vicepresidente tiene que refrendar, para su validez, todos los actos presidenciales,
con excepción de los establecidos en los numerales
3 y 5 del Artículo 236.
e. Los ministros y el Consejo de Ministros
Hemos señalado, que desde el punto de vista constitucional se configura un ejecutivo
colegiado. Los ministros participan en el Consejo de Ministros, el cual constituye un
instrumento fundamental de la acción de gobierno y en él se adoptan la mayoría de los actos
gubernamentales.
Los ministros cumplen un triple rol; en primer lugar, son miembros del Consejo de
Ministros, donde se adoptan la mayoría de las decisiones establecidas en el Artículo 236 de la
Constitución; en segundo lugar, son órgano directo del Presidente, refrendan sus actos, lo
asesoran y; en tercer lugar, los ministros asumen un rol de jefes de sus despachos ministeriales,
en los términos establecidos en la Ley Orgánica de la Administración Central.
En la Constitución de 1999, se establece la existencia de los Ministros de Estado cuya
función primordial es asesorar al Presidente de la República en las materias que este le asigne y
participar en Consejo de Ministros.
Se plantea el tema de si hay alguna modificación en el régimen aplicable a los Ministros
de Estado en esta nueva Constitución y si ellos pudieran asumir o no, como lo hacían bajo el
régimen de la Constitución de 1961, la jefatura, dirección o conducción de alguna
administración pública. Algunos sostienen, que del contenido del artículo 243 de la Constitución
se les veda la posibilidad de estar al frente de administraciones públicas y, en consecuencia, los
Ministros de Estado, según el régimen de la Constitución de 1999, asumirían exclusivamente
funciones de asesoría y de participación en el Consejo de Ministros.
f. El Procurador General de la República
El Procurador General de la República asume la representación judicial y extrajudicial de
la República de Venezuela y asesora jurídicamente a la misma. En el artículo 247 de la
Constitución de 1999, se establece la obligación de consultarle para la aprobación de los contralos de interés público nacional. Así, en este sentido, antes de la aprobación de dichos contratos
por parte de la Asamblea Nacional se debe requerir la opinión del Procurador. Falta por
resolver la interrogante que siempre ha existido en la doctrina sobre lo que, en términos
concretos, debe entenderse por contratos de interés público nacional, sobre lo cual siempre se
han planteado dudas. Asimismo, se debe determinar el carácter, naturaleza y efectos de dicha
consulta.
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Resulta una novedad, que a partir de esta Constitución el Pro. curador General de la
República es miembro de derecho del Consejo de Ministros, con derecho a voz. Debemos
mencionar, que para ser Procurador General de la República se exigen los mismos requisitos y
condiciones establecidos en la Constitución para los magistrados del Tribunal Supremo de
Justicia. El Procurador es designado por el Presidente de la República, con la autorización de la
Asamblea Nacional.
g. El Consejo de Estado
El Consejo de Estado es un órgano de naturaleza consultiva en términos generales. En
un primer momento se pensó, tal como se desprende de los debates y argumentaciones
públicas llevados a cabo durante la elaboración de la Constitución, que éste órgano tuviera
naturaleza consultiva en el ámbito jurídico; pero tal postura hacía solapar las funciones de este
organismo con la Procuraduría General de la República.
La ley determinará los términos de su actuación. Sin embargo, creo que esta figura
jurídica va a tener poca relevancia práctica.
3. Las atribuciones del Ejecutivo
A. Atribuciones propias del Presidente de la República y las que ejerce en Consejo de
Ministros
La acción gubernamental y el diseño de las políticas del ejecutivo es una obra colegiada.
El Presidente actúa individualmente sólo de manera excepcional. La regla general es la
actuación en Consejo de Ministros, una actuación colegiada, ya que exige el refrendo
ministerial, lo cual es requisito para la validez de ciertos actos del Eiecutivo, en los términos del
artículo 236 de la Constitución.
La mayoría de las atribuciones del ejecutivo son ejercidas por el Presidente en Consejo
de Ministros, con la sola excepción de las establecidas en los numerales 3º y 5° del artículo 236,
antes referido, que no requieren ni de refrendo ministerial ni que su adopción se lleve a cabo
en Consejo de Ministros, por tratarse del nombramiento del Vicepresidente Ejecutivo y del
nombramiento y remoción de los Ministros, así como la dirección de la Fuerza Armada
Nacional.
La mayoría de las atribuciones del Presidente de la República, en los términos del
artículo 236, requieren adoptarse en el seno del Consejo de Ministros, los cuales requieren del
voto afirmativo mayoritario de sus miembros y su correspondiente firma. Las atribuciones
conferidas en los numerales 2, 4, 6, 11, 15, 16,17, 19 y 23 no necesitan adoptarse en Consejo de
Ministros, pero para su validez requieren la firma del vicepresidente y del ministro respectivo.
B. Las nuevas atribuciones del Ejecutivo Nacional
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En primer lugar, la establecida en el numeral 6 del artículo 236 de la Constitución,
referente al ejercicio del mando supremo de la Fuerza Armada Nacional y promover sus
oficiales a partir del grado de Coronel o Capitán de Navío y nombrarlos para los cargos que le
son privativos. Con ello se introduce una nueva expresión no existente en la Constitución de
1961, como es la de ejercer "el mando supremo", la cual se caracteriza por su contundencia y
permite inferir la intención del constituyente de que el Presidente de la República posea un
manejo administrativo notorio del aparato militar. Además, al Presidente le corresponde la
promoción de la alta oficialidad de la Fuerza Armada sin ningún tipo de control por parte del
órgano parlamentario, en este caso de la Asamblea Nacional, lo cual constituye una novedad en
la Constitución de 1999.
Comentario nos merece el numeral 8 del artículo 236 de la Constitución, que le otorga la
posibilidad al Ejecutivo Nacional de asumir potestad normativa excepcional mediante decretos
leyes y previa habilitación legislativa. La novedad consiste, en que el ámbito material de la
habilitación, en principio, es ilimitada ya que anteriormente se Circunscribía a los asuntos
económicos y financieros. Algunos analistas constitucionales han sostenido, que, en virtud de la
amplitud material de la habilitación, pudiera llegarse hasta el punto de limitarse los derechos y
garantías constitucionales por esta vía excepcional, lo cual sería violatorio de tratados y
convenios internacionales, ya que solamente el sistema de libertades puede ser limitado
mediante ley, definiendo ésta como el acto normativo que emana de los cuerpos colegiadores
bajo el procedimiento establecido en la Constitución. De otra parte debemos señalar, que en
esta nueva Constitución se produce una verdadera delegación legislativa, lo cual, desde el
punto de vista técnico-jurídico, nos lleva a concluir que la materia delegada no puede ser
asumida por el ente delegante hasta que venza el plazo de la delegación.
En el numeral 20 del artículo 236 de la Constitución, se rompe con la tradición
constitucional de considerar reserva legal todo lo referente a la organización de la
administración pública. De ello se deriva, que lo concerniente a la organización de la
administración pública central y descentralizada puede ser regulado por vía reglamentaria. Así,
el Ejecutivo Nacional puede fijar el número, organización y competencia de los ministerios, así
como la organización y funcionamiento del Consejo de Ministros.
El numeral 21 del artículo 236, tantas veces referido, introduce una figura propia del
régimen parlamentario como es la disolución de la Asamblea Nacional. Introducir esta figura en
el contexto de una Constitución que consagra un régimen de tradición presidencialista, con
reforzamiento del ejecutivo, nos parece poco acertado desde el punto de vista técnico e
inconveniente desde el punto de vista político, más cuando no está previsto como contra peso
institucional la responsabilidad gubernamental solidaria ni, por supuesto, una estructura
bicéfala en el Ejecutivo. Consideramos que la disolución, en los términos consagrados en la
Constitución, sólo va a constituir una herramienta para desmotivar a la Asamblea Nacional al
momento de proponer un voto de censura al Vicepresidente. En definitiva consideramos, que la
disolución como mecanismo constitucional va hacer de poca utilidad práctica.
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Por último sobre este tema tenemos, que el Presidente tiene iniciativa de referéndum
en los términos del numeral 22 del artículo 236 y, en tal sentido, puede convocar a referéndum
aprobatorio de leyes, abrogatorio de leyes y consultivo, así como tiene la posibilidad de
iniciativa de reforma constitucional en los términos del artículo 342, de enmienda
constitucional en los términos del artículo 341 y de convocatoria de una Asamblea Nacional
Constituyente, en los términos del artículo 348.
4. El desequilibrio institucional a favor del Ejecutivo Nacional. El Ejecutivo fortalecido.
En la Constitución de 1999 nos encontramos con elementos que nos permiten concluir
en la existencia de un ejecutivo fortalecido. A tal conclusión se llega, no porque el ejecutivo
tenga más atribuciones de las que le estaban atribuidas en la Constitución de 1961, sino porque
el sistema constitucional está concebido de tal forma, que en definitiva establece un
desequilibrio institucional a favor del ejecutivo.
En primer lugar, se establece un mandato presidencial muy largo con posibilidad de
reelección. Este mandato es el más largo que se establece en la Constitución.
En segundo lugar, nos conseguimos con que hay un fortalecimiento exagerado del
estamento militar en esta Constitución, lo cual fortalece, por ende, sin lugar a dudas, al
Ejecutivo Nacional y en particular al Presidente de la República. Recordemos que es el jefe
supremo y comandante de la Fuerza Armada, ejerciendo su mando y disponiendo sin control
alguno institucional los ascensos de la alta oficialidad. Así, se constitucionaliza el régimen de
seguridad y defensa en los términos del artículo 328 y subsiguientes de la Constitución; se le
otorga excesiva importancia a que el jefe de estado y jefe de gobierno asuma el mando de una
Fuerza Armada Nacional unificada administrativamente; la Fuerza Armada Nacional es
beligerante, quedando eliminada la tradicional cláusula de obediencia del poder militar al civil,
y tiene derecho al sufragio, corriéndose un grave peligro de politización del estamento militar;
asimismo, la Fuerza Armada, bajo el nuevo concepto constitucional de seguridad y defensa
consagrado en los artículos 322 y 326, participa en el desarrollo nacional y es parte activa del
desarrollo cultural, social y económico, con lo cual, bajo este esquema, el estamento militar no
tiene límites en cuanto a su participación en los procesos económicos, sociales, políticos y
culturales, retomándose conceptos que eran propios de los regímenes de seguridad y defensa
que se impusieron en alguna época en el cono sur americano; a ello le debemos agregar, que la
Fuerza Armada Nacional tiene autonomía en materia contralora y de seguridad social; por su
parte, de acuerdo al artículo 322 puede participar en la actividad de policía administrativa y de
investigación penal, un rol que le está atribuido normalmente en los países democráticos a la
autoridad civil y; por último, hay un elemento adicional que fortalece el estamento militar,
como es otorgarle competencia en materia armamentista, asunto que igualmente corresponde
por tradición democrática y administrativa a la autoridad civil.
Otro signo fundamental del fortalecimiento del ejecutivo es el debilitamiento
estructural de los otros órganos del poder. Sin lugar a dudas, en esta Constitución hay
debilitamiento estructural del parlamento, al consagrarse la asamblea única, al reducirse el
20
número de diputados, al limitar el número de comisiones parlamentarias, al consagrarse, en los
términos expuestos, la disolución de la Asamblea Nacional y establecerse el particular régimen
de la habilitación legislativa antes mencionado, entre otros.
Consideramos, que también hay un debilitamiento estructural de las instituciones
políticas y el rol que ejercen los estados miembros de la federación. No se avanza en esta
Constitución ni un ápice en materia de descentralización, ni en la búsqueda de un nuevo
federalismo y se evidencia del texto constitucional un desprecio institucional a lo que es el
ámbito estadal, lo cual, sin lugar a dudas, implica su debilitamiento del régimen de los estados.
Anexo 5.2. Eglé Iturbe de Blanco: “La consolidación institucional del poder ejecutivo”. Politika
UCAB, 2020
Desde que Nicolás Maduro asumió la presidencia de Venezuela, en Marzo de 2013, se
puso como misión avanzar en la implantación del socialismo del siglo XXI, asumiendo la
continuación de la destrucción de las instituciones democráticas para edificar otras que le
dieran el control total del país. El sacudón adoptado ese año con el cambio de varios ministros
fue el primer paso hacia ese objetivo.
Las principales acciones encaminadas a ese proceso estuvieron dirigidas al inicio, al
fortalecimiento de la estructura institucional del Poder Ejecutivo, creando para ello un nivel
intermedio de coordinación de los ministerios: las vicepresidencias sectoriales. En ese
momento se crearon siete de ellas y los ministros pasaron a un segundo nivel, violando el
artículo 242 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) que señala: “los
Ministros o Ministras son órganos directos del Presidente de la República y reunidos o reunidas
conjuntamente con este o esta y con el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva,
conforman el Consejo de Ministros “.
La segunda acción fue la implantación de hecho de un gobierno cívico-militar que se ha
manifestado en la incorporación al gabinete de militares de alto rango. Estas personas han
ocupado carteras y cargos de significación en las políticas públicas en casi todos los sectores
económicos, productivos, de defensa, seguridad interna, infraestructura y transporte. En el
2018 se tuvieron 12 ministros militares, entre activos y retirados¸ y para lo que va del 2020, se
tienen 10 ministros en las carteras de Alimentación, Agricultura Productiva y Tierras, Defensa,
Desarrollo Minero Ecológico, Petróleo, Despacho de la Presidencia y Seguimiento de la Gestión
de Gobierno, Ecosocialismo, Relaciones Interiores, Justicia y Paz, Obras Públicas, Transporte y
Hábitat y Vivienda. Al lado de los ministros se tienen al menos 1 o 2 viceministros por ministerio
y varios presidentes de órganos y empresas.
Las siguientes acciones han estado dirigidas a la incorporación, por distintos
mecanismos, de las decisiones de los otros poderes públicos a la voluntad del Ejecutivo. En este
caso del Tribunal Supremo de Justicia y la Asamblea Nacional. En el 2015 a raíz de la victoria de
la oposición en las elecciones parlamentarias, con una mayoría calificada con 2/3 de los
diputados electos, se generaron efectos inmediatos en el gobierno: a) la presidencia saliente de
21
la AN nombró el 23 de diciembre, antes de la toma de posesión de la nueva Asamblea, a los 13
magistrados principales y 21 suplentes del TSJ sin que se cumplieran los requisitos establecidos
en la CRBV, para así asegurarse una mayoría favorable al gobierno en el máximo tribunal , b) a
los pocos días de instalada la AN anuló las elecciones del estado Amazonas para quitarle a la AN
la mayoría calificada (110 diputados) y hoy, 5 años después, aún esa entidad no tiene
representación, (sentencia No 1 del 2016 de la Sala Electoral ) y ,c) paso seguido, en agosto del
2016,declaró en “desacato” a la AN por el mismo motivo, declarando que todas las decisiones
de órgano legislativo eran “carentes de validez ,existencia y eficacia jurídica, mientras dure el
desacato”.
El TSJ ha asumido funciones legislativas y nombrado un nuevo CNE sin consulta, ha
inhabilitado partidos políticos y entregado sus símbolos y nombres a nuevas directivas
seleccionadas por el Tribunal. Así mismo, ha designado el contralor, el procurador y el defensor
del pueblo, sin participación de la AN. En marzo el TSJ intentó eliminar la inmunidad
parlamentaria por encontrarse la AN en desacato (sentencia 155) pero encontró la oposición
formal de la Fiscal General de la República y hubo de suspender la decisión.
En Mayo del 2017 convocó a la elección de una Asamblea Nacional Constituyente (ANC),
que se instaló los primeros días de agosto en el Palacio Federal, donde funciona la AN legítima.
La ANC ha dictado a la fecha decenas de decretos y leyes constitucionales, (leyes que no están
previstas en la Constitución) pero no ha presentado ningún borrador de una nueva
Constitución, que era su mandato. Está previsto que luego de la elecciones del 6 de diciembre,
la ANC cese en sus funciones.
El régimen ha tomado iniciativas adicionales para cooptar los gobiernos estadales, y
para las elecciones regionales de 2017 designó nueve ministros y diputados para competir por
los estados Apure, Aragua, Bolívar, Falcón, Vargas, Lara, Miranda, Sucre y Trujillo .Todos fueron
electos y hoy hay 19 gobernadores del chavismo. Igualmente el gobierno ha tomado una nueva
iniciativa, la de sustituir ocho ministros del gabinete ejecutivo para que participen en las
elecciones de la próxima AN el 6D, incluidos en la lista nacional, no prevista en las elecciones
legislativas anteriores y para cuya lista no votarán los electores. Ellos son Jorge Rodríguez,
Blanca Eekhout, Pedro Infante, Asia Villegas, Gilberto Pinto, Gabriela Peña, Aloha Nuñez, e Iris
Valera.
Con ambas decisiones aspira mantener el control de los 19 gobernadores afectos al
régimen y para restarle competencias a los cuatro gobernadores electos por las toldas de la
oposición, se le colocó a cada uno de ellos un protector del estado, figura a la que se le
transfirió gran parte de las facultades del gobernador y de los recursos destinados a las
entidades, dejándolos en minusvalía frente a sus electores.
Siendo esta la situación actual de los poderes públicos, vale la pena preguntarse si en
Venezuela se tiene un Estado de Derecho que se refleje en las instituciones que deben
garantizar los derechos económicos, políticos y sociales de los ciudadanos. A lo anterior, se ha
unido la situación de control social que hoy en día predomina, bajo la excusa de la pandemia
22
que obliga a la desmovilización de los ciudadanos por falta de gasolina, desabastecimiento de
comida y medicinas, por la ausencia de salario digno, de escuelas y hospitales adecuados, de
seguridad ciudadana, y de servicios básicos como agua, luz, aseo, gas doméstico y transporte
público.
Si se revisan todos los decretos dictados desde el 2014 por el Ejecutivo nacional se
observa en el primer considerando de los mismos la siguiente frase: “con el compromiso de
lograr la mayor eficacia política y calidad revolucionarias en la construcción del socialismo, la
refundación de la patria venezolana basada en principios humanistas, sustentada en
condiciones morales y éticas que persiguen el progreso del país y del colectivo». Significa que se
considera como objetivo principal de la gestión de gobierno dirigir sus acciones a la
construcción del socialismo independiente de los otros objetivos subsidiarios.
No obstante lo mencionado en el párrafo anterior, las posibilidades de reconstruir las
estructuras institucionales con la independencia necesaria para garantizar el Estado de Derecho
y que la administración pública puede asegurarle al ciudadano servicios básicos, al trabajador
un salario digno y al empresario, agricultor y emprendedor, los incentivos necesarios para que
incremente la producción nacional y pueda contribuir y tomar las riendas del progreso de la
nación, pasa por volver a tener una administración pública, profesional, cuyos funcionarios sean
elegidos por su capacidad y formación y no por su militancia política o por pertenecer a las
FANB. También pasa por retornar a la independencia de los poderes públicos que garanticen los
derechos económicos, políticos y sociales de los venezolanos. No perdamos la esperanza de
lograrlo con la contribución de todos.
Anexo 5.3. José Guédez Yépez: “El aleteo de la mariposa en Venezuela, Rusia y ¿México?”.
Politika UCAB, 2022. Presidente de la Asociación Causa Democrática Iberoamericana
La teoría del “efecto mariposa” nos dice que cualquier perturbación inicial dentro de un
sistema tiene a la larga grandes consecuencias. El aleteo de una mariposa puede causar un
huracán al otro lado del mundo, este es el enunciado más común de esta fórmula matemática
que en definitiva plantea que pequeños cambios conducen a consecuencias divergentes, lo que
nos lleva a concluir también que las grandes tragedias se pueden evitar cuidando o previendo
algunos detalles.
Siguiendo esta idea no es exagerado decir que, en lo que va de siglo, la eliminación de
los límites constitucionales para la reelección de mandatarios en sistemas presidencialistas, ha
sido el aleteo de la mariposa que ha causado tormentas y huracanes luego. Si Hugo Chávez
hubiera gobernado a Venezuela sólo el tiempo que estaba estipulado en la constitución cuando
llegó al poder, lo más seguro es que años después no hubieran muerto niños tratando de
escapar en balsa de su pais o cruzando un río para llegar a otro. El éxodo venezolano actual no
se hubiera dado si la alternancia democrática en Venezuela se hubiera mantenido. Pero en
cambio se le permitió a la mariposa aletear, dejando que Chávez cambiara la regla de
reelección única por la reelección indefinida y perpetua que le sirvió para morir en el poder
luego de doce años ejerciéndolo de forma absoluta. Ejemplo que siguieron otros mandatarios
23
de América Latina, que de igual forma usaron su poder para cambiar las reglas de juego inicial y
quitar todos los límites, incluyendo el límite de tiempo.
En ese momento nadie advirtió del peligro que significaba abolir el principio de
alternancia democrática que estaba recogido en todas las constituciones de los sistemas
presidencialistas por una razón muy concreta, y es que en esos sistemas los jefes de Gobierno
son a su vez jefes de Estado y al no estar su legitimidad atada a un parlamento, su perpetuidad
genera casi siempre la sustitución de la democracia por un caudillismo autocrático. Por eso es
que la analogía con el aleteo de la mariposa cabe, porque pasó así de desapercibido, al punto
que todavía hoy son muy pocos los que relacionan aquellos cambios con las tragedias
posteriores. Quizás con un ejemplo más actual se entienda mejor el argumento: Rusia. Cuando
Putin llegó al poder a principio de siglo el límite constitucional era también de una reelección
única, la cual burló primero colocando a un presidente títere como sucesor y luego modificando
las leyes para ampliar el período y la cantidad de reelecciones posibles, lo que le permitirá
ahora gobernar hasta 2036 y coleccionar casi cuatro décadas de mando continuo. ¿Alguien
puede dudar que si en Rusia se hubieran mantenido los límites a la reelección, hoy Putin no
actuaría como emperador y no estuviera ocurriendo el genocidio en Ucrania?
Pero no solo hemos sido incapaces en Occidente de defender el principio de alternancia
democrática y el concepto fundamental de los límites al poder, los cuales aplican incluso para
las mayorías, sino que hemos hecho todo lo contrario. Cuando Evo Morales intentó reelegirse
por cuarta vez consecutiva, habiendo perdido incluso el referéndum que convocó para tal fin, el
Tribunal Constitucional de Bolivia y la propia ONU alegaron que era un derecho humano del
mandatario ser candidato de nuevo, pasando luego lo que pasó. Por eso no sorprende que
ahora nadie se queje por el plan que está ejecutando López Obrador en México para burlar la
regla constitucional de período único sin reelección que tiene casi un siglo de vigencia. Ya ha
ensayado dos consultas populares, siendo la más reciente el referéndum revocatorio impulsado
por el propio AMLO contra él mismo, con el propósito de generar un antecedente que le pueda
servir luego (aunque lo niegue) para consultar sobre su reelección al margen de la letra
constitucional. Veremos si lo intenta y si se lo permiten. El caso es que la mariposa sigue
aleteando por todos lados sin que nadie se preocupe por las tormentas que puedan causar
luego.
En sistemas parlamentarios el poder está limitado porque su legitimidad reside en las
cortes y no en una persona específica, pero en el caso de sistemas presidencialistas la única
forma de limitar el poder es impidiendo una permanencia prolongada e indefinida. Así de claro,
por eso todas las constituciones regulaban las reelecciones para limitar el tiempo de un
mandato. Esto es justamente lo que en este siglo ha comenzado a cambiar, dando como
resultados un auge de tiranías caudillistas. Si un gobernante se cree perpetuo mandará sin
reparo porque asume que nunca rendirá cuentas, en cambio si sabe que su mandato tiene
límite de tiempo y que después será un ciudadano común sin poder, gobernará
moderadamente. Esta es la gran virtud de la democracia, que como decía Russel, no garantiza
un buen gobierno pero previene ciertos peligros y evita atrocidades a gran escala. Una virtud
que hoy debemos valorar más que nunca y que nos obliga a defender esos principios que
24
permiten que las democracias se mantengan, como el principio de alternancia y los límites de
tiempo de los mandatos presidencialistas. Russel incluso aseguraba que la libertad individual
sólo era posible en países donde existen procesos ordenados para el cambio de gobierno. El
aleteo de la mariposa al que nos referimos aquí tiene que ver justamente con la eliminación de
esos procesos ordenados y la alteración de los consensos constitucionales al respecto. Porque a
fin de cuentas, para terminar también con Russel, “la historia del mundo es la suma de aquello
que hubiera sido evitable".
25
ConstitucionalUni6
Rpp11-12-20
Rpp13-10-22,
CAPÍTULO 6
EL PODER LEGISLATIVO Y LA FUNCIÓN LEGISLATIVA
TIPOS DE LEYES
El poder legislativo, su composición y sus funciones están regulados en los artículos 186
a 224. El estudiante debe leer con atención estos artículos y preguntar sobre cualquier
aspecto que le cause dudas o extrañezas. Un breve libro de Carlos García Soto10 (2016)
es muy apropiado como lectura didáctica adicional especialmente bien organizada.
Juristas importantes como José Guillermo Andueza, Ramón Guillermo Aveledo y Carlos
Leáñez Sievert explicaron las innovaciones de la constitución de 1999 en materia del
órgano y del proceso legislativo.11 En estos materiales se incorpora el de Ramón
Guillermo Aveledo que tiene además la perspectiva del parlamentario. Humberto Njaim
& Rogelio Pérez Perdomo12 (1995) tienen un artículo sobre el proceso legislativo que
incorpora la perspectiva socio-política pero se refiere a la constitución de 1961 y al
sistema político de la época. Esta lectura todavía tiene interés a pesar de tener como
puntos de referencia una situación distinta a la actual. Ambas lecturas se reproducen y
los estudiantes deben leer al menos una de ellas además de la presente nota
introductoria.
La función de representación y los partidos políticos
‘El pueblo es el soberano’ significa que el pueblo (el conjunto de ciudadanos) constituye
el poder supremo, pero obviamente la multitud de personas que configuran al pueblo no
pueden ejercer directamente el poder político salvo para escoger los gobernantes o para
consultas específicas que son sometidas al voto popular (o referendos). Estos últimos
configuran la democracia directa que era común en las ciudades-estado (poleis) de la Grecia
antigua. Las democracias modernas son representativas en el sentido que quienes nos
gobiernan son electos directa o indirectamente por el pueblo y se suponen que nos
representan o comparten los valores u opciones políticas fundamentales de la población.
Carlos García Soto: La Asamblea Nacional: lugar en el sistema constitucional y funciones. Editorial Jurídica
Venezolana, Universidad Monte Ávila e Instituto de Estudios Parlamentarios Fermín Toro. Caracas, 2016.
10
José Guillermo Andueza: ”El Poder Legislativo: la Asamblea Nacional”. En Irene de Valera (coordinadora): La
constitución de 1999. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas, 2000. Ramón Guillermo Aveledo: “La
institución parlamentaria en la constitución venezolana de 1999”. Capítulo de La alternativa civil. Imprenta
Nacional. Caracas, 2000. Carlos Leáñez Sievert: “La función legislativa nacional” En Haydée Farías (coordinadora):
Visión iberoamericana del tema constitucional. Fundación Manuel García Pelayo. Caracas 2003.
11
Humberto Njaim & Rogelio Pérez Perdomo: “La función legislativa en Venezuela. Análisis y
proposiciones”. COPRE y Fundación Konrad Adenauer: Reforma parlamentaria para la Venezuela del siglo
XXI. Caracas, 1995
12
26
La representación política es completamente distinta a la privada. En el derecho privado
se otorga un poder o mandato a alguien para que nos represente en determinadas
circunstancias (para celebrar un contrato o para defendernos en un juicio). El mandatario o
persona que recibe el poder está sujeto a las instrucciones del mandante. En la representación
política los mandantes son muchos y pueden tener intereses u opiniones diversas. La manera
de resolver el problema es agrupando a los ciudadanos en partidos políticos, según las ideas
que tengan sobre la dirección a tomar en la sociedad.13 En ese sentido representan a los
votantes de ese partido, pero representan también a la comunidad que los ha elegido,
incluyendo a aquellos que no votaron o no votaron por ese diputado.
Los partidos son así esenciales para el funcionamiento de la democracia representativa.
Deben funcionar para que los ciudadanos que compartimos visiones socio-políticas similares
nos agrupemos, conversemos y decidamos hacia donde orientar la sociedad en el futuro
inmediato o mediato. Por supuesto ciudadanos con inclinaciones políticas diferentes se
agruparán en otros partidos. Las elecciones dirán cuáles partidos son mayoritarios y, en
consecuencia, le corresponde determinar la dirección a seguir del órgano legislativo o
parlamento. Los partidos en minoría se constituyen como oposición, pero se puede esperar una
negociación para que los legítimos intereses de todos sean tomados en cuenta y ningún grupo
se sienta excluido u oprimido con las decisiones que se tomen por mayoría. Por otra parte,
tanto el parlamento como los demás órganos del estado deben respetar los derechos de cada
uno de los ciudadanos. El sistema político se hace así más estable. La democracia
representativa es mutuamente complementaria del estado de derecho pues el respeto a cada
uno es principalmente el respeto a sus derechos.
Por otra parte, el ejercicio del poder de los gobernantes también está limitado a las
competencias que le otorga la constitución y las leyes, y también está sometido a controles y a
la rendición de cuentas. Esto es el estado de derecho.
Una función muy importante de los partidos es escoger a las personas que aspiren ser
nuestros gobernantes o representantes. Estos candidatos serán luego sometidos al voto
popular. Los partidos son así esenciales al funcionamiento de una democracia representativa.
La institución de representación por excelencia es el parlamento. Está formado por
personas electas para que representen a la población, elaboren las leyes que orientarán al
estado y a los ciudadanos, y controle al Poder Ejecutivo. Por eso se espera que los parlamentos
sean plurales, que las distintas tendencias políticas estén representadas en él. Por supuesto, los
partidos van a tener un papel muy importante en el funcionamiento parlamentario. Esto no
implica que los miembros de los otros poderes públicos no sean también nuestros
representantes, pero tienen principalmente otras funciones que no la de representarnos y, en
El artículo 201 establece que los diputados a la Asamblea Nacional no están sujetos a mandatos o instrucciones y
que su voto es personal. Sin embargo, están obligados a dar cuenta anual a sus electores y sus mandatos pueden ser
revocados (artículo 197). También se espera que estén en contacto con las comunidades que los han elegido.
13
27
principio, tampoco deben legislar. Separación de poderes implica autonomía de cada uno y
funciones específicas. En ese sentido es también una división de funciones.
La función de representación frecuentemente es malentendida por el público general.
Ve en el parlamento la discusión constante entre los diputados que representan intereses o
ideas distintas. Estas discusiones son vistas por las personalidades autoritarias como
‘habladeras de paja’ que más bien demoran la acción para resolver los problemas de la
sociedad. Por supuesto, esa visión es muy simplista: la sociedad es siempre compleja, hay
intereses y maneras de ver los problemas que pueden diferir de una persona a otro, o de un
grupo social a otro. El ejercicio político requiere que nos escuchemos unos a otros. En otras
palabras, el diálogo y la negociación. El parlamento puede ser el lugar para el diálogo y la
negociación política. De nuevo, la negociación puede ser vista por algunos como una forma de
ceder (¿Por qué ceder en algún punto si yo tengo la razón? ). Muchos sospechan motivos
inconfesables (‘compra de votos’ por ejemplo). Todo esto puede ocurrir como funciones
degeneradas, pero el debate y la negociación son propios de los necesarios compromisos para
la conducción de la sociedad sin opresión de ningún grupo. Los partidos generalmente son
demonizados y hay quienes ven en ellos agencias de empleo o el ambiente para la corrupción o
la protección automática de los militantes corruptos. De nuevo, esto puede ocurrir, pero serían
funciones desviadas que deben ser combatidas.
¿Qué significa ser anti-partidos en la Venezuela actual?
¿Cuál es la alternativa (o cuáles son las alternativas) a la democracia representativa?
¿Qué haría falta para que la democracia representativa y el estado de derecho funcionen
de la manera prevista en la constitución?
La Asamblea Nacional: organización y funciones
Tradicionalmente Venezuela tuvo un parlamento bicameral. Como país federal se
consideraba apropiada la existencia de una cámara que representara directamente al pueblo y
una que representara a los estados federados. Tradicionalmente se llamaban cámara de
diputados y cámara de senadores (o senado). En la de diputados el número de diputados
estaba determinado por la población, en la de senadores cada estado tenía un número igual de
senadores, aunque la constitución de 1961 introdujo un correctivo para garantizar una cierta
representación a los partidos minoritarios. Aun en los países que no son federales hay una
cámara que es representativa de las regiones. Es el caso de Francia y España. En Inglaterra se
denominan Cámara de los Comunes y Cámara de los Lores. La segunda representaba el
estamento de la nobleza, aunque esto ha cambiado en las últimas épocas. La constitución de
1999, aunque sigue definiendo a Venezuela como país federal descentralizado “en los términos
de esta constitución” (artículo 4), es mucho más centralista y uno de los rasgos que definen esa
centralización es el parlamento unicameral y la concentración del poder en el Presidente de la
República (Andueza).
28
Lo que podemos llamar las funciones no legislativas de la Asamblea Nacional están
enumeradas en el artículo 187 de la constitución y también en otras partes del texto
constitucional o de leyes orgánicas. Las obras de García Soto (anexo 1), Aveledo (anexo 2) y
Andueza dan explicaciones sucintas. Son funciones importantes que pueden ser consideradas
de control. Directamente pueden no implicar control en sentido estricto, como la aprobación
de la designación del Procurador General o los embajadores, pero lo son indirectamente, pues
lo que significan es que personas en altos cargos del estado tienen también el apoyo de otros
sectores políticos además de la del presidente o del gobierno. También tiene a su cargo la
designación de los magistrados del Tribunal Supremo y de otros altos cargos judiciales, y la
aprobación de los altos integrantes del Poder Ciudadano (Fiscal General, Contralor, Defensor
del Pueblo) y de los rectores del Consejo Nacional Electoral. La aprobación de las designaciones
de candidatos presentados por el Presidente de la República implica que la Asamblea
examinará las credenciales y la trayectoria de los candidatos. En los casos en que la Asamblea
Nacional está a cargo de hacer las designaciones hay procedimientos establecidos en la
constitución o en la ley para garantizar ese análisis. Pueden considerarse estas funciones del
parlamento como ejecutivas o de colaboración con los otros poderes. Sin duda, la idea es
revestir a los designados de una legitimidad democrática al ser aprobados por los
representantes del pueblo.
Otras funciones son directamente de control como hacer comparecer al vicepresidente
y a los ministros. El voto de censura a estos funcionarios acarrea la destitución, lo que es un
rasgo de régimen parlamentario inserto en una constitución radicalmente presidencialista.
También deben aprobar el presupuesto nacional, los créditos adicionales, los contratos de
interés nacional, la enajenación de bienes del dominio privado de la nación, y otras atribuciones
de gran importancia económica. También corresponde a la Asamblea Nacional autorizar los
viajes del Presidente de la República si la ausencia es mayor a 5 días, aprobar la incapacidad
permanente física o mental de este, autorizar el enjuiciamiento del presidente por el Tribunal
Supremo y decidir sobre la falta absoluta de este (artículos 233 y siguientes).
Las funciones de la Asamblea Nacional son así enormemente importantes. Esto
contrasta con los requisitos para ser diputado ante ella: nacionalidad venezolana, mayor de 21
años y residencia de al menos cuatro años en la circunscripción respectiva (artículo 188). La
idea general, es que los diputados deben ser representativos de la población: debería haber
trabajadores, empresarios, profesionales, etc. Hacer exigencias adicionales como, por ejemplo,
poseer un título universitario, o como sucedía en el pasado, que tuvieran bienes de un cierto
valor, excluiría a muchos no solo de poder representar a otros, sino que muchos ciudadanos
pueden no sentirse representados. Esto no obsta para que en muchos países y también en
Venezuela, en el pasado, hubiera un numeroso grupo de abogados y que nuestra profesión
tuviera una presencia mucho mayor que otras (por ejemplo: maestros, médicos, etc.). Esto no
es sorprendente porque los abogados representan clientes y esto los hace sensibles a los
intereses de estos. Así hay abogados que atienden a empresas, otros a los trabajadores, otros
tratan de asuntos de la familia, de los presos, etc. La impresión es que desde 1999 esto ha
cambiado en Venezuela y que los abogados no son un grupo numeroso, pero no conozco
29
ningún estudio sobre las profesiones u ocupaciones de quienes nos representan en la Asamblea
Nacional.
Hay también requisitos negativos: no pueden ser electos diputados personas en cargos
públicos ni pueden desempeñarse como diputados las personas que tengan contratos con el
estado. Cuando perciban un conflicto de interés entre su función pública y sus intereses
privados deben abstenerse de participar en las decisiones (artículos 189 a 191).
La Asamblea Nacional cuenta con funcionarios que deben estar técnica y académica
preparados para asesorar a los diputados. En algunos países la provisión de estos cargos se
hace por concurso y trabajar profesionalmente para el parlamento comporta prestigio
profesional.
¿Cuáles pueden ser los obstáculos para que la Asamblea Nacional cumpla
adecuadamente sus funciones de control directo o indirecto del ejercicio de poder
público?
¿Cuáles para que el personal de apoyo esté suficientemente preparado y puede
colaborar activamente en la función legislativa o en la de control?
La función legislativa. Una breve introducción histórica
La legislación es muy importante para el derecho y para la política. En el siglo XIX y al
menos la primera mitad del siglo XX el derecho se definía como el conjunto de leyes (o normas
coercibles sancionadas por el estado). Todavía hoy es una definición muy generalizada. A
comienzos del siglo XIX había la ilusión que pocas leyes conforme con la razón bastaban para la
conducción del país. El proceso legislativo previsto en casi todas las constituciones del pasado
es que debía haber dos cámaras legislativas y las leyes debían tener tres discusiones en cada
cámara. El poder legislativo solo debía reunirse por períodos relativamente cortos y que en el
resto del tiempo los parlamentarios debían ir a sus regiones para estar en contacto con sus
representados y conocer sus necesidades.
Esto se veía además como un estímulo para que el parlamento no legislara mucho, pues
la proliferación de leyes se percibía como inconveniente para que los ciudadanos las conocieran
y respetaran. La solución que se buscó en el pasado fueron los códigos. Que son ordenaciones
sistemáticas de las reglas y conceptos jurídicos de un área importante del derecho. Esto
permitía desembarazarse de las viejas regulaciones. Los códigos eran preparados por
intelectuales o un pequeño grupo de abogados-intelectuales y aprobados por un congreso
dominado por un grupo político, o por un gobernante actuando como dictador o jefe supremo
de la República. Nuestro primer conjunto de códigos fue aprobado por el general Páez en 1862,
reemplazados en 1873 por los aprobados por Guzmán Blanco, ambos como jefes supremos,
como se decía en la época. Los parlamentos fueron dejados de lado. Toda la producción
30
legislativa entre 1830 y 1922 (92 años) cabe en 45 tomos14 y naturalmente la cantidad de leyes
vigentes en un determinado año era de un número muy limitado. Las escuelas de derecho
consideraban su misión el análisis de los códigos. Un buen estudiante los memorizaba, o
memorizaba al menos los artículos más importantes.
En cierta forma la época de oro de la legislación como centro del derecho fue la de
Gómez y sus sucesores inmediatos. Durante la etapa en la cual el general Juan Vicente Gómez
fue la figura central, los juristas del régimen prestaron mucha atención a la legislación y el
congreso aprobó reformas legislativas de importancia. Gómez no utilizó nunca poderes
extraordinarios para legislar y en el congreso se debatían las leyes pues varios de los juristas
más importantes de la época eran diputados, así como otras personas de buena formación
intelectual. La atención a la legislación se mantuvo en el período de liberalización política hasta
1945 y bajo la dictadura de Pérez Jiménez (1952-1957). Durante este largo período la
producción legislativa fue muy moderada. La producción legislativa entre 1923 y 1958 fue
también cuidadosa y moderada.
En el período democrático o de democracia de partidos (1958-1998) el estado asumió
nuevas funciones expandiéndose considerablemente. Se hizo también un estado regulador de
la economía y usó la legislación para implementar diversas políticas públicas. La expansión de
las regulaciones administrativas y de la legislación fue muy considerable y ciertamente la
legislación se hizo más compleja. La constitución de 1961 también preveía que el poder
legislativo podría habilitar al presidente para dictar decretos-leyes en el ámbito económicofinanciero. Además de las leyes propiamente tales y los decretos-leyes, proliferaron las normas
de rango sub-legal, lo que complicaba las regulaciones. Desde finales de la década de 1970 la
proliferación legislativa y un sistema judicial ineficiente y penetrado por redes de corrupción
generaron una queja de inseguridad jurídica especialmente en el sector económico15.
La respuesta de los partidos fue muy interesante: por una parte, se crearon oficinas para
la asesoría económica y para la asesoría jurídica del congreso a cargo de hacer el análisis
económico de las propuestas legislativas (aparte de otras tareas) y ocuparse del aspecto
jurídico-formal de la legislación propuesta, respectivamente. Esto fue necesario porque las
distintas comisiones del congreso se habían llenado con activistas de los partidos que no
contribuían con la parte técnica de la labor legislativa y no eran muchos los diputados con una
formación intelectual apropiada para legislar. Por otra parte, se enmendó la constitución para
crear la Comisión Legislativa, configurada por un grupo de diputados con mejores
conocimientos técnicos y que reflejaban las distintas tendencias políticas. Esta comisión tenía a
su cargo la discusión proyectos de legislación compleja o larga. Una vez aprobados en la
comisión se sometían en bloque para su aprobación (o rechazo) por las cámaras en pleno. Esto
evitaba la discusión en cámara de artículo por artículo, lo que alargaba y hacía tediosa la
discusión y ocasionalmente un diputado empeñoso lograba introducir o modificar un artículo
14
La colección fue reeditada en 1983 por la Academia de Ciencias Políticas y Sociales
Rogelio Pérez Perdomo & María E. Boza (compiladores): Seguridad jurídica y competitividad. IESA.
Caracas, 1996.
15
31
con consecuencias a veces graves para el conjunto de la ley. La discusión artículo por artículo se
prestaba a negociaciones o a la aprobación de algo para salir del paso. Esto no ocurría solo en
Venezuela. Una frase de John Saxe, generalmente atribuida a Otto von Bismarck, reflejaba esta
situación: “las leyes son como las salchichas, mejor no ver cómo las hacen”. Todo esto ha
cambiado mucho con el nuevo régimen y bajo la constitución de 1999.
Los juristas que han analizado la constitución de 1999 están contestes que el órgano
legislativo ha sido debilitado al convertírselo en unicameral y al haberlo privado de varias de sus
competencias.
La Asamblea Nacional y la legislación
La Asamblea Nacional no es el único cuerpo que legisla. El poder ejecutivo también tiene
importantes funciones legislativas. Las normativas de rango sub-legal tienen distintas
denominaciones: reglamentos, instructivos, etc. Los consejos legislativos de los estados y los
concejos municipales producen también legislación en las materias de su competencia. Muchos
organismos privados también legislan. Por ejemplo, en la Universidad Metropolitana hay un
buen número de reglamentos aprobados por el consejo superior y varias normativas aprobadas
por otros organismos. Sin lugar a dudas, la Asamblea Nacional no es el único cuerpo legislativo
del país, pero ciertamente es el más importante, al menos en teoría.
Hay ciertos principios aplicables a la legislación, en general, cualquiera sea el cuerpo
legislativo. Uno de ellos es que la legislación debe ser considerada razonable o aceptable por la
mayor parte de quienes deben cumplirla para que pueda tener eficacia. La coerción tiene un
alto costo social y aunque las leyes o cualquier normativa jurídica sean obligatorias, solo serán
cumplidas si una sustancial mayoría está dispuesta a hacerlo voluntariamente. En relación con
esto, las leyes y otras normativas tienen que ser claras respecto a la conducta que exigen y
tienen que ser suficientemente conocidas por quienes están llamadas a cumplirlas. También
debe haber una explicación del propósito y este debe ser entendido o compartido por aquellos
que las deben cumplir. El legislador es, en primer lugar, un comunicador. Las llamadas ‘leyes
secretas’ son una aberración. Las leyes que básicamente siguen costumbres establecidas tienen
la ventaja indudable que pueden esperar un alto grado de cumplimiento, pero puede
cuestionarse cuál es su necesidad, como en la historia de El Principito de Saint-Exupéry: el que
se pretende rey del universo le ordena al sol salir todas las mañanas. En resumen, se legisla
para introducir cambios en la sociedad, pero los legisladores deben tener en consideración la
cultura predominante, expresarse de manera clara y sencilla, exigir conductas y establecer
sanciones que la población considere razonables.
Los artículos 204 y siguientes de la constitución regulan el procedimiento legislativo. Se
distingue la iniciativa, la discusión y consulta, y la aprobación. La iniciativa se refiere a quiénes
pueden presentar proyectos de leyes ante la Asamblea Nacional, pues no cualquiera puede
hacerlo. La constitución no lo dice expresamente, pero la presentación de un proyecto requiere
que se acompañe con una exposición de motivos porque éste es un elemento a considerar en la
32
primera discusión (art. 208). No hay requerimientos formales para la exposición de motivos,
pero se espera que se explique por qué esa ley o reforma de ley se considera necesaria, qué
beneficios aporta y cuáles costos implica. El análisis de costos-beneficios se denomina
usualmente el análisis económico. Se supone que la iniciativa responde a una necesidad social o
más propiamente a la percepción de una necesidad en la cual los elementos ideológicos son
importantes. Tras un nuevo proyecto de ley o una propuesta de reforma legislativa existe un
planteamiento de cambiar algo en el funcionamiento de la sociedad.
Es importante observar que con frecuencia los elementos ideológicos predominan en la
percepción de necesidades. Un caso mexicano es interesante para ejemplificar: Abogados
vinculados a los bancos se quejaban de la demora en los juicios de ejecución de deudas y
propusieron una reforma procesal que disminuía substancialmente las posibilidades de defensa
de los deudores. Hammergren & Magaloni16 analizaron una muestra de casos para saber cuánto
se demoraban los juicios en la realidad y qué producía la demora. Mostraron que la demora en
los juicios no se producía en la etapa de litigio ni por la diligencia de los demandados en oponer
defensas sino en la de ejecución de sentencia, en la cual no había muchas defensas que oponer.
La reforma hubiera puesto a los deudores en una grave desventaja sin resolver el problema de
la demora. El estudio mostró la importancia que las propuestas legislativas se fundamenten en
estudios de campo.
Generalmente los cuerpos legislativos no tienen los recursos humanos altamente
calificados para hacer investigaciones de campo en las distintas áreas en las cuales se presentan
proyectos de legislación. Lo usual es que los interesados en el proyecto presenten los estudios y
que el cuerpo legislativo se asegure que el estudio existe y que es confiable. Tanto el estudio
como la evaluación del estudio tiene que ser hecho por investigadores o profesores con buena
preparación técnica. Naturalmente esto ocurre cuando los legisladores no están tan imbuidos
de ideologías que y estén dispuestos a atender los datos que vienen de la realidad social.17
Generalmente los estudios o la evaluación de los estudios son realizadas por think tanks, ongs,
instituto de investigación o universidades. Un abogado que ha memorizado códigos no está
intelectualmente equipado para hacer o analizar una propuesta legislativa bien fundada.
Una vez iniciado el proceso legislativo el proyecto de ley pasa a una etapa de discusión y
consulta. La primera discusión es de conjunto: “se considerará la exposición de motivos y se
evaluarán sus objetivos, alcance y viabilidad, a fin de determinar la pertinencia de la ley, y se
discutirá el articulado” (artículo 208). Aunque no se lo dice expresamente, la discusión del
articulado será muy somera, si es que realmente se produce. Tampoco se dice nada que el
proyecto puede morir allí, si el proyecto no es aprobado en primera discusión. También existe
un procedimiento informal que puede preceder o seguir a la primera discusión y que se
16
Lynn Hammergren & Ana Laura Magaloni: Estudio sobre el juicio mercantil en el Distrito Federal. CIDE.
México, 2001.
Hace unos años en los Estados Unidos funcionarios del gobierno de Trump hablaron de ‘hechos alternativos’ para
no prestar atención a los datos reales. No existen ‘hechos alternativos’ y quienes formulan políticas públicas deben
apoyarse en estudios serios.
17
33
denomina ‘engavetamiento’, es decir, que la tramitación se paralice y el proyecto no se lo
ponga en agenda.
Si el proyecto de ley es aprobado en primera discusión se pasa a la comisión respectiva
o a una comisión especial. Observe que la Asamblea Nacional funciona por comisiones y que
estas tienen una función importante en el procedimiento legislativo. Corresponde a la comisión
realizar el procedimiento de consulta, aunque también la directiva de la Asamblea Nacional
puede consultar. El artículo 208 debe ser leído en concordancia con el artículo 211. Aunque el
primero parece reducir el período de consulta a 30 días, el segundo no parece ponerle límites.
Es importante también tener en cuenta quiénes deben ser consultados. El artículo 211 parece
privilegiar a los organismos del estado, pero menciona también la sociedad civil organizada. El
lapso de un mes para consulta no es realista. La consulta exige que el proyecto sea estudiado y
analizado, consultado con quienes tengan interés y conocimiento de la materia, y discutido.
La expresión ‘sociedad civil organizada’ es sorprendente porque la sociedad civil es la
sociedad misma, excluyendo al estado. En consecuencia, no existe tal cosa como la sociedad
civil organizada. Lo que existen son organizaciones dentro de la sociedad civil: los sindicatos, los
gremios profesionales, las organizaciones religiosas, las ONGs, las universidades cuando no son
parte del estado. En definitiva, son las organizaciones de la sociedad civil relacionadas con la
materia a regular las que deben ser consultadas.
Considere el procedimiento a seguir en la segunda discusión en cámara plena: ésta
recibe el informe de la comisión que ha estudiado el proyecto y pasa a estudiar el proyecto de
ley artículo por artículo. Si el articulado es aprobado el proyecto se considera aprobado. Si hay
cambios, se devuelve a la comisión que ahora tiene 15 día para considerar los cambios y
someter de nuevo el proyecto a la plenaria. Lo aprobado en esta discusión se convertirá en ley.
El reenvío a la comisión tiene una justificación implícita: los cambios introducidos en la segunda
discusión pueden haber afectado los propósitos de la ley, o puede haber oscurecido la
normativa. La comisión debe atender a esos aspectos.
Leáñez observa que los lapsos establecidos en el procedimiento privilegian la premura
para que el proyecto de ley sea aprobado, pero esto es contrario a la calidad de la legislación.
También habría que agregar que impide la discusión sosegada y amplia que permitiría construir
consensos. Es la legislación considerada como acto de voluntad o poder, sin atender a los
reparos y observaciones que puedan tener los destinatarios.
Nótese que el procedimiento legislativo no termina allí, sino que una vez aprobada por
la Asamblea Nacional se debe pasar al Presidente de la República a los fines de su
promulgación. El presidente tendrá 10 días para hacerlo, pero puede tener objeciones a
determinados artículos o a la totalidad de la ley y en ese caso debe devolverla a la Asamblea
para la consideración de sus objeciones dentro del lapso establecido. Si la objeción es sobre la
constitucionalidad, el Presidente de la República puede pasar la ley a la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia. La sala tiene 15 días para decidir. Si la inconstitucionalidad es
negada, el Presidente tiene 5 días para promulgar (artículo 214). La constitución no dice
34
explícitamente qué ocurre si la sala encuentra que la ley es inconstitucional o que
determinados artículos lo son. No es necesario que lo diga: implica la muerte de la ley o de los
artículos en cuestión.
En definitiva, la legislación no es un asunto exclusivo del Poder Legislativo. Se espera
que el Poder Ejecutivo, el Judicial, los distintos organismos del estado y la sociedad civil
colaboren para que la ley sea conforme con la constitución y hasta donde sea posible, tenga el
consenso en la sociedad, al menos hasta donde sea posible, pero los lapsos estrechos apuntan a
una visión más autoritaria.
Analice lo que intenta lograr el relativamente complejo procedimiento legislativo. Si
usted ha estudiado una ley en particular señale cuál es la práctica política en relación
con el procedimiento legislativo.
Si usted ha percibido distancia entre el procedimiento legislativo previsto en la
legislación y la práctica legislativa ¿Cuál es la distancia que ha percibido? ¿A qué
atribuye que exista esa distancia?
Tipos de leyes.
La constitución distingue varios tipos de leyes: leyes orgánicas, leyes habilitantes,
códigos y leyes ordinarias. Note que la mayoría para aprobar una ley varía según el tipo de ley.
Las leyes orgánicas requieren 2/3 (66%) y las leyes habilitantes 3/5 (60%).
Las leyes orgánicas son especialmente importantes por las materias que regulan
(artículo 203) y tienen un lugar especial en el ordenamiento normativo. La legislación tiene una
jerarquía. La ley más importante es la constitución misma, que es una ley, pero tiene un
procedimiento distinto de aprobación. Por su importancia la denominan retóricamente “ley de
leyes”. Las leyes orgánicas siguen en la jerarquía. Su importancia explica que tengan un
procedimiento especial de aprobación. El artículo 203 señala la mayoría calificada que se
requiere para admitirlas y para modificarlas. En caso de antinomia (disposiciones que regulan
de manera diferente u opuesta la misma materia) debe preferirse a la ley orgánica sobre la
ordinaria. Por debajo de estas leyes está la legislación denominada sublegal: reglamentos,
instructivos, etc. El Poder Ejecutivo puede producir esas normativas sublegales. De todas
maneras, tenga cuidado con la jerarquía de las normas: las ordenanzas municipales (aprobadas
por un concejo municipal y con validez solo para ese municipio) ciertamente no tienen la
importancia de la legislación aprobada por la Asamblea Nacional, pero en las materias que son
competencia municipal la Asamblea Nacional no debe intervenir. Si lo hace, esa intervención
puede ser declarada inconstitucional. Esto es materia de fuentes e interpretación del derecho
que en la UNIMET se estudia como análisis jurídico.
¿Significa que sólo se requiere la mayoría del 66 por ciento para denominar la ley como
orgánica e iniciar el procedimiento y aceptar que vaya a primera discusión, pero luego
35
pueden ser aprobadas por mayoría simple? ¿Las leyes que son denominadas como
orgánicas por la propia constitución no requerirían de mayoría calificada para su
aprobación? ¿Admitir significa aprobar la ley?
Las leyes habilitantes se denominan así porque habilitan al poder ejecutivo a legislar en
las materias que se señalen. Las leyes dictadas en virtud de una habilitación legislativa se
denominan decretos-leyes. En la constitución de 1961 estas leyes sólo podían versar sobre
materias económico financieras. La razón es que determinadas políticas económicas no pueden
tener una discusión pública porque la anticipación de la reforma puede producir su fracaso. La
constitución de 1999 suprimió esa limitación por materia y eso permite que se pueda habilitar
al ejecutivo en cualquier materia. Por supuesto, podría discutirse si se puede legislar en materia
que requieren una ley orgánica vía delegación legislativa (Ver Leáñez Sievert).
La legislación delegada tiene pro y contras. La Asamblea Nacional solo discute si delega
o no y las materias en las cuales autoriza al Ejecutivo a legislar. No hay un procedimiento que el
Ejecutivo deba seguir para aprobar la legislación: no puede haber discusión ni se exige que haya
consulta pública. Esto permite legislar muy rápidamente, pero puede resultar una legislación
improvisada o no suficientemente estudiada o consultada.
Por tradición, y por un cierto consenso en la doctrina, se consideraba que había
materias que se denominaban de reserva legislativa: sólo el poder legislativo podría actuar en
regulaciones que establezcan penas o impuestos. Se estimaba que el Poder Ejecutivo no podía
actuar en estas materias por vía de reglamento o ninguna otra vía. Estas limitaciones no se
están respetando en el presente y tenemos decretos-leyes que establecen impuestos o penas.
Incluso hay decretos leyes que cambian leyes orgánicas. La Sala Constitucional, en sentencia
1719 del 19-09-2001 decidió que la constitución no había puesto ninguna limitación a la
delegación y que, en consecuencia, el Poder Ejecutivo podía modificar o promulgar leyes
orgánicas. Serían así decretos-leyes orgánicos.
Tanto Chávez como Maduro han sido autorizados a legislar y han hecho un uso
extensivo de la delegación legislativa. Sin duda, una parte importante de la legislación vigente
en Venezuela está constituida por decretos leyes, pero no conocemos estudios que muestren el
número de decretos-leyes producidos, los que están vigentes y el porcentaje de estos respecto
al total de la legislación producida y vigente.18
¿Cree usted que la presente constitución ha eliminado la reserva legislativa y que se
puede habilitar al poder ejecutivo a legislar en estas materias? Pensando en la teoría de
la legislación ¿qué argumentos habría a favor de una u otra posición? ¿El que se tome
una opción u otra en esta materia refleja algo del régimen político del país?
No toda la legislación que se produce está vigente porque puede haber sido derogada por una ley posterior. El
estudio que imaginamos mostraría la rotación de las leyes según la materia.
18
36
La Asamblea Nacional Constituyente que funcionó entre 2017 y 2020 creó una nueva
categoría de leyes: las ‘leyes constitucionales’ que son las aprobadas por una asamblea
constituyente. Esta categoría de leyes, que tienen la potencia de modificar la constitución sin
seguir el procedimiento de reforma constitucional, serán estudiadas cuando estudiemos la
reforma y la muerte de la constitución.
La vida de la ley
Las leyes se hacen para regular la conducta futura. No tiene sentido la regulación del
pasado y el llamado el ‘efecto retroactivo’ es considerado una grave infracción a ese principio
del derecho, con la excepción de las leyes que establecen penas menores. El tiempo en el cual
una ley va a regir es indeterminado, salvo casos de leyes muy específicas, como las leyes de
presupuesto, o las leyes que se promulgan para atender una emergencia o situación
excepcional. Estas son leyes con caducidad. La constitución prevé que las leyes se derogan por
otras leyes o pueden abrogarse por referendo (artículo 218). La diferencia entre los dos
términos es que la derogación puede ser parcial o total, mientras que la abrogación se refiere a
la totalidad de la ley. Ambos se refieren a la muerte de la ley.
El Código Civil tiene una regla similar y agrega “no vale alegar contra su observancia el
desuso, la costumbre o la práctica en contrario, por antiguos y universales que sean” (artículo
7). Sin embargo, el desuso es un hecho, no una norma. Sabemos que hay leyes que mueren
porque dejan de usarse. Un ejemplo ilustrativo es el adulterio como causal de divorcio (artículo
185 del Código Civil). En Venezuela para divorciarse nadie invoca el adulterio de su pareja a
pesar de permanecer en el código. ¿Quiere decir que nadie comete adulterio o que este no es
nunca la causa real del divorcio? La respuesta más probable es la negación y puede afirmarse
que la causal ha caído en desuso. Seguramente podría desaparecer del código sin ningún
impacto en las tasas de divorcio o en la tramitación de éstos. Por supuesto, no faltarían
intérpretes que sostendrían que la eliminación de esa causal de divorcio, implica la aprobación
de este, lo que sería una discusión interesante.
Otros casos de desuso son probablemente menos inocentes. En épocas recientes hemos
tenido cambios muy importantes en la política económica. Desde el inicio de la presidencia de
Maduro la inflación se aceleró. En 2015, en uso de una habilitación legislativa dictó el Decreto
con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos. Era una ley que se proponía
controlar los precios y “la consolidación del orden económico socialista”. Establecía penas
severas para quienes incrementaran los precios injustificadamente. El decreto-ley no tuvo el
efecto esperado: la inflación se convirtió en hiperinflación. En 2018 se produjo el gran giro
económico. Se liberó el control de cambios y los precios. El dólar de los Estados Unidos se
convirtió en moneda legal y corriente en Venezuela. La hiperinflación bajó, se produjo
crecimiento económico, pero también se incrementó la desigualdad, todo lo cual contraría los
valores socialistas. Una revolución proclamadamente nacionalista y anti-imperialista aceptó al
dólar de los Estados Unidos como moneda de reserva y cambio. A pesar de ese cambio en la
política económica y que el gobierno ha renunciado al control de precios, el decreto-ley de
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precios justos no ha sido derogado. Cayó en desuso o tal vez en una especie de estado de
hibernación.
¿Por qué cree usted que el decreto-ley de precios justos no ha sido derogado? ¿Cuáles
son los costos y beneficios de mantenerlo como derecho vigente, aunque no haya
intención de aplicarlo?
El impacto de las reformas legislativas, de los efectos de tratar de aplicarlas, o de su
desuso, es tema de la sociología del derecho. La legislación es un proceso delicado porque tiene
siempre un impacto. Ese impacto puede no ser el cumplimiento o el efecto social o económico
buscado. La proliferación de leyes y especialmente las muchas que no se cumplen contaminan
lo que podemos llamar el espacio normativo. Es como entrar a una casa llena de objetos que no
funcionan pero que nos dificultan movernos y dificultan también usar aquellos que funcionan.
Una de las tareas del legislador sería mantener limpio y ordenado ese espacio.
Njaim & Pérez Perdomo (1995) analizaron el proceso legislativo con una perspectiva
político-social y de una manera mucho más amplia a la indicada en la constitución. Sin duda,
hay actores políticos o sociales que perciben la necesidad de un cambio en la legislación vigente
para lograr determinados resultados. Es decir, piensan la legislación como instrumento de una
política pública. Quienes preparan el ante-proyecto de ley pueden haber realizado estudios o
están imbuidos de ideas de cambio que los hacen pensar que los cambios son realmente
necesarios y que su propuesta va a lograr los fines que se proponen sin necesidad de hacer
ningún estudio. Generalmente hay estudios que involucran abogados y ocasionalmente
también a científicos sociales o sociólogos del derecho. Estas personas pueden estar en
posición de promover una iniciativa legislativa. El resto de la historia hasta la promulgación de
la ley la conocemos.
Una vez que la ley entra en vigor sus efectos pueden ser evaluados. La evaluación puede
ser hecha ‘a ojo de buen cubero’ o con estudios serios. Estas apreciaciones pueden mostrar la
necesidad de una nueva reforma legislativa. Se trata de un proceso más circular que el que
puede ser reglado en la constitución. El trabajo mencionado destaca cuál puede ser la
importancia de los estudios serios para que las reformas legislativas produzcan los efectos que
se esperan de ellas y que no se produzcan efectos no previstos. La historia de reformas de la
legislación realizadas sin los adecuados estudios previos puede ser comparados con las
maniobras del aprendiz de brujo.19
Alguíndigue & Pérez Perdomo (“Revolución y proceso penal en Venezuela 1999-2012” Anales de la Universidad
Metropolitana. Vol 13 n• 2, 2013) analizaron la historia de la Ley Orgánica del Proceso Penal que ha tenido
sucesivas reformas. En ese caso los legisladores fueron comparados con el aprendiz de brujo, una historia contada en
un poema por Goethe a final del siglo XVIII y popularizada por Walt Disney en Fantasía una película de dibujos
animados
19
38
Anexo 6.2. Ramón Guillermo Aveledo: “La institución parlamentaria en la constitución
venezolana de 1999”. Capítulo de La alternativa civil. Caracas, 2000.
Función parlamentaria, necesidad de cambios para avanzar.
Soy un defensor de la institución parlamentaria. Creo que muchas de las censuras que
se le hacen se dirigen a la democracia misma. Los ataques a la deliberación y al pluralismo no
son inocentes ni "técnicos". Tras ellos hay un desconocimiento o un rechazo a los valores de la
vida en libertad y, en consecuencia, a las instituciones que la hacen posible.
He sido un crítico del funcionamiento del parlamento, entre nosotros y en otros países.
Nunca me he sentido conforme con la vida real del órgano deliberante y lo sé, al igual que a
otras manifestaciones de la creación humana, perfectible.
Defensor de la institución y crítico de su funcionamiento, soy inevitablemente
reformista. Creo que el parlamento necesita cambios para enderezarse a un mejor
cumplimiento de sus fines. Testimonios de mi convicción reformadora hay en la teoría y en la
práctica. En la palabra y en la gestión.
No por conocida es sobrante recordar la misión del parlamento en una sociedad
democrática. Ante todo representar, porque la lógica democrática estima que la pluralidad
social esté sentada en la mesa del poder. Y, enseguida, legislar y controlar o fiscalizar, como
prefieren llamar a esa función en otros países.
El cambio requerido por la institución parlamentaria venezolana debe ser uno que lo
haga más representativo, más y mejor legislador y más y mejor contralor. Nadie que crea en los
equilibrios del poder indispensables para el funcionamiento del Estado en una nación libre,
puede proponerse un cambio que no sea para mejor. Cambiar para reforzar los vicios, para
desandar el camino difícil del fortalecimiento institucional o para empeorar las cosas no es
cambiar. A eso se le llama retroceder.
Creo que es lo que ha ocurrido en Venezuela y explicaré por qué. Mi explicación irá
dirigida a la nueva institución parlamentaria diseñada en la constitución de 1999 y su relación
con las restantes ramas del poder público. No tocaré, como lo he hecho en otros textos, el
propio proceso de modificación constitucional, el cual en sí mismo contiene elementos de
severo debilitamiento institucional y que evidencian un retroceso a situaciones que los
venezolanos creíamos históricamente superadas.
Ya en los modos y en los contenidos del proceso constituyente hay suficientes
elementos preocupantes desde el punto de vista del Estado de suficientes a vigencia efectiva.
Pero serán las propias disposiciones constitucionales establecidas y las decisiones concretas de
la Asamblea Nacional Constituyente, las que hablarán por sí mismas.
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Resulta para mí evidente que el poder legislativo previsto en el recién aprobado texto
constitucional es más débil que su predecesor. Más débil en aprobad representación. Más débil
en cuanto a legislación. Y más debiten cuanto a control. Y que fue diseñado por Personas que
no quieren que funcione o no saben cómo hacerlo funcionar.
Representatividad debilitada
La representación que ejerce el parlamento es de la sociedad. Ha de producirse en
términos que permitan que la mayoría gobierne y sea acatada y la minoría se exprese y sea
respetada. Esa representación favorece que se elaboren los consensos y que se adopten las
decisiones de un modo legítimo. Así, a la hora de redactar las normas legales con vocación
perdurable, no solo la voz de los gobernantes se escucha. Y, cuando hay que fiscalizar el
ejercicio del poder para evitar y/o corregir abusos y desviaciones, allí están también los ojos de
la oposición.
La legislación y el control se ejercen en nombre de otros. De quienes votaron. Y en
atención al bien común. Que es de todos.
No todos los ciudadanos votaron por todos los parlamentarios y aunque éstos deben
velar por el bien de todos, expresan la opinión, el interés legítimo y la visión de quienes
sufragaron por ellos. Esto tiene que ver con la región y con el parecer político. Ambos son datos
importantes, sin los cuales representación parlamentaria perdería mucho sentido. Porque si la
sociedad fuera uniforme, monocromática y por lo tanto en su seno no hubiera diferencias, el
órgano representativo se necesitaría muchos menos. La deliberación seguiría siendo necesaria,
pero la representación ya no significaría lo mismo. Un diputado socialcristiano por Lara, como
ha sido mi caso, lo es de toda Venezuela, cuya constitución y leyes ha jurado cumplir y hacer
cumplir y en procura de cuyo bien común debe trabajar. Pero tiene compromisos específicos.
Representa una región y un parecer. La suya es, lógicamente, una manera de ver el país y su
futuro y lo que conviene que se decida para resolver los problemas de hoy e ir conformando la
realidad de mañana. Y la gente que votó por esa persona tiene derecho a esperar una
conducta, una línea de pensamiento y de acción, determinadas.
Y el parlamento existe porque la democracia sabe que en el seno de la sociedad hay
diversidad, que ello es natural y positivo, y que debe contarse con eso a la hora de decidir.
Ignorarlo es antidemocrático, pero antes que eso es tonto.
El equilibrio entre las regiones y las opiniones diversas, la articulación de intereses
legítimos, la transparencia en el manejo de diferencias, el favorecimiento de la formación de
consensos están en la razón de ser de la institución parlamentaria.
EI nuevo parlamento venezolano es unicameral. Al contrario de una tradición cercana
ya a los dos siglos, con breves y escasos paréntesis y la lógica excepción del primer Congreso de
1811 y, por cierto, separándose y de la doctrina constitucional bolivariana, se elimina el
Senado.
40
La eliminación del Senado debilita la representación.
En un estado federal es inexplicable. Tal vez seamos el único estado federal unicameral
do planeta entero. El Senado representa a los estados o provincias, a los miembros de la
federación, mientras la Cámara de Diputados representa a la población. Esa instancia de
equilibrio y armonización es necesaria, no solo para la legislación, sino para la asignación de
recursos y, principalmente, para todo aquello que tiene que ver con la división político
territorial y sus consecuencias y, en el caso específico venezolano, con el proceso de
descentralización que vivimos desde 1989.
No deja de ser curioso, por lo contradictorio, que cuando aparentemente acentuamos
nuestra definición federal, eliminamos la cámara que precisamente es característica de este
régimen.
En el antiguo artículo 2, Venezuela era "….un Estado Federal, en los términos
consagrados por esta Constitución.". En cambio, en el Art.4 de la actual, “es un Estado federal
descentralizado en los términos consagrados por esta Constitución...", lo cual se entendería que
se define como federal y se descentraliza según lo previsto en la carta fundamental. Porque es
consustancial a la federación la descentralización, su mención expresa solo se justifica en la
continuación de la lectura del texto, en lo referente a las disposiciones constitucionales que
norman la transferencia de competencias antes ejercidas por el poder central. Lo que parece un
avance en el enunciado, se convierte en retroceso en el desarrollo normativo.
Un Estado Federal es aquel “…compuesto por estados particulares, cuyos poderes gozan
de autonomía e incluso de soberanía para su vida interior” y descentralizar es poderes
“transferir a diversas corporaciones u oficios parte de la autoridad que antes ejercía el gobierno
supremo del Estado". Por ello la autodescentralización política es propia del estado federal. Lo
"caracteriza", según Rodrigo Borja.
Para este autor la diferenciación entre descentralización administrativa, y
descentralización política es cualitativa pero el mismo refiere que "existen tratadista que
afirman que entre ellas hay una diferencia de grado pero no de naturaleza”. Entre nosotros, a la
primera se le denomina desconcentración administrativa, así que no hay confusión doctrinaria
posible cuando se hace la mención en la constitución. La desconcentración es administrativa, la
descentralización es política. Así, coincidiremos necesariamente con Borja cuando escribe: "La
organización federal se basa en el concepto de descentralización política, que supone un
fraccionamiento horizontal de las competencias fundamentales del Estado y la distribución de
ellas entre los órganos centrales y los descentralizados con arreglo a un criterio territorial..”.
Nuestra experiencia histórica es la de un estado oficialmente federal, proclamado
constitucionalmente como tal en 1864, pero fuertemente centralizado, sobre todo a partir del
largo predominio político de Juan Vicente Gómez»). La fórmula "federal, en los términos
consagrados por esta Constitución" aparece por primera vez en la carta de 1961 y es un
41
reconocimiento a nuestro federalismo sui generis. Sin embargo, bajo su imperio y gracias a la
flexibilidad de sus disposiciones, se pudo avanzar en el proceso de descentralización con la
elección popular de gobernadores y la transferencia de competencias a los estados, así como el
reforzamiento de la autonomía municipal y la elección de las juntas parroquiales directamente
por el voto de sus habitantes.
Las inconsistencias entre norma y vida real, claro, no las inventó nuestra revolución
constituyente. Pero no puede pasarse por alto que se trata de una inconsistencia dentro de la
norma misma y en relación a los fines que se traza. Por supuesto que como se ha discutido
ampliamente en Venezuela, este no es el único indicio presente en el nuevo texto
constitucional, y en el proceso político del cual forma parte, que apunta en la dirección de una
mayor centralización del poder.
La duplicación, la repetición y el retardo en el trabajo parlamentario cienen solución por
la vía de la diferenciación más nítida de funciones, especializando al Senado como cámara
federal, dada su naturaleza de cuerpo de representación territorial, fortaleciendo su papel en
materias de defensa y política exterior y dejándolo como cámara de segunda lectura en lo
legislativo, como hemos propuesto. Nunca amputar una cámara a un parlamento bicameral
será un progreso, mucho menos si se trata de un Estado Federal que ha decidido ser cada vez
más descentralizado.
Federico Trillo-Figueroa, Presidente del Congreso de los Diputados de España, ofrece
otro argumento particularmente pertinente a la realidad venezolana de este tiempo.
Preguntado acerca de si "es lógico que 21 años después de sancionada la Constitución de 1978el Senado siga siendo el hermano menor del Congreso", responde que no comparte ese juicio y
agrega "No quiero ni pensar lo que habría sido una función unicameral en el 77 o el 78, porque
ya hemos tenido experiencias que demuestran que las transiciones políticas se hacen bien
cuando son sosegadas, y el Senado ha proporcionado ese sosiego y esa serenidad que supone la
segunda lectura"(5). Puede ser, desde luego que los conductores de nuestro proceso no crean
que el sosiego sea virtud o estimen que la serenidad no conviene a nuestra transformación
política.
La Asamblea Nacional estará integrada por diputados elegidos por cada entidad federal,
en número de tres más los que deriven de la aplicación del 1.1% de la población del país a la
circunscripción. Falta ver el sistema electoral a establecerse pero, por lo pronto, hay lugar para
algunas consideraciones.
Cuando se pretende una mayor vinculación entre los electores y sus representantes, la
disminución del número de éstos es contraproducente.
La elección personalizada dispuesta en la constitución tiene sentido para procurar una
responsabilidad personal mayor y, en consecuencia, una atención personal más dedicada del
parlamentario a sus votantes. Menos diputados podrán atender menos a sus representados.
Esto es particularmente válido en circunscripciones con alto componente rural, donde la
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población está dispersa en vastos territorios en núcleos separados por distancias significativas.
He vivido la experiencia, por eso sé de lo que hablo.
Las matemáticas juegan trucos. No hay sistema electoral perfecto. La interminable
discusión entre sistemas mayoritarios y proporcionales lo demuestra. La bicamerlidad tiene la
ventaja de equilibrar con equidad. Una cámara representa proporcionalmente a la población y
la otra igualmente a los estados, provincias o regiones. En el unicameralismo que se ha
diseñado, incluida la rigidez consagrada en el Artículo 186, se producen distorsiones que no
tienen remedio.
Amazonas, Apure y Delta Amacuro albergan, sumados, 691.727 habitantes y eligen 12
diputados (3 amazonenses, 5 apureños y 4 deltanos). Lo mismo que Caracas, Carabobo elegirá
uno menos (11) con más de dos millones de habitantes y Lara elegirá 9 con cerca del triple de la
población (1.564.502), mientras a Miranda casi cuadruplicar la población total de los tres
estados mencionados (2.572.790) le servirá apenas para elegir un diputado más que ellos. Pero
no será así porque Amazonas, Apure y Delta Amacuro eligen además, diputados indígenas, con
lo cual aventajarán a Miranda.
Con la base fija de tres por circunscripción quiso el constituyente corregir el entuerto
ocasionado por la eliminación del Senado, produciendo solo mayor inequidad.
La Comisión Delegada establecida puede ser monocolor.
Está integrada por la directiva de la Asamblea y los presidentes de las comisiones
permanentes (Art. 195), lo cual hace un total de dieciocho personas -número par que requiere
mayoría de diez- pero a diferencia del Artículo 178 de la Constitución precedente, no exige que
sean "elegidos de modo que refleje en lo posible la composición política del Congreso". El
intérprete podrá atribuir la supresión a la voluntad del constituyente de prescindir de la
proporcionalidad.
Queda en manos de la Asamblea, al dictar su reglamento y establecer la norma para la
asignación de las presidencias de comisión, definir indirectamente una materia tan delicada.
Así, una simple reforma del reglamento interior y de debates tendrá efectos constitucionales
inmediatos. En las normas del Senado y la Cámara de Diputados del Congreso bajo la
Constitución del 61, la designación de presidentes de comisión debía reflejar en lo posible la
composición política del cuerpo.
La revocabilidad de mandatos puede disminuir la representatividad a castigar a las
minorías.
Su consagración parece muy democrática, pero no lo es tanto. Se afecta la libertad de
conciencia y la independencia en el ejercicio la representación por parte del diputado, pero
además en de convertirse en un arma para pulverizar a las minorías.
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El mandato de los diputados puede ser revocado (Art.197) y si así ocurriere, la persona
afectada está inhabilitada para ocupar cargos de elección popular en el siguiente período
(Art.198).
Es verdad que el Art.72 referido al referéndum revocatorio de cargos y magistraturas de
elección popular hace relativamente difícil su convocatoria y desenlace en favor del repudio del
mandatario, pero ello es mucho más probable en el caso de los representantes de las minorías
en los cuerpos deliberantes.
Dice el segundo aparte del artículo citado:
“Cuando igual o mayor número de electores y electoras que eligieron a el funcionario o
funcionaria hubieren votado a favor de la revocatoria, siempre que hayan concurrido al
referéndum un número de electores igual o superior al veinticinco por ciento de los
electores y electoras inscritos, se considerará revocado su mandato y se procederá de
inmediato a cubrir la falta absoluta conforme a lo dispuesto en esta
Constitución y en la ley".
Y el tercero:
"La revocatoria del mandato para los cuerpos colegiados se realizará de acuerdo con lo
que establezca la ley."
En todo caso, no podrá irse contra el principio general arriba establecido. Pero ocurre
que el Artículo 186 establece que "La Asamblea Nacional estará integrada por diputados y
diputadas elegidos o elegidas en cada entidad federal por votación universal, directa,
personalizada y secreta con representación proporcional..." Lo cual quiere decir que habrá
representantes de las minorías cuyo mandato puede ser revocado por quienes no votaron por
ellos originalmente.
No es posible discriminar los votantes que otorgaron el mandato de quienes prefirieron
otras opciones porque el voto es secreto. No es posible consagrar la irrevocabilidad de los
mandatos de los representantes de la minoría porque ello discriminaría a los elegidos por la
mayoría, lo cual además de inicuo sería ilógico.
Pero no es justo, ni democrático, que quienes no votaron por alguien para que los
representara en la cámara, dejen sin representante a quienes si lo hicieron. La eliminación del
Senado, la disminución del número de parlamentarios cuando se personaliza el voto, los trucos
matemáticos que premian o castigan. la Comisión Delegada monocolor y la revocación del
mandato de los diputados de la minoría por los votantes de la mayoría, debilitan la
representatividad del nuevo parlamento.
Capacidad legisladora debilitada
La Asamblea Nacional estará en inferioridad de condiciones a la hora de legislar, si se la
compara con el Congreso de la Constitución de 1961 Reformas en el proceso legislativo hacían
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falta y, adecuadamente planeadas habrían mejorado la capacidad legislativa de la institución.
Varias de las decisiones que se tomaron producirán un efecto contrario.
Desde la propia iniciativa legislativa (Art 204), acaso simbólicamente, se nota el signo del
texto constitucional, pues ésta corresponde "1. Al Poder Ejecutivo Nacional" " y después a las
comisiones parlamentarias y a los miembros de la cámara, seguidos de otros órganos del poder
público y de un número de electores.
Proponer legislación incumbe, en primer lugar, al gobierno.
Por su parte, el Artículo 165 del texto derogado comenzaba la enumeración de los
titulares de la iniciativa legislativa por "1o. A la Comisión Delegada del Congreso o a las
Comisiones Permanentes de cualquiera de las Cámaras». Ni siquiera la constitución autoritaria
de 1953 consagraba esa prioridad del gobierno a la hora de presentar proyectos de ley,
reconociéndola a los integrantes de las cámaras, manteniendo así la fórmula de, al menos,
todas las constituciones postgomecistas.
Por cierto que en la Constitución de 1819 aprobada en Angostura a proposición del
Presidente Simón Bolívar, la modalidad establecida es la siguiente:
«Art.7o.- Son atribuciones exclusivamente propias del Congreso:
Primera: Proponer y decretar todas las leyes de cualquier naturaleza que sean. El
poder ejecutivo solo podrá presentarle alguna materia para que la tome en
consideración; pero nunca bajo la fórmula de ley."
La exclusividad parlamentaria en materia legislativa es mucho más radical, es absoluta,
en la norma genuinamente bolivariana. No propondría hoy que siguiéramos su ejemplo en este
campo, aunque sí su orientación, manifestada tanto en el discurso de instalación de aquel
Congreso como en el proyecto constitucional presentado, pero resulta más que significativo,
por lo contradictorio que sea precisamente una constitución autocalificada como "bolivariana"
la que más se aleje de la posición del Libertador.
La nueva constitución venezolana desconoce, y por tanto desaprovecha, dos
interesantes frutos de la experiencia en la vigencia de su predecesora. Transcurridos veintidós
años desde la promulgación de la anterior carta, se le incorporó la Enmienda No 2, con
innovaciones tales como la Comisión Legislativa y el quorum de funcionamiento. Ambas
probarían ser eficaz ayuda al cumplimiento de los fines del poder legislativo y,
lamentablemente, ambas fueron eliminadas en el texto vigente a partir de la dolorosa Navidad
de 1999.
La eliminación de la Comisión Legislativa es un golpe a la capacidad legisladora del
parlamento. Concebida como una instancia permanente, elegida al comienzo del quinquenio
"de modo que refleje en lo posible la composición de las cámaras", servía para el trámite de
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proyectos cuya complejidad, especialización o extensión exigían una consideración cada vez
más difícil en el plenario de la cámara o en sus comisiones, congestionadas por las materias de
todos los días. Aquí destacan el Código de Procedimiento Civil y el Código Orgánico Procesal
Penal, así como las demás leyes vinculadas a la reforma judicial: Orgánica del Poder Judicial,
Consejo de la Judicatura, Carrera Judicial, Ministerio Público y Policía Judicial. También se utilizó
para conocer de proyectos con una especial urgencia para la colectividad, como los
relacionados con la emergencia financiera de 1994 o el Régimen Penitenciario en 1999.
Con requisitos previos que aseguraban un amplio consenso para asignar la tarea a la
Comisión (2/3 de los parlamentarios presentes en sesión conjunta del Congreso expresamente
convocada al efecto con al menos un día de anticipación) y un procedimiento simplificado para
la discusión y aprobación del proyecto proveniente de ella, se dispuso un mecanismo idóneo
para el estudio mesurado, la consulta a la sociedad y la innovación legislativa. El ambiente
prevaleciente allí fue de discusiones muy profesionales y afán encontrar entendimientos. De
ello doy fe como integrante de la misma en tres períodos constitucionales incluido el
interrumpido por la constituyente.
Un viejo y arraigado prejuicio pide hemiciclos abarrotados porque cree que es allí donde
se realiza toda la labor parlamentaria. Craso error. Lo malo es que ese preconcepto parece
haber inspirado el aparte único del nuevo Artículo 221:
"El quórum no podrá ser en ningún caso inferior a la mayoría absoluta de los y las
integrante de la Asamblea Nacional. "
Con ello se elimina el quórum de funcionamiento y se rigidiza en exceso la regulación
de este aspecto que puede ser muy influyente en la vida real, y en la productividad,
parlamentaria.
Los parlamentarios provienen, en su mayoría, de las regiones. Lo deseable es que no
pierdan el contacto con ellas. Por eso es preciso aprovechar al máximo su presencia en la
capital. La Enmienda 2 remite la determinación del quórum al reglamento, como es lógico, y
establece como mínimo para el funcionamiento el de un tercio de los miembros del cuerpo. Las
votaciones sí requieren la presencia de la mitad más uno de los integrantes.
¿Qué se gana con ésto? Que los debates avancen sin exigir que todos los miembros
estén presentes y así, las comisiones permanentes o especiales pueden sesionar paralelamente
a la cámara y adelantar en el trámite de las materias a su cargo.
La cámara se abastece de la producción de las comisiones. El hemiciclo está aguas abajo
de éstas. El parlamento es como una cuenca hidrográfica. Las comisiones desembocan en la
cámara. Si no viene agua de ellas, la cámara se seca. Preservar la cuenca supone cuidar los
afluentes y sus nacientes, ésto es facilitar el trabajo de las comisiones, de allá vendrán los
informes y los proyectos.La priorización del quórum de cámara es equivocado e ignora el
verdadero funcionamiento del proceso legislativo y contralor.
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Se afecta sensiblemente la posibilidad de deliberación y ello conspira contra la
transparencia, mediante normas nuevas, muy democráticas en apariencia, como las que
enseguida menciono.
Una es la del Artículo 205 que ordena el inicio de la discusión de los proyectos de
iniciativa popular “a más tardar en el período de sesiones ordinarias siguiente al que se haya
presentado”, en caso contrario “se someterá a referendo aprobatorio”. Además de reducirse el
número de ciudadanos requerido para hacer uso de esa posibilidad, se prescribe una
consideración atropellada que puede multiplicar los referendos y disminuir el análisis de
proyectos presentados.
Similar consecuencia puede tener el Artículo 210: "La discusión de los proyectos que
quedaren pendientes al término de un período de sesiones podrá continuarse en las sesiones
siguientes o en sesiones extraordinarias, la misma constitución, en su Artículo 219, denomina
"período de sesiones” a los lapsos comprendidos entre el 5 de enero y el 15 de agosto (primer
período) y el 15 de septiembre al 15 de diciembre (segundo), de ellos se deduce que puede
haber sesiones extraordinarias entre el 16 de agosto y el 14 de septiembre y entre el 16 de
diciembre y el 4 de enero de cada año. Así, la interpretación lógica de la intención del
constituyente es que ninguna discusión legislativa exceda a un año, lo cual mata todo proyecto
de ley que no haya sido aprobado en ese lapso.
También afecta negativamente la deseada transparencia en el trámite legislativo, la
disposición del Art.73 relativa a la legislación aprobatoria de tratados. Por decisión
gubernamental puede llevarse a referendo cualquier acuerdo internacional suscrito por la
República y evitarse así su revisión en el foro parlamentario. La norma se refiere a "Los
tratados, convenios o acuerdos internacionales que pudieran comprometer la soberanía
nacional o transferir competencias a órganos supranacionales...", es decir cualquiera, porque
estos instrumentos se refieren justamente a eso.
Al establecer normas comunes dos estados están conviniendo en una limitación de su
soberanía. Lo hacen, claro, soberanamente, pero esa es la consecuencia deseada que si no, no
se negociarían y suscribirían. El tratado produce efectos jurídicos nuevos, distintos a las
respectivas legislaciones nacionales que obligan a los estados contratantes.
Cada día se transfieren más competencias a órganos supranacionales. Ocurre,
característicamente, con la tutela internacional de los derechos humanos y los temas del medio
ambiente. Sucede con Naciones Unidas y la Organización de Estados Americanos. Sucede, en el
plano de la integración, como la Comunidad Andina y, eventualmente, como el Mercosur.
Acontece con la Organización Mundial del Comercio y con la OPEP.
La excepción consagrada puede convertirse en la regla. Fácilmente. Y tiene también,
importante incidencia en el menoscabo de potestades contraloras ("). Volveremos sobre ello.
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Para el final de esta parte he dejado al que puede ser el daño más grave Infringido a la
potestad legislativa de la institución parlamentaria. La Asamblea Nacional puede delegar en el
Presidente su competencia legislativa en cualquier materia.
El último aparte del Artículo 203 reza:
"Son leyes habilitantes las sancionadas por la Asamblea Nacional por las tres quintas
partes de sus integrantes, a fin de establecer las directrices, los propósitos y el marco de
las materias que se delegan al Presidente o la Presidenta de la República, con rango y
valor de ley. Las leyes habilitantes deben fijar el plazo de su ejercicio”.
El Presidente está facultado (Art.236, numeral 8) para legislar previa habilitación. Ello no
es comparable con la atribución del Artículo 190 en su ordinal 80 de la constitución anterior:
"Dictar medidas extraordinarias en materia económica o financiera y haya sido autorizado para
ello por ley especial".
Los extensos e intensos debates con motivo de las habilitaciones concedidas por
diferentes Congresos a los presidentes Betancourt, Pérez, Lusinchi, Velázquez y Caldera y la
interpretación más amplia de la norma constitucional a la que se hubiera llegado, jamás llegó ni
siquiera al vecindario de lo que se ha pautado en la norma que comentamos.
Habilitado por la Asamblea, el Presidente puede legislar sobre absolutamente cualquier
materia sin limitación alguna. Puede, por ejemplo, hasta reformar el Código Penal. Inclusive
ratificar los acuerdos internacionales que su gobierno negocie y firme. Y contrariamente al
parlamento, que tiene una frontera temporal de un año para aprobar un proyecto, esta
facultad presidencial está libre de barreras constitucionales, dejando a la Asamblea libertad
plena para determinar el plazo concedido, lo que no puede hacer con relación a sí misma.
Que aprueben esta disposición quienes impugnaron ruidosamente la conveniencia de
habilitar a un Presidente para modificar la legislación impositiva o la laboral es, por lo menos,
escandaloso.
Establecida la dificultad para legislar que será estructural al nuevo parlamento y la
afición a los métodos expeditivos por parte de nuestros gobernantes, no es de extrañar una
habilitación amplísima al Presidente, varias veces denominado por importantes actores como
"el conductor natural del proceso".
La prioridad gubernamental en la iniciativa legislativa, la eliminación de la Comisión
Legislativa y el quórum de funcionamiento, las limitaciones a la deliberación y la delegación
ilimitada de competencia legislativa en el Presi-dente, debilitan la capacidad legisladora del
nuevo parlamento.
Capacidad de control debilitada
48
Allí donde tal vez es más obvia la desmejora institucional del poder legislativo
venezolano en la nueva carta fundamental, es en lo relativo a su capacidad para controlar a la
administración.
Con nuestra tradición autoritaria, los gobiernos siempre se han sentido incómodos, en
mayor o menor medida, ante el control. Se quejan de él, lo resisten o, llegado el caso, hasta lo
burlan. Someter al Ejecutivo al control parlamentario, subordinarlo a la constitución y las leyes,
hacerlo entender la naturaleza limitada y distribuida del poder ha sido largo, costoso y
accidentado. Los difíciles progresos siempre han estado amenazados por súbitas recaídas. Por
eso la Constitución y las leyes vinieron evolucionando en el sentido de ir imponiendo controles
y la práctica parlamentaria adquiriendo independencia y personalidad en el ejercicio de su
función. No siempre he estado contento con los contenidos y los modos del control
parlamentario al gobierno y al respecto he escrito en anteriores trabajos míos, pero reconozco
que éste como otros es un proceso en el cual cada avance cuesta y que nunca puede darse por
definitivamente concluido.
Lamentablemente, la independencia del poder legislativo y la capacidad de éste para
ejercer su función contralora sufren un serio revés con la promulgación de la constitución
venezolana de 1999.
No es solo que ahora la Contraloría General de la República no es órgano auxiliar del
parlamento, a la usanza de otros países, y que se atribuyen competencias contraloras al Poder
Ciudadano encabezado por el Consejo Moral Republicano integrado por el Contralor, el Fiscal y
el Defensor del Pueblo, de cuyo seno elegirán un presidente. Los recortes, explícitos e implícitos
no son pocos ni menores.
El Presidente de la República está facultado para disolver la Asamblea Nacional
(Art.236, numeral 21). La causal para tal disolución sería una tercera moción de censura
aprobada contra un Vicepresidente Ejecutivo durante un período constitucional (Art.240). Esta
censura es un dispositivo de control que sin embargo, activa la disolución del parlamento.
La estipulación consagra un desequilibrio entre los poderes. Es falso que ella sea
asimilable a la disolución de las cámaras en una democracia parlamentaria. Primero porque tal
instituto pertenece a ese ámbito y no al del presidencialismo, muy reforzado, como es el caso
venezolano. El Vicepresidente Ejecutivo no es el jefe del gobierno, sino su "órgano directo y
colaborador inmediato" (Art.238), por lo cual su remoción no implica la caída del gabinete ni
una crisis que justifique la disolución del parlamento, como ocurriría, por ejemplo, en Italia o
España, dadas las constituciones de esos países.
La realidad es que el jefe de gobierno venezolano (el Presidente) puede disolver el
parlamento (Asamblea Nacional), mientras que éste no puede hacer lo mismo con el titular del
Ejecutivo: Pero además, la causa que motivaría tal determinación, como ha sido dicho, es el
ejercicio de una facultad contralora. Prejuzgándose que ella se ejerce no de un modo
responsable en razón de acciones u omisiones del funcionario impugnado, sino por
49
motivaciones de confrontación política con el Presidente que ameritan que el soberano dirima
el conflicto en un acto electoral. Es evidente el desequilibrio en favor del órgano capaz de
disolver y en desmedro de aquel que puede ser disuelto.
Ya ni siquiera, aunque tuviera naturaleza diferente, se le deja la atribución de autorizar
el enjuiciamiento del Presidente de la República, previa declaración de mérito de la Corte que
tenía el Senado según el ordinal 80 del Art. 150 derogado.
El resultado práctico de esta disposición constitucional será un parlamento
complaciente para no correr riesgos de que le apliquen la pena capital.
La competencia parlamentaria de autorización de ascensos militares fue suprimida.
Se han dado, para justificar tal amputación, falaces argumentos de "despolitización" del
proceso, cuando éste es monopolizado por el Presidente de la República que es un político y
éste actual, en cuyo mandato y bajo cuyo liderazgo se modifica la constitución, es nada menos
que el Presidente del partido político Movimiento Va República.
La participación del Senado en los ascensos militares de los grados de coronel y capitán
de navío en adelante, contrariamente a la mentira repetida, no era un invento del
"puntofijismo". Lo paradójico es que proviene de la Constitución de Angostura de 1819.
En la Sección Tercera, de las Funciones del Presidente, la constitución bolivariana de
1819, establece:
"Art.30.- Nombra todos los empleos civiles y militares que la Constitución no reservare.
Entre los reservados se comprenden los de coronel inclusive arriba, cuyo nombramiento
lo hará el Poder Ejecutivo con aprobación del Senado. Si éste no conviniere en el
nombramiento, puede repetir su instancia apoyándola mejor. La resolución del Senado
en este caso es decisiva." (itálicas mías)
Dicho sea de paso, la no deliberancia tampoco es un invento de los cuarenta años
democráticos transcurridos hasta 1998, sino de la Constitución de 1830, promulgada bajo el
liderazgo de José Antonio Páez, un héroe militar de verdad. Su artículo 180 califica a la fuerza
armada como " esencialmente obediente y jamás puede deliberar". Y la constitución dictada a
raíz de la Guerra Federal, tan del gusto de la oratoria oficial venezolana actual, estableció
cláusula muy semejante en el 116, "La fuerza armada no puede deliberar; ella es pasiva y
obediente…” En sentido contrario a esta verdad histórica se ha insistido con goebbeliana
terquedad.
Al eliminar el papel del parlamento en los ascensos militares se debilita el control del
Ejecutivo y se separa a las fuerzas armadas del mundo civil, ahondando un abismo
inconveniente, así como en abre la peligrosa puerta de politización de signo exclusivista, tal vez
en remedo de la experiencia nicaragüense del Ejército Sandinista.
50
La limitación en el número de comisiones es caprichosa.
Aparte de que ningún criterio orienta la fijación constitucional de una determinada
cantidad de ellas, puede convertirse en una fuente de inconvenientes para el cabal
cumplimiento de las funciones, tanto legislativas como contraloras.
Puede ser que se haya creado alguna comisión innecesaria, pero ello dista mucho de ser
la norma general. No creo conveniente llegar al nivel de proliferación de comités y subcomités
que tantas críticas suscitan para el Congreso norteamericano, pero la rigidez es indeseable y la
constitucionalizarían del número de comisiones parlamentarias es una exageración ineficaz.
Cito un ejemplo. La Comisión de Finanzas concentra un enorme cúmulo de atribuciones,
equivalente al de varios comités en otros parlamentos. La consecuencia es que lo urgente:
presupuesto, endeudamiento, créditos adicionales, copen el tiempo y la atención en perjuicio
de la legislación. No es casual que en los últimos años hayan proliferado las habilitaciones en
materia impositiva o se haya debido recurrir a la Comisión Legislativa para las leyes
relacionadas con la emergencia financiera, como antes mencionáramos.
Lo deseable es dividir la Comisión de Finanzas en dos, una especializada en presupuesto
y crédito público y la otra en legislación fiscal. Pasando la legislación financiera a otra, que
puede ser la de Economía. Así lo hicimos por decisión política del liderazgo parlamentario
durante el quinquenio 1994-98 y se aprobaron leyes como las de Mercado de Capitales,
Entidades de Inversión Colectiva, Caja de Valores y Asignaciones Económicas Especiales.
Otros casos son los de sectores que resentían la subalternidad a la cual se les sometía al
colocarlos en un área ancha y de suyo exigente, como la Cultura, la Ciencia y el Deporte, antes
bajo Educación, donde nunca recibían la atención merecida. O líneas estratégicas de desarrollo
democrático como la Descentralización, anteriormente relegada plano secundario en la
Comisión de Política Interior, donde siempre son prioridad los conflictos políticos y los casos de
derechos humanos. No hay dogmas, ni puede haberlos.
Lo sensato es dejar un margen flexible y atribuir la materia al reglamento de la cámara.
El control hay que facilitarlo, no dificultarlo.
Los funcionarios pueden desatender los requerimientos de la Asamblea, pues si bien el
Art.223 establece la obligación de comparecer, so pena de recibir las sanciones que establezca
la ley, lo mismo que decía la norma precedente en su Art.160, se elimina la Disposición
Transitoria Décima que provisionalmente remite a la pena prevista en el Art. 239 del Código
Penal.
Y entre las prioridades legislativas que se establecen para la Asamblea en las
disposiciones Tercera, Cuarta, Quinta y Sexta, no figura tal ley.
51
Menor control parlamentario sobre acuerdos internacionales. Como ya hemos
mencionado al referirnos al debilitamiento de la capacidad legislativa, el control también se ve
afectado al disminuirse la competencia parlamentaria en materia de aprobación mediante ley
de los tratados celebrados por la República. En el numeral 18 del Art.187 se concede esta
atribución "salvo las excepciones consagradas en esta Constitución". Explicamos cómo la
"excepción" es demasiado amplia y su redacción permite considerar allí a cualquier tratado o
acuerdo suscrito por Venezuela y, adicionalmente, se otorga al Presidente de la República la
facultad de decidir, en Consejo de Ministros, qué instrumentos deben ir a referéndum o sea,
cuales no van a la Asamblea.
La disolución del parlamento por parte del Presidente sin el debido equilibrio, la
eliminación de la autorización parlamentaria a los ascensos militares, la limitación
constitucional del número de comisiones, la ausencia de sanciones a los funcionarios que no
cooperen con las investigaciones parlamentarias y las amplísimas excepciones a los tratados
internacionales a ser enviados a la Asamblea, debilitan la capacidad contralora del nuevo
parlamento.
Es por todo lo anterior que sostengo que la Asamblea Nacional, en lugar de avanzar
como era deseable, con relación al disuelto Congreso de la República para superarlo en el
cumplimiento de sus indispensables funciones, es menos representativa y tiene menos
capacidad legislativa y contralora que su antecedente en la Constitución de 1961.
En lugar de consolidarse los avances institucionales alcanzados y mejorárselos en la
dirección de un parlamento más eficiente al servicio de una sociedad más democrática, se ha
retrocedido en dirección al predominio del Ejecutivo tan característico de las etapas
autoritarias de la mayor parte de la Historia de Venezuela.
52
Anexo 6.3. Humberto Njaim & R. Pérez Perdomo: “La función legislativa en Venezuela.
Análisis y proposiciones”. Caracas, 1995.
Introducción
La función legislativa es una de las tradicionales del Estado Moderno, que la concentra
en uno de los tres poderes públicos. Conviene advertir que tal distinción es una novedad
considerable en la historia de la organización política (Pérez Perdomo, 1982) y que el proyecto
moderno de concentrar tal función en un solo órgano o poder del Estado tuvo, desde el
comienzo, un éxito limitado (Instituto de Estudios Políticos, 1971:67). Desde las primeras
constituciones modernas, el Poder Ejecutivo fue llamado a tener un rol importante en el
proceso legislativo y, en la medida que el tiempo ha pasado, los aspectos de colaboración se
han acentuado, pues el Poder Legislativo también colabora en la función de gobierno. En este
trabajo no analizaremos las funciones no legislativas del Poder Legislativo porque no lo
consideramos parte de nuestro tema, aunque pensamos que son funciones importantes y que
cualquier análisis de la función legislativa debe tener presente que no es la única función del
Parlamento. Por el Contrario, pondremos la atención que merece la función legislativa del
Poder Ejecutivo, aunque nuestra atención preeminente será para la legislación del Poder
Legislativo.
Conviene señalar desde el inicio que no consideramos una patología del funcionamiento
del Estado de Derecho que el Poder Ejecutivo tenga funciones legislativas. En primer lugar, si al
Ejecutivo le corresponde ocuparse de cumplir y hacer cumplir la legislación, es natural que
tenga algo que decir en el proceso legislativo mismo. De allí que sea tradicional que el Ejecutivo
tenga un rol en la promulgación de la legislación y que pueda hacer objeciones y
eventualmente, en algunos ordenamientos constitucionales, vetar la ley. En segundo lugar, el
Ejecutivo es pensando como un poder que acumula un saber técnico y una experiencia política
que el legislador no debe dejar de aprovechar. Por otra parte, a medida que la ley se convierte
en un instrumento de creación de un orden más que de su declaración (Instituto de Estudios
Políticos,1971:69), la aplicación efectiva de la ley, de hecho, aunque no de derecho, queda cada
vez más librada a la capacidad real del gobierno para generar ese orden.
La segunda idea central de este trabajo es que el proceso legislativo es mucho más
extenso que lo usualmente entendido como tal. Antes de la introducción de un proyecto de ley
ante el Congreso hay una etapa preparatoria muy importante que puede resultar determinante
para la calidad de la discusión que va a generar y del producto final. Igualmente, no debe
pensarse que la labor de la legislación termina con la aprobación de una ley o con su
publicación en la Gaceta Oficial. Los procesos sociales que se desencadenan después no pueden
ser indiferentes para el proceso legislativo mismo y, en todo caso, las personas con
responsabilidad legislativa no pueden dejar de prefigurar tales consecuencias y constatarlas
después. La idea de que nuestras leyes son excelentes pero no se cumplen, o no producen los
efectos que se pensó que debían producir, es una simple aberración.
53
La tercera idea central, muy relacionada con las anteriores, es que la actividad legislativa
no sólo puede ser evaluada por la cantidad y la calidad intrínseca o jurídica de las leyes que
produce.
La legislación es un proceso político cuyo éxito es generar que la población en general, o
sectores determinados, sientan que la ley no es una imposición sino que es parte de un
proyecto social y político compartido. Esto es determinante para la eficacia de la legislación y a
la vez para que el proceso legislativo se sienta como un ámbito de participación y
representación. El proceso legislativo debe combinar así los elementos propiamente técnicojurídicos con los elementos socio-políticos.
Conviene preguntarse en el cuadro de esta introducción, por qué la función legislativa es
un problema importante a ser considerado en la Venezuela de hoy, dada la transformación de
nuestra sociedad y nuestro Estado. Esto nos obliga a una brevísima síntesis histórica de las
etapas de la legislación en su relación con el contexto socio-político del país. Una rápida visión
de la historia republicana de Venezuela permite distinguir cuatro períodos en la historia de la
legislación que no necesariamente coinciden con la periodización usual de nuestra historia
política. En el primero, que denominamos la temprana República (1830-1860) hay un esfuerzo
de organización del Estado que nos lleva a dotarnos de Constitución y algunas leyes de la
organización política (electoral, judicial, fiscal) pero en la cual la vida de la sociedad civil
continúa regida por el derecho español. La década de 1860 tiene caracteres algo diferentes, por
los intentos de codificación, pero es tal la crisis política generalizada, que es preferible
considerarlas un período de transición.
Lo característico del período es la queja constante sobre el desorden legislativo,
provenientes especialmente de la élite intelectual y muy especialmente de los juristas, aunque
en la práctica no era la legislación española la consultada directamente, sino que había obras
prácticas que respondían relativamente bien a las escasas necesidades de regulación jurídico
formal del momento. Se trataba pues de una crítica fundamentalmente ideológica (Pérez
Perdomo, 1982).
El segundo período (1870-1910) está marcado por una sostenida atención a la
codificación como instrumento aparente de modernización. Se adaptan o copian los códigos
más modernos de la Europa de la época y se los pone en vigor en un país claramente atrasado y
atrapado en una situación de guerra civil endémica. Claramente la legislación y los códigos, en
particular, tienen una escasísima penetración social, pero tienen dos funciones importantes:
son un instrumento ideológico usado por los gobernantes para presentarse como campeones
de la modernización (de allí que cada caudillo al llegar al poder cambie radicalmente los
códigos) y para presentar el país como moderno. En segundo lugar, los códigos y la literatura
que generan, sustituyen efectivamente los libros usuales de derecho como obras en la
formación jurídica y en la muy limitada práctica del derecho de la época.
El tercer período (1910-1960) corresponde a una clara consolidación del Estado. En una
primera etapa (que usualmente se llama el gomecismo) se le presta mucha atención a los
54
códigos y otras leyes claves en la construcción del Estado, funcionan comisiones codificadoras
en las cuales los mejores juristas, generalmente pero no siempre, vinculados al régimen, son
llamados a colaborar. Los códigos introducidos al Congreso por el Ministro Arcaya en 1915 y
1916 son los ejemplos más conspicuos de esta legislación (Pérez Perdomo, 1992). La segunda
etapa, post-gomecista, que se inicia en 1936, es mucho más abierta políticamente pero
mantiene el interés por la calidad de la legislación, que permanece en manos de la reducida
élite intelectual y política. La Ley de Hidrocarburos de 1943, cuyo proceso de elaboración fue
minuciosamente estudiado por Machado de Acedo (1990), es un excelente ejemplo del estilo
de legislar y de los mejores resultados obtenidos en el período.
El período más reciente (1960 al presente) corresponde a la consolidación de un
régimen constitucional democrático con gran importancia de los partidos como principales
actores políticos (llamada por esto Estado de partidos). El Estado se presenta como un Estado
Social de derecho (Brewer, 1975; Combellas, 1979) pero en realidad se configura más como un
Estado de Fomento (Pérez Perdomo, 1994). Las necesidades de intervención en un ambiente
nacional e internacional que se hace progresivamente más complejo, hace que haya una
insatisfacción creciente con las regulaciones, que se sienten cada vez más como imposiciones
de élite partidista ("cogollos"), desvinculadas de las necesidades reales de la sociedad civil
(Njaim 1995). El mismo Poder Legislativo, conformado fundamentalmente por la élite de los
partidos políti cos, aparece como más vinculados a esos grupos que al país en su totalidad. Los
juristas, mucho más numerosos ahora, se sienten ellos mismos marginados de los procesos
legislativos y se complacen en señalar los errores de técnica legislativa que cometen el
Congreso o el Poder Ejecutivo. El tema de la función legislativa está así íntimamente vinculado
al doloroso examen del sistema político venezolano y a la crisis de legitimidad que vivimos.
Debemos observar que no sólo en Venezuela la función legislativa se ha convertido en
un problema político y un problema de estudio. En primer lugar, el progresivo fortalecimiento
del carácter intervencionista del Estado, presente desde comienzos de siglo, generó una
enorme producción legislativa, especialmente de origen ejecutivo. Esto llevó a hablar de la
declinación de la ley o de la descodificación del derecho (Riper, 1948: Burdeau, 1963; Terré,
1980; Irti 1986). Luego, en la década de 1980, el movimiento llamado de desregulación tiende a
un fuerte cuestionamiento de las prácticas legislativas, unido a la crítica de la hipertrofia del
Estado (Giuliani y Picardi, 1987; La Spina, 1989; Bettini, 1990). En Venezuela hemos sentido ese
movimiento intelectual y, como lo hemos señalado, la presente crisis que afecta la legitimidad
del sistema político y de la legislación, le da una urgencia especial a este tema. Existe una
producción nacional del mayor interés que hemos tenido en cuenta (Gabaldón y Oberto, 1985;
Socorro, 1993; Casanova y Brito, 1991) y otras que, a pesar del nombre, no es pertinente para
nuestras preocupaciones (Palacios, 1983; Barragán, 1994).
Este trabajo está centrado en dos temas: el proceso legislativo y la función social y
política de la legislación como instrumento de evaluación. Nuestra perspectiva de estudio es la
de quienes se plantean el tema jurídico en su relación con su contexto social y político. Debe
tenerse en cuenta que entendemos redactar un informe con propósitos prácticos de reforma,
lo cual determina la extensión y la moderación de nuestros plantcamientos propia. mente
55
académicos. En la primera parte de este informe analizare. mos el proceso legislativo, tal como
es vivido en el país. En la segunda parte, plantearemos los problemas de cómo evaluar el
proceso legislativo mismo. Por último, y por la misión que se nos ha encomendado,
explayaremos las proposiciones para mejorar el proceso legislativo que se derivan de nuestro
análisis.
El Proceso Legislativo
En el estudio del proceso legislativo conviene distinguir tres momentos o etapas que no
siempre se tienen en la consideración debida. La primera es la preparación, que comprende
desde la génesis de la idea legislativa hasta la formulación del proyecto. La segunda es la
elaboración, propiamente dicha, que se inicia desde la introducción del proyecto hasta su
publicación. La tercera es la de seguimiento y evaluación que comprende el análisis del efecto
de la legislación producida. Veremos luego por qué la tradición da muy poca importancia a la
primera y última etapa y se concentra en la elaboración. Por tal motivo, en este punto,
analizaremos primero las etapas y luego las funciones de la legislación, con la intención de
preparar las bases del análisis evaluativo del proceso legislativo venezolano.
Preparación
La preparación de la ley está a cargo de quien tenga la iniciativa de presentación del
proyecto. En el sistema constitucional venezolano la iniciativa puede tener un origen plural y,
obviamente, no podría regularse. En la práctica, en casi todos los países, la fuente más
importante de proyectos legislativos es el gobierno o Poder Ejecutivo y encontraremos normas
referentes a la preparación de proyectos en el seno de ese Poder. Una Excepción está
constituida por los Estados Unidos de América. Sólo los propios parlamentarios pueden
introducir proyectos de leyes, pero ocurre con frecuencia que aquellos que le interesan a la
administración son preparados por ésta y presentados por un parlamentario amigo.
Antes conviene reiterar que la primacía del Ejecutivo en la preparación de la legislación
no es una patología. Por el contrario, el gobierno es la sede principal del proyecto político que
se desca impulsar y es natural que sea el gobierno quien se preocupe de presentar los
proyectos legislativos que requiera su acción. Por otra parte, el gobierno está jerárquicamente
supraordinado al aparato burocrático del Estado y éste es un recurso técnico de gran valor para
la elaboración de cualquier proyecto legislativo por contar con facilidad de acceso a datos,
estudios, recursos técnicos y saber político. Probablemente un reconocimiento a todo este
conjunto de factores sea la razón que establece la iniciativa gubernamental para leyes tan
importantes como las de presupuesto, crédito público y aprobación de tratados
internacionales.
En Venezuela, la función de preparación de la ley está a cargo del Ministerio de Justicia y
de la Procuraduría General de la República. Según la Ley Orgánica de Administración Central
corresponde al Ministerio de Justicia "la planificación y la realización de las actividades del
Ejecutivo Nacional en el sector de justicia y de defensa social, que comprende las relaciones con
56
el Poder Judicial, la legislación y la seguridad jurídica... (artículo 34) y, en particular, las
siguientes actividades:... 17a. La legislación y codificación. La Comisión Nacional de Legislación,
Codificación y Jurisprudencia". Por su parte, la Ley de Procuraduría (artículo 9) establece el
Consejo de Asesoría Jurídica de la Administración Pública, conocido por sus siglas como CAJAP.
Este es un organismo presidido por el Procurador General e integrado por los consultores
jurídicos de los ministerios. A convocatoria del Procurador deberá conocer de los proyectos de
ley o de reglamento que les someta el Presidente de la República, por intermedio de sus
ministros o el mismo Procurador General. En los últimos diez años la Comisión Presidencial para
la Reforma del Estado (CO-PRE), aunque no fue pensada como un organismo de preparación de
legislación, ha tenido un importante rol en la preparación de proyectos legislativos de gran
significación para la reforma política venezolana, Por otra parte, es interesante anotar el papel
que, en este campo, han desempeñado algunos bufetes de prestigio a los cuales se les suele
consultar ante-proyectos de ley o incluso encargarlos de su preparación.
El hecho que organismos oficiales distintos tengan competencias similares en la
preparación de legislación plantea una ambigüedad fundamental y posibles conflictos de
competencia entre estos organismos. La situación se explica pues es poco probable que un
ministro y sus asesores, o un organismo como la COPRE, se muestren inclinados a presentar sus
anteproyectos de legislación al control del Ministro de Justicia o de la Comisión Nacional de
Legislación, designada por este Ministro.
Un organismo de coordinación entre ministerios, del cual formen parte los consultores
jurídicos de estos, parece un organismo más apropiado cuando el proyecto ha surgido de uno
de ellos. Es dudoso, sin embargo, que proyectos de legislación elaborados bajo la égida de la
Comisión Nacional de Legislación, la COPRE O del Ministerio de Justicia mismo, deban ser
autorizados por este Consejo. En la práctica, y como veremos luego, el conflicto se ha resuelto
de manera distinta en diferentes épocas, según haya habido ministros de justicia o
procuradores más o menos fuertes. La importancia del CAJAP ha variado también según la
personalidad y el interés de los procuradores. De hecho, es el debilitamiento de la capacidad
evaluadora de la situación presente y creadora de legislación, la que fue haciendo marginales al
Ministerio de Justicia y a la Procuraduría y requirió que la COPRE asumiera funciones de
proyectista de legislación.
La normativa reseñada no prevé ningún requisito en particular que los proyectos
legislativos deban tener. Veremos luego que tanto la Comisión Nacional de Legislación como el
CAJAP tienden a ser órganos de consulta jurídica en los cuales se analiza sobre todo el aspecto
propiamente jurídico de proyectos legislativos, de relación con el conjunto de legislación
vigente. La COPRE, en cambio, es más sensible a la discusión interdisciplinaria de las propuestas
que tramita.
En la teoría de la legislación contemporánea (V. Cordech, 1993), cuya expresión
legislativa son las Instrucciones españolas de 1989 y 1990, se considera que un proyecto
legislativo debe contener, además de la tradicional exposición de motivos o como contenido de
esta: la necesidad del proyecto, que incluye las consideraciones de orden político sobre la
57
relación de la legislación proyectada con el proyecto político; las repercusiones jurídicas y los
efectos sociales y económicos esperados. Socorro (1993), por su parte, habla de la necesidad de
un expediente legislativo que incluya, además, un estudio económico financiero sobre los
costos de la legislación proyectada, un análisis de qué tipo de colaboración requiere entre
diferentes organismos públicos, una relación de derecho comparado y las referencias jurídico
doctrinales pertinentes. No entraremos aquí al análisis de tales requerimientos en la
preparación de un proyecto legislativo pues discutiremos qué es conveniente y posible en el
análisis de nuestras propuestas. Lo que cabe destacar es que tales requerimientos para los
proyectos legislativos no deben verse como un deseo de poner trabas a la elaboración de
proyectos sino de facilitar que pueda haber una discusión racional y una producción legislativa
de calidad. Los proyectos mal fundamentados e insuficientemente estudiados plantean una
tarea imposible a los órganos a cargo de su discusión y aprobación. El riesgo es que el proyecto
encuentre una multitud de bloqueo, una polémica acerba sin base fáctica y que, en definitiva,
muera en el camino o lo que es peor, que se apruebe una legislación improvisada, que
comporte altos costos sociales, con pocas probabilidades de cumplimiento efectivo o de
resolver eficientemente los problemas que entiende resolver.
Elaboración
El primer aspecto a abordar es el de definición de procedimiento legislativo. Este se
refiere a los pasos que una iniciativa debe seguir Para convertirse en ley. La constitución regula
ese procedimiento en el Capítulo V (De la formación de las leyes) del Titulo V (Del Poder
Legislativo Nacional), pero, como veremos luego, hay una variedad de procedimientos posibles
reconocidos en la Constitución misma.
En la doctrina se distinguen varias etapas del procedimiento de elaboración de la ley. La
primera es la iniciativa, que se refiere a quién puede comenzar un procedimiento legislativo,
introduciendo un proyecto de ley. La segunda etapa es la de aprobación, en la cual tiene lugar
la discusión del proyecto y cuyo resultado puede ser el rechazo o la aprobación propiamente
tal. La tercera etapa es la promulgación o refiere a la aquiescencia que
debe dar este órgano o, en ausencia de ésta, las vías supletorias que tiene el Poder Legislativo
para poder publicar la ley. La publicación es la última etapa del procedimiento para que la ley
pueda entrar efectivamente en vigor. En Venezuela no se reconoce la posibilidad de leyes
secretas.
Consideramos inútil comentar en detalle el texto constitucional. Destaquemos sólo
algunos aspectos centrales:
En cuanto a la iniciativa, la Constitución reconoce varias posibilidades: iniciativas del
mismo Congreso (la Comisión Delegada, las comisiones permanentes, tres parlamentarios), del
Ejecutivo Nacional, de la Corte Suprema de Justicia en materia judicial y de un número no
menor de 20.000 electores (artículo 164). Esta última posibilidad, que efectivamente se ha
ejercido en el país, es la única forma de participación ciudadana prevista en un procedimiento
que privilegia los aspectos de representación sobre los de participación. La intervención de la
58
Corte Suprema de Justicia introduce un elemento corporativo. Debe señalarse que la
constitución no regula los requisitos que debe tener el proyecto de ley y que prácticamente
cualquier texto puede ser presentado como tal.
La costumbre hace que los proyectos se presenten en la forma que usualmente tienen
las leyes, como sucesión de artículos, pero nada excluye que de lege ferenda se exijan
constitucionalmente ciertos requisitos o que, con la regulación actual, el Congreso los exija
como elementos de juicio que considera importantes tener para considerar el proyecto. De
hecho, los reglamentos interiores de las cámaras disponen que los proyectos de ley deben
presentarse acompañados de una exposición de motivos que deberá contener, por los menos,
los criterios generales que se siguieron en la elaboración, los objetivos que se espera alcanzar
con el proyecto, los problemas que pretende resolver, la explicación, alcance y contenido de las
normas propuestas y la incidencia presupuestaria que produciría la aprobación de la ley, con el
objeto de determinar las previsiones que deben tomarse (artículo 103 y 94 de los reglamentos
de diputados y del senado, respectivamente).
En cuanto a aprobación, la Constitución prevé dos discusiones en cada cámara, en días
diferentes. En caso de desacuerdo entre cámaras el mecanismo de resolución es la sesión
conjunta. En caso de urgencia declarada por la cámara de origen es suficiente una sola
discusión en la segunda cámara (artículo 166, 167, 168 CN). La Enmienda 2 prevé un
procedimiento alternativo de aprobación: la discusión por Comisión Legislativa. Este
procedimiento requiere que las cámaras, en sesión conjunta, decidan que la Comisión
Legislativa realice el procedimiento de discusión, y luego será suficiente una sola discusión en
sesión conjunta. La Comisión comenzó sus actividades con la reforma del Código de
Procedimiento Civil (1987), y luego sufrió una virtual paralización. Con ocasión de la crisis
económica y financiera vivida por el país fue reactivada, a partir de 1994, como mecanismo
para elaborar un paquete de leyes de emergencia requeridas por el gobierno para enfrentar la
situación y restituir las garantías constitucionales. Después de cumplir esta misión en lo
referente a dichas leyes (de regulación de la emergencia financiera, de régimen cambiario, de
empresas de seguros y reaseguros y de protección al consumidor) ha vuelto al papel que
realmente le corresponde y tramita las reformas de los códigos Penal y de Enjuiciamiento
Criminal.
La Constitución no regula las discusiones, ni se espera que lo haga. Solo menciona que
los ministros tienen derecho de palabra en la discusión de las leyes y que igual derecho tiene,
respecto a las Ieyes relativas a la organización y procedimientos judiciales, el magistrado de la
Corte Suprema de Justicia que ésta designe para intervenir (artículo 172). También establece
que los proyectos rechazados no pueden ser considerados de nuevo en las sesiones del mismo
año, a menos que fueren presentados por la mayoría de una de las cámaras. El Congreso tiene
una extensa regulación interna que concierne al procedimiento de discusión y que pauta
algunas modalidades adicionales. Estos reglamentos han establecido que los proyectos son
leídos en primera discusión, que equivale a una admisión del proyecto. Hay diferencias entre las
cámaras pues mientras en el Senado el reglamento establece que la discusión se hace artículo
por artículo (artículo 95), el de Diputados prevé una discusión general sobre la importancia,
59
oportunidad, conveniencia y constitucionalidad de la ley (artículo 105). Lo usual es que los
proyectos son leídos y generalmente aprobados en primera discusión, que equivale a una
admisión del proyecto. Se pasa luego a una comisión, que hace el estudio respectivo. La
comisión usualmente cuenta con asesores que presentan informes y concurren a las sesiones.
Aprobado el proyecto en comisión, usualmente con modificaciones, regresa a la cámara de
origen para la segunda discusión, en la cual efectivamente se hacen observaciones y, con
frecuencia, se introducen nuevas modificaciones. La publicidad de estas discusiones hace que,
cuando la ley es importante, se produzca algún tipo de debate público en la prensa.
El procedimiento de promulgación consiste en la remisión de la ley aprobada por el
Congreso al Presidente de la República para que éste ordene la publicación y el cumplimiento.
El Presidente, en Consejo de Ministros, puede hacer observaciones a la ley aprobada, y en caso
que el Congreso no acoja esas observaciones, el Presidente deberá acatar la decisión del
Congreso. Se exceptúa el caso de que las observaciones se refieran a la constitucionalidad de la
Ley. En ese caso, el Presidente puede remitir sus observaciones a la Corte Suprema de Justicia.
La decisión de la Corte Suprema zanja el asunto de manera definitiva (Artículo 172 al 174
Constitución). El procedimiento de devolución para reconsideración se ha usado varias veces,
pero el procedimiento completo, con objeción de inconstitucionalidad y decisión de la Corte
Suprema, sólo ha ocurrido en la promulgación de la reforma de la Ley Orgánica del Poder
Judicial (1969) que creó el Consejo de la Judicatura. El Presidente debe ordenar que la ley se
publique en la Gaceta Oficial. Si no lo hiciere, el Presidente y el Vicepresidente del Congreso
ordenarán la publicación en la Gaceta Oficial o la Gaceta del Congreso, pero tal incumplimiento
acarrea responsabilidad del Presidente de la República (Constitución, artículo 175). Hasta ahora
no ha ocurrido tal situación y no parece probable que ocurra.
Seguimiento y Evaluación
La ley entra en vigencia en la fecha de su publicación o en la posterior que la misma ley
indique. El proceso legislativo parece terminar así con la publicación. En la teoría actual de la
legislación, en cambio, no se puede desconocer que los efectos de la legislación. Esto es mucho
más obvio cuando la legislación se considera pate de un conjunto de políticas que se proponen
lograr determinados objetivos sociales y económicos (Bettini, 1990; Freund,1965). Para que la
ley produzca sus efectos frecuentemente tiene que ser "implementada", es decir otras
regulaciones deben ser promulgadas, acciones ejecutivas deben ocurrir y los ciudadanos tienen
que ser informados de lo que se espera de ellos o de las conductas que van a ser penalizadas
(Bardach, 1977; Bardach y Kagan, 1982; Bettini, 1983).
Esta última etapa del proceso legislativo tradicionalmente no se la consideraba como
parte de él, pues se pensaba que la ley sólo expresaba de manera positiva lo que estaba ínsito
en un orden natural o racional, o expresaba lo que era indiferente desde el punto de vista de
ese orden. En nuestra perspectiva, en cambio, esta etapa es muy importante y al menos tres
preguntas tienen que ser respondidas para su análisis. ‹Es suficiente la publicación en la Gaceta
Oficial para que la población conozca la legislación? y, en caso negativo, ¿qué otros
mecanismos tiene la población para conocer la legislación? ¿Está inclinada la población a regir
60
su conducta conforme a la ley, es decir cumplir sus obligaciones legales y reclamar los derechos
que la legislación le otorga? En definitiva ¿La ley cumple los objetivos que se propuso, y en caso
negativo, cuáles son los obstáculos? Esto se refiere así al análisis de eficacia de la legislación.
En cuanto a la publicación, ya hemos señalado que ésta se hace en la Gaceta Oficial.
Como la ley se presume conocida y no se puede alegar su ignorancia para justificar el
incumplimiento, cabe preguntarse si los ciudadanos tienen verdadero acceso al texto de la
Gaceta Oficial o si ésta es suficiente para el conocimiento de las obligaciones legales, y cuáles
son las formas alternativas que tenemos para conocer la ley. Por esto puede observarse que la
Gaceta tiene muy escasa circulación y es difícil saber donde se la puede comprar, aparte de la
Imprenta Nacional. El hecho es que sólo las bibliotecas y un pequeño número de interesados la
compran. Por otra parte la Gaceta nunca publica un índice de su contenido y esto se deja a
índices de legislación que se publican privadamente. En cambio, es perceptible que en las calles
céntricas de Caracas y de las principales ciudades, y en muchas pequeñas librerías, se venden
ediciones populares comerciales de las principales leyes. En el pasado el Estado se ocupó de
publicar anuarios de legislación e índices, pero ya hace más de quince años que dejó de hacerlo.
Hay empresas privadas que lo han sustituido, con las que publican las ediciones populares y
otras que publican compilaciones en materias que interesan especialmente a la vida de las
empresas. Nótese que esta privatización de las publicaciones de legislación no es enteramente
satisfactoria pues podría esperarse la existencia de una colección con autoridad que indique
con propiedad lo que está vigente de lo derogado.
No sabemos de estudios sobre el grado de conocimiento de las principales leyes, pero la
experiencia nos permite formular la conjetura que la gente de distintos estratos sociales, en
una elevada proposición, tiene un conocimiento adecuado de las principales disposiciones de la
Constitución y de las leyes que conciernen a su vida cotidiana. Cuáles son las vías de difusión y
cuál el grado de conocimiento sería una investigación importante para quienes tenga
responsabilidades en esta materia.
En cuanto a cumplimiento y eficacia existen estudios del mayor interés sobre leyes
específicas, aunque no hay ninguna síntesis o estudio de conjunto. Volveremos sobre el tema al
evaluar la producción legislativa contemporánea.
Para resumir esta parte y teniendo en cuenta que el proceso legislativo es actividad de
órganos del Estado que necesariamente tienen que interactuar con la sociedad tanto en la
preparación, elaboración y evaluación de la legislación, podemos hacer un esquema sinóptico
con propósito meramente de resumen de lo expresado.
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El gráfico pone en evidencia el carácter circular del proceso legislativo. Es la evaluación
de la eficacia de una legislación concreta lo que usualmente hace pensar que existen
necesidades sociales que no están siendo atendidas. Por esto se piensa que conviene modificar
la legislación. Con frecuencia el círculo se convierte en vicioso pues se prepara mal la
legislación, luego ésta no produce los efectos deseados y surge entonces la necesidad de
cambiarla y esto sin tomar en consideración que el proceso de cambio suele ser trabajoso y
demorado. Así ocurrió con la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público: desde 1983,
año de inicio de su vigencia, se percibió que no cumplía sus fines pero la reforma ha resultado
tan polémica que no se ha logrado. Nuestro análisis en este trabajo es que este círculo no tiene
por qué convertirse en vicioso y que una instrumentación adecuada tanto en la evaluación de
eficacia como un proceso más participativo en la etapa de preparación y elaboración de la ley
pueden ser decisivos para mejorar la calidad del proceso decisorio y la eficacia de la legislación
resultante. El uso de los conocimientos que tenemos de los instrumentos de regulación social y
de participación permiten pues una elaboración mucho más apropiada de la ley. Esto nos
permite pasar el análisis evaluativo.
El Problema de la Evaluación
El tema de la evaluación es considerablemente complejo y para orientarnos en él
debemos distinguir dos materias a ser consideradas por separado: el proceso legislativo mismo
y sus resultados.
La Evaluación del Proceso
La insatisfacción con el proceso legislativo, en general, y con el trabajo del Congreso, en
particular, están muy difundidos en Venezuela. En muchos sectores de la opinión se piensa que
el Congreso no hace lo que debería hacer, que intenta atender mil cosas a la vez y que, en
definitiva, dedica poca atención a la labor que define su nombre: la legislación. El trabajo de los
parlamentarios es objeto frecuente de chistes y caricaturas en la prensa. Estas críticas
usualmente vienen de personas muy poco informadas del trabajo parlamentario pero que,
como ciudadanos, se consideran autorizados a pasar un juicio sumario y definitivo sobre el
62
Congreso. Los conocedores, y en particular los juristas que por razones profesionales deben
analizar la legislación, son igualmente críticos de los resultados del trabajo legislativo y
usualmente atribuyen los defectos de la legislación a la baja capacidad técnico jurídica de los
mismos parlamentarios.
En la perspectiva de este trabajo ambas críticas son parcialmente infundadas: una por
desconocimiento del trabajo parlamentario, la otra por desconocer que el Congreso es un lugar
de representación política y no un organismo técnico de legislación (V. Campilongo, 1987). Al
ser parcialmente infundadas también lo son fundadas, parcialmente. Efectivamente, el cuerpo
legislativo produce legislación y es legítimo aspirar que esa legislación sea técnicamente
correcta, aunque naturalmente las opciones políticas dependerán de las mayorías que dominen
el parlamento como resultado de una elección democrática. El carácter político del Congreso no
puede ser excusa para una legislación técnicamente defectuosa. Por otra parte, la crítica al
Congreso por parte del ciudadano común es una percepción importante y siente que no está
allí representado, o que la labor de quienes están allí no le concierne, es por sí un grave
problema político, independientemente de la calidad del trabajo que realizan los
parlamentarios.
La crítica a la labor legislativa del Congreso no es tampoco una mera percepción
externa. Los mismos parlamentarios han realizado análisis institucionales profundos y sinceros
(Gabaldón y Oberto, 1985) y los dirigentes parlamentarios mismos no dejan de ser críticos de la
propia institución y del procedimiento. De hecho, esta saludable conciencia crítica ha llevado al
Congreso a aprobar reformas en el procedimiento legislativo, como la creación de la Comisión
Legislativa (por Enmienda 2 de la Constitución, 2983), y en la organización misma del Congreso
(Acuerdo del 30-7-1985, en Gaceta Oficial del 31-7-1983). Los reglamentos internos de las
cámaras de 199I reflejan igualmente esta conciencia. Conviene señalar brevemente que
respecto a la mejora en la parte de colaboración de la legislación, la creación de la Oficina de
Investigación y Asesoría Jurídica es un esfuerzo muy importante que conviene analizar. Las
entrevistas realizadas para este trabajo mostraron la actitud mixta en los mismos dirigentes
parlamentarios de apreciación del esfuerzo realizado y de insatisfacción relativa con los
resultados obtenidos.
Por ello conviene analizar brevemente las dos reformas sustan. ciales realizadas en
materia del proceso de elaboración de la ley: la Comisión Legislativa y la Oficina de
Investigación y Asesoría Jurídica (OIAJ). También conviene mencionar el Servicio Autónomo de
Información Legislativa (SAIL), que comienza a tener un rol importante en el conocimiento de la
ley.
La creación de la Comisión Legislativa comenzó a discutirse como parte de la Enmienda
2 en Noviembre de 1979. La Enmienda aborda o se planteó abordar otros problemas
importantes como la igualdad entre venezolanos por nacimiento y naturali zación, el sistema de
pensiones, materias del situado constitucional y, en lo concerniente al funcionamiento del
Congreso, la posibilidad de funcionamiento con el quórum de un tercio de parlamentarios
presentes (excepto para votaciones) y la Comisión Legislativa. Quienes propiciaron la creación
63
de la Comisión pensaban que era el instrumento para lograr superar la mora legislativa,
especialmente en cuanto a la reforma de los códigos clásicos (Vanderdijs y Torres, 1981:94). La
lectura del Diario de Debates entre Noviembre del 79 y Marzo del 83, muestra que las otras
materias resultaron más polémicas que la creación de la Comisión Legislativa. Los oradores
principales destacaban, sin embargo, que era una de las innovaciones más importantes y que
podía esperarse de ella que el Congreso pudiera adelantar rápidamente el trabajo de leyes
extensas como los códigos, muchos de los cuales venían de la época gomecista sin cambios
importantes.
Se señalaba que el Congreso, tal como funcionaba, estaba mal equipado para la
discusión de tal tipo de legislación. Los escasísimos votos disidentes fueron de diputados poco
representativos políticamente que temían que, al no tener chance de estar en la Comisión, tal
enmienda afectara a los partidos muy pequeños y ergo la representación popular. El debate
hace referencia a algunos artículos de prensa que consideraban que la reforma era la sanción
constitucional de la pereza parlamentaria.
La Enmienda fue aprobada en Marzo de 1983. En Octubre de 1985 el Congreso dictó el
Reglamento para la Discusión de los Provectos Presentados por la Comisión Legislativa. En los
primeros diez años de existencia de la comisión, la producción legislativa vía Comisión
Legislativa se redujo a la reforma del Código del Procedimiento Civil. Se atribuye la bajísima
productividad a la escogencia para presidir la comisión de parlamentarios muy prestigiosos
pero muy ancianos, que prácticamente pusieron en hibernación el instrumento. A partir de
1994, la Comisión parece haber encontrado un nuevo dinamismo con la selección del diputado
Luis Oberto para presidirla. Ya hemos mencionado la más reciente producción legislativa de ese
cuerpo y su actual trabajo en los códigos referentes a la materia penal. El desafío parece ser
encontrar una institucionalización mayor para que su productividad no dependa en grado tan
alto de un elemento tan azaroso como es la elección de un presidente.
La creación de la Oficina de Investigación y Asesoría Jurídica (OIAJ) es más reciente.
Resulta de una evaluación que se hizo del trabajo parlamentario de los recursos del Congreso
en un cuidadoso informe preparado por Gabaldón y Oberto (1985). El Congreso, por acuerdo de
Julio de 1985, decide acometer un programa de reforma del cuerpo orientado a su
modernización. En virtud de tal acuerdo se creó la OIAJ. La necesidad inmediata que esta
oficina intentaba remediar era la baja calidad de la asesoría jurídica del Congreso. Ocurría que
la insatisfacción era grande con la Consultoría Jurídica y que la asistencia jurídica real la
prestaban los asesores escogidos por los presidentes de las distintas comisio-nes. Aun cuando
habían variaciones de un caso a otro, la tendencia era escoger abogados asesores más por su
lealtad personal y política al presidente de la comisión que por su capacidad en materia
legislativa. El resultado cran impugnaciones por inconstitucionalidad cada vez más frecuentes y
exitosas de las leyes producidas por el Congreso, Según uno de nuestros entrevistados lo que
ocurría con frecuencia era que los proyectos legislativos preparados a la carrera en la
consultoría jurídica de un ministerio pasaran prácticamente sin discusión en el Gabinete
Ejecutivo y fueran presen-Fados como proyectos en el Congreso. Allí se lo vela superficialmente
64
en una primera discusión destinada generalmente sólo a si se aceptaba o no el proyecto
(usualmente se lo aceptaba).
Se pasaba a una comisión, donde no había capacidad para hacer un estudio detenido y
el proyecto volvía a cámara para una segunda discusión. El análisis del proyecto usualmente no
era prioridad para ningún parlamentario y cuando se aprobaba, no se lo hacía con demasiada
atención y con frecuencia se hacían correcciones o adiciones de última hora que no siempre
mejoraban el proyecto.
En el testimonio del primer director de la OIAJ, Nelson Socorro (entrevista personal), lo
primero que se hizo fue organizar un Consejo Superior de Asesoría para el cual se designaron
juristas de reconocido prestigio que trabajan ad honorem para el Congreso. Luego se reclutó un
personal por concurso en el cual se tomaron todas la precauciones para evitar cualquier tipo de
clientelismo. Se seleccionó un grupo muy promisor de jóvenes abogados parte del cual se envió
a los centros académicos más prestigiosos a realizar estudios doctorales. La oficina se organizó
en tres departamentos: legislativo, que prepara o estudia proyectos de ley; investigación, que
prepara dictámenes y el de asuntos administrativos, que atiende los asuntos internos del
Congreso. Según Socorro (entre-vista) los resultados de la OIA) se verán en un plazo de 10 o 15
años, aunque en sus primeros años de funcionamiento, dirigida por él mismo se analizaron 136
proyectos de ley y se hicieron más de 100 dictámenes. La OIA) recientemente se ha
incorporado a los trabajos de la Comisión Legislativa. Como indicador de la importancia que se
le ha dado a la OIAJ debe señalarse que los cargos allí están bien remunerados y que el director
de la oficina tiene la mayor remuneración de todo el Congreso. El reglamento interno de la
Cámara de Diputados señala que las comisiones encargadas de proyectos de ley deben oír a la
OIA] y si no se acogen totalmente a sus opiniones deberán manifestarlo de manera expresa
(artículo 106, apartes 1° y 3º).
El Servicio Autónomo de Información Legislativa (SAIL) del Congreso, creado en 1994, es
la transformación del Centro de Información Legislativa, que siempre prestó un excelente
servicio informativo sobre la labor legislativa del Congreso. Cada ley tiene una documentación
indizada con todos los trabajos preparatorios. Sólo los parlamentarios y los investigadores
acuciosos conocían y usaban el servicio. Su reciente transformación en SAIL se ha hecho para
facilitar una más extensa difusión de sus trabajos.
¿Por qué tales esfuerzos pasan desapercibidos por la opinión? ¿Por qué si la calidad de
la asesoría jurídica que tiene el Congreso ha mejorado tan sustancialmente, su crédito sigue
bajo también entre los juristas? El balance que podemos hacer es provisorio. Puede apreciarse
que la participación de la ciudadanía en el proceso legislativo sigue siendo mínima. En
Venezuela no sólo no se ha usado el referéndum para aprobación de legislación, sino que son
muy raros los proyectos legislativos que se apoyan en estudios sociales o de opinión, o que
tienen en cuenta éstos. Esto no es una sorpresa. La opinión dominante entre juristas ha sido
hasta ahora que estos estudios no tienen nada que aportar y hemos visto que los esfuerzos de
mejora del proceso legislativo no consideran este tipo de estudios ni ninguna forma de
participación de la opinión general. En cuanto a la opinión experta, es indudable que el
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Congreso ha mejorado su infraestructura de consulta, pero lo característico de la manera que
opera es que sólo los llamados expresamente a opinar pueden hacerlo. Las comisiones, ni la
Comisión Legislativa, indican públicamente su agenda, los proyectos que están estudiando e
invitan a quienes se sientan que puedan aportar algo que sometan sus ideas por escrito, sin
perjuicio de llamar luego a aquellos que les parezca que puedan hacer las contribuciones más
importantes. Debe reconocerse, sin embargo, el esfuerzo que en tal sentido ha realizado,
últimamente, la Comisión de Reforma Constitucional del Senado.
Un indicador del grado de confianza en el Congreso para atender las necesidades
legislativas es el uso de una forma alternativa de legislación: la legislación por el Ejecutivo. La
Constitución prevé una forma de legislar, llamada legislación delegada, en el artículo 190,
ordinal 8º. En caso que lo requiera el interés público y haya sido autorizado por ley especial, el
Presidente de la República en Consejo de Ministros, puede legislar. Conforme al
Ordinal 8° citado sólo puede hacerlo en materia económica y financiera. La legislación delegada
tiene el mismo rango que la Ordinaria y es usualmente denominada decreto-ley. Lo mismo
puede decirse de la legislación originada en un Decreto de Suspensión de Garantías, previsto en
el artículo 241 de la Constitución para una situación de emergencia. La suspensión de garantías
es un acto negativo pero, como resultado de éste, el Ejecutivo debe indicar cómo se va a regir la
materia durante el tiempo que dure la suspensión. Esta regulación tiene igualmente rango
legislativo y es similar al llamado decreto de ley excepto en su carácter temporal: su vigencia
terminaría al terminar la suspensión de garantías. En Venezuela ocurre que las suspensiones de
garantías han sido relativamente frecuentes y de hecho la llamada garantía de libertad
económica (artículo 96 de la Constitución) ha estado suspendida por más de 30 años, de los 35
que tiene la Constitución.
La suspensión de garantías y la legislación delegada implican una desconfianza en la
capacidad del Congreso de producir con rapidez y acierto las medidas de emergencia que
requiera una situación difícil. En la historia de la vigencia de la presente Constitución hemos
tenido cinco leyes habilitantes: las tres primeras (1961, 1974, 1984) separadas entre sí por
lapsos de diez años al menos, mientras que las dos últimas se han dictado en menos de un año
Julio 1993-Abril 1994). Los hechos políticos pueden entenderse de manera distinta y las leyes
habilitantes y las suspensiones de garantías pueden interpretarse como resultado de la presión
de momentos de crisis, como deseo de pasar el costo político de determinadas medidas al
Presidente de la República, como manifestación del carácter autoritatorio de éste. Pero si se los
ve desde la perspectiva de la elaboración de la ley por el Congreso, que debe autorizar al
Ejecutivo, es una confesión que no puede manejar un programa legislativo con la rapidez que
amerita una situación de emergencia. Significa esto que el Congreso es demasiado lento y el
proceso legislativo demasiado entrabado para producir legislación, a pesar de la existencia de la
posibilidad de declarar una legislación de urgencia (artículo 168 Constitución Nacional) o utilizar
el procedimiento de Comisión Legislativa, ya descrito? Esto nos lleva al tratamiento de la
producción legislativa.
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La Evaluación de la Producción
¿Cuánta legislación produce el Congreso y cuál es su calidad?
¿Responde la legislación producida a las necesidades de la población o al programa político del
país? ‹Cada ley en particular ha cumplido con los propósitos que los legisladores querían
realizar?
Estas preguntas han preocupado a distintos analistas. El Comienzo de respuesta es
cuantitativo el Congreso parece producir pocas leyes. La obra de Gabaldón y Oberto (1985:14)
señala que entre 1959 y enero de 1983 se aprobaron 597 leyes, lo cual se hace un promedio
anual de 24. ¿Es poco, mucho, suficiente? La comparación con otros países mostraría que es
poco. La cifra en los Estados Unidos de América se acerca a 300, la del Reino Unido a 200, la de
Francia es 110, la de España y Colombia es 70 (Gabaldón y Oberto 1985:14). La comparación
internacional no siempre es adecuada pues los países tienen distintos grados de complejidad y
una mayor o menor necesidad de legislación, pero la producción venezolana se percibe como
considerablemente baja. Aún así, puede pensarse que ése es un indicador positivo: una
sociedad sobreregulada es una pesadilla y parece preferible vivir en un país de pocas leyes,
cuando éstas responden a necesidades básicas y dejan el resto a la libertad de los ciudadanos.
Más importante que las cifras es el tema de la calidad de las leyes, pues la obra de un
Congreso, como la de los escritores, no parece poder medirse por el número de páginas. Un
criterio cualitativo, que es muy atractivo para los juristas, consiste en examinar en qué medida
ha desarrollado legislativamente los principios y programas establecidos en la Constitución. El
balance de Brewer (1991) a este respecto es bastante negativo pues muchas materias que han
debido regularse no lo han sido y otras han sido reguladas inadecuadamente. La dificultad con
este criterio es su formalismo, el considerar la Constitución como una obra cerrada y la misión
del legislador como de mera ejecución de la Constitución. Hay materias muy polémicas que
puede ser sabio no entrar a regular y otras que pueden haber perdido prioridad en los años de
vigencia que lleva la Constitución. La legislación responde también, tal vez sobre todo, a la
percepción política de necesidades y a cambiantes proyectos políticos.
El criterio de evaluación es pues un problema. ¿La pregunta que podemos hacernos es
‹cuán importante han sido las leyes efectivamente aprobadas? Una mención de las leyes que
retrospectivamente pueden considerarse importantes, por periodo constitucional, puede ser
una primera aproximación.
En el período constitucional 1959-64 se produjeron 92 leyes (18 por año), la cifra más
baja para la Venezuela contemporánea. Entre esas leyes estuvo la Constitución Nacional, que
ha sido la de más larga vigencia en nuestra historia y que respondió bien a las necesidades de la
instauración de una democracia representativa en Venezuela. Se aprobó igualmente la Ley de
Reforma Agraria, de gran importancia política y social. Se produjo legislación sobre
inembargabilidad de las presentaciones sociales de los trabajadores, sobre regulación de
alquileres, de creación del Instituto Nacional de Cultura y Bellas Artes (INCIBA, antedecente del
actual CONAC). La mención de estas leyes muestra la dificultad de evaluar la legislación. Por
67
ejemplo, si se atiende a los múltiples propósitos de la Ley de Reforma Agraria (dotar de tierras a
los campesinos, distribuir mejor la propiedad agrícola, aumentar la producción), esta Ley y la
actividad del Instituto Agrario nacional y otros organismos a los cuales dio origen, el balance
puede ser más bien pobre. Si se considera que disminuyó la presión sobre los productores
agrícolas y a la vez quitó apoyo a los movimientos guerrilleros en el campo, la ley mencionada
puede considerarse muy importante, aunque los partidarios de los guerrilleros o los
propietarios agrícolas de la época probablemente no van a com partir esa valoración. Un efecto
político similar probablemente tuvo la creación del INCIBA respecto a los llamados
"intelectuales" de la época.
El período constitucional 1964-69 se caracteriza por la legislación muy favorable a los
sindicatos. Es de esta época la ley de creación del Banco de los Trabajadores, de reforma del
seguro social para ampliar sus prestaciones, y de representación de los trabajadores en las
directivas de los entes públicos descentralizados. El programa legislativo realizado incluye
igualmente leyes de colegiación de abogados, de fomento regional y fomento de la ciencia, ésta
última con la creación del Consejo Nacional de Investigación Científica y Tecnológica. Se
reformó la Ley Hidrocarburos y una ley muy polémica sobre impuesto a la renta fue objeto de
una campaña de presión que obligó a cambiar el contenido propuesto.
En el período 1969-74 el gobierno pierde mayoría en el Congreso. Destaca la reforma de
la Ley de Universidades, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la promulgación de la Ley de
Carrera Administrativa y la Ley de Mercado de Capitales. Es perceptible el esfuerzo de limitar la
discreción del Ejecutivo (en la designación de jueces y funcionarios públicos). También hay leyes
que preparan la nacionalización petrolera (reserva de mercado de los derivados de
hidrocarburos, de reversión de concesiones, nacionalización del gas). Se efectúa una nueva
reforma de Ley de Impuesto a la Renta.
En el período 1974-79 hay una enorme producción legislativa vía legislación delegada.
En la producción del Congreso se destaca la ley de nacionalización de la industria petrolera y la
del hierro.También es muy importante la legislación de régimen municipal, del ambiente, de
protección del consumidor, de la Contraloría General de la República y, del seno del Congreso,
surge la ley contra despidos injustificados, que estableció la doble indemnización por éste.
El período 1979-83 el gobierno no tiene mayoría en el Congreso pero la producción de
éste es considerable: Enmienda 2 de la Constitución, reforma parcial del Código Civil, Ley de
SalVaguarda del Patrimonio Público, de Amparo, de Carrera Judicial, de Procedimientos
Administrativos, de Sometimiento a Juicio y Suspensión Condicional de la Pena y el Código
Orgánico Tribu tario. Igualmente se culmina, después de un prolongado proceso de
elaboración, una reforma general de la Ley de Educación. En el Congreso se elabora la Ley de
Aumentos de Salarios.
El período 1984-89 comienza con una ley habilitante que permite gobernar por decreto
hasta junio de 1984. Destacan el Código de Procedimiento Civil, las leyes orgánicas sobre
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sistema nacional de salud, sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ordenación urbanística y
la del Consejo de la Judicatura.
En el período 1989-93 la situación se hace difícil. El gobierno no tiene mayoría en el
Congreso ni consenso en su partido para el programa económico. Entre las leyes aprobados
está la Orgánica del Trabajo, la de política habitacional, la penal del ambiente, la de protección
del deudor hipotecario, de privatizaciones, de reforma del impuesto sobre la renta, de
protección de la libre competencia y la antidumping. El programa político-económico del
gobierno y el del Congreso parecen más bien oponerse y a raíz de la agudización de la crisis
política el Congreso destituye al Presidente. En el último tramo del período el Presidente
designado obtiene una habilitación legislativa para compensar la mora que existía en esa
materia y que estaba produciendo, entre otros efectos, un descomunal déficit fiscal. Una parte
importante de la legislación aprobada por esa vía como la famosa Ley del IVA, han sido
reversadas casi inmediatamente después.
El actual período constitucional (1994-99), con un Congreso más dividido políticamente
y dominado por una oposición fraccionada y que se ha iniciado con una gravísima crisis
financiera, se ha caracterizado hasta ahora por una ley habilitante ofrecida por el principal
partido de oposición al gobierno, y por dos sucesivas suspensiones de garantías de una
magnitud desconocida en nuestra historia contemporánea. Debemos recordar nuevamente,
como característica inicial de este período, el paquete de leyes de emer. gencia. Al cierre de
redacción de este trabajo se anuncia que en el año 1995 el Congreso concluyo 32 leyes,
volviendo a su media histórica. Destacan la Ley de Deportes, una nueva reforma de la Ley de
Contraloría y una reforma de Ley de Administración Central (Universal, 16-12-95. Página 1-16).
Esta enumeración subjetiva, que dista de ser completa, muestra la importancia de los
temas que el Congreso ha regulado. Algunas de estas leyes fueron criticadas en el momento de
su promulgación, o posteriormente, por defectos técnicos jurídicos de distinto tipo. Lo que
impresiona en su conjunto es que las buenas intenciones legislativas, manifestadas
generalmente en las exposiciones de motivos, usualmente han dado lugar a efectos distintos e
inesperados y no pocas veces perversos. Por ejemplo, es una tesis bien conocida que la
legislación que se propone la protección de los trabajadores, estableciendo el pago doble de las
prestaciones sociales en caso de despidos injustificados y otras ventajas de este tipo, ha
provocado que los salarios se mantengan bajos, que los patronos favorezcan la rotación de los
trabajadores y que tengan poco interés en invertir en la formación de recursos humanos
(Márquez, 1994). También es una tesis bien conocida que la retracción del mercado de
viviendas en alquiler se debe a la regulación de alquileres y los distintos privilegios que la
legislación da a los inquilinos. La Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público no produjo los
efectos de control de la corrupción esperados y es probable que haya entrabado el
funcionamiento administrativo (jaim, 1991). La Ley contra el Uso Indebido de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas no parece tampoco haber conducido a la disminución del
tráfico y consumo de drogas ni a la condena de grandes traficantes, pero ha incrementado
sustancialmente el número de detenidos, con un efecto sobre el hacinamiento carcelario. Los
procesados conforme a esta ley lo son usualmente por tenencia, con lo cual la ley ha penalizado
69
el consumo, en contra de lo que indicaba eran sus propósitos (Bo-trego y Rosales, 1992). La
legislación que estableció el Consejo de la Judicatura y la referente a la carrera judicial no han
producido Una verdadera independencia de los jueces ni aumentado la eficienCia de la
administración de justicia. Al contrario, se estima que el Consejo de la Judicatura se convirtió en
el locus del clientelismo político que penetra al sistema judicial (Pérez Perdomo, 1993).
Los temas anteriores son mencionados porque hay estudios sociales serios que han
analizado los efectos disfuncionales de legislación aprobada en el pasado. Por supuesto, puede
argumen tarse que la evaluación ex post facto es fácil y que la dificultad está en predecir los
resultados disfuncionales. Sobre este punto probablemente sea posible el acuerdo: la
experiencia de haber realizado tal tipo de estudios muestra que no son fáciles, ni siquiera
cuando se trata de una evaluación posterior. Pero probablemente deba concederse igualmente
que entre nosotros ese tipo de estudios no se intentan en la preparación de la discusión
mientras que en varios países es ya usual o, al menos, no es desconocido (Carbonnier,
1979:231). Como hemos visto respecto a la labor de la OIA] del Congreso, la preocupación gira
alrededor de la adecuada formulación jurídica de la legislación. Esto ciertamente es loable, pero
sería deseable que se hicieran los estudios sobre los posibles efectos económicos y sociales de
la legislación.
Los ejemplos que hemos mencionado son leyes que pueden ser consideradas exitosas
en el sentido que no se ha declarado su nulidad por la Corte Suprema de Justicia, han tenido
una larga vigencia, su contenido es suficientemente conocido por el público y han entrado al
saber de los juristas. Hay varias otras leyes que pueden ser consideradas desdichadas y que, en
consecuencia, ponen mucho más de bulto las deficiencias de nuestra manera de legislar. Por
ejemplo, en 1986 se estableció por ley el Fondo de Compensación Cambiaria (FOCOCAM) que
trataba un organismo que podía emitir bonos en moneda extranjera a ser adquiridos por los
deudores privados con deuda en divisas para pagar a sus acreedores extranjeros. La ley fue
aprobada aceleradamente en julio pero con modificaciones en la Cámara de Diputados que la
hacían inefectiva pues equivalía a permitir que los deudores es tablecieran las condiciones de
pago. En el mismo mes de julio el gobierno modifica el tipo de cambio para el pago de la deuda
privada externa y en agosto presenta un proyecto de ley para liquidar al fondo.
Otro ejemplo polémico es el de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos de Paz
(V. Mores de Guerrero et al 1994). Estaley pretende resolver el grave problema de falta de
acceso a la justicia de una parte muy importante de la población venezolana y muy
innovativamente estableció una instancia conciliatoria, que puede convertirse en adjudicativa,
con jueces legos que deciden en equidad. Los proyectistas parecen haber consultado un
número de juristas pero para muchos otros la aprobación de la ley fue una sorpresa que
consideraron desagradable. Tanto los gremios de abogados como el Consejo de la Judicatura se
movilizaron contra la ley. También varios alcaldes expresaron su oposición y esto es de la mayor
importancia pues la justicia de paz se pensó como una justicia municipal a ser financiada por
fondos municipales. De tal manera que después de ser aprobada en agosto de 1993 para entrar
en vigor en julio de 1994 fue modificada parcialmente para extender su vacatio legis hasta
enero de 1995 para reestudiarla en ese período y eventualmente modificarla, lo cual
70
efectivamente se hizo. Conviene observar que la ley fue aprobada sin que se hiciera ningún
estudio social previo, ni sobre el costo económico de ponerla en vigor, ni se usaron los estudios
que se habían realizado por varios investigadores sociales; que no se consultara con los
concejos municipales y con asociaciones comunales distintas a la impulsora del proyecto,
cuando eran los municipios quienes debían hacer las erogaciones para establecer los tribunales.
Por ejemplo, el Alcalde de Maracaibo señaló que la ley requería la instalación de 45 tribunales
de paz para los cuales no tenía recursos.
¿Era posible haber hecho los estudios que evitaran tales errores? O planteado de otra
manera ¿Los estudios socio-jurídicos los hubiera evitado? La respuesta no puede ser un simple
si o no.Depende del tipo de estudio que se emprenda y de los errores a los cuales hagamos
referencia. Los análisis socio-jurídicos, lo mismo que el llamado análisis económico del derecho,
son hoy instrumentos generales reconocidos como muy útiles en la función legislativa, pero
como todo instrumento tiene limitaciones. Ocurre lo mismo que con los exámenes médicos:
probablemente no pueden detectar todas las enfermedades, pero sería una imprudencia
rechazarlos de plano. Su uso naturalmente tiene un costo, pues requiere un personal
especializado, pero, probablemente no es el costo la gran barrera para usarlo, sino dos viejas
creencias que nos vienen del racionalismo: que todos los demás piensan como yo pienso y que
la sociedad puede cambiarse por decreto. La creencia positivista es igualmente contraria al uso
de la investi gación socio-jurídica: basta establecer una sanción legal suficientemente severa
para que la gente conforme su conducta al mandato legislativo. Tales creencias no son ya
aceptables para el investigador social, pero son aun fuertes entre los juristas y en el público no
sensibilizado a la complejidad de la vida social
Proposiciones
¿Qué puede concluirse del análisis anterior y, en particular, qué puede recomendarse?
Como este trabajo se inscribe en el contexto más general de la reforma de la Constitución y del
Estado, conviene plantearse cuáles son las ideas centrales, cuáles las reformas institucionales
necesarias y eventualmente cuáles reformas afectarían el texto de la Constitución.
Las ideas centrales que interesan destacar son la importancia de la participación y del
apoyo técnico en el proceso legislativo.
En cuanto a la participación es bueno distinguir entre personas especialmente
interesadas, porque la legislación puede afectar su área de actividad y sus intereses, y el cuerpo
mucho más general de los ciudadanos. La idea que subyace a nuestro sistema político y
constitucional es la representación, es decir, que participamos a través de los representantes
que hemos elegido. Se supone que ellos conocen nuestras necesidades y tienen los canales de
comunicación con sus electores. Parte del problema actual es la existencia de una fractura en la
cual no reconocemos en los partidos políticos y en los mismos parlamentarios a nuestros
representantes y se desea una participación más o menos directa en el debate político y, en
particular, en el proceso legislativo. Salvo el uso del referéndum, que tiene unos costos
específicos que no podemos entrar a analizar aquí pero que implican que debe hacerse un uso
71
moderado de él, la participación general y espontánea es en gran medida ilusoria. Quienes
tienen un interés específico generalmente participan a través de grupos de presión y uno de los
peligros es que de no organizarse debidamente la participación, el Congreso y el Ejecutivo
terminan prisioneros de los grupos de presión más organizados. La participación en el proceso
legislativo es pues un problema a ser cuidadosamente analizado.
La propuesta básica que hacemos es que la participación tiene que ser organizada. Es
importante que el Congreso, o el Ejecutivo si es el caso, publicite su agenda legislativa, haga
accesibles las propuestas que analiza e invite al público a enviar observaciones y sugerencias.
Por supuesto, debe existir mecanismo de filtraje de propuestas a la vez que la posibilidad de
invitación para que las observaciones de especial interés sean explayadas en comisión. En este
sentido, sin necesidad de plantearse reformas constitucionales, es bastante lo que puede
hacerse reformando los reglamentos internos de las cámaras en lo relativo a las peticiones,
como lo señala Oberto (1995).
En cuanto a apoyo técnico al proceso legislativo, el Congreso ha hecho una labor
importante desde la creación de la OIAJ. Nuestra observación es que tal apoyo ha estado muy
limitado al solo aspecto técnico-jurídico en la elaboración de la ley, lo cual es sin duda un
aspecto muy importante, pero no el único. En segundo lugar, la importancia de la adecuada
preparación de la ley no es sólo un asunto del Congreso, sino que también lo es del Ejecutivo.
De hecho, el proceso de elaboración de la ley puede mejorarse mucho si al Congreso llegan
leyes adecuadamente preparadas y acompañadas de los estudios necesarios.
En términos institucionales la necesidad de asistencia técnica necesita un soporte
institucional, lo cual o necesariamente in-plica la supresión o transformación de la OIA) (que
puede man. tenerse como organismo de estudio jurídico), o la creación de un Organismo
distinto (pues eventualmente puede ser la OIA), que adquiera una dimensión no jurídica).
Eventualmente podría ser un tipo de organismo que preste servicios tanto al Congreso como al
Ejecutivo en la preparación de legislación. Es importante tener conciencia que tal organismo no
es necesariamente una institución que recoja datos, pues de hecho muchos datos son
recogidos por la OCEI, el Banco Central, empresas de estudios de opinión, sino que tenga la
capacidad de entender los datos, y de comisionar y entender los estudios pertinentes. Entre las
labores de este organismo de asistencia técnica puede estar colaborar con las comisiones
respectivas en la labor de participación de la comunidad y de los grupos de interés en la
elaboración de la legislación.
El proceso legislativo venezolano requiere igualmente de un organismo que ponga
cuidadosa atención a la publicación de la legislación más allá de la Gaceta Oficial y al
conocimiento efectivo que el público tiene de la legislación. En la actualidad, y conforme a la
Ley Orgánica de la Administración Central, tal competencia está atribuida al Ministerio de
Justicia que lamentablemente no la ejerce. Es probablemente suficiente que la ejerciera
efectivamente, aunque es dudoso que la concepción que manejamos de los ministerios haga de
uno de éstos el organismo técnico adecuado para realizar tal función.
72
Por último, en cuanto a propuestas modificatorias de la Constitución, parece importante
que dos aspectos sean considerados: modificaciones en el proceso legislativo mismo y la
legislación por el Ejecutivo.
En cuanto al proceso legislativo parece conveniente la incorpo ración del contenido de
la Enmienda 2 en el texto de la Constitución y el señalamiento de los requisitos que debe tener
el proyecto de ley que se someta al Congreso.
En cuanto a esto último convendría incorporar un aparte al actual artículo 165 en el cual
se señale: para ser admitidos a discusión los proyectos de ley deben ir acompañados de un
estudio que demuestra la necesidad de la legislación, los costos que implica, los beneficios
directos y otros efectos previsibles.
En cuanto a la incorporación del contenido de la Enmiendo 2, el texto del Proyecto de
Reforma de la Constitución tal como aprobado por la Cámara del Senado en primera discusión
nos parece adecuado. Este texto mantiene las facultades de la Comisión Legislativa y agrega la
posibilidad que comisiones bicamerales especialmente designadas tengan funciones similares.
Para comodidad del lector transcribimos el texto de los artículos que ese proyecto propone
incluir después del actual artículo 167 de la Constitución:
« Art.- Las cámaras en sesión conjunta designarán anualmente una Comisión Legislativa
integrada por veintitrés miembros, quienes, con sus respectivos suplentes, serán
elegidos de modo que reflejen en lo posible la composición política del Congreso.
La asistencia a las reuniones de esta Comisión será obligatoria.
Art.- Las cámaras en sesión conjunta, en reunión expresamente convocada para ello,
podrán autorizar a la Comisión Legislativa o a Comisiones Bicamerales Especiales que al
efecto designen, para que discutan y aprueben proyectos de ley. La autorización de las
Cámaras se concederá mediante acuerdo que cuente con el voto de las dos terceras
partes de los miembros presentes. Una vez aprobado el proyecto, la Comisión designada
lo remitirá a la Presidencia del Congreso, la cual ordenara que el texto se distribuya
entre los integrantes de ambas Camaras y convocará a éstas para una reunión conjunta,
transcurridos que sean quince días de haber dado cuenta a las Cámaras.
Las Cámaras en sesión conjunta, de acuerdo con la convoca-toria, procederán a aprobar,
modificar o rechazar el texto sometido a su consideración o disponer que se le de una
segunda discusión o se remita de nuevo a la Comisión designada.
Aprobado el proyecto por las Cámaras, el Presidente del congreso de la República lo
declarará sansionado y se cumplirá con lo establecido en el artículo 172 de esta
Constitución.
El Reglamento del Congreso regulará el procedimiento de discusión de estos proyectos y
establecerá los requisitos que se consideren necesarios".
En cuanto a la posibilidad de legislación por el Ejecutivo parece conveniente que el texto
del numeral 8º del artículo 190 se incorpore de una manera más general al procedimiento
legislativo en un texto que exprese: El Congreso podrá delegar en el Presi. dente de la República
la facultad de legislar en materias específicamente señaladas y durante un lapso específico (no
73
mayor de seis meses, por ejemplo), cuando la urgencia o el interés público lo requieran así. En
ese caso el Congreso dispondrá de seis meses siguientes a la fecha de conclusión de la
delegación para analizar la legislación producida por el Ejecutivo y decidir si la aprueba o la
imprueba. En este último caso deberá señalar cuáles son las reglas aplicables a la materia
regulada por la legislación que se imprueba. Si el Congreso no decide nada, se entenderá que
aprueba.
Igualmente convendría aclarar el alcance y rango de las medidas que dicte el Ejecutivo
en ejercicio de los poderes extraordinarios que le concede la suspensión de garantías previstas
en el artículo 241 de la Constitución, para evitar el gobierno permanente por decreto, como ha
sucedido con la suspensión prolongada de la garantía prevista en el artículo 96 de la
Constitución, que dio origen a una legislación de excepción claramente abusiva (Planchart et al.,
1985). Debe notarse que el artículo 241 de la Constitución permite una verdadera cancelación
del Estado de Derecho sin que formalmente se derogue o desconozca la Constitución.
74
ConstitucionalUni7
rppVersion15-04-22
CAPÍTULO 7
EL PODER JUDICIAL Y EL SISTEMA DE JUSTICIA.
EL AMPARO Y LOS RECURSOS DE INCONSTITUCIONALIDAD
Los estudiantes deben leer con mucha atención los artículos 253 a 272 y 333 a 336 de la
constitución. Los profesores asumen que usted los entiende y no van a explicar su
contenido. Si tiene alguna duda no vacile en preguntar. La discusión se va a centrar
sobre los fundamentos, las prácticas políticas y sociales relacionadas con el
funcionamiento del sistema de justicia.
El profesor Pérez Perdomo tiene una obra de historia de la justicia en Venezuela (Justicia
e injusticias en Venezuela. Caracas, Universidad Metropolitana y Academia Nacional de
la Historia, 2011). El capítulo que analiza tanto los esfuerzos de reforma de la década de
1990 como el funcionamiento de la justicia desde 1999 se reproduce como parte del
material de lectura (páginas 212-268). También se reproduce un trabajo más breve y
actualizado (R. Pérez Perdomo & Andrea Santacruz: “The Chavist revolution and the
justice system”. Latin American Policy. Vol 8, issue 2. 2017. Pags 189-200). Puede leer
cualquiera de los dos.
El poder del Poder Judicial: tradición y nuevos aires
Desde el inicio del constitucionalismo se habla de tres poderes públicos o tres ramas del
poder público y una de ellas es la judicial. Era el menos poderoso de los poderes porque no
tiene el comando de la fuerzas armadas o policiales ni la posibilidad de asignar el dinero
público. Debe decidir conforme a las leyes, las cuales son formuladas por el legislativo. Los
jueces solo pueden aplicar la ley, no cambiarla. En otras palabras, están sometidos a la
legislación. Al menos esa es la teoría. Para que sus decisiones se ejecuten necesita la
colaboración del ejecutivo. Sin embargo, vistos desde el ciudadano su poder es mucho más
invasivo. Los jueces pueden privarnos de libertad, hacernos pagar considerables sumas de
dinero a otras personas o al estado, quitarnos lo que consideramos nuestras propiedades,
impedir que veamos a nuestros hijos, obligarnos a desocupar la casa donde vivimos, etc. Por
esto se pensó que el poder del juez debía estar limitado por la ley y que los jueces deben ser
independientes respecto a quienes detenten el poder político. Más bien, entre sus funciones
está la de protegernos de cualquier abuso que los poderosos quieran cometer contra nosotros,
los ciudadanos comunes.
El poder de los jueces también está limitado por un procedimiento. En principio, los
jueces deben esperar que les presenten los casos, oír tanto a la parte que demanda como a la
demandada, analizar las pruebas y argumentos que aporten y, al final decidir razonando
jurídicamente. Los jueces no tienen libertad para decidir cualquier cosa: están limitados por lo
75
que las partes hayan solicitado y probado. Las decisiones de los jueces pueden ser apeladas o
recurridas si una de las partes no está satisfecha. En ese caso otros jueces van a revisar la
decisión.
El poder judicial se ha transformado históricamente. En el pasado tenía un poder
disminuido, lo que se reflejaba en salarios modestos y oficinas con pocas comodidades. La
expresión de ‘la Cenicienta de los poderes públicos’ era dicha con frecuencia. Una obra notable
sobre los jueces españoles20 en la época de Franco mostró que eran funcionarios de carrera,
independientes por marginales, pues decidían casos sin ninguna importancia política.
Generalmente eran abogados provincianos con bajas expectativas de éxito profesional si
actuaban como abogados. Paralelamente había otros jueces que dependían directamente del
gobierno. Eran los jueces de orden público (represión política) y los laborales. Estos no tenían
carrera (estabilidad en los cargos), pero tenían mejores salarios. Eran tratados como
funcionarios del gobierno, no como jueces. En Venezuela bajo Gómez la situación tenía cierto
paralelismo: convertirse en juez no atraía a los abogados, salvo que se tratara de posiciones en
Caracas o las principales ciudades. La mayor parte de los jueces no eran abogados. La represión
política era ejercida directamente por la policía y por Gómez mismo, permitiendo a los jueces
que fueran independientes en casos sin importancia política, pero marginales.
Los jueces son así uno de los poderes del estado, pero deben ser independientes de los
otros poderes del estado y, en general, de los poderosos. Hoy consideramos que deben
controlar las acciones de los poderosos y proteger a los ciudadanos. Los jueces deben ser
independientes también de los otros jueces. Cada juez debe decidir conforme a la ley, o como
él entienda lo que dice la ley. Otro juez no puede ordenarle cómo decidir. Por supuesto, si las
partes o una de ellas están inconformes con la decisión pueden apelarla y otro juez,
generalmente con mayor experiencia y conocimiento, decidirá de nuevo el caso. El número de
apelaciones o recursos contra una decisión judicial están limitado por la legislación, para que
los procesos puedan terminar.
A mediados del siglo XX hubo un cambio importante en la cultura jurídica. Se comenzó a
tomar a la constitución como contentiva de normas jurídicas que serían superiores a la
legislación ordinaria. Como la constitución no puede hablar por sí misma, se concedió que los
jueces podían hacerlo. Había antecedentes tempranos, pues tanto en Estados Unidos como en
México los jueces habían actuado en función de derechos constitucionales de los ciudadanos
desde el siglo XIX. En la década de 1930 la República Española y luego Austria habían creado
cortes constitucionales que tuvieron una vida corta. Los graves abusos de los derechos en
Alemania nazi y la Italia fascista hicieron percibir que era importante controlar la
constitucionalidad de las acciones de los poderes políticos y proteger los derechos de los
ciudadanos. De esta manera, los jueces pueden ponerse por encima de la legislación y
descartarla cuando invocan la constitución. Se crearon las cortes de constitucionalidad en los
José-Juan Toharia: El juez español. Un análisis sociológico. Madrid. Tecnos, 1975. Del mismo autor:
“Judicial independence in an authoritarian regime. The case of contemporary Spain”. Law and Society Review,
vol 9 # 3 (1975).
20
76
países europeos o se otorgó el control de la constitucionalidad a las cortes supremas. En
general, los jueces adquirieron un nuevo status social y una importancia política sin
precedentes en la segunda mitad del siglo XX.21
Por supuesto, en cada país estos fenómenos ocurrieron en tiempos distintos y con
modalidades distintas. En Venezuela, la constitución de 1961, adoptó muchas de las nuevas
ideas, se clarificó lo del control de constitucionalidad de las leyes (que en realidad existía
formalmente desde 1936) y se previó la creación de un consejo de la judicatura para garantizar
la carrera judicial. Sin embargo, los jueces no ganaron en importancia, en gran medida por la
sujeción a los partidos políticos y porque surgieron redes de corrupción en la judicatura
denominadas ‘tribus judiciales’. La severa crisis política de la década de 1990, en la cual los
partidos perdieron fuerza y coherencia, liberó a los jueces. La Corte Suprema de Justicia
empezó a resolver asuntos de gran importancia económica o política que antes se resolvía por
negociación entre los líderes políticos. La imagen de estos nuevos tiempos fue Cecilia Sosa, la
primera mujer presidente de la Corte Suprema, que daba semanalmente una rueda de prensa
explicando en lenguaje sencillo las principales decisiones de la Corte Suprema. Eran actos en los
cuales muchos periodistas participaban y luego aparecían en los noticieros de la noche y en la
primera página de los periódicos de la mañana. Tenían tanta importancia como las alocuciones
del presidente de la República.
Esta importancia de la Corte Suprema puede apreciarse en la constitución de 1999. La
constitución abolió el Consejo de la Judicatura y dio sus competencias a la corte, ahora
denominado Tribunal Supremo de Justicia. Estableció requisitos exigentes para ser designado
magistrado y un procedimiento riguroso para hacerlo. En general el procedimiento de
designación y los requisitos para la designación de jueces y magistrados no se han cumplido
básicamente por la necesidad de control desde el poder político. Luego discutiremos las
consecuencias de ese incumplimiento.
La constitución de 1999 hizo una innovación importante al crear el Sistema de Justicia.
El adecuado funcionamiento de la justicia no depende solo de los jueces sino de un conjunto de
funcionarios y personas que proveen sus insumos y deberían coordinarse entre sí para el mejor
funcionamiento de cada institución. El artículo 253 hace el listado de las personas o
instituciones que formarían parte del sistema de justicia. La Ley del Sistema de Justicia de 2009
detalla o reformula su composición y explica sus propósitos. Hasta ahora no parece haber
tenido impacto en el funcionamiento del derecho y la justicia en Venezuela.
Note que los abogados forman parte del sistema de justicia a pesar de no ser
funcionarios del estado ¿Por qué cree que forman parte del sistema? ¿Cuál puede ser su
incidencia en el funcionamiento de la justicia? ¿Cuál es la incidencia de las otras
21
Un estudio comparativo en C.N. Tate & T. Vallinder (editors): The global expansion of judicial power. New
York University Press. 1995. También R. Pérez Perdomo: “Jueces y estado hoy” en Fundación García-Pelayo:
Constitución y constitucionalismo hoy. Caracas, 2000.
77
personas e instituciones que forman parte del sistema? ¿Los estudiantes y profesores de
derecho somos parte del sistema de justicia? ¿Cuál es nuestro papel?
La importancia de la Corte Suprema, luego convertida en Tribunal Supremo de Justicia,
llegó hasta 200222. El llamado caso de los generales golpistas enfrentó a un Tribunal Supremo
dividido al presidente Chávez y luego en la llamada ‘guerra de las salas’, la Sala Electoral y la
Sala Constitucional, entraron en un publicitado conflicto.23 El final de la historia es bien
conocido: la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004 marcó el completo
sometimiento político del TSJ (Canova González et al., 2014: el TSJ al servicio de la revolución).
Seguramente la judicatura más estudiada en el mundo es la de Estados Unidos. 24 En
1803, en una decisión fundamental (Marbury vs Madison), la Corte Suprema de Justicia asumió
el poder de revisar la constitucionalidad de las decisiones de los otros poderes públicos, lo que
no está expreso en la constitución. Algunas decisiones fueron muy importantes. Una de ellas
fue en el caso Dred Scott: en 1857 en un voto mayoritario estableció que la propiedad de los
esclavos no se extinguía por trasladarse a un estado que no aceptara la esclavitud, con lo cual
extendía la esclavitud a toda la unión. Esto convirtió el tema de la esclavitud en un problema
político que dividió al país y generó en definitiva la secesión de los estados sureños y la guerra
civil (1861-1864). En la práctica no fue muy activa declarando inconstitucional leyes o decretos
hasta finales del siglo XIX. Luego ella y varios tribunales de los estados declararon
inconstitucionales leyes de los estados que daban derechos a los trabajadores y mantuvieron la
segregación racial. Los europeos observaron con preocupación esta tendencia antidemocrática.25 La situación cambió a mediados de siglo y especialmente a partir del liderazgo
de Earl Warren (Chief Justice – o presidente de la Corte entre 1943 y 1969), la Corte produjo
decisiones muy importantes para la integración racial y respecto a reconocimiento de derechos
de los americanos. La tendencia más reciente, especialmente bajo la presidencia de John
Roberts (designado en 2005), es radicalmente conservadora y ha concentrado el poder político
en sí misma. Por esto ha sido llamada “imperial Supreme Court”.26 Esto también pone en
peligro a la democracia y al estado de derecho, al destruir el sistema de pesos y contrapesos de
los Estados Unidos.
Legitimidad y selección de los jueces y magistrados, estabilidad y carrera
R. Pérez Perdomo: “Judicialization and regime change: the Venezuelan Supreme Court”. En Rachel Sieder,
L.Schjolden & A.Angell (eds): The judicialization of politics in Latin America. London. Palgrave Macmillan.
2005. Traducción al español publicado por CIESAS, México, y Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2011.
23 Brewer-Carías, Peña Solís, Chavero, Duque Corredor & Antela: La guerra de las salas del Tribunal
Supremo de Justicia frente al referendo revocatorio. Caracas. Editorial Aequitas.
24 Bernard Schwartz: History of the Supreme Court. Oxford University Press, 1993
22
Edouard Lambert: Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis : l’expérience
américaine du contrôle de la constitutionalité des lois. Paris, 1921
26
Mark Lemley: “The imperial Supreme Court”. Harvard Law Review, 136. 2022.
25
78
Para el tema de la selección y designación de jueces y magistrados tenga muy en cuenta
el texto de los artículos 255, 256, 263 y 264 de la constitución
La legitimidad se refiere a la pregunta de por qué obedecemos o debemos obedecer a
una persona que pretenda que adoptemos una conducta determinada o tomemos acciones
determinadas. En nuestra época la legitimidad política tiende a ser democrática: debemos
obedecer a nuestros legisladores y al presidente de la República porque los hemos elegido
libremente. Ellos han propuesto un programa político y hemos votado: la mayoría ha escogido
ese programa. Quienes quedamos en minoría o quienes por cualquier motivo no compartimos
las decisiones de quienes nos gobiernan, igual sabemos que esa elección es temporal y que en
un cierto tiempo elegiremos a los sucesores. Igualmente sabemos que nuestros derechos
fundamentales están protegidos y no podrán afectarlos. Estos son los principios de la
democracia liberal o democracia operando dentro de un estado de derecho, pues hoy
asociamos ambos conceptos: no hay verdadera democracia sin un estado de derecho que
funcione y no hay estado de derecho sin un sistema político democrático.
Debe notarse que los jueces generalmente no son electos democráticamente27 y se
considera una aberración que tomen como criterio de decisión el programa político del partido
en el poder. Al contrario, se espera que los jueces sean independientes e imparciales. Los
jueces están para la protección de nuestros derechos no solo frente a otros ciudadanos sino
frente a quienes ejercen el poder público.
Las formas de selección de los jueces y magistrados buscan que la designación sea un
acto en la que intervengan múltiples actores, que garantice que las personas que se sientan
capacitados para desempeñarse como juez puedan aspirar a serlo, con independencia de sus
ideas políticas y conexiones personales. La designación es así muy importante, pero es solo el
primer paso en la carrera judicial, que daría independencia a los jueces, evitando que
contraigan deudas con protectores políticos o con los intereses de un determinado grupo
social.
Otras garantías de la carrera judicial son la estabilidad y los ascensos objetivamente
regulados. La estabilidad se refiere a la prohibición de removerlos salvo por causas justificadas y
por hechos comprobados. Esto requiere de un procedimiento en el cual el juez a quien se
quiere sancionar o remover tiene la posibilidad de defenderse. Los ascensos implican que sus
méritos y experiencia son premiados con cargos más elevados y mejores remuneraciones.
Cuando los jueces son independientes pueden irritar a los poderosos pues ponen límites
a sus ambiciones. Pueden generar dificultades para proyectos y programas del gobierno al
proteger los derechos de los ciudadanos. Pueden generar también disgusto u hostilidad de
grupos con intereses que pueden ser afectados por una decisión. Sin embargo, y visto en el
Algunos estados de los Estados Unidos tienen la elección de los jueces, pero en la mayor parte de los estados se
han establecido fórmulas para evitar que se convierta en una elección de candidatos por partido político. Ver:
Lawrence Friedman: “Benchmarks: judges on trial, judicial selection and election”. 58 De Paul Law Review, 451
(2009).
27
79
largo plazo, contribuyen a la estabilidad del sistema pues los ciudadanos así protegidos no
tienen interés en atacar al sistema, sino que luchan por aspectos muy específicos que les
molestan. De allí que los países donde impera el estado de derecho tienden a ser más estables
políticamente y a atraer las mayores inversiones.
Asegúrese que entiende lo que dice la constitución sobre la designación e independencia
de los jueces y que conoce cómo se designan y se remueven en la práctica. La lectura de
los materiales le puede ser útil al respecto y también hay informes internacionales y
abundante información periodística. Reflexiones sobre cuáles han sido las consecuencias
de la manera como se ha tratado a los jueces. Los casos de los jueces de la Corte Primera
de lo Contencioso Administrativo y la exjuez Afiuni pueden servir como ejemplos
extremos de control de los jueces.
Amparo y recursos de inconstitucionalidad
Hay varias formas que los ciudadanos tenemos para reclamar nuestros derechos
constitucionales. Hay fórmulas políticas como campañas en los medios, denuncias públicas,
manifestaciones en las calles, huelgas, etc. Hay también formas de reclamación usando
recursos que el mismo sistema jurídico provee. Uno de ellos, tal vez el más eficaz y conocido, es
la acción de amparo. Está regulada en el artículo 27 de la constitución y en la Ley Orgánica de
Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 1988, parcialmente modificada por la
Ley Orgánica de Amparo a la Libertad y Seguridad Personal de 2021
Lea con toda atención el artículo 27 de la constitución y si tiene alguna duda sobre su
comprensión pregunte en la sesión. Este es un tema muy importante para el ejercicio
profesional del derecho
La acción de amparo se ejerce ante un juez de primera instancia con competencia en la
materia. Procede contra los organismos del estado o contra particulares. Nótese que procede
contra amenazas de violación inminente de un derecho o respecto a un acto reciente. En caso
de una situación establecida en el tiempo, el accionante debe ir por la vía de la nulidad, no por
el amparo. En el área penal, cuando procede por privación ilegal de la libertad frecuentemente
se lo denomina con el nombre latino tradicional: habeas corpus. Esta es la materia de la ley de
2021 citada.
La acción de amparo se puede ejercer de manera autónoma o conjuntamente con otros
recursos procesales. Por ejemplo, con la acción de nulidad de un acto administrativo o con la
acción popular de inconstitucionalidad. El sentido de la acción conjunta radica en el
procedimiento: el amparo se tramita con lapsos muy breves y puede generar la orden de
suspensión del acto que viola la garantía constitucional mientras se decide sobre el fondo.
La protección que da la acción de amparo es individual. Si procede, favorece solo al
accionante. No afecta de manera general la validez del acto. Por lo contrario, la acción de
inconstitucionalidad de la legislación o de nulidad de actos administrativos en caso de
80
prosperar tiene efectos erga omnes. Es decir, la legislación o el acto administrativo pierde
validez, deja de ser derecho. Esto no debe ser confundido con la aplicación preferente de la
constitución en caso de antinomia con una norma de rango inferior: este es un argumento que
se puede usar en un juicio y la decisión afecta solo a las partes en ese juicio.
En la UNIMET tenemos una asignatura específica sobre procedimientos constitucionales
donde usted analizará los organismos competentes, características y efectos de las diversas
acciones constitucionales. Los actos administrativos y su nulidad se estudian en la asignatura
Derecho Administrativo.
81
Anexo 7.1. Rogelio Pérez Perdomo: Justicia e injusticias en Venezuela (fragmento). Caracas,
2011.
De la reforma judicial a la revolución en la justicia
La reforma judicial en la década de 1990 y el proceso constituyente
La situación del sistema judicial no escapaba a los abogados, académicos y la elite política
desde épocas relativamente tempranas.
Algunos esfuerzos reformistas, como la Ley de Carrera Judicial (1980), son un ejemplo de esa
preocupación temprana. Esa ley intentó obligar a que el ingreso a la judicatura se hiciera por vía
del concurso de oposición y estableció parámetros claros para la evaluación y el ascenso de los
jueces. Los concursos no se realizaron y el Consejo de la Judicatura no se dotó de la
infraestructura tecnológica y gerencial que permitiera la evaluación oportuna de los jueces.
La Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (1982), que intentaba establecer
los mecanismos para combatir y controlar la corrupción, optó por la vía de establecer una
jurisdicción y un procedimiento especial. Intentaba incorporar en el procedimiento elementos
de oralidad y de manejo de casos que salvaran las dificultades del procedimiento penal
ordinario.
Establecio el Tribunal Superior de Salvaguarda, un tribunal colegiado que conocería los
casos de corrupción en apelación, excepto aquellos que afectaran ministros, parlamentarios y
otros altos funcionarios, en los cuales conocían en primera instancia. Los jueces de este tribunal
no serían designados por el Consejo de la Judicatura sino por la Corte Suprema, como esfuerzo
de protegerlos del clientelismo político. La élite política prefirió así crear una jurisdicción
especial a acometer la tarea de reformar la justicia. Como era de esperarse, la experiencia no
tuvo los resultados esperados. Los casos se manejaron con las rutinas de siempre y las
rivalidades políticas terminaron paralizando por períodos extensos al Tribunal Superior de
Salvaguarda (Borrego, 1990, 1991).
A inicios de la década de 1990, había claros signos de deterioro del sistema político. El
descontento por el funcionamiento del sistema judicial era un problema político importante.
Como ya se dijo, en diciembre de 1991 la llamada Carta de los notables destacaba el papel de la
judicatura en la crisis de deslegitimación que vivía el sistema de mocrático. El documento tuvo
gran resonancia y fue el antecedente inmediato del intento de golpe de estado de febrero de
1992, que hizo evidente la crisis política.
La élite política prestó atención al tema. Se renovó la Corte Suprema de Justicia,
saliendo los magistrados más afectados por la identificación partidista, los escándalos y
rumores de corrupción y se designaron magistrados más independientes y con mayor prestigio
profesional. Se buscó apoyo del Banco Mundial para la reforma y, simultáneamente, se
tomaron varias iniciatias legislativas de la mayor importancia.
82
La primera de ellas fue la Ley Orgánica de la Justicia de Paz (1994), que enfrentó el
problema del acceso a la justicia, estableciendo una jurisdicción de mediación y jueces electos
por la comunidad. En caso que la mediación no llevara a la conciliación, el juez de paz puede
actuar como adjudicador. Los jueces de paz son personas de la ca. munidad, que no requieren
un grado en derecho y que no reciben remuneración. Atienden los casos de menor cuantía y
asuntos penales menores (faltas). Las partes deben concurrir personalmente, prohibiéndose la
representación o asistencia por abogados. En otras pala bras, se regula una justicia informal
como remedio a la falta de acceso a la justicia formal. Los municipios son los órganos públicos a
cargo de la realización de elecciones para jueces de paz y sufragan los gastos de la justicia de
paz (Zubillaga Gabaldón, 2007; Milá de la Roca & Tamayo, 2006).
Los mayores cambios legislativos ocurrieron en 1998 y 1999. Cronológicamente el
primero fue el Código Orgánico Procesal Penal(1998). Esta legislación substituyó un
procedimiento fuertemente in-quisitivo, en el cual el juez actuaba teóricamente como buscador
de la verdad. En la práctica se limitaba a leer actas levantadas por la policía o por sus propios
empleados. Este procedimiento fue substituido por uno acusatorio, oral, inmediato. En él los
jueces presiden el desarrollo del juicio y tienen un contacto directo con las partes y los
elementos probatorios. Los cambios en el procedimiento penal no pueden ser tratados aquí,
pero es importante señalar que son cambios muy importantes que modificaron el papel del
juez, del fiscal y de la defensa en la justicia penal. En materia de organización judicial se
establecie ron los circuitos judiciales en cada uno de los cuales se distribuyeron las distintas
funciones que antes tenía el juez en un tribunal unipersonal en un equipo de jueces. La parte
administrativa se concentra en el juez-presidente, lo cual permite a los demás jueces
concentrarse en sus funciones propiamente judiciales. Permite también un uso más eficiente
del personal judicial. Es un cambio substancial respecto al modelo de tribunales unipersonales
que dominó en los cincuenta años anteriores (Perez Perdomo, 1998: Alguindigue & Perez
Perdomo, 20085.
La Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente (1998) acogió e hizo
operativos los principios consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada
por Naciones Unidas en 1989). Esta nueva ley implicó un cambio de paradigma en el
tratamiento de niños y adolescentes, creo una nueva jurisdicción (que substituyó a la de
menores), introdujo los procedimientos orales en materia civil, y planteó nuevos roles para los
jueces y tribunales (Instituto de Derecho Privado, 1999; Morais de Guerrero, 2001).
La nueva Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura
(ambas de 1998) se propusieron modernizar las estructuras judiciales para atender a las
necesidades de la reforma. En particular, a la Corte Suprema de Justicia se le otorgaron
competencias para asumir un papel más importante en materia de políticas judiciales y en la
dirección del sistema judicial. El Inspector General de Tribunales pasó a ser designado por la
Corte Suprema de Justicia y se incrementó substancialmente su poder (Pérez Perdomo, 2004).
83
Las elecciones generales de 1998 mostraron el debilitamiento casi completo de los
partidos políticos. El candidato que resultó ganador en diciembre de 1998 fue el Teniente
Coronel Hugo Chávez, que prometía cambios muy radicales, entre ellos el convocar una
asamblea constituyente para producir una nueva constitución nacional y refundar la República.
La constitución de 1961 no preveía esa vía para su modificación, pero una decisión de la Corte
Suprema permitió un referéndum consultivo para la convocatoria de la Asamblea Nacional
Constituyente.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) recogió las aspiraciones
de reforma judicial que estaban planteadas en el momento (Lander, 2000, 2001; Rondón de
Sansó, 2000; Louza, 2002). Así, la constitución introdujo en el derecho positivo el concepto de
sistema de justicia que relacionaría a los distintos organismos y actores de la justicia (artículo
253). El Poder Judicial quedó claramente unificado al elminar el Consejo de la Judicatura y
otorgar al Tribunal Supremo de Justicia su dirección, gobierno y administración. El artículo 267
de la constitución previó un órgano administrativo dentro de la estructura del Tribunal
Supremo para las tareas de administración de los tribunales: la Dirección Ejecutiva de la
Magistratura.
La constitución tiene otras disposiciones que tienden a garantizar la autonomía o
independencia de los jueces y la carrera judicial. Se estableció el sistema de concursos de
oposición para el ingreso a la carrera judicial (artículo 255). La innovación fue darle rango
constitucional a esta norma. La constitución estableció también que "la ley garantizará la
participación ciudadana en el procedimiento de selec ción y designación de jueces o juezas"
(artículo 255).
El acceso a la justicia se estableció como derecho, y en tal sentido, el texto
constitucional se refiere a "una justicia gratuita, accesible, im. parcial, idónea, transparente,
autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin
formalismos o repo. siciones inútiles" (artículo 26). Aun cuando, el acceso a la justicia era ya un
derecho constitucional consagrado en la constitución anterior (artículo 68, constitución de
1961), el articulado de 1999 es mucho más específico. La administración de justicia se concibe
no sólo como un poder del estado, sino también como un servicio público, que genera
obligaciones para los órganos de administración de justicia respecto de los ciudadanos, de
modo que según el texto de la constitución, ese servicio debe ser "transparente, expedito, y
accesible" (artículos 26 y 257). Además, "el Poder Judicial no está facultado para establecer
tasas, aranceles, ni exigir pago alguno por sus servicios" (artículo 254). Para aumentar la
eficiencia se promueve la organización de los tribunales por circuitos, así como la
descentralización administrativa y jurisdiccional del Poder Judicial (artículo 269).
La constitución reconoció también la justicia de paz y los medios alternativos de
resolución de conflictos, como la conciliación, el arbitraje y la mediación (artículos 26, 253 y
258). También ordenó la creación de un servicio autónomo de defensa pública para coordinar a
los defensores públicos (artículo 268). Se reconoció la justicia indigena. siempre que sus normas
y procedimientos no sean contrarios a la constitución, a las leyes y al orden público (artículo
84
260). Todas, estas con medidas para hacer más accesible la justicia. Para garantizar la
autonomía funcional, financiera y administrativa del Poder Judicial, se asignó al sistema de
justicia un presupuesto anual variable no menor del dos por ciento del presupuesto ordinario
nacional (artículo 254).
En resumen, los propósitos y objetivos de la reforma judicial, así como los principales
medios para alcanzarla, están expresadictal así coto constitucional y en la legislación reciente.
Este cambio normativo respondió a un consenso social tanto sobre los defectos de
funcionamiento del sistema de justicia hasta la fecha como sobre las vías para remediarlos. La
constitución misma estableció el patrón de evaluación de la justicia venezolana de nuestros
días.
Con posterioridad a la aprobación de la constitución se aprobó, en agosto de 2002, la
Ley Orgánica Procesal del Trabajo que entró en vigencia un año después. Esta ley estableció la
mediación obligatoria como etapa previa al juicio y estableció un juicio oral y concentrado.
En mayo de 2004 se aprobó la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que
incrementó el número de magistrados a 32 y convirtió a la Sala Constitucional en verdadero
juez supremo. Permitido la designación de magistrados por mayoría simple de la Asamblea
Nacional y la suspensión indefinida de los magistrados en caso de ser acusados por el Consejo
Moral Republicano. Esto hace a los magistrados más dependientes del poder político, en contra
de lo establecido del artículo 26 de la constitución. Como veremos esto puede ser considerado
como parte de la "revolución" o "contra-reforma”.
Inversiones, acciones y resultados
Para explicar lo que ha ocurrido (o ha dejado de ocurrir) en el área de justicia, el proceso
constituyente como tal puede ser más importante que los textos constitucionales o legales. Ese
proceso fue la ocasión de romper los nudos gordianos que obstaculizaban el cambio en el
sistema judicial, pero destrozó la relativa estabilidad que habían alcanzado los jueces y afectó la
trabajosa institucionalidad alcanzadapor el estado y el sistema de justicia. El 18-08-99, la
Asamblea Nacional Constituyente decidió declarar al Poder Judicial en emergencia y
reorganización. Para ello designó la Comisión de Emergencia Judicial que debía evaluar el
funcionamiento y desempeño de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de la Judicatura,
asumió la depuración del cuerpo de jueces y la instauración de concursos de oposición para la
designación de nuevos jueces.
La designación misma de la Comisión de Emergencia Judicial sacudió a la Corte
Suprema. En una decisión dividida 8-7, del 23-08-99, la Corte aceptó la legitimidad de la
Comisión y autorizó a uno de sus magistrados a integrarse a ella. El voto salvado de la
Presidenta de la Corte, Cecilia Sosa Gómez, fue especialmente dramático. Destacó que la
Comisión de Emergencia asumía funciones de dirección del Poder Judicial y desplazaba a la
Corte Suprema, a la cual ponía bajo su supervisión. En una declaración pública señaló que la
Corte Suprema se había suicidado para evitar ser asesinada, y renunció.
85
La Comisión de Emergencia, trabajando conjuntamente con el Inspector General de
Tribunales, suspendió y sometió a proceso a 340 jueces, lo cual significaba cerca de un tercio
del total de jueces en la época. Muchos de ellos fueron subsecuentemente destituidos y otros
renunciaron. Otros jueces, no sometidos a procesos disciplinarios, solicitaron la jubilación o
renunciaron. En otras palabras, las acciones generadas por el proceso constituyente
permitieron la depuración del cuerpo de jueces de un número de jueces evidentemente
corruptos, pero probablemente privaron al sistema de muchos jueces experimentados y
sometieron a todos los jueces a tensiones muy considerables. Tal vez destruyó la idea misma de
la importancia de la estabilidad en los cargos judiciales.
La Comisión de Emergencia (con el nombre de Comisión de funcionamiento y
Reestructuración del Sistema Judicial que asumió después de aprobada la constitución) aprobó
también la Reforma parcial de la Normas de Evaluación y Concursos de Oposición para e
Ingreso y Permanencia en el Poder Judicial (el 13-03-00). Bajo esta normativa rigurosa se
organizó un lote de concursos de oposición y la evaluación de los jueces, pero luego esta
normativa quedó suspendida de facto.
Después de promulgada la constitución, los cambios en el sistema de justicia han
continuado. Se han invertido mayores recursos, se ha cambiado la organización de los
tribunales y se ha aumentado el número de jueces. El cuadro 6-1 muestra el cambio en el
número de jueces, distribuidos por materia. Se puede apreciar el importante aumento del
número de jueces respecto de la década de 1990.
Cuadro 6-1
Número y distribución de jueces por materia 1998-2004
Jueces
1998
2004
Penal, adultos
Penal, adolescentes*
Civil
Protección de niños y adolescentes
Trabajo
Total
NOTA: *Esta categoría no existía en 1998
326
684
56
100
1166
630
154
617
97
260
1758
Lo primero a destacar es un significativo aumento del número de jueces que pasaron de
1166 en 1998 a 1758 en 2004 (de 5 a 67 por 100.000 habitantes). Es especialmente notorio el
fortalecimiento de la rama penal: en 2004 había 784 jueces penales, versus 326 en 1998. Cerca
de la mitad de los jueces (45%) del país eran penales en 2004, mientras un tercio lo era en
1998. En 2005 la innovación fue el aumento de jueces laborales a 324, lo que hizo llegar el
número total de jueces a 1822 (Informe Anual del Tribunal Supremo de Justicia).
También es importante en los datos oficiales la diferencia entre el número de tribunales
y el de jueces, especialmente en materia penal y de protección del niño y del adolescente,
86
siendo menor el número de tribunales que de jueces. Conforme a datos de la Dirección
Ejecutiva de la Magistratura (Alguíndigue y Pérez Perdomo, 2008) en 2004 había 81 tribunales
penales, pero había 775 jueces penales. Este cambio de patrón se debe a la creación de
tribunales colegiados en el nivel de apelación y a circuitos en la primera instancia. En el área
que hemos denominado civil (incluye también mercantil, de tránsito, administrtivo, agrarios,
etc.) los tribunales todavía no han sido alcanzados por la reforma y existe el mismo número de
jueces y tribunales, con excepción de dos cortes de lo contencioso administrativo, que son
tribunales colegiados.
Entre las acciones de implementación de la reforma judicial, fueron importantes los
proyectos e inversiones apoyados por los organismos multilaterales, especialmente, el Banco
Mundial. El primero (3514-VE) fue firmado en diciembre de 1993 por 60 millones de dólares, de
los cuales el Banco Mundial aportaría 30 como préstamo. El segundo (4270-VE) fue suscrito en
diciembre de 1997, por un total de 7.300.000 dólares de los cuales el Banco Mundial aportó 4.7
millones. Estaba dirigido especialmente a la modernización de la Corte Suprema de Justicia.
Adicionalmente, el Banco Mundial realizó una donación de 190.000 dólares como consecuencia
de un concurso de proyectos ganado por el Tribunal Supremo de Justicia en 2.000 (Pro-grama
IDF-Grant 27327), para el desarrollo de estudios y foros en materia de derechos humanos, en
temas como la mujer y la familia, los pueblos indígenas, el acceso a la justicia y la transparencia
judicial.
En diciembre de 2001, la República firmó un convenio con el Banco Interamericano de
Desarrollo por la cantidad total de 132 millones de dólares para la modernización y
fortalecimiento del Minis testo Público y el Ministerio de Interiores y Justicia. Posteriormente,
el gobierno renunció a estos préstamos y decidió asumir solo el financiamiento de los
proyectos.
En otras palabras, ha habido una inversión importante en el sector justicia en los últimos
diez años que puede ser evaluada en sus logros y sus dificultades. Naturalmente, la evaluación
de esta inver sión debe ser hecha en el contexto del propósito general de la reforma judicial.
El convenio 3514-VE tuvo serias dificultades de ejecución". El Consejo de la Judicatura
no estaba preparado para manejarlo ni había una idea consensuada del significado de la
reforma judicial entre los mismos magistrados del Consejo. Los conflictos internos y externos, y
los acontecimientos políticos que se produjeron a partir de 1998, generaron retardos e
ineficiencias. Los primeros desembolsos no se hicieron sino en 1995. Sucesivos retardos
llevaron la ejecución del proyecto hasta 2002.
El proyecto fue concebido en cuatro subproyectos (o componentes). El primero se
refería al fortalecimiento institucional del Consejo de la Judicatura. Como resultado de este
proyecto se descentralizó el Consejo, se modernizó la gerencia, se adquirieron equipos y sedes,
se disminuyó el personal en la oficina central y se incrementó en las regiones. Cuando el
Consejo fue suprimido por la Constitución de 1999, las sedes, recursos humanos, equipos,
avances gerenciales y probablemente también los vicios fueron transferidos a la Dirección
87
Ejecutiva de la Magistratura. Lo característico de esta nueva organización es que hay mayor
empleo de personal calificado y un uso mucho más intensivo de la tecnología. El subproyecto
puede considerarse un más limitado, dado que las decisiones continuaron concentradas en
Caracas, en la Comisión Judicial del Tribunal Supremo. Persisten también diversas dificultades
organizacionales, de cultura organizacional e ineficiencia (INVERTEC, 2002).
El segundo subproyecto se proponía la modernización administrativa de los tribunales.
El producto más importante de este componente fue el juris 2000, un modelo organizacional y
un sistema de Computación para los tribunales que buscaba garantizar la transparencia, la
accesibilidad y la eficiencia en el manejo de los casos. Se comenzó por ciudades pilotos
(Barquisimeto y Barcelona) y por la materia penal. El sistema permite la asignación
automatizada de los casos a jueces escogidos al azar, y automatiza al libro diario. Esto último
hace menos importante el expediente y permite revisar el avance de los casos desde un
terminal de computadora. Evita también que se introduzcan documentos predatados y otros
fraudes. Los tribunales modernizados muestran una diferencia importante. Se ha reducido
substancialmente el personal administrativo, pero se ha aumentado el número de jueces y
alguaciles. La congestión judicial prácticamente ha desaparecido y la duración de los juicios se
ha reducido. El trabajo de los abogados se ha hecho más cómodo y eficiente. Las personas del
público realizan ágilmente sus gestiones en los tribunales.
No se ha publicado una evaluación de la experiencia. El cambio puede ser apreciado por
el visitante ocasional que compare las oficinas de los tribunales con las que existían a mediados
de la década de 1990. Las viejas oficinas con equipamientos arcaicos han sido substituidas por
oficinas modernas, con computadoras, servidores, impresoras, fotocopiadoras y muebles
nuevos. Sin duda, los responsables de llevar a cabo la renovación y modernización consideraron
muy positiva su experiencia, pues se extendió rápidamente en todo el país. En particular, se
consideró exitosa la implantación del Juris 2000. Conforme a mediciones de la Dirección
Ejecutiva de la Magistratura, la duración de los juicios mostró una reducción significativa en
Barquisimeto, Mérida, Barinas, San Felipe, Acarigua y Ciudad Bolívar mientras que en Barcelona
y Trujillo la reducción fue menor. Los estudios no se publicaron y no hubo análisis de las
diferencias locales de aplicación.
Otro subproyecto atendió la formación o capacitación de jueces y personal judicial. Un
estudio sobre las necesidades de capacitación realizado en 1996 encontró que los jueces
generalmente tenian interés en capacitarse y un número apreciable hacía sacrificios
importantes para seguir cursos en las universidades, a pesar de que no recibían apoyo
institucional. Estos mismos jueces tenían una impresión negativa del curso básico ofrecido por
la Escuela de la Judicatura (IESA, 1996). El dinero del proyecto permitió organizar un buen
número de seminarios y cursos pero no resolvió los problemas fundamentales de formación de
personal. La Escuela de la Judicatura obtuvo mejores locales y una biblioteca razonablemente
buena, pero no ha encontrado su lugar dentro del sistema judicial.
Finalmente otro subproyecto atendió a la rehabilitación, construcción y adecuación de
sedes judiciales. En 1995 la mayor parte de las sedes de tribunales estaban en edificaciones
88
arrendadas concebidas para otros usos, lo cual implicaba incomodidades y falta de incentivos
para inversión. En los años siguientes el esfuerzo de construcción, adquisición y adaptación de
sedes fue importante, pasándose de 246000 a 444:823 metros cuadrados en sedes propias
adaptadas al uso judicial en 2003 (Pérez Perdomo, 2004).
El convenio con el Banco Mundial para la modernización de la Corte Suprema de Justicia
(1270-VE) fue considerado como un enorme éxito. No hay duda que la gestión judicial mejoró
radicalmente. La imagen de la anterior Corte Suprema de Justicia arrastrando una carga
creciente de casos y decidiendo casos envejecidos en sus archivos, quedó completamente
atrás. El nuevo Tribunal Supremo cuenta con un sistema moderno de gestión de casos que ha
acelerado los trámites y ha permitido un enorme aumento de productividad. Es cierto que hubo
una transformación constitucional que aumentó el número de salas y magistrados, pero esas
transformaciones habían sido cuidadosamente estudiadas antes del cambio constitucional. La
diferencia mayor probablemente resulte del uso intensivo de la tecnología y el uso eficiente de
sistemas de organización del flujo de casos y del personal de apoyo de las salas. De la misma
manera, ha sido notable la implantación de los sistemas novedosos de publicación de
sentencias. En el pasado, se publicaban en obras impresas. Las publicaciones se mantenían
retrasadas y la consulta de los pesados libros de sentencias era compleja. El volumen de
materiales y las dificultades de impresión eran tales que la Gaceta Forense, órgano de
publicación de sentencias de la Corte Suprema, se descontinuó a partir de 1989. La tecnología
ha permitido que las decisiones se pongan en Internet prácticamente en el mismo momento en
que los magistrados las suscriben. La página web del Tribunal Supremo de Justicia informa
también continuamente sobre el estado de los casos en cada sala y el calendario de las
audiencias en los juicios.
Sin embargo, debe notarse que la transformación pretendía también dotar al Tribunal
Supremo de la capacidad de analizar y definir las políticas judiciales. En esa materia no se hizo
progreso ninguno. El Poder Judicial o, de manera general, el sistema de justicia, Parece del
aparato técnico necesario que le permita usar adecuada.
Ciente los recursos de investigación social del derecho que existen en el país y canalizar
los estudios a los aspectos que puedan ser útiles para el análisis de las alternativas que tiene en
las decisiones de política judicial que está obligado a tomar. De hecho, la mayor parte de 1
decisiones se toman en un vacío de datos y de estudios previos y su impacto o resultados
tampoco se estudian.
La mirada retrospectiva a lo realizado en los últimos diez años en el área judicial
impresiona por el cambio normativo muy substancial, por las inversiones importantes que se
han hecho, por los cambios tecnológicos y por el incremento del número de jueces y de
personal calificado. Las preguntas es si esos cambios han hecho a la administración de justicia
más independiente, más eficiente, más honesta y más accesible a la población, y si en definitiva
ha hecho que la justicia desempeñe el papel que le corresponde en la consolidación del estado
social y democrático de derecho y de justicia, como lo define la constitución.
89
Problemas persistentes: acceso, eficiencia, independencia.
Los resultados respecto a la justicia penal y al Tribunal Supremo van a ser evaluados con
detalle en las secciones siguientes de este capítulo. Acá corresponde una evaluación general,
especialmente en los temas que conciernen al acceso a la justicia, la eficiencia de ésta y la
independencia de los jueces.
El acceso a la justicia fue uno de los problemas que se abordaron y se intentaron
resolver creando la justicia de paz y haciendo gratuita la justicia formal y, naturalmente,
también la de paz.
La Ley Orgánica de Justicia de Paz entró en vigor en diciembre de 1994. Previó la
elección popular de los jueces de paz, definiéndolo como un cargo sin remuneración. La justicia
de paz entendía ser un mecanismo sencillo, accesible, gratuito y rápido para búsqueda de la
armonía en las comunidades. El financiamiento y organización de los tribunales de paz se
atribuyó a los municipios. Por la expectativa que generó, hubo un organismo encargado de
preparar un modelo de Ordenanza que, además, hizo lobby para que se aprobara en los
distintos municipios. Se preparó también una literatura sencilla para usarla como manual de
procedimiento y se hicieron talleres de sensi. bilización y otras actividades.
La novedad de la justicia de paz hizo que se generaran estudios antes de su
implantación (Capriles, 1994) y que se diseñará un sistema de monitoreo y evaluación (Roche,
1998). En 1998 se había apro-malo la Ordenanza en 14 municipios y se había electo 121 jueces
de paz en 9 municipios. El total de municipios de es de 330. Un nuevo estudio (Ponce Silén,
2002) totalizó 201 jueces de paz electos desde 1995 hasta 2001, en 14 estados de Venezuela.
De ellos, sólo 45 estaban ejerciendo para el momento del estudio. Conforme a ese estudio el 67
por ciento de los jueces de paz ejercían sus funciones desde su vivienda. Los casos que conocían
eran en un 40 por ciento conflictos entre vecinos, 29 por ciento conflictos familiares, entre los
cuales casi la mitad eran casos de violencia doméstica, el resto eran problemas de conducta, de
consumo y venta ilegal de alcohol y de drogas, entre otros. En 2004, el número se había
incrementado a 296, pero el estudio no señaló cuántos estaban operando efectivamente
(Zubillaga Gabaldón, 2007: 71). Milá de la Roca & Tamayo (2006) estudiaron la justicia de paz
en Chacao, el municipio que ha hecho mayores esfuerzos en dotarse de jueces de paz.
Encontraron que no son demasiado conocidos en la población y tienen una demanda moderada
en la comunidad. En resumen, la justicia de paz tiene una existencia relativamente marginal y la
expectativa de que podría ser una gran puerta de acceso a una justicia expedita y barata para la
mayoría de los venezolanos está lejos de ser cumplida.
Otro proyecto para facilitar el acceso a la justicia ha sido el impulso al arbitraje y otros
medios alternativos de resolución de conflictos. Venezuela suscribió importantes tratados
internacionales en materia de arbitraje (Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial,
1985,y Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales
Extrajero, 1995, entre otros) y en mercial, 1985, y Convención de Nueva York sobre
Reconocimiento y necución de Laudos Arbitrales Extranjeros, 1995, entre otros) y en 1988
90
promulgó la ley de Arbitraje Comercial. Tradicionalmente se decía que el arbitraje no se usaba
porque faltaba una regulación adecuada. Después de estos tratados, la ley de 1998 y la creación
de varios centros de arbitraje, las facilidades normativas y organizativas están allí. Las amplias
expectativas no se realizaron y los centros de arbitraje y árbitros han tenido mucho menos
trabajo que lo esperado.Gómez (2007) atribuye este resultado a la fortaleza de las redes
sociales, que permiten resolver los conflictos de negocios por negociación. También se ha
impulsado la mediación, sobre todo en materia de menores y laboral, con mayor éxito. Los
llamados medios alternos de resolución de conflicto no han modificado substancialmente la
iusti-cia adjudicativa formal ni parecen haberse convertido en reales alternativas (Gómez, 2007;
Gómez y Pérez Perdomo, 2006).
La constitución también declaró la justicia gratuita para los usuarios, lo cual en términos
económicos significa que es pagada con los ingresos generales del estado. Esto implica que la
población en general subsidia a aquellos que hacen uso de los tribunales. Como no hay estudios
sobre qué casos se tramitan en los tribunales y quiénes demandan, no sabemos quiénes se han
beneficiado. Es probable que los beneficiarios sean los repeat players (Galanter, 1974) que, en
Venezuela, son los bancos y las instituciones de crédito, pues los casos más frecuentes son los
cobros de deudas. La justicia penal, laboral y de protección de niños y adolescentes ya era
gratuita.
La gratuidad de la justicia no implica que el costo mayor, los honorarios de los
abogados, haya desaparecido. En la Venezuela del siglo XXI los abogados han incrementado su
número muy rápidamente, hasta el punto de llegar a unos 100.000 (377 por 100.000
habitantes) en 200579. Si a los servicios jurídicos se aplica lo que sabemos sobre oferta y
demanda, los honorarios de los abogados seguramente han bajado por la sobre oferta de
servicios y probablemente buena parte de la población tenga acceso a los abogados. La
diferencia está en la calidad de los servicios. A pesar de la abundancia de abogados no es
probable que la población de escasos recursos tenga acceso a servicios jurídicos de calidad.
Un obstáculo importante es el lenguaje y el formalismo del aparato de justicia. El hecho
de que los jueces deban atender a las reglas de derecho requiere de la población un nivel
cultural compatible con la lectura y comprensión de esas reglas. Quien no tenga ese nivel
difícilmente puede tener capacidad para entender lo que hagan los abogados y controlar la
calidad del servicio, o entender los constreñimientos dentro de los cuales deben actuar los
tribunales. Esto probablemente esté al origen de la mala opinión que sobre la justicia y los
jueces tienen los venezolanos, especialmente los de bajos recursos (Roche et al., 2002: 155264; Roche & Richter, 2003). La mayor parte de la población no percibe a los tribunales como
instituciones donde pueden ir a reclamar sus derechos. Temen además que una cohorte de
abogados y funcionarios se coaliguen para explotarlos y no para resolver sus problemas. El
estudio de Roche et al (2002) encontró que los usuarios de bajos recursos, en casos de familia,
niños y laborales, prefieren reclamar sus derechos ante organismos administrativos, donde los
conflictos se resuelven por mediación y sin abogados. Esta apreciación tiene que ver, no sólo
con la percepción del trato recibido en aquellos, más personalizado y cercano, sino con una
91
mayor eficiencia en la solución de los conflictos planteados, en mucho menor tiempo y a un
costo menor.
En resumen, respecto a la situación del acceso a la justicia estudiada por Pérez Perdomo
en la década de 1980 (Pérez Perdomo, 1987) puede señalarse una mejora, pero relativamente
muy modesta para la importante inversión y los esfuerzos realizados.
Otro problema persistente en el funcionamiento de la justicia ha sido la eficiencia,
concebido sobre todo en la demora. Esa demora era particularmente grave por sus
consecuencias en la justicia penal, tema que analizaremos por separado. En la justicia civil no
hemos localizado mediciones. La observación realizada en tribunales con competencia en lo
civil patrimonial y mercantil mostró que el volumen mayor de casos es de ejecución de
hipotecas y cobro de bolívares en los cuales no hay contención. En este tipo de casos la
sentencia siempre se ha producido en pocos meses. En cambio, los casos litigados, mucho
menos numerosos, pueden demorarse varios años. Nada parece haber variado en los últimos
años.
La eficiencia también se mide por el costo por unidad de servicio prestado y la
satisfacción del público con el servicio. A este respecto sabemos que se ha invertido más en
justicia, pero el manejo presupuestario del país se ha hecho tan arbitrario que los propios
funcionarios no tienen una idea precisa de los montos que manejan. Que el presupuesto del
Poder Judicial sea aprobado en la Asamblea Nacional no significa nada, pues luego la Tesorería
Nacional va otorgando los recursos con entera discrecionalidad. Es posible que se entreguen
recursos que corresponden a un año anterior o que se demore la entrega de lo que
corresponde a ese año. Sin embargo, se puede afirmar que ha habido un cierto esfuerzo de
otorgar mayores recursos a la justicia. En el período 2001-2006 el presupuesto del Poder
Judicial ha variado entre el 1.62 y el 2.19 por ciento del presupuesto nacional, mientras que ese
porcentaje era aproximadamente el 0.5 por ciento en la década de 198081. En bolívares
constantes estas cantidades representan incrementos muy significativos, por los incrementos
del presupuesto como consecuencia de la elevación de los ingresos petroleros.
Ya hemos visto que esto implicó un aumento de 1113 jueces en 1998 a 1758 en 2004, es
decir del 158 por ciento en 6 años. El aumento fue especialmente significativo en materia
penal, que fue del 287 por ciento y laboral, que fue del 260 por ciento. El incremento también
se reflejó en numerosos edificios nuevos y en inversión en tecnología, especialmente la
relacionada con la computación.
Lamentablemente no tenemos cifras sobre si estas importantes inversiones se han
reflejado en un mayor número de casos procesados y decididos. La impresión general es que
estas cifras han permanecido relativamente estables, con lo cual ha habido un incremento muy
significativo del costo por caso procesado y resuelto.
La mayor dificultad es que las categorías que el Poder Judicial usa para dar cuenta de sus
actividades no aparecen definidas en sus informes y son muy poco útiles para entender lo que
92
efectivamente hace. Así la categoría "asuntos ingresados" no son demandas de justicia que
generen un nuevo caso, sino que cualquier tipo de insumo puede contar como un nuevo
asunto. Es así que un caso implica generalmente varios asuntos ingresados. A la vez "asuntos
resueltos"no significa casos resueltos. Por ejemplo, un auto de sometimiento a juicio se registra
como asunto resuelto, aunque en realidad es una decisión del tribunal que generalmente
comienza un caso penal. En definitiva, no hay información sobre cuántas demandas en sentido
técnico jurídico se realizan, ni cuántas sentencias definitivas dictan los tribunales del país ni
cuántos casos terminan por transacción.
Esta deficiencia en la dación de cuentas de su actividad es parte de una mentalidad de
que los datos no son necesarios para evaluar la actividad de los tribunales. En consecuencia, no
parece importar saber si las reformas que se han introducido y las inversiones que se han
realizado han producido los resultados esperados. El sistema judicial tampoco tiene ningún
mecanismo para conocer lo que los usuarios piensan de los servicios que ofrece. En otras
palabras, el estado de cosas ha sido y es una total despreocupación por la eficiencia y la calidad
del servicio.
Por último, los temas de la independencia y la corrupción de los jueces han sido
supremamente importantes en el período analizado. Ambos temas están relacionados con la
imparcialidad y, en definitiva, la calidad de las decisiones judiciales. La medición directa de
independencia no parece posible y se usa como indicador la manera como los jueces son
designados, promovidos y sancionados. Generalmente se acepta que los jueces designados por
su vinculación personal o política con quienes los designan, o que sólo pueden permanecer o
ascender en sus cargos en virtud de sus relaciones personales, carecen de independencia. Por
ello se estableció un sistema de concurso público de oposición y a estas reglas se les dio rango
constitucional.Pero en la práctica parece que nos hemos alejado más del modelo normativo.
En 1997, antes del comienzo del proceso de reforma judicial, algo menos de la mitad de
los jueces eran "titulares", es decir, tenían una designación que garantizara la estabilidad de los
cargos. Algo más de la mitad eran "interinos" o "provisorios". El estudio del IESA (1996: 49)
mostró que el cargo de juez, tanto de titulares como interinos, era bastante estable. Para el
momento del estudio los jueces superiores habían permanecido 21.6 años como jueces; los de
primera instancia, 16.4 y los jueces que hoy llamaríamos de municipio, 13.6 años.
Como ya hemos visto, el período de la Comisión de Emergencia Judicial fue difícil para
los jueces. La destitución de un buen número de ellos, la jubilación o la renuncia de otros,
permitió una casi total renovación del cuerpo de jueces. Para reemplazar a quienes salieron del
sistema y proveer los nuevos cargos se llamaron concursos de oposición para proveer 486
plazas en 2000 y 2001. La convocatoria tuvo éxito en el sentido que 3.180 abogados se
inscribieron para participar en los concursos, pero sólo 270 aprobaron. En 2003 había 213
jueces titulares por concurso (71 por ser titulares conforme al régimen anterior), y 1228 eran
provisorios. Esto hacía que el 81.2 por ciento de los jueces fueran provisorios. Los concursos de
oposición fueron suspendidos desde el 2001, con lo cual todos los nuevos jueces son
provisorios en los términos de la constitución y la legislación respectiva. En 2005, el Tribunal
93
Supremo de Justicia estableció el Programa Especial de Capacitación de dos semanas de
duración. Se lo llamó programa de regularización, pues quienes lo aprobaban fueron
designados jueces titulares. El procedimiento no está previsto en la legislación y es contrario a
la constitución, por lo cual no parece posible que los jueces puedan invocar que tengan
realmente estabilidad.
La constitución establece que los jueces sólo pueden ser destituidos siguiendo un
procedimiento dentro de la jurisdicción disciplinaria (artículos 254 y 267), por lo cual podría
entenderse que los jueces provisorios también son estables. La dificultad constitucional fue
eludida por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia mediante una fórmula verbal:
en vez de destituir a los jueces, se les revoca la designación85, Estos son actos no motivados
que teóricamente podrían ser recurridos ante el mismo tribunal, pero tal recurso no tendría
ningún sentido práctico. De hecho, los jueces han perdido completamente su estabilidad e
independencia (Vilera, 2008).
En enero de 2006 (El Universal, 04 enero 2006: 1-4), el Magistrado Velásquez Alvaray,
Presidente de la Comisión Judicial en la época, anunció que ésta destituyó 220 jueces y sometió
a investigación 400 en el año 2005. Tres meses después declaró que fueron destituidos 400 en
total (El Nacional, 23-03-06: A-2). Esto era más de un quinto de los jueces. Esta cuenta no
incluye a los destituidos por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración, que actúa
como órgano disciplinario propiamente. Esta última categoría es de unas 90 destituciones en
2005. Todo esto indica la precariedad del cargo de juez en el período que analizamos. No solo
los jueces han estado sometidos a la precariedad laboral y el control político. Los fiscales del
Ministerio Público de 1999 exigía concursos de oposición para su designación y garantizaba una
cartera. Los concursos nunca tuvieron lugar. La reforma de esta ley en marzo de 2007 suprimió
esta regla: todos los fiscales pueden ser de signados y removidos libremente por el Fiscal
General.
Las decisiones contrarias a los deseos del gobierno generan el despido del juez que las
toma. Por ejemplo, el ex Gobernador de Yaracuy Lapi, fue acusado y puesto en prisión en un
caso de resonancias políticas. En abril de 2007 escapó y como represalia el fiscal acusó a los 29
funcionarios encargados de la custodia de la prisión. La juez Vinales decidió que el caso debía
proseguir con los acusados en libertad, conforme a las reglas del Código Orgánico Procesal
Penal. Inmediatamente su designación fue revocada y el nuevo juez decretó que los acusados
debían mantenerse en prisión (El Universal, 8 de abril, 2007). Los jueces destituidos (revocados)
son numerosísimos. La sanción puede ser mayor que la destitución. La juez Yuri López fue
amenazada y su hijo de 11 años sufrió un intento de secuestros, por lo cual decidió asilarse en
los Estados Unidos (El Nacional, 27-04-09: 2).
El caso más notorio fue la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el tribunal
más importante después del Supremo. Las decisiones que tomó disgustaron al gobierno que
ocupó policialmente al tribunal investigando casos de corrupción en su seno. Aparentemente
no encontró ninguno, pero la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración encontró una
sentencia revocada por la Sala Político Administrativa que la consideró un error de derecho.
94
Los cinco jueces fueron destituidos por ignorancia del derecho en 2003. Un año después
las dos juezas que estaban alineadas con el gobierno y frecuentemente salvaban los votos,
fueron designadas magistradas del Tribunal Supremo de Justicia. Una de ellas, Luisa Estela
Morales, es la Presidenta del Tribunal Supremo desde 2007.
Un caso que muestra el endurecimiento de las condiciones para el ejercicio de la
judicatura es la de María Lourdes Afiuni, Juez 31 de Control de Caracas. El 10 de diciembre de
2009 otorgó libertad provisional al procesado Eligio Cedeño, quien había estado tres años en
prisión preventiva, sobrepasando el máximo de dos años que fija la legislación venezolana.
Inmediatamente se ordenó la detención de la juez y el Presidente Chávez la acusó de
corrupción y señaló que debía estar 30 años en prisión. Los esfuerzos de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, del Working Group on Arbitrary Detention de las
Naciones Unidas, de Human Rights Watch y de la Conferencia Episcopal Venezolana han sido
inútiles para lograr su libertad provisional o que se mejoren sus condiciones de detención.
El caso de Velázquez Alvaray es muy significativo para mostrar los problemas de
encuadramiento político y corrupción. Éste era un dirigente del partido de Chávez, MVR, en la
Asamblea Nacional y fue el proponente de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Fue electo magistrado en diciembre del 2004 y fue inmediatamente electo Presidente
de la Comisión Judicial, opacando al nuevo Presidente del Tribunal Omar Mora Díaz. En tal
posición asumió la tarea de las masivas destituciones y designaciones de jueces y también de
construcciones judiciales. Decidió varias inversiones multimillonarias sin someter los contratos
a licitación. Esto condujo a que el Ministro de Relaciones Interiores y Justicia lo acusara de
corrupción y, en definitiva fuera destituido el 08-06-200686. Actualmente es un fugitivo que el
estado venezolano no persigue.
Cuando se planteó su destitución en marzo de 2006 decidió revelar las interioridades del
manejo de lo judicial que se conocían sólo por informaciones chismosas. Señaló que el
Vicepresidente de la República Rangel y el Presidente de la Asamblea Nacional Maduro
conocían quienes integraban la Banda de los Enanos87 y que tal banda era la que realmente
mandaba en el Palacio de Justicia (declaración en El Nacional, 26-03-06: A-2 y El Universal, 2603-06: 1-6). Cuando fue sus-pendido, acusó directamente al Vicepresidente Rangel de ser el jefe
de la Banda de los Enanos y de utilizar a los jueces Belkis Cedeño, Maikel Moreno y Gumer
Quintana como sus instrumentos de control del Poder Judicial de Caracas. Según Velázquez
Alvaray, el Vicepresidente Rangel y sus aliados, eran extraordinariamente corruptos y tenían
efectivamente el control de los jueces. A estas acusaciones la jueza Cedeño y los demás
involucrados respondieron con graves acusaciones de extorsión o corrupción en contra de
Velázquez Alvaray.
En la misma época, el Fiscal General también acusó a la abogada Esther Bigott de Loayza
de tratar de influir en la decisión del caso Anderson ofreciendo una suma de millones a la juez
Alejandra Rivas.
95
En una entrevista en El Nacional, esta abogada presumió de sus vínculos con el
Vicepresidente Rangel y el Presidente Chávez, pero negó que fuera Blanca Nieves (o líder de la
Banda de los Enanos) como parece que algunos la llamaban (El Nacional, 01-06-06: A-4). Las
acusaciones de uno y otro lado, todas ventiladas en los medios de comunicación, fueron pues
extraordinariamente graves, pero nadie negó que hubiera manejos oscuros ni nadie se planteó
el tema de la independencia de los jueces.
El caso Anderson mostró trágicamente la corrupción de la justicia penal. Anderson era el
fiscal a cargo de los procesos políticos más publicitados. La noche del 18 de noviembre de 2004
conducía su automóvil cuando una carga explosiva lo hizo volar, muriendo destrozado.
Inmediatamente el fiscal acusó a unos policías o ex-policías de ser los perpetradores materiales
y acusó a personas vinculadas con la oposición de ser los autores materiales. Su intimo amigo
Carlos Herrera, Concejal de Caracas, reveló que poco tiempo después de su asesinato, entraron
a su apartamento y se llevaron una máquina de contar billetes y una cantidad astronómica en
efectivo. Las sospechas se dirigieron contra altos personeros del gobierno a los cuales Anderson
estaba investigando. El caso nunca se aclaró (Medina, 2005)88. En el desarrollo más reciente,
Giovanny Vásquez, el llamado "testigo estrella" de la acusación, declaró que su testimonio
había sido pagado por funcionarios del estado. El Fiscal General bajo cuya gestión se investigó
el caso, Isaías Rodríguez, ha estado en el centro de la polémica por esta perversión del sistema
de justicia, pero ha recibido apoyo del Presidente de la República y el Tribunal Supremo de
Justicia lo designó conjuez (El Nacional y El Universal, 13-04-08 y días si-guientes). La
percepción pública es que el sistema de justicia se usa sin disimulo para atacar enemigos
políticos y encubrir amigos.
Los ejemplos podrían multiplicarse. El punto es que los jueces claramente perdieron
cualquier apariencia de independencia y que cualquier decisión judicial, por ajustada que fuera
al derecho, comporta la remoción del juez si disgusta a los detentadores del poder político. Esto
no es una novedad. Roche et al. (2002) mostraron que la población considera que los jueces
están sometidos al poder político.La International Bar Association (2003) documentó
numerosos casos de amenazas y presiones a jueces, fiscales y abogados. Los cambios
substanciales que el sistema judicial ha vivido, no han hecho a los jueces más independientes.
Al contrario, ha hecho más visible las presiones políticas a las cuales están sometidos y ha
hecho más evidente su dependencia política.
La reforma de la justicia penal y sus obstáculos
Un buen ejemplo para analizar con detalle los esfuerzos de reforma judicial y cómo fue
afectada por el proceso político de los últimos años es el área de la justicia penal. Ya hemos
visto que en la década de 1990 se agudizó la insatisfacción con el sistema penal. Se vivió una
época de incremento de la violencia delictiva que pasó de la tasa de aproximadamente diez
homicidios por 100.000 habitantes por año en la década de 1980, a la de 20 en la década de
1990. Otros delitos violentos como el robo también se incrementaron y el delito de secuestro,
más bien raro en la década de 1980 y en las anteriores, se hizo frecuente. A la necesidad
expresada de mayor seguridad per. gonal se unía el hecho que las instituciones encargadas de
96
proveerla se percibían como inoperantes y corruptas. Las policías, en particular, se veían como
parte del problema por la percepción de que los agen-ps policiales eran frecuentemente
delincuentes. Jueces y tribunales eran percibidos como incapaces de responder a la necesidad
expre-cada de un mayor control de la delincuencia (Navarro & Pérez Perdomo, 1991; Briceño
León & Pérez Perdomo, 2002).
El sistema de castigo era represivo con los atrapados en su engranaje, pero los
atrapados eran frecuentemente las personas de bajos ingresos que carecían de organización
que pudiera explotar las debilidades del sistema. Se detenía para investigar y la policía usaba
frecuentemente la tortura como método de interrogación (Torres, 1987). La mayor parte de los
prisioneros estaba en espera de sentencia, con lo cual eran legalmente inocentes. Las cárceles
eran extraordinariamente violentas. Quien era enviado a prisión era de hecho remitido a las
manos de los delincuentes que controlaban las prisiones para que fuera violado, herido o
asesinado (Pérez Perdomo & Rosales, 2002).
Una situación como la descrita necesariamente generó un fuerte movimiento de
reforma de la justicia penal. En la década de 1990 se difundió la perspectiva de los derechos
humanos y en esa perspectiva la justicia penal aparecía como una maquinaria para violarlos
(Zaffaroni, 1986). Los juristas especializados veían en el Código de Enjuiciamiento Criminal
(1926) una reliquia del pasado que contribuía al funcionamiento inhumano de la justicia penal.
Las prácticas policiales, judiciales y penitenciarias se percibían como claramente opuestas a
ideas de gestión moderna y los derechos humanos. De allí que surgiera la idea de una reforma
substancial del procedimiento tal como preconizada por la literatura especializada como parte
de un cambio general de la política penal. En esta sección analizaremos, en primer lugar, las
reformas legislativas y gerenciales y sus consecuencias inmediatas, y en segundo lugar,
intentaremos una explicación más general de las consecuencias del uso del sistema penal para
la represión política.
El legalismo mágico y sus consecuencias
En julio de 1998 se promulgó el Código Orgánico Procesal Penal producto del trabajo de
un grupo de jueces y profesores de derecho liderados por el Presidente de la Comisión
Legislativa, el ingeniero Luis Enrique Oberto. Ese trabajo parece haber sido la consulta de los
distintos modelos de procedimiento penal disponibles y una visita a Alemania, el país escogido
como el modelo más apropiado, tanto por la calidad técnica del código alemán como por ser un
país que había logrado la reducción de la delincuencia violenta y mantener muy baja la
población de las prisiones. Según la comisión no se copió "ninguno de los códigos, ordenanzas y
leyes procesales de otros países" (Informe de la Comisión Legislativa, septiembre de 1997). Sin
embargo, se incorporaron muchos de los que se consideraban adelantos de la práctica y la
doctrina procesal penal. Así introdujo la participación ciudadana en la justicia penal con las
figuras de jurados y escabinos.
También el juicio oral y concentrado e instituciones desconocidas en Venezuela hasta
esa fecha como el "plea bargaining"9. El nuevo código reguló también el aspecto organizativo
97
de la justicia penal, al crear los circuitos judiciales, figura apropiada para introducir las prácticas
gerenciales en el manejo de los tribunales y de los casos (Pérez Perdomo, 1998).
Los proyectistas fueron explícitos en cuanto a los propósitos. La Exposición de Motivos
señaló que se proponía ofrecer: primero, " una justicia rápida"; segundo, "dictada con sentido
de equidad"; tercero, que contribuya "al combate de la delincuencia", y (cuarto) "al logro de la
seguridad jurídica" (Informe: 22).
Se trata de un listado que se refiere a los problemas de la justicia penal para ese
momento que se entendían resolver con el nuevo código, pero no es explícito en cómo se
lograrían los objetivos. Así los proyectistas no indicaron cuál era la duración promedio y cuánto
se esperaba reducir. El viejo Código de Enjuiciamiento Criminal no carecía de lapsos, pero los
juicios se alargaban porque no se cumplían. Los proyectistas no explicaron cómo lograrían que
los actores de la justicia penal cumplieran realmente los lapsos.
El tema de la equidad es más ambiguo por polisémico. Puede referirse a la moderación
de la aplicación estricta o rigurosa de la ley, que es el sentido tradicional de equidad desde la
formulación aristotélica. Es probable que ese sea el sentido que le dan los proyectistas y que se
esperara una justicia menos legalista por efecto de la participación ciudadana y la exclusión de
los abogados (lo que en Venezuela significa persona entrenada en derecho aunque no ejerza la
profesión) de la calidad de escabino o miembro del jurado.
El efecto sobre la seguridad jurídica tampoco fue explicado, pero es probable que se
refiriera al enorme poder y discreción que tenía el juez penal (o la policía de investigación) en
las funciones instructoras y la práctica indefensión en el cual colocaba al ciudadano el secreto
del sumario. El nuevo código tiene una solución radical: elimina el secreto del sumario para el
procesado y su defensor. El problema podía ser también el abuso del poder investigativo y la
corrupción de los funcionarios judiciales, pero ninguna observación de los proyectistas ni
ningún artículo del código se refirió a esa dimensión.
El tema del efecto del nuevo código en el nivel o tipo de delincuencia es mucho más
complejo y los proyectistas no explican nada. Es probable que pensaran que la cercanía entre el
momento del inicio del procedimiento y la decisión de castigar, y el carácter público del debate,
pudieran tener una influencia. Pero, por otro lado, el nuevo Código es garantista y podía ser
entendido como leniente con los criminales. Nada de esto fue analizado ni se explicó cuánto se
esperaba reducir la delincuencia como consecuencia del nuevo código.
Aunque algunas disposiciones de código entraron en vigor de inmediato, para la mayor
parte se dio vacatio legis de un año (julio 1999). Se optó por la entrada en vigor
simultáneamente en todo el país. En consecuencia, no se previó un tiempo de experiencias
parciales para ver cuáles podían ser las dificultades reales. En esta misma época ocurrían en
Venezuela todos los cambios políticos que ya hemos comentado antes. 1999 fue el año de
convocatoria de la asamblea constituyente y la atención del país se dirigió a los conflictos
políticos y en el ámbito judicial, a las actividades de reestructuración del sistema y purga de
98
jueces. Se prestó poca atención a la implementación del Código Orgánico Procesal Penal y la
improvisación dominó la escena.
El intenso cambio político coincidió con un crecimiento explosivo de la delincuencia
violenta. Muy rápidamente se atribuyó tal fenómeno a la entrada en vigor del nuevo código
que había liberado un número elevado de delincuentes que estaban en prisión en espera de
sentencia o de que avanzara el proceso al que estaban sometidos, y a los obstáculos que el
nuevo código ponía para detener los delincuentes. Los policías sintieron que la ley y los jueces
estaban de parte de los delincuentes (Pérez Perdomo & Monteferrante, 2002). Por esto se
empezó a presionar por una reforma del nuevo código a poco que este había entrado en vigor.
Antes de cumplir un año en vigencia, en marzo de 2000, el código fue modificado. La reforma
fue modesta: solo cinco artículos fueron modificados, pero contenían reglas fundamentales en
la relación entre los ciudadanos y la policía. Así se re-definió la flagrancia (artículo 257) para
facilitar la captura de los delincuentes, se incrementó el tiempo para remisión ante el juez de 24
a 72 horas (regreso de la vieja regla, artículo 374), y se limitó la deducción de la pena y las
posibilidades de acuerdos compensatorios entre la víctima y el delincuente (artículo 24). Los
crímenes con penas mayores de 8 años y los de corrupción fueron excluidos de la posibilidad de
acuerdos (artículo 376). La reforma fue presentada como "una adaptación a la sociedad
venezolana (..) necesaria para defender la sociedad de los criminales", implicando que el código
estaba mal adaptado a la sociedad venezolana y era favorable a los criminales (Alguídigue &
Pérez Perdomo, 2008).
Como era previsible, la reforma del nuevo código no bajó la criminalidad violenta que
continuó siendo percibida como uno de los problemas fundamentales de la sociedad
venezolana, baio el nombre de inseguridad personal. Al contrario, se percibió un aumento
significativo de los delitos violentos. La Asamblea Nacional designó una comisión para estudiar
el tema y proponer las soluciones adecuadas.El diputado Jordán Hernández resumió los
hallazgos de la comisión.Concluyó que las dificultades se debían a que no había suficientes
fiscales, que los laboratorios policiales estaban mal equipados, que el sistema de justicia no
tenía un personal suficientemente preparado en las nuevas reglas, que no se había integrado
un sistema de información policial y un registro de criminales, que no había un esfuerzo
adecuado para informar a los ciudadanos sobre su necesaria participación en la marcha del
sistema. También se carecía de un sistema de protección de los miembros de los jurados, de los
escabinos y de las víctimas. Adicionalmente, los municipios no habían hecho un esfuerzo
suficiente para implantar la justicia de paz, por lo cual no había mecanismos de resolución de
conflictos que pudieran prevenir la vio-lencia. El Presidente del Tribunal Supremo, el Fiscal
General y otros altos oficiales coincidieron en la necesidad de una mejor coordinación y de
mayores recursos para el sistema. Sin embargo, no se hizo prácticamente nada en resolver los
problemas identificados sino que se optó por una reforma más substancial del Código Orgánico
Procesal Penal (noviembre 2001). Era la pócima mágica para resolver todos los problemas
encontrados.
La reforma de 2001 fue substancial: se modificaron 178 artículos, 27 desaparecieron y
48 fueron creados nuevos. En líneas generales, fue poco lo que quedó de la versión original. Se
99
facilitó la prisión preventiva, se suprimieron los jurados y se limitó el derecho de defensa. Se
otorgó de 6 a 8 meses a los fiscales para presentar el acto conclusivo (artículo 321)91. Se
expandió la posibilidad de decretar el secreto de las pruebas, lo cual naturalmente afecta
enormemente la posibilidad de defensa. Adicionalmente se creó una especie de limbo. el envío
al archivo sin que el fiscal tome decisión. Esto creó una nueva categoría, el cuasi-procesado. Su
caso puede ser reactivado en cualquier momento. La policía obtuvo nuevos poderes.
Esta vez tampoco hubo estudios que fundamentaran los cambios. Por ejemplo, el Fiscal
General, en octubre de 2001, atribuyó la congestión del sistema penal que se estaba
produciendo al hecho que los jurados no se reunían. Alguindigue & Pérez Perdomo (2008)
Localizaron datos, aunque sólo para el área metropolitana de Caracas. Los datos muestran las
dificultades de funcionamiento que tuvo el sistema, tal como puede apreciarse en el cuadro 62, pero claramente la existencia de jurados no era la única dificultad.
Cuadro 6-2
Juicios por jurados convocados y realizados
Año
1999
2000
2001
Total
Juicios
convacados
23
157
154
334
Pospuestos
Faltó jurado
Faltó una parte
18
103
137
258
6
39
30
75
12
64
107
183
El cuadro muestra que efectivamente los juicios con jurados no funcionaban: 77 por
ciento de los juicios convocados fueron pospuestos. Sin duda, la falta de formación de los
jurados era un problema, pero obviamente esto no prueba que la institución del jurado sea
opuesta a la cultura venezolana sino a problemas organizativos que no se asumieron
oportunamente. En las conversaciones informales realizadas con administradores del sistema
se mencionó la falta de listas confiables para localizar a las personas sorteadas, la falta de
organización dentro de los circuitos o tribunales para llamarlas de otra falta de educación cívica
de la población frente a esta nueva obligación ciudadana. Pero la ausencia de fiscales,
defensores y reos fue todavía más importante que la de los miembros de los jurados. Los
fiscales señalaban, por ejemplo, que se los llamaba para estar en más de un juicio
simultáneamente, lo cual obviamente era también un problema de organización. La ausencia de
los procesados detenidos generalmente se producía por falta de autobuses custodiados para
trasladarlos.
Dado que la opción fue no enfrentar los problemas organizativos sino cambiar la
legislación, el problema persistió a pesar del cambio legislativo. La información para 2002
muestra una agravación del problema: se convocaron 867 juicios y sólo 144 se realizaron. Esto
implica que el 83 por ciento fueron pospuestos (Riego, 2005:128).
100
En las discusiones sobre las reformas legales no hubo argumentos basados en datos y
estudios de campo, pero esto no implica que las reformas no tengan consecuencias reales
importantes. Veamos una de esas consecuencias, la población de las prisiones, en el cuadro 6-3:
Cuadro 6-3
Población de las prisiones, años recientes
1997
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
N. presos
25.575 14.447 15.016 18.768 19.255 19.298 19.951 19.346 18.806
Por 100.000
111
60
62
76
76
75
76
72
70
% Condenados
31
56
58
54
50
51
50
52
45
El cuadro muestra que la entrada en vigor del código produjo el efecto de disminuir la
población encarcelada a la mitad, a la vez, que incrementó el porcentaje de los condenados.
Las reformas posteriores han producido un progresivo incremento tanto de la población de las
prisiones como del porcentaje de personas en prisión preventiva. Riego (2005:130) observó una
pequeña muestra de juicios en Caracas en la cual el 90 por ciento de las personas juzgadas
estaban en prisión preventiva. Delgado (2005) encontró datos similares para Maracaibo y
concluyó que se había regresado al juicio inquisitorio.
En términos prácticos el incremento de la población penal y la demora en los juicios ha
implicado tensiones importantes en las pri-siones, incrementándose la violencia de la década
anterior (Pérez Perdomo & Rosales, 1999)93, La situación ha producido varias demandas ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y ésta ha acordado cuatro medidas de protección
a presos en diferentes prisiones que obliga al gobierno de Venezuela a informar lo que haga
para resolver el problema de la violencia en las prisiones (El Nacional, 16-01-06 y El Universal
23-02-08: 1-2). La situación llevó a un nuevo cambio en el Código Orgánico Procesal Penal
(octubre 2006) que facilita que se otorgue la libertad bajo fianza y se usen medidas alternativas
a la prisión. Fue una reforma corta (modificación de dos artículos y supresión de uno). El
Ministro del Interior y Justicia comenzó también la práctica de dar instrucciones a los jueces
para descongestionar las prisiones. Tales instrucciones son opuestas a la idea misma de
separación de poderes. En todo caso, ya antes de la reforma del código en 2006 se notó una
disminución de la población penal, pero el porcentaje de presos no condenados sigue en
incremento.
Violencia delictiva e inseguridad personal.
No debe olvidarse que uno de los motivadores de la reforma penal fue el incremento de
la violencia delictiva que se reflejaba en una demanda urgente de una mayor seguridad
personal. Estas demandas sociales fueron las justificadoras, o fueron usadas como
justificadoras, de las sucesivas reformas del Código Orgánico Procesal Penal (1998, 1999, 2001,
2006) y del Código Penal (2002 y 2005). Analicemos lo ocurrido con la violencia delictiva.
101
El cuadro 6-4 muestra las modificaciones de la tasa de homicidios por 100.000
habitantes para el período 1981-2006. Es claro que las distintas reformas legales no tuvieron el
impacto esperado porque la tasa mantuvo su incremento en el período 1999-2006. Pero es
importante destacar que la primera gran alza, que la llevó de 10 a 20 homicidios por 100.000
habitantes, se produjo al inicio de la década de 1990 bajo el imperio del represivo Código de
Enjuiciamiento Criminal de 1926.
Cuadro 6-4
Tasas de homicidio 1981-2006
Es bien conocido que el nivel de violencia delictiva no depende de la legislación penal o
procesal penal, pues se trata de un fenómeno social complejo, multifactorial. Es probable que la
desorganización social y la crisis política de la década de 1990 hayan sido más importantes que
los factores legales que, de hecho, no tuvieron modificacio nes en la época. Cuando la violencia
delictiva volvió a incrementarse drásticamente en 1999 y 2000 aquellos que se oponían a la
reforma procesal penal rápidamente la señalaron como la culpable (Pérez Perdomo &
Monteferrante, 2001). El haber regresado a un procedimiento penal más represivo en 1999 y
2001 no contrarrestó la tendencia.
Es posible que el código de 1998, al entrar en vigencia en 1999, tuviera un cierto
impacto. No hubo estudios de los delitos por los que se los enjuiciaba a quienes fueron
liberados y si cometieron delitos después de su liberación, lo que sería la manera de probar la
hipótesis de quienes destacaban la responsabilidad del nuevo código en el incremento de la
delincuencia. Lo que es un hecho incontestable es que la policía se sintió disminuida en su
poder, pues no podía apresar a los delincuentes (salvo que los sorprendiera in fraganti) o éstos
tenían considerables recursos legales para salir de prisión. La respuesta fue la creación de
escuadrones de la muerte (Pérez Perdomo, 2002; Antillano, 2007). En varias partes de
Venezuela, se denunció los escuadrones de la muerte y los numerosos crímenes que cometía la
policía. Los fiscales reaccionaron débilmente ante esta nueva forma de criminalidad y
relativamente pocos policías fueron sometidos a juicio o han sido condenados.
En Venezuela, como en otras sociedades, un número de agentes y oficiales de policía se
involucran con el crimen organizado. La nueva situación, que en la práctica es una mano más
libre para actuar contra los sospechosos de ser criminales, hace más valiosa la protección
policial para los criminales y en definitiva hace florecer el crimen organizado. En Venezuela se
102
han incrementado los delitos típicos del crimen organizado en el cual tradicionalmente hay
intervención policial. El cuadro 6-5 se refiere a dos delitos en los cuales tal combinación es
frecuente, el robo de automóviles y el secuestro. Debe notarse que el robo de automóviles
tiene una cifra negra baja y que el secuestro tiene una cifra negra mayor.
Cuadro 6-5
Robo de auto y secuestro en años seleccionados
Delitos / año
1995
1999
2002
2003
2005
Robo de auto
17641 (97)
21018 (116)
29280 (126)
32864 (141)
21547 (93)
Secuestro
51 (0.2)
44 (0.2)
179 (0.7)
277 (1)
204 (0.8)
La cifra de secuestros no incluye los llamados " secuestro express", en los cuales la
retención de la persona se hace por pocas horas mientras los delincuentes se aseguran de
lograr sus objetivos de robo. Se los cuenta como robo. En algunos casos de secuestro con
homicidio los delincuentes eran policías y los casos se convirtieron en grandes escándalos
(casos Faddoul y Sindoni).
Las cifras que hemos ofrecido para años más recientes son oficiales, pero ellas ya no se
publican. En general, la manipulación de las cifras les ha hecho perder credibilidad, pero, en
todo caso, el gobierno prefiere mantenerlas como confidenciales. Conforme a las cifras que
mencionan los ministros de Relaciones Interiores y Justicia en sus diferentes declaraciones, la
delincuencia va a la baja. Esto va en contra de la percepción pública de un incremento de la
delincuencia. BI Presidente Chávez es uno de los muchos que no creen las cifras de su gobierno
y habla del incremento del crimen. Recientemente prohibió la venta de cerveza para controlar
el incremento de la delincuencia en los barrios, a pesar que tal incremento no existe según su
gobierno.
Las cifras de un estudio de victimización no son menos dramáticas: el 29 por ciento de la
población declaró que han sido víctimas de robo y el 3.2 por ciento de lesiones (Camardiel,
Avila & Briceño-León, 2007).
Los legisladores y las altas autoridades en el sistema de justicia venezolano han actuado
como aprendices de brujo. Han desencadenado fuerzas sociales sin comprender sus efectos. Al
enfrentar las consecuencias de sus improvisaciones, tratan de cambiar la dirección,
improvisando de nuevo. Revolución es ahora la palabra para justificar la improvisación. Sin
embargo, tal revolución o improvisación tiene raíces en la cultura jurídica venezolana que
conviene explicar.
Cultura jurídica, revolución y represión política
103
La improvisación y los movimientos pendulares en la legislación no son movidos por el
capricho sino que atienden tanto a la cultura jurídica tradicional como a las necesidades del
nuevo proyecto político.
Durante el régimen de la democracia de partidos, la legislación era un asunto de las
elites políticas y en la mayor parte de los casos no había estudios sociales o de opinión que la
fundamentan (Njaim, 1996). Así se procedió para la elaboración del Código Orgánico de
Procedimiento Penal. El grupo de jueces y abogados que lo promovió buscó apoyo en el ámbito
internacional y académico. El Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal venía proponiendo
tal tipo de código e instituciones como el ILANUD, el Banco Interamericano de Desarrollo y el
Banco Mundial vieron con simpatía la propuesta. Un número de profesores de procedimiento
penal en la Universidad Central y en la Universidad Católica apoyaron el nuevo modelo de
procedimiento.
Esto se entendió como un consenso general en la sociedad y no se prestó atención
alguna a la cultura jurídica general. Pero puede formularse la hipótesis que en la cultura
popular la única forma aceptable de castigo es el físico. Una legislación que restringiera la
prisión como mecanismo de control arriesgaba ser percibida como favorable a los criminales.
En realidad no lo sabemos con certeza, pues el estudio de cultura jurídica no se hizo y no se
hizo tampoco ningún esfuerzo de educar al público venezolano.
El carácter comprensivo de los cambios en el procedimiento penal (en reglas sobre
prisión preventiva, restricción del poder de la policía, oralidad, concentración, jurados, plea
bargaining) permitía prever dificultades de implementación (Pérez Perdomo, 1998). Sin
embargo, se acordó que el código entraría en vigencia en todo el país, sin prever la vigencia
progresiva por regiones a fin de hacer los ajustes que resultarán necesarios, como se hizo en
Chile (Riego, 2008).
El Código Orgánico Procesal Penal fue aprobado en el último año de actividades del
Congreso Nacional, en 1998, y se previó la entrada en vigencia para julio de 1999. En diciembre
de 1998 Hugo Chávez ganó la elección presidencial y en 1999 convocó a tres actos electorales:
el primero fue el referendo para que se aceptara la reforma constitucional por convocatoria de
una asamblea constituyente, el segundo acto para elegir la Asamblea Nacional Constituyente y,
por último, el referendo aprobatorio del proyecto de constitución preparado por ésta. La
organización de la justicia penal pasó a segundo plano de la atención política y, en todo caso, el
nuevo grupo en el poder no sentía ningún compromiso con el nuevo código. En la nueva élite
política negociar o consultar era considerado un signo de debilidad. Esto explica las dos
reformas posteriores que se aprobaron y que básicamente se propusieron volver a la situación
anterior, especialmente en lo concerniente a poderes de la policía y facilidad para la prisión
preventiva.
El proyecto socialista revolucionario de Chávez ha encontrado una considerable
oposición, especialmente a partir de 2001. Como el gobierno no le reconoce legitimidad a la
104
oposición, las acciones de esta generalmente son reprimidas. La represión procede a través de
dos vías: grupos irregulares violentos y el propio sistema penal formal Esto obliga a un control
político estricto de los jueces para que no vean delitos en las actividades de los grupos
irregulares violentos y sean severos con la actividad de los opositores.
Los ejemplos de esta extraña justicia son numerosos. En el caso llamado de Fuerte
Mara, varios soldados que expresaron simpatía con la oposición fueron sancionados
disciplinariamente y luego se produjo un incendio en su celda de castigo. Hubo varios muertos y
heridos. El General Francisco Usón, explicó en un programa de televisión lo que es un
lanzallamas y sugirió como posible el uso de tal arma. En octubre de 2004 fue condenado a
cinco años de prisión por difamación de las Fuerzas Armadas. La justicia militar no sancionó a
nadie por el homicidio y lesiones. Otro caso fue el de Sumate, una ONG de apoyo electoral
técnico que capacita a los ciudadanos para vigilar procesos electorales, señala el
incumplimiento de las reglas electorales y las fuentes posibles de fraude. Recibió
financiamiento de una fundación de los Estados Unidos y sus directivos fueron acusados de
traición a la patria. Un líder estudiantil de Mérida, Nixon Mo-reno, fue acusado de intento de
violación de una mujer policía que estaba entre los represores de una manifestación
estudiantil. Moreno estaba en un sitio distinto al sitio que la policía dice que se cometió el
intento de violación, pero esto no ha sido suficiente para que se revoque su auto de detención.
Para protegerlo, el Nuncio Apostólico del Papa (que tiene status de embajador) le dio refugio en
su residencia y posteriormente obtuvo asilo en el Perú.
Las necesidades políticas han requerido cambiar las reglas para incorporar y retirar
jueces y defensores públicos que hemos analizado antes. También las reglas que permiten
prolongar la prisión preventiva indefinidamente. El espíritu garantista original del Código
Procesal Penal y los proyectos para hacer de la justicia penal un aparato técnico y eficiente no
son compatibles con convertirla en un instrumento de control y represión política. Las prácticas
de ingreso a la sindicatura atienden a la lealtad política y a las relaciones personales que
pueden asegurar esa lealtad. En el desempeño, los jueces y fiscales tienen que ser
especialmente cuidadosos porque cualquier decisión puede generar desgracia política. Entre los
muchos casos de jueces destituidos por tomar la decisión de acordar la libertad provisional a un
procesado que el gobierno desea mantener en prisión estuvo la juez Carmen Teresa Arocha. El
caso fue notorio porque era una juez de carrera con más de treinta años de servicio, cayó en
depresión y murió al poco tiempo, en abril de 2008 (El Nacional, 09-05-08: A-10. Artículo de
Carlos Ramírez López). Bastó una decisión que molestara al poder político para que el Tribunal
Supremo la destitu-yera. La sanción puede ser mayor que la destitución. Por ejemplo, la juez
Yuri López "fue advertida que su seguridad no estaba garantizada y sufrió el intento de
secuestro de su hijo" de 11 años. La juez decidió asilarse en los Estados Unidos (El Nacional, 2704-09: 2). El caso de la juez Afiuni fue ya comentado.
Esto naturalmente produce un clima de chismes, zancadillas y falta de confianza en el
sistema de justicia. Muchos funcionarios prefieren la inacción. El 5 de junio de 2005, el Fiscal
General escribió una carta dramática a todo el personal de la Fiscalía, quejándose de la
profunda ineficiencia de su despacho. Según el Fiscal, el Ministerio Público está lleno de roscas
105
(redes informales), de retardos irracionales y de inacción de los funcionarios. "El reunionismo
nos mata y la indiferencia continúa matándonos después que estamos muertos".
El Fiscal General no percibió que era el clima de represión y el temor de tomar
decisiones lo que generaba tal situación dentro del Ministerio Público.
Como esta obra ha mostrado, históricamente no es la primera vez que en Venezuela
llega al poder un gobierno autoritario. Las dictaduras de Gómez (1909-1935) y Pérez Jiménez
(1952-1958) fueron muy represivas pero la represión era realizada por una especie de sistema
penal paralelo. Los jueces podían desenvolverse con relativa independencia pues no se les
pedía que participaran en la represión.
Por supuesto, tenían que cerrar un ojo para no ver lo que pasaba en el sistema penal
paralelo. Bajo Chávez, los jueces tanto penales como en otras jurisdicciones (protección del
menor, tributario, contencioso administrativo) deben "contribuir con la construcción del
socialismo" que, en la práctica, significa cumplir con lo que Chávez o el gobierno espera de
ellos. Además de cerrar un ojo para no ver determinados tipos de delitos deben encontrar
delictuosas otras actividades, aunque no calcen en los patrones del derecho. Estos son los
costos de mantener la apariencia de una democracia o de un estado de derecho cuando en
realidad el proyecto es un régimen autoritario con retórica socialista.
De la Corte Suprema al Tribunal Supremo de Justicia
En el capítulo anterior vimos que tanto la Corte Suprema de Justicia como el Consejo de
la Judicatura, las dos cabezas visibles del sistema judicial en tiempos de la democracia de
partidos, estaban profundamente penetradas por los partidos políticos.
Dentro del sistema institucional venezolano la Corte Suprema no era especialmente
importante por cuanto los conflictos de envergadura eran resueltos por negociación entre las
cúpulas de los partidos políticos. El descaecimiento de los partidos por la agudización de los
conflictos tanto en el interior de los partidos como entre ellos los inhabilitó para el manejo de
los conflictos en la sociedad y, por lo contrario, se necesitó de árbitros para su propia
conflictividad. A la vez, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia se hicieron menos
dependientes de los partidos, pues éstos se convirtieron en campos de batalla de facciones
rivales.
En la década de 1990, sobre todo a partir de la elección de magistrados de 1992, la
Corte Suprema tuvo un papel muy importante. En una época de creciente conflictividad política
y económica, asumió decididamente un papel de árbitro. Prácticamente no hubo conflicto
político o económico importante que los interesados no llevaran hasta la Corte Suprema. Esto
condujo a una enorme congestión de casos y que la Corte adoptará como política poner
atención a los aspectos de procedimiento para deshacerse de su carga de trabajo. Un caso mal
planteado generalmente conducía a descartarlo, sin entrar a resolver el fondo del asunto.
También llevó a demoras muy considerables en la solución de los casos. No pocos delitos
106
prescribían mientras los magistrados se demoraban en decidir, como ocurrió en el sonado caso
de los jeeps, que era un caso de corrupción que involucraba al ex Presidente Lusinchi y a su
amante (luego esposa) Blanca Ibáñez. La persistente crítica a la Corte Suprema la llevó a
plantearse su propia reforma y en 1997 la República suscribió un convenio con el Banco
Mundial por un total de 7.3 millones de dólares para su modernización? (Pérez Perdomo,
2004). La Corte no siempre actuó lentamente. En el enjuiciamiento del Presidente Pérez, en
1993, lo suspendió y luego lo condenó por malversación de fondos en unos pocos meses.
A raíz de la elección de Hugo Chávez como Presidente de la República, la Corte Suprema
enfrentó el problema de que éste planteaba la convocatoria de una asamblea constituyente
para reescribir la constitución. Tal vía no estaba prevista en la constitución de 1961. La Corte
decidió que, aun cuando no estuviera prevista, era conforme con los principios democráticos
que la población fuera consultada en referéndum y que si votaba afirmativamente, tal
asamblea podía ser convocada (Corte Suprema de Justicia. Sala Político Administrativa, decisión
del 19-01-99). Pocos después la Corte obligó al Presidente Chávez a definir los términos de la
convocatoria antes de plantear el referéndum.
En resumen, entre 1993 y 1999 la Corte Suprema de Justicia tuvo un enorme
protagonismo político y desempeñó su papel de árbitro en los principales conflictos nacionales.
Fue una época de judicialización de la política. La Corte Suprema tomó un papel claramente
decisivo aunque su formalismo tendía a ponerle límites a su acción. Cecilia Sosa, la primera
mujer en dirigir la Corte Suprema de Justicia, se convirtió en una figura familiar para todos los
venezolanos, pues cada semana explicaba en conferencias de prensa las principales decisiones
en términos didácticos y sencillos.
Ante las críticas sobre el sistema judicial, la Asamblea Nacional Constituyente decidió
crear una Comisión de Emergencia Judicial que debía evaluar a la Corte Suprema, al Consejo de
la Judicatura y, en general, el sistema judicial. Uno de los magistrados de la Corte, Alirio Abreu
Burelli, fue invitado a formar parte de ella. Ya nos referimos a la decisión de la Corte Suprema
autorizándolo, lo cual fue considerado un suicidio de la Corte por la Presidenta Cecilia Sosa,
quien renunció como consecuencia de la decisión. El "suicidio" de la Corte Suprema no salvó a
los magistrados. En diciembre de 1999, la Asamblea Constituyente después de aprobada la
constitución designó provisionalmente los veinte magistrados del nuevo Tribunal Supremo de
Justicia, sin seguir el procedimiento de designación pautado y sin que algunos de los designados
cumplieran los requisitos para ser magistrados del Tribunal Supremo. Un año después (20-122000) la Asamblea Nacional designó los magistrados definitivos, haciendo una nueva
depuración. Sólo dos de los antiguos magistrados de la Corte Suprema sobrevivieron a las
sucesivas depuraciones.
A pesar de las sucesivas depuraciones no todos los magistrados del Tribunal Supremo se
sometieron políticamente a los designios del nuevo régimen. Esto dio lugar a una época en la
cual el Tribunal Supremo parecía la arena para la lucha política revestida de argumentos
jurídicos. En los párrafos siguientes presentamos brevemente dos casos particularmente
dramáticos de esos enfrentamientos.
107
El caso de los generales golpistas
Tal vez el caso más dramático (y que puso al Tribunal Supremo de Justicia en el primer
plano noticioso por semanas) fue el antejuicio de mérito contra los altos oficiales militares que
destituyeron al Presidente Chávez el 11-04-02. Chávez fue restituido dos días después.
Los militares más comprometidos tenían rango de generales. Conforme a la
Constitución de 1999, el enjuiciamiento de militares con ese rango requiere un antejuicio de
mérito ante el Tribunal Supremo.
Sólo después que el Tribunal acceda, los militares pueden ser acusados y procesados. El
Fiscal General solicitó ante la Sala Plena del Tribunal Supremo ese antejuicio, señalando que los
altos oficiales habían cometido el delito de rebelión militar (artículo 476, Código de Justicia
Militar). La petición del Fiscal no tenía ninguna sorpresa política, salvo que no incluía al general
Lucas Rincón, el de más alta graduación, quien en la madrugada del 12-04-02 anunció al país
que los militares le habían solicitado la renuncia al Presidente y que éste había aceptado
renunciar.
La comprensión del caso requiere una breve narrativa: El 09-04-02 se inició una huelga
general convocada por la principal central obrera y la asociación de empresarios. El 11-04-02 la
huelga culminó en una gigantesca manifestación que marchó en dirección a la sede de gobierno
(Palacio de Miraflores) para pedir la renuncia del Presidente. El Presidente Chávez decidió
activar el llamado Plan Ávila, que es un plan militar para la defensa de la capital, y proteger el
Palacio Presidencial con tanques y armas pesadas. Los jefes militares no atendieron sus
llamados, por lo cual fueron civiles armados partidarios de Chávez quienes lo hicieron. Esto
produjo una veintena de muertos y un centenar de heridos. Mientras tanto, el Presidente
"encadenó" a las estaciones de televisión y radio para que transmitieran información oficial y
no informaran lo que estaba ocurriendo. La reacción gubernamental fue impedir la transmisión
de las televisoras, lo cual no logró por completo debido a las nuevas tecnologías de
información. En ese momento, los altos oficiales militares anunciaron públicamente que no
obedecían al Presidente. El Presidente concurrió voluntariamente a la sede más importante del
Ejército en Caracas donde los generales le pidieron la renuncia, fue hecho prisionero y luego
llevado a la base naval de La Orchila, una pequeña isla en el .Caribe. En la madrugada el General
Rincón anunció la renuncia del Presidente y poco después el líder empresarial y Presidente de
Fedecámaras Carmona, aparentemente con respaldo militar, anunció que asumía
provisionalmente la Presidencia de la República, disolvió a la Asamblea Nacional y al Tribunal
Supremo de Justicia, y designó un gabinete. Todas estas acciones no tenían ningún respaldo
constitucional, que prevé un procedimiento distinto en caso de falta absoluta del Presidente.
Grupos de partidarios de Chávez protagonizaron motines callejeros y los comandantes de
fuerzas militares importantes estuvieron en desacuerdo con la acción de los generales. Estos a
su vez quitaron el respaldo a Carmona y Chávez fue restituido como Presidente el 13-04-02. En
una dramática alocución televisiva pidió perdón a sus enemigos, prometió cambiar de actitud y
108
llamó a la concordia nacional. Poco después substituyó a los ministros más polémicos y designó
Ministro de la Defensa al General Lucas Rincón.
Cuando los magistrados comenzaron sus deliberaciones quedó claro que la mayoría
estaba renuente a aceptar los argumentos del Fiscal General. En una alocución televisiva
Chávez indicó que el Tribunal debía autorizar el juicio porque los militares habían dado un golpe
de estado y lo habían detenido ilegítimamente. Señaló que el pueblo no aceptaría otra decisión
y que podría reaccionar con violencia.
La sentencia del 14-08-02 es larga y con una argumentación compleja. El argumento
jurídico principal podría considerarse formalista porque destaca que los altos oficiales militares
no se "alzaron en armas", sino más bien se abstuvieron de ordenar la movilización de fuerzas
armadas conforme a las instrucciones del Presidente, El Tribunal Supremo encontró también
que, por una omisión del legislador, no estaba prevista una pena para la figura delictiva que
usaba el Fiscal. Por esto llama la atención que el Fiscal General decidiera solicitar el
enjuiciamiento por el delito de rebelión militar y no por el de desobediencia (artículo 519,
Código de Justicia Militar). Esta decisión es comprensible porque el Fiscal seguramente no
deseaba que se discutiera sobre cuáles eran las órdenes de Chávez. Esto hubiera llevado a
discutir la legitimidad de la orden y, a ese respecto, la posición de los militares sería más
claramente justificable porque la Constitución prohíbe la represión de manifestaciones pacíficas
usando armas y substancias nocivas (artículo 68). Los votos salvados destacaban que se había
producido un golpe de estado, que el antejuicio era un mero requisito procesal y que
correspondía a fiscales y jueces profundizar en la investigación de los hechos y determinar
realmente el delito que habían cometido los altos oficiales. En el fondo, lo que se juzgaba era si
la conducta del Presidente y de los militares había sido la correcta, pero esto no estaba
planteado directamente porque todo juicio requiere una traducción a términos propiamente
legales.
La sentencia mostró la profunda escisión de los magistrados. El voto de la Sala Plena fue
11-8, con un magistrado ausente. Pero esta mayoría fue posible porque dos magistrados que
habían condenado el golpe en la prensa fueron recusados por haber emitido opinión.
Sus sustitutos votaron divididos. De no haberse producido la recusación ni la ausencia
de un magistrado, el Tribunal se hubiera dividido 10-10, con el Presidente emitiendo el voto
decisivo.
La sentencia se dictó mientras grupos violentos y enardecidos de partidarios de Chávez
cercaban al Tribunal Supremo que debió ser defendido por fuerzas militares y policiales muy
considerables.Chávez guardó silencio, sin hacer ningún esfuerzo por apaciguar a sus partidarios.
Después llamó "plasta"102 a la decisión. También en esos días hubo disparos contra la sede del
Tribunal Supremo. Todos estos hechos mostraron que el Presidente no tenía ningún respeto
por los magistrados y no estaba dispuesto a aceptar su independencia.
109
Por su parte, la Asamblea Nacional el 15-08-02 decidió designar la "Comisión Especial
que Investiga la Crisis del Poder Judicial" Producto de esa investigación fue la revisión de las
credenciales del magistrado Franklin Arrieche, ponente en el caso de los militares golpistas. La
Comisión encontró que sus credenciales no estaban suficientemente comprobadas y procedió a
anular la designación por considerar que no estaban comprobadas las aseveraciones que el
magistrado hacía en su hoja de vida y que, en consecuencia, se podía presumir que había
engañado a la Asamblea Constituyente (que hizo su designación en diciembre 1999) y a la
Asamblea Nacional que lo ratificó en diciembre 2000. Con este argumento, la Asamblea decidió
anular el acto de designación del Magistrado Arrieche el 3-12-02. En la práctica esto equivalía a
una destitución, pero por un procedimiento distinto al previsto en la Constitución.
El magistrado Arrieche pidió amparo constitucional contra el acuerdo de la Asamblea
Nacional, pidió la suspensión provisional de sus efectos y que, en definitiva, se dejará sin efecto
el acto de la Asamblea. La Sala Constitucional admitió el amparo y declaró con lugar la medida
cautelar solicitada (suspensión provisional de 105 efectos del acuerdo) el 10-12-02. En un acto
difícil de explicar legalmente, el 15-06-04, la Asamblea Nacional volvió a anular la designación
del Magistrado Arrieche. El 22-06-04, la mayoría pro-Chávez de la Sala Constitucional negó la
admisibilidad del amparo y Ariche En resumen, este caso mostró que el Presidente Chávez no
tenía el control del Tribunal Supremo y que éste estaba profundamente escondido, pero
controlaba la Sala Constitucional. La Asamblea Nacional en el interior preparó la Ley Orgánica
del Tribunal Supremo de Justicia que entre otras materias, reguló la destitución de los
magistrados, permitiendo su suspensión si eran acusados por el Consejo Moral Republicano.
Ante la inminencia de la aprobación de la ley y bajo presión política varios magistrados
solicitaron su retiro.
Referendo revocatorio y guerra de las salas
Los acontecimientos de 2002 revelaban una grave crisis política. Ante el peligro de una
implosión social la Organización de Estados Americanos, un grupo de países amigos y el Centro
Carter fueron aceptados como mediadores. Después de una negociación difícil, el gobierno y la
oposición, en mayo de 2003, llegaron al acuerdo de buscar como salida constitucional, pacífica
y democrática la convocatoria de un referéndum revocatorio del mandato del Presidente. Esto
está previsto en el artículo 72 de la Constitución. Sin embargo, los partidarios del Presidente
hicieron lo posible para bloquear esta salida.
El primer obstáculo fue puesto por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia. En
decisión de 22-01-03, una mayoría accidental de la Sala declaró que el Consejo Nacional
Electoral designado por la Asamblea Nacional Constituyente no tenía ya competencia para
organizar ningún acto electoral. Esta decisión fue muy polémica por su contenido y por la
manera como uno de los magistrados manipuló la composición de la Sala. Ante la recusación
del Presidente de la Sala (que se encuentra entre los magistrados que votó a favor de los
militantes), el Vicepresidente (del bando opuesto) declaró con lugar la recusación de éste y del
tercer magistrado. Luego convocó a los suplentes que él escogió, sin respetar el orden
establecido. La decisión de la Sala Electoral accidental dejó al país sin Consejo Nacional
110
Electoral operativo. Los partidarios de Chávez no mostraron ningún interés en llegar a un
acuerdo con la oposición en la Asamblea Nacional para designar los nuevos rectores de dicho
Consejo (Brewer Carías, 2004: 31).
Esta designación presentaba enormes dificultades políticas. La Constitución exige que
los cinco rectores del Consejo sean personas no vinculadas con organizaciones con fines
políticos (artículo 296).
Tres de ellos deben ser postulados por organizaciones de la sociedad civil, uno por el
Poder Ciudadano y uno por las facultades de derecho de las universidades nacionales (idem).
Requiere también que sean electos por mayoría de dos tercios de la Asamblea Nacional.
Como el gobierno no tiene esa mayoría, la negociación se hizo complicada. El acuerdo
fue llegar a un procedimiento de selección, el cual, en definitiva, quedó bloqueado en un
determinado momento.
Al cumplirse los lapsos para la designación del Consejo Nacional Electoral sin que ésta se
produjese, distintos sectores ocurrieron ante la Sala Constitucional para que ésta designará al
Consejo. Esto es posible porque la constitución prevé que en caso que las previsiones de la
Constitución queden frustradas por omisión de la legislatura (nacional, estadal o municipal), la
Sala Constitucional puede declarar la inconstitucionalidad de la omisión y puede establecer un
plazo para su corrección. En caso de que no se cumpla, pueden tomar las decisiones necesarias
(artículo 336, 7°). La Sala declaró la omisión de la Asamblea Nacional el 04-08-03 y, vencido el
lapso de 10 días que otorgó, designó los rectores electorales (Brewer Carías, 2004: 37).
La designación no correspondió al espíritu de la constitución. Cuatro de los rectores
escogidos tenían una identificación clara con el gobierno y la oposición (2-2), mientras que el
quinto era políticamente desconocido. Al comenzar a actuar ese quinto miembro, mostró un
compromiso claro con el gobierno (Kornblith, 2003).
El Consejo Nacional Electoral comenzó por declarar inválidas las firmas solicitando el
referéndum para revocar el mandato del Presidente recogidas por la oposición en febrero de
2003. Estableció reglas muy estrictas: para solicitar un referéndum revocatorio las firmas deben
ser recogidas en días preestablecidos, en un papel de seguridad especial y en un acto en el cual
hay testigos de las partes. Tanto el gobierno como la oposición recogieron firmas con una
semana de diferencia en noviembre-diciembre 2003103. Los actos fueron grandes
acontecimientos públicos, filmados por muchas estaciones de televisión, vigilados por el
ejército y por observadores internacionales.
Hacia el 20 de diciembre 2003, tanto la oposición como el gobierno consignaron las
firmas recogidas. La oposición consignó 3,450.000 firmas, un millón en exceso a las necesarias
para convocar el referéndum revocatorio del Presidente.
111
El 02-03-04 los tres rectores electorales identificados con el gobierno dieron resultados
provisorios del recuento. Reconocieron que había 1.800.000 firmas válidas, consideraron nulas
cerca de 400.000 firmas y consideraron que alrededor de un millón debían ir a reparo. Esto
implicaba que las personas que firmaron pero no estamparon de su puño y letra su propio
nombre, debían ratificar si firmaron o no. Los dos rectores identificados con la oposición
alegaron que no existía ningún fundamento válido para enviar las firmas a reparo y que había
firmas suficientes para convocar el referéndum.
En los días subsiguientes, partidarios del gobierno y de la oposición recurrieron a la Sala
Electoral. Los partidarios de la oposición para que la Sala amparara a los peticionarios y
convocara al referéndum revocatorio. Los partidarios del gobierno para recusar a los
magistrados supuestamente partidarios de la oposición. También recurrieron a la Sala
Constitucional para pedirle que asumiera el caso (avocamiento). En fecha 10-03-04 el Juzgado
de Substanciación de la Sala Electoral declaró sin lugar la recusación de los magistrados. En
fecha 11-03-04 tres magistrados de la Sala Constitucional (generalmente identificados con el
gobierno) decidieron solicitar a la Sala Electoral la documentación del caso, lo cual impedía que
la Sala Electoral decidiera (Chavero, 2004).
Conforme a la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, para que una sala se
constituya se requiere que las cuatro quintas partes de los magistrados estén presentes. Esto
no ocurrió en este caso, en que sólo tres magistrados asistieron a la reunión en la cual se tomó
la decisión. La Sala Electoral, se negó a obedecer esta decisión y el 15-03-04, decidió que el
llamado a reparo es sólo respecto a las personas cuyas firmas fueron tomadas
subrepticiamente. También ordenó que deberían ir a reparo 39.000 personas cuyas firmas
fueron anuladas por errores imputables a la administración electoral. Esta decisión hacía al
referéndum revocatorio más que probable, y efectivamente garantizaba la salida electoral y
constitucional a la cual el gobierno y la oposición se habían comprometido (Chavero, 2004).
A cada decisión de la Sala Electoral, la Sala Constitucional respondía con una decisión
contraria, configurándose así una situación que fue conocida como la guerra de las salas, que
mostró a los magistrados muy comprometidos políticamente. En cada Sala había una mayoría y
la minoría ineluctablemente tenía votos disidentes Brewer-Carías, 2004; Chavero, 2004).
En Venezuela, el Consejo Nacional Electoral es el árbitro electoral por excelencia. La
constitución lo define como uno de los cinco poderes del estado. La Sala Electoral fue
concebida como el control jurisdiccional de la legalidad de las decisiones que tome ese órgano.
La Sala Constitucional, al designar los miembros del Consejo Nacional Electoral con mayoría del
gobierno y al impedir luego que la Sala Electoral hiciera el control jurisdiccional de los actos del
Consejo, puso en manos de los partidarios del gobierno el control total de los procesos
eleccionarios y referendarios. El Consejo Moral Republicano, basado en las sentencias de la Sala
Constitucional, declaró que los magistrados de la Sala Electoral que dictaron decisiones
favorables a la oposición habían cometido falta grave, iniciando el proceso de destitución (El
Nacional, 19-06-04: A1, A2, A14). Ante un destino que parecía inevitable, los magistrados que
favorecen la oposición decidieron retirarse.
112
En definitiva, las distintas maniobras lograron retrasar el referendo revocatorio que, en
definitiva fue ganado por el Presidente Chávez. Pero más allá de ser ratificado en la Presidencia,
el resultado fue el control político del Tribunal Supremo de Justicia. Apoyándose en otra
decisión de la Sala Constitucional, los partidarios del gobierno lograron aprobar por mayoría
simple la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que ya hemos comentado y contar con
mayoría.
Modernización, perversión, relevancia
Los casos célebres que pusieron al Tribunal Supremo de Justicia en la primera página de
diarios y noticieros en los primeros cuatro años del régimen de Chávez no es sino un aspecto de
la historia de este tribunal. Sus cambios en la función política y la respuesta de los ciudadanos
son aspectos también muy importantes.
En mayo de 2004 la Asamblea Nacional sancionó la Ley Orgánica del Tribunal Supremo
de Justicia. El tema fue polémico porque tenía claramente el propósito de consolidar con
claridad el control político sobre el Tribunal. La Asamblea Nacional no siguió el procedimiento
previsto en la constitución respecto a las leyes orgánicas, apoyada en un fallo sorprendente y
dividido de la Sala Constitucional (Sentencia del 28-01-04). La nueva ley incrementó el número
de magistrados a 32 y convirtió a la Sala Constitucional en verdadero juez supremo. Permitió la
designación de magistrados por mayoría simple de la Asamblea Nacional y la suspensión
indefinida de los magistrados en caso de ser acusados por el Consejo Moral Republicano. En las
semanas anteriores a la promulgación de la ley, la Asamblea Nacional revocó la designación del
magistrado Franklin Arriechi por haber descubierto que había elementos en su currículo que no
estaban comprobados. Sometidos a presión, varios magistrados se acogieron a la jubilación,
con lo cual la Asamblea Nacional pudo designar de nuevo la mitad de los magistrados.
A diferencia de los primeros cuatro años de existencia del Tribunal Supremo todas las
salas fueron controladas por magistrados afectos al gobierno y desde entonces las sentencias
de contenido político son previsiblemente a favor del régimen. Puede alegarse que el número
de casos con ese contenido es pequeño y que el volumen mayor de casos no tiene esa
importancia. El tema que planteamos es si los cambios políticos tienen incidencia en los casos
ordinarios.
Conforme a la regulación y tradición venezolanas el Tribunal Supremo no puede escoger
los casos que va a decidir: Debe decidir todos los que les son presentados. Atendiendo a este
imperativo la modernización de 1997 preparó a la antigua Corte Suprema para despachar
masivamente los casos y tales innovaciones fueron aceptadas por el Tribunal Supremo.
La Corte Suprema era una maquinaria pesada en que los casos avanzaban
irregularmente. Se decidían menos casos que los que ingresaban, produciéndose una carga
acumulada de casos que entorpecía la gestión. La tradición hacía que las sentencias se
publicarán por imprenta en el órgano oficial de la Corte, la Gaceta Forense. Era tal el volumen
de casos decididos y la cantidad de páginas que contenía cada sentencia que a partir de 1989
113
no se volvió a publicar la Gaceta Forense. La Corte ordenaba la publicación de algunas
sentencias que consideraba especialmente importantes en la Gaceta Oficial y algunos editores
privados publicaban una selección de sentencias que consideraban importantes. Todo esto ha
cambiado. Gracias a un proyecto de modernización, la Corte Suprema y luego el Tribunal
Supremo se modificaron atendiendo a reglas de la gerencia moderna y el uso intensivo de
tecnología. Esto transformó los sistemas de trabajo con resultados visibles. La Corte Suprema y
luego el Tribunal Supremo no sólo comenzaron a disponer más rápidamente la carga de casos
sino publicar en línea las decisiones al momento mismo de producirse. Los casos ahora pueden
ser consultados en línea y las decisiones pueden ser leídas del mismo modo. El cuadro 6-6
muestra la producción del Tribunal Supremo de Justicia en los últimos años.
Cuadro 6-6
La produccion del Tribunal Supremo de Justicia en años recientes.
Expedientes
Ingresados
Decidididos
2000 2001 2002 2003 2004
2005
2006
2007 2008 2009
6.488 6.851 7.018 8.039 10.531 11.972 8.042 7.268 6.331 5.675
7.681 8.844 7.207 8.974 10.464 15.841 10.240 9.788 7.946 7.570
Para entender la magnitud y significado de las cifras conviene tener presente que en
1997 ingresaron a la Corte Suprema 5.659 casos y fueron resueltos 3.999. En 1998,
modernizada la Corte, resolvió 5.180 casos con un número similar de ingresos (Corte Suprema
de Justicia, informe de 1998 y www.tsj.gov.ve, visitado el 25-03-04). El incremento de casos
decididos en 1998 tiene relación con la modernización de los procedimientos administrativos
pues la Corte mantuvo su estructura de tres salas y quince magistrados. A partir de 1999 el
Tribunal Supremo contó con seis salas y veinte magistrados. Desde el segundo semestre de
2004 el Tribunal Supremo contó con las mismas seis salas, pero 32 magistrados.
Si analizamos las cifras se ve un aumento de los ingresos hasta 2005. No sabemos con
exactitud el significado porque originalmente se llamaban casos, posteriormente sólo
"ingresados" y más recientemente expedientes ingresados. Este aumento se mantiene hasta
2005 pero ha descaecido persistentemente a partir de 2006. En cuanto a la categoría de
"resueltos", que implicaría la producción del Tribunal Supremo, las dudas son mayores. Hay un
aumento notable en 2004 y 2005, pero es probable se derivó de una nueva manera de contar
que no fue advertida al público. Un número significativamente mayor de resueltos sobre
ingresados sólo tiene sentido cuando hay una carga acumulada de casos, pero las autoridades
de la Corte Suprema habían observado muchas veces que el tribunal estaba al día, es decir que
no había tal carga acumulada. A partir de 2005 el número de expedientes resueltos supera en
millares a los ingresados, con lo cual es inevitable la pregunta sobre cómo pueden resolver
expedientes que no han ingresado o qué significa "resolver" un expediente más de una vez.
Por otra parte es difícil interpretar el dato que el Tribunal Supremo resolvió 15.841
asuntos, expedientes o casos en 2005. Afortunadamente tenemos el estudio de la producción
de la Sala Político Administrativa, con una cifra de 6.691 "resueltos" en 2005. Cánova González
(2006:198) encontró que el 80 por ciento de las decisiones eran "providencias" y sólo había 199
sentencias de fondo, que resolvían verdaderas controversias. Cabe observar que 199 sentencias
114
es una producción razonablemente alta para una sala. Probablemente las cifras deberían ser
deflactadas. Lo grave es que la Sala decidió sistemáticamente a favor de la administración
pública.
La sala con funciones más importantes y con producción mayor era la Sala
Constitucional. Laguna Navas (2005) estudió su producción entre 2000 y 2004. Señala que en
los cinco años que analiza produjo un total de 15.117, lo cual es un promedio mayor a 3.000 por
año. El análisis de la producción mostró que el 85 por ciento eran amparos y que la mitad (49
por ciento) fueron declarados inadmisibles. El ingreso masivo de este tipo de casos hace que la
Sala Constitucional no cumpla las funciones que cabe esperar de un órgano de esta naturaleza
(Laguna Navas, 2005: 295). La cantidad de casos inadmisibles muestra, por una parte, que la
mayor parte de las decisiones son meramente burocráticas y que un número importante de
abogados no saben utilizar los recursos que tienen a su disposición, produciendo una especie
de falso trabajo para la Sala Constitucional.
La entrevista con magistrados de otras salas muestra que el problema es general y no
afecta sólo la Sala Constitucional. A partir de 2005 el ingreso a la Sala Constitucional comenzó a
descender y en 2009 fue de 1451 expedientes. La Sala de Casación Social la ha sobrepasado.
Conviene observar el decremento de "expedientes" ingresados (es la nueva
denominación en las estadísticas del gestión del Tribunal, consulta de www.tsj.gov.ve el 20-0308 y el 07-09-10). Debe descartarse que tal decremento se deba a una disminución del número
de abogados o una mejor formación de éstos. Puede tratarse de una redefinición de los
términos en la estadística, pero nada se ha advertido al público. Puede ser también que el
completo control político de la justicia haya hecho perder interés de los litigantes de llevar sus
casos ante el Tribunal Supremo o que distintos eventos en la vida del Tribunal Supremo lo
hayan hecho descaecer en la estima de los venezolanos. Lamentablemente carecemos de
estudios que permitan siquiera tener hipótesis refinadas en esta materia.
Los resultados del Tribunal Supremo de Justicia deben tener en cuenta que los
magistrados han asumido directamente las tareas de gestión del sistema judicial. La
constitución de 1999 eliminó al Consejo de la Judicatura y atribuyó al Tribunal Supremo de
Justicia "la dirección, el gobierno y la administración del Poder Judicial, la inspección y vigilancia
de los tribunales de la República y de las Defensorías Públicas.. la elaboración y ejecución del
presupuesto" (artículo 267). Para estas tareas el mismo artículo previó la existencia de un
organismo especializado, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Los magistrados decidieron
crear una comisión de su seno (la Comisión Judicial) que es el verdadero cuerpo decisorio en
todo lo que concierne el gobierno de los jueces y la administración del sistema.
En diciembre de 2004, bajo la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo, el líder
parlamentario gubernamental Luís Velázquez Alvaray fue electo magistrado del Tribunal
Supremo y de inmediato
Presidente de la Comisión Judicial. Desde esa posición tuvo un papel muy importante en
la destitución (revocación de la designación) de unos 400 jueces que acusó de corrupción. Fue
115
también él quien designó a los sustitutos sin realizar ningún tipo de concursos. En función de su
cargo asumió la compra de terrenos y la contratación de construcción de locales para tribunales
y su equipamiento. Omar Mora Díaz, Presidente del Tribunal Supremo de Justicia, pasó a un
segundo plano. Antes hemos comentamos su auge y caída.
Velázquez Alvaray ha sido el primer magistrado destituido con Oprobio y es una ironía
que como parlamentario haya sido el más activo en someter a los magistrados del Tribunal
Supremo al control político. El oprobio no ha terminado con su caso. Omar Mora Dia, segundo
Presidente del Tribunal Supremo de Justicia, también ha sido severamente cuestionado. En
junio 2008, el Consejo Moral Republicano propuso la suspensión y destitución de dos
magistrados, Blanca Rosa Mármol de León, por una decisión favorable a Sumate (una
organización vinculada a la oposición) de cuatro años atrás que repentinamente se consideró
un grave error de derecho, y del magistrado Oberto Vélez por una decisión relacionada con
determinados intereses económicos. La petición había general tal rechazo y se consideró con
tan escaso fundamento que la Asamblea Nacional prefirió no aceptarla el 23 de junio de 2008
(El Nacional y el Universal, 24-06-08, primera página). Es probable que en una época preelectoral el régimen haya decidido generar el menor número de irritantes, pero la petición
muestra la precariedad de los magistrados.
La revolución no sólo ha terminado con la independencia del Tribunal Supremo de
Justicia y de los jueces. También ha destruido la dignidad de jueces y magistrados. En definitiva,
también ha mostrado que una verdadera reforma judicial tiene sentido en un proyecto político
que se proponga la democratización y el fortalecimiento del estado de derecho. Bajo la
revolución, la reforma judicial se convirtió en una farsa.
116
Anexo 7.2. R. Pérez Perdomo & A. Santacruz: “The Chavist revolution and the justice system”.
Latin American Policy. Vol 8, issue 2. 2017.
THE CHAVIST REVOLUTION AND THE JUSTICE SYSTEM
Rogelio Pérez Perdomo
Andrea Y. Santacruz
Universidad Metropolitana. Caracas
Abstract
In past Venezuelan experiences with authoritarian regimes, the strongman directly handled the
punishment of the opposition, and the courts dealt with non-political cases. In the present day
‘revolutionary’ regime, courts are not only in charge of punishing the dissidence but they have
become the main legitimation force of the regime. In December 2015, following a landslide
victory of the opposition in parliamentary elections, the lame-duck National Assembly
appointed the Supreme Court’s justices in an irregular procedure and without paying attention
to the constitutional requirement for these positions. The Supreme Court is consequently
completely dominated by the regime and has deprived the National Assembly of its function,
concentrating all powers in the President of the Republic. A controversial Supreme Court has
become the only instrument for the legitimation of a regime that has lost completely the
popular support. Citizens have taken to the streets to protest against the regime that has
destroyed democracy and has subjected the country to deep political and economic crises.
Resumen
En las pasadas dictaduras venezolanas del siglo XX, el dictador manejaba sus propios medios
para castigar oponentes. Los tribunales se ocupaban de los casos no políticos. Bajo el actual
régimen ‘revolucionario’, los tribunales no solo están a cargo del castigo a los opositores sino
que la Corte Suprema se ha convertido en el principal apoyo del régimen. Tras el demoledor
triunfo de la oposición en las elecciones parlamentarias de diciembre de 2015, la saliente
Asamblea Nacional designó los magistrados de la Corte Suprema fueron sin seguir el
procedimiento establecidos en la constitución. La mayoría de los magistrados designados no
tienen los requisitos constitucionales para ser designados. Esta Corte Suprema ha declarado
inconstitucional los actos de la nueva Asamblea hasta dejarla definitivamente desprovista de
funciones y concentrar todo el poder en el Presidente de la República. Una Corte Suprema
cuestionada en su legitimidad se ha convertido en el único apoyo institucional de un régimen
que ha perdido completamente el apoyo popular. Los ciudadanos han salido a las calles para
protestar contra un régimen que ha sometido el país a una grave crisis económica y política.
A common sense perception is that a strongman or top military or party group holds the
political power in an authoritarian regime and that judges and law have very little importance.
Scholarly research has added nuance or modified this perception (Toharia, 1975; Osiel, 1995;
Pereira, 2005; Hilbink, 2007) to acknowledge that judges play a role in authoritarian regimes,
even though the role is not always the same. Judges may directly support the regime, be
117
marginal to the political system, or maintain relative independence that can serve to legitimize
the regime.
Venezuela has long experience with authoritarian regimes and thus provides rich
material for analyzing the relation between the political power and the justice system. It also
offers an opportunity to analyze the more general issue of the relation between rule of law and
democracy.
The early 20th century was dominated by the dictatorship of Juan Vicente Gómez. From
1909 to 1935 General Gómez controlled the political scene. Even though he was not the
President of the Republic for all these years, he clearly made the most important decisions.
During this period the legislative branch produced mostly liberal legislation (Caballero, 1993;
Pérez Perdomo, 2007), and the courts decided cases with apparent independence. Important
judges and legal actors have written that General Gómez did not order or suggest judicial
decisions, and political actors have reported that they respected the judges’ functions and
independence (Arcaya, 1983). These reports appear to be legitimate because important
political cases did not go to the courts. These cases were handled in another way: the “tyrant’s
justice”. This “justice” was not based on law, and judges did not intervene in it. It was often
very cruel (Pérez Perdomo, 2007, 2011).
Under General Pérez Jiménez (1952-1958), the relations between the political rulers and
judges were similar. Here again, an important actor, Tulio Chiossone, a justice of the Sala Penal
de la Corte de Casación, reported that the President and the Minister of Justice did not
influence decisions (Chiossone, 1988). Evidence suggests that Luis Felipe Urbaneja, the Minister
of Justice, protected judges and their independence. On the other hand, the fearsome
Seguridad Nacional, famous for the free use of torture and political assassinations, reported
directly to Pérez Jiménez, and lawyers and judges were not allowed to interfere with the
resulting repression (Pérez Perdomo, 2011, 2015).
Under the democratic regime beginning in 1958, the political parties controlled judges.
From 1969 onwards, the Council of the Judiciary was in charge of appointing, promoting and
disciplining judges, and it generally performed these tasks using political criteria. The police
frequently abused citizens’ rights, especially in the case of citizens from the lower classes. The
legal complex had very little concern for human rights, except if the affected individuals could
pay their lawyers well or were connected with the country’s elites (Pérez Perdomo, 2003).
In the 1990s the political system entered a deep crisis (Kornblith, 1998). Political parties,
politicians, judges and the national parliament had very little prestige, in large part due to the
perception of rampant corruption and impunity. Street crime rose and the mano dura contra el
crimen (iron fist against crime) policy was in fact an increase in police abuses against the lower
classes. The criminal system was shameful. Prisons were filled with people awaiting verdicts,
because the courts worked at such slow pace that a final decision in a case could take five or six
years. A strong movement to provide access to justice, reform the criminal process, regulate
the police, and reduce systemic abuses took shape. Between 1995 and 1998 the National
118
Congress approved legislation for a system of justices of peace, a new code of criminal
procedure, and new legislation on children and adolescents. The general thrust of the new
legislation was “garantist”: the protection of citizens’ rights and freedom. The country decided
to invest in modernizing the justice system and asked for loans from the World Bank for this
purpose. The late 1990s became the time of “justice reform” (Pérez Perdomo, 2004). This was
part of a general institutional reform (reforma del estado) that also provided more autonomy to
municipalities and states. The institutional answer to the crisis of democracy was more
democracy and freedom.
During this period, the Supreme Court of Justice gained in independence and
importance when the political parties and the political system experienced a grave crisis. The
failure of the “elite conciliation” or “harmony illusion” model resulted in many more conflicts
going before judges, particularly the Supreme Court. Cecilia Sosa, the first woman Chief Justice,
became a weekly fixture in television news explaining the most important Supreme Court
decisions. But the justices were aware that the court was an outdated institution. By 1997 the
court had streamlined its administrative procedures and started using technology to publish its
decisions immediately and to provide frequent data on its performance (Pérez Perdomo, 2004).
These efforts came too late. In December 1998 the people elected as president
Lieutenant Colonel Hugo Chávez, who had attempted a coup d’état six years earlier. His
promise was a Bolivarian revolution. This included “frying in oil the corrupt politicians’ heads”
and calling a national constituent assembly to produce a new constitution and to refound the
republic. Many people saw in Chavez’ irruption an opportunity to correct the flaws of
Venezuelan democracy, in particular, the severe flaws of the justice system. In the first part of
this article, we will analyze how this dream very quickly turned into a nightmare. In the second
part, we will describe some of the misdeeds of the new political situation. In the conclusion, we
will explain the present conditions: how a weak court has become practically the only
legitimation for a regime that has failed to achieve the minimum requirements to operate a
state.
A dream turned nightmare
Thanks to a quite creative interpretation by the Supreme Court, Chávez was able to call
a constituent assembly where he enjoyed a huge majority. The assembly drafted a long
constitution with five autonomous branches of public power, but with a concentration of power
in the President of the Republic. The Supreme Court was strengthened with the elimination of
the Council of the Judiciary and the creation of a constitutional chamber with broad power to
interpret the constitution and take action to protect it. As defined by the constitution, the
Bolivarian Republic of Venezuela became a state with “rule of law and justice” (Constitution,
article 2).
The constitution also enacted a set of rules for guaranteeing the strong intellectual
preparation and independence of the justices of the Supreme Court and of judges. The process
of selection of justices is complex: there is a Judicial Appointments Committee with
119
representation of several sectors, opportunity for the society at large to object to candidates,
intervention of the Citizens’ Branch of the Public Power (Poder Ciudadano) and final decision by
a qualified majority of the National Assembly. All other judges have to be appointed by a public
and competitive examination (concurso público de oposición). The matter was considered so
important that the National Assembly approved the rules for the public examination of judicial
candidates before approving the constitution.
The first public examinations went well. A good number of candidates took the public
examination, and 270 judges were appointed out of a total of 400 vacancies. But the
Appointments Committee for justices of the Supreme Court never was established, and the
National Assembly chose the justices using political criteria. The Supreme Court suspended the
public examinations and decided to appoint ‘provisory’ judges: judges who did not have any
tenure in their position.
Very soon the Bolivarian revolution became the ‘socialism of the XXI century’ and
Chávez showed his worst authoritarian face. Among the victims of the authoritarian style was
the Venezuelan oil company, a state monopoly that provided a large portion of the country’s
fiscal income. A previous tacit agreement between politicians was to keep this company outside
the control of political parties. Chávez did not respect the agreement and took other measures
limiting property and other economic rights. Resistance to the regime increased very quickly.
Large popular demonstrations and strikes became common in Caracas and other cities. On April
11, 2002, armed gangs loyal to Chávez attacked a huge demonstration marching to the
presidential palace to demand Chávez’s resignation. The consequence was 19 people killed and
about 100 injured. The military commanders, who had not wanted to interfere with the
demonstration, asked for Chavez’s resignation, put him in prison, and decided to appoint a new
president, without following the constitutional procedure. General Baduel, who commanded
the strongest garrison outside Caracas, did not join the coup d’état, and Chávez was reinstated
on April 13, 2002.
In the 1999 Constitution, high military officers enjoy a procedural privilege. If they
commit a crime, the Supreme Court has to authorize their trial. In August 2002, the Attorney
General asked for this authorization but a divided Supreme 5Court did not provide it. The
argument was legal: there was no evidence of military rebellion, the imputed crime. Chávez
insulted the justices on television, and a violent multitude attacked the Supreme Court building.
The political crisis that followed obliged the intervention of the Organization of
American States and the negotiated solution was a referendum revocatorio (a recall). The
population had to decide whether Chávez could continue as President. With extreme populist
policies, Chávez regained the favor of the majority and won the recall in 2004. Profiting from
the majority in the National Assembly, in May 2004, the regime approved a new Ley Orgánica
del Tribunal Supremo de Justicia, forced a number of justices to retire, and increased the
number of justices from 20 to 32. Velázquez Alvaray, a leading Chavist Member of the
Parliament, was designated justice and President of the Judicial Committee. He led a radical
purge of the judiciary in which several hundred judges were dismissed. From that time on, the
120
regime exercised complete control of the Supreme Court and the entire judiciary (Pérez
Perdomo, 2011).
Given these events, it is no surprise that the Supreme Court has become an “instrument
in the service of the revolution” as Canova González et al. (2014) put it. These jurists have
examined all the Supreme Court decisions between 2006 and 2012 and found that there were
no decisions against the government. These findings are most remarkable because the
government is openly arbitrary, for example, decreeing expropriations without paying
compensation, imprisoning opposition leaders, and committing all manner of abuses.
The Supreme Court has exerted tight political control on the entire judiciary. In March
18, 2009, the court declared a full restructuring of the judiciary. All judges became subject to
‘institutional evaluation’. Tenure was suspended (TSJ Resolución 2009-0008). The official
information of the Supreme Court states that 27 percent of judges are ‘titulares’ (TSJ web page
2017), but this does not seem to imply a tenured position. The Supreme Court justices have not
escaped this tight political control. In a public discourse in 2007 Chávez reminded them that
they had to consult with him on important decisions (Chávez, quoted by Brewer-Carías,
2012:47-48). Two justices, who were prominent as Chavists, fell into disgrace and now are
fugitive: Luis Velázquez Alvaray and Eladio Aponte Aponte.
The Venezuelan political regime has been called ‘hybrid’, which implies a special place
for courts and judges (Sánchez Uribarri, 2011). It has a democratic and rule-of-law façade and
an authoritarian and repressive nature. This situation distinguishes it from authoritarian
regimes of the past. Under Gómez and Pérez Jiménez there was a dual justice system. The
tyrant’s justice was in charge of political repression. Ordinary justice was responsible for nonpolitical cases. Judges were marginal to the political system but they could be ‘independent’.
Under the ‘hybrid’ regime, independence is no longer possible. Judges are responsible for
repression and for sustaining the regime.
Postcards from the abyss
They are many examples of abuses of the justice system for political and personal
repression or advantage. In this section we will briefly describe some of them.
In response to the attack on the huge political demonstration on April 11, 2002, a
criminal investigation was initiated. It was a convoluted procedure that took more than six
years. Early on, the judge’s decision was to exclude from consideration those Chavist
supporters who shot at the demonstrators. Several police officers who were in charge of
protecting the demonstrators were condemned to 30 year in prison. Seven other police agents
were each condemned to 17 years in prison. Alfredo Peña, Metropolitan Mayor of Caracas, the
ultimate supervisor of these policemen, went into exile to avoid prosecution and died in Miami
in 2016.
121
The Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (First Administrative Court) was the
most important tribunal after the Supreme Court. The Corte Primeramade several decisions
that interfered with important policies of Chavez’ government. On September 23, 2003, the
Government decided to take over the court with the help of the political police and military
forces. This extreme move was justified as necessary for an investigation of corruption. Instead
of documenting corruption, the government found that the Administrative Chamber of the
Supreme Court had previously revoked a decision on land ownership and that decision revealed
a serious legal error by the five judges of the court. On October 30, 2003, the Supreme Court
decided to fire the judges Apitz, Perkins Rocha, Ruggeri and Morales and retire judge Marrero.
In 2008, the Inter American Human Rights Courts directed the Venezuelan Republic to reinstall
the fired judges Apitz, Perkins Rocha and Ruggeri or to pay compensation. This and other
decision by the Inter American Court led the Venezuelan government to pull out of the Inter
American Treaty for the Protection of Human Rights. It is remarkable that judges Morales and
Marrero, who had written dissenting opinions in other cases where the decision was
unfavorable to the government, were soon appointed justices of the Supreme Court and Luisa
Estella Morales became the chief justice.
On December 12, 2008, Judge Maria Lourdes Afiuni decided to give bail to banker Eligio
Cedeño, who had been in preventive prison for years in a delayed criminal procedure. Cedeño
immediately took advantage of the decision to disappear. Shortly after the decision, President
Chávez went on television to accuse the judge of corruption and demand 30 years in prison for
her. She was captured, abused and violated in prison (Olivares, 2012). She was free on bail in
2013 but the criminal procedure continues.
Mariela Casado, Judge-President of the Bolivar State Circuit, found guilty the powerful
crime boss Wilmer Brizuela (known as Wilmito). Wilmito had the protection of the Governor of
Bolivar and the Interior Minister. Wilmito ordered the 7judge to be killed, but the killer
mistakenly murdered her sister in 2010. As the only effective protection measure available to
her, judge Casado quit her position and left the country. Wilmito, found guilty of several
homicides, was injured when vacationing in the Margarita Island with a special status given by
the Minister for Penitentiary Affairs. On March 30, 2017, Wilmito was killed by a rival criminal
organization (www.el-nacional.com. April 1, 2017).
On April 18th, 2012, Justice Eladio Aponte Aponte appeared on SoiTV, a Miami
television station, and described the functioning of the Venezuelan judicial system and his role
in it. He was the chairperson of the Criminal Chamber of the Supreme Court and previously was
the Attorney General for Military Justice. He was a trusted Chavist judge in charge of conveying
orders to other penal judges and protecting drug traffickers associated with the government.
Those familiar with the functioning of justice in Venezuela knew of the tight control of judges
and the government’s protection of criminals but were surprised that a high-ranking member of
Chavist nomenklatura revealed all these misdeeds in detail. Aponte Aponte asked for refuge in
the United States and became an informant for the Drug Enforcement Administration
(www.eluniversal.com April 18, 2012. Partial transcription and analysis in Brewer, 2012).
122
On February 12th, 2014, a huge demonstration took place across Caracas. The
demonstrators were demanding freedom for political prisoners, crime control and the end of
armed gangs supported by the government. When the demonstration ended, violence erupted.
Several people were killed, and the police forces took a number of prisoners. Smaller
demonstration by young people continued over the next days, and the police and armed gangs
increased their repressive measures. More people were killed or made prisoners. Criminal
indictments were brought against more than 1,000. Many young people decided to leave the
country in the face of the threat of increased repression (Pérez Perdomo, 2014). Scores of
people were sent to prisons, including Leopoldo López, a leading opposition figure with great
appeal among young people. An irregular trial followed. On September 15th 2015, the judge
condemned López to 13 years and 9 months in prison for a number of crimes and sent him to a
military prison. A number of young people were also condemned. On October 23rd Prosecutor
Franklin Nieves declared that the entire procedure was farcical and based on faked evidence.
He declared himself repentant, asked for forgiveness from López and his family, and took
refuge in the United States. The prosecutor’s act did not have any influence on the proceedings:
the appellate court and the Supreme Court confirmed the decision.
Because of election victories by the opposition, 2016 promised to be the year of regime
change. In December 2015 the opposition won the National Assembly by a landslide. Soon the
opposition parties demanded a recall of President Maduro (referendum revocatorio). The recall
procedure has to be authorized and conducted by the National Council of Elections, which is
controlled by the government. The Council imposed all manner of obstacles. Furthermore, a
previous referendum against President Chavez was a bitter experience: those who signed the
petition for 8the referendum were placed on an electronic list of regime enemies (Lista Tascon)
and suffered discrimination. Civil servants were fired and any dealing with the government
became difficult or impossible for individuals on this list. It was a clear case of political
apartheid (Jatar-Hausman, 2006). Despite this previous experience and new threats, people
signed in massive numbers. However, the regime chose to claim fraud in the collection of
signatures by the National Council of Elections. Several criminal judges in different parts of the
country decided that there was some evidence of fraud and asked the National Council of
Elections to suspend the recall procedure. The Council also suspended the election of state
governors due in December 2016 and instead called for a revalidation of the opposition parties.
Opposition supporters had to once again sign indicating which political party they supported. In
these actions, judges were instrumental in depriving Venezuelans of their political rights.
On February 18th, 2017, journalists Andreas Díaz, Rumel Ochoa and Eduardo Párraga
flew a drone to take pictures of a demonstration demanding freedom for political prisoners.
The SEBIN (the political police) seized the journalists and brought them to court on February
20th. Judge Karla Moreno ruled that they had not committed any crime and ordered their
release. The SEBIN group insisted on their being held, and the judge submitted her resignation
rather than comply. A big brouhaha erupted in the court when the SEBIN group tried to take
the judge with them but was prevented by court employees who protected her
(www.accesoalajusticia.org). This incident makes clear that the SEBIN considers itself above the
123
courts. As of March, SEBIN held 21 political prisoners who had received release orders (El
Nacional, March 28, 2017, front page).
These postcards are only a small sample of the many abuses committed by the regime.
Judges collaborate with government repression, but when they do not go along with it and
show a minimum of independence, they become victims, too.
A weak court as regime’s Atlas
According to the 1999 constitution, the Venezuelan Supreme Court is very powerful. It
has control over the entire judiciary and can carry out extensive judicial review. In particular,
the Constitutional Chamber of the Supreme Court has extensive powers. It can review the
decisions of the other chambers on constitutional grounds and can enforce the constitution
without the need of a case being brought. If the legislature does not produce legislation or take
the actions the constitution requires, the Constitutional Chamber can take the necessary
actions in its place (Constitution, article 336, number 7).
The constitution also has established strict requirements and procedures for the
selection of Supreme Court justices. These are aimed at ensuring that the justices are jurists of
well-recognized competence, honesty and independence. They are required to have a higher
law degree and extensive experience (at least 15 years 9of legal practice). Alternatively, they
may be a tenured professor of law (profesor titular) or an appellate judge with 15 years of
judicial career.
For the selection of justices, the Judicial Appointments Committee, which intentionally
should represent different sectors of society, makes the initial selection and hears any
objection from the profession or the public. The preselected candidates are then passed to the
Citizens’ Branch of the public power, which makes a further selection and presents the final list
of candidates to the National Assembly (Constitution, articles 263, 264 and 270). All judges
should be politically independent and cannot be members of any political party or trade
association.
The regime has taken lightly these constitutional requirements. The Judicial
Appointments Committee does not exist, and from 2004 onwards, the actual basic requirement
has been loyalty to the regime. Most justices are little known and many do not meet the
constitutional requisites for being a justice of the Supreme Court. As we noted earlier, a judge
previously dismissed for having committed grave legal mistakes was later appointed justice and
became Chief Justice.
The opposition’s overwhelming victory in the parliamentary elections in December 2015
led the regime to strengthen its grip on the Supreme Court. About a third of justices then sitting
on the court had terms expiring by mid 2016. The regime pressured the justices in this situation
to resign, and a lame duck National Assembly rushed to appoint new justices in their place. All
the steps of the appointment process were disregarded. As a result, most of these justices do
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not have even the minimum requirements for being appointed. Their qualification is that they
are trustworthy Chavist (www.accesoalajusticia.org/wp/perfil-poderjudicial, 2017). Present day
Chief Justice Maikel Moreno has a homicide conviction.
As expected the Supreme Court has become the battering ram against the National
Assembly. The first decision was to suspend the deputies of the Amazon State because of
allegations of electoral fraud. But the Electoral Chamber did not order a new election because
the true political objective was to deprive the opposition of its super majority. A new election
would probably have produced similar results or increased the opposition representation.
During 2016, practically every decision of the National Assembly was judged to be
unconstitutional. The Supreme Court, especially the Constitutional Chamber, has produced
about 50 decisions of this nature in clear abuse of judicial review.
Pérez-Perdomo & Santacruz (2016) analyzed the Supreme Court decisions during the
first semester of 2016, but this research strategy would be extremely burdensome today.
Decisions are too many and span many fields. In a very abusive interpretation of the
constitution, the Supreme Court has deprived the National Assembly of every constitutional
function and, at the same time, the Constitutional Chamber has concentrated all public power
in President Maduro. Constitutionally, the National Assembly can disapprove the declaration of
emergency that gives 10extraordinary powers to the President, but this constitutional
disposition has fallen under the interpretation power of the Supreme Court.
The crown jewels of the constitutional changes done by the Constitutional Chamber are
the decisions 155-2017 and 156-2017 (March 27 and 29). In the first case the leader of the
Chavist minority in the National Assembly asked the Constitutional Chamber to void a
declaration of support for actions by the Organization of American States aimed at
reestablishing democracy in Venezuela. The Constitutional Chamber obliged, and in addition,
exhorted the President to take all necessary measures to counteract the external threats. The
exhortation included modification of criminal and military legislation. It also declared that the
opposition representatives in the National Assembly did not have the immunity established in
the Constitution and that their support to the Organization of American States could be
considered treasonous to the fatherland. The Supreme Court stated that the National Assembly
was illegitimate because it had disrespected the decisions of the court. The Venezuelan national
oil company (PDVSA) started the second case. This national company wanted to change the
terms of association with the Russian oil company (Rosneft).
The Venezuelan government is desperate for cash, and Russia and China have been
helping, but in return, they want a bigger chunk of Venezuelan oil and mining resources. The
National Assembly has to approve such contract changes. For this reason, in decision 156-2017,
the Constitutional Chamber declared that, given that the National Assembly had ceased to
function, the approval of the Executive Power was sufficient. According to this decision, the
Supreme Court, or the institution the Court chooses, can take over the functions of the National
Assembly.
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Since the opposition victory in the parliamentary elections, the Supreme Court and the
Executive have created difficulties for the functioning of the National Assembly.
Representatives are not paid, and electric service to the Assembly has been cut off. The
Supreme Court’s decisions formally suppressing the National Assembly were the straw that
broke the camel’s back. Citizens went into the streets to protest. The Attorney General declared
that the constitution had been violated by these decisions. Several Latin American governments
recalled their ambassadors. Mercosur, the common market for a group of South American
countries, voted to apply their democratic provision and suspended Venezuela’s membership.
President Maduro called the Council of Defense and Security, an advisory board with military
representation, on Friday March 31st. This Council exhorted the Constitutional Chamber to
revise its rulings. According to Venezuelan law, judges cannot modify their decisions once they
are made. They can only correct material mistakes or clarify their meaning. The Constitutional
Chamber met and decided to “clarify” motu proprio the two decisions. The Chief Justice went
on television immediately to announce that the most controversial parts of the decisions had
been changed. This was a new demonstration of the justices’ lack of independence. The
Supreme Court only published the decisions (157-2017 and 158-2017) several 11days later, on
April 4th. The decisions received severe criticism from Venezuelan legal scholars and lawyers
(for example, Brewer-Carías, 2017).
President Maduro called for new dialog with the opposition. As the opposition has
bitter experience with delaying strategies, the supposedly conciliatory moves did not have any
effect. People kept demonstrating against the regime and the Supreme Court. Bar associations,
professors of law and a host of institutions from many parts of the world condemned the
Venezuelan regime. A growing chorus of voices is demanding freedom for political prisoners
and free elections. But the regime has destroyed any possible institutional way out of the crisis
that grows deeper every day. The economy is in shambles. Increasing numbers of Venezuelans
are dying daily from hunger or lack of medication.
At the moment we write this article (April 2017), the regime’s lack of legitimacy and
inability to resolve the country’s deep crisis are evident. In recent weeks, 29 people have died
as a consequence of repression and fifteen hundred has been detained. Other than naked
repression, the only legitimacy that is invoked is the Supreme Court’s decisions. But the
shoulders of this new Atlas are too weak to support the regime’s world. Six of the seven justices
of the Constitutional Chamber do not fulfill the constitutional requirements for being justices of
the Supreme Court (Moreno Losada, 2017). By maneuvering the composition of the Supreme
Court and putting it at the regime’s service in a naked way, the regime has weakened its
capacity to legitimate itself with the help of judges. Venezuelans understand that these are not
judges. With the institutional channels closed, the street, coupled with international pressure,
is the only course remaining. Changes in the government thus become very traumatic. This is
the drama and trauma we are living in Venezuela.
Social sciences cannot predict the future. And it is difficult to go beyond this simple
chronicle of the very dark present. There is only a partial certainty: if the regime falls, the
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Supreme Court’s justices and other judges will be in trouble. For them the bench may become
the dock.
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