BURGERLIJK PROCESRECHT VOOR DUMMIES
Versie 2019
1
INHOUD
Woord vooraf
Civiele procedure in dagvaardingszaken in vogelvlucht
(Maar je kunt het ook zo bekijken...)
5
6
12
1. Burgerlijk procesrecht en een eerlijk proces
1.1 Inleiding
1.2 Definities en bronnen
1.2.1 De bronnen
1.2.2 De grote wijzigingen
1.3 De paraplu van art. 6 EVRM
1.3.1 Institutionele beginselen
1.3.2 Processuele beginselen
1.4 Fair trial in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
1.5 De civiele rechter
16
16
17
18
18
19
20
22
28
47
2. Rechtsaanvang, rechtsingang en rechtsvoortgang
2.1 De eisende partij en de tegenpartij
2.1.1 De verschillende gevallen
2.1.2 Partijen die er niet meer zijn, vergissingen (en blunders)
2.13 Formaliteiten ten behoeve van procesbevoegdheid
2.2 Alternatieven voor een procedure bij de burgerlijke rechter
2.2.1 Treffen van een regeling
2.2.2 Mediation
2.2.3 Bindend advies
2.2.4 Arbitrage
2.2.5 Opgedrongen consensuele geschillenbeslechting
2.3 Voorbereiding van het geding: instructie van de zaak
2.3.1 Constateringen door een deurwaarder
2.3.2 Constateringen door de rechter
2.3.3 Voorlopig getuigenverhoor'
2.3.4 Voorlopig deskundigenbericht
2.3.5 Exhibitieplicht
2.4 Procesingang
2.4.1 Keuze van de in rechte optreden claimende partij
2.4.2 Keuze van de verwerende partij
2.4.3 Keuze van de procedure
2.4.4 Formulering van de eis of het verzoek
2.5 De procedure in vogelvlucht
50
50
50
59
64
65
66
67
69
70
78
79
79
79
80
80
81
82
82
84
85
91
95
3. Competentie
3.1 Rechtsmacht van de Nederlandse rechter
3.1.1 Rechtsmacht op grond van internationaal recht
3.1.2 Rechtsmacht op grond van nationaal recht
3.2 Bevoegdheidsafbakening ten opzichte van de
andere rechterlijke kolommen
3.2.1 Afbakening ten opzichte van de bestuursrechter
3.2.2 Afbakening ten opzichte van de strafrechter
3.3 Absolute competentie
3.4 Relatieve competentie
3.4.1 Relatieve competentie in dagvaardingszaken
3.4.2 Relatieve competentie in verzoekschriftprocedures
3.5 Kamercompetentie
3.6 Functionele competentie
98
98
98
102
103
103
104
105
105
106
107
107
110
2
3.7 Interne competentie
110
4. Verstek, verweer en verwikkelingen
4.1 Niet-verschijnen en verstek
4.1.1 Gedaagde verschijnt niet in de dagvaardingsprocedure
4.1.2 Verweerder verschijnt niet in de verzoekschriftprocedure
4.1.3 Verstekverlening tegen wél verschenen partijen
4.2 Het verweer
4.2.1 Het verweer in de dagvaardingsprocedure: conclusie
van antwoord
4.2.2 Het verweer in de verzoekschriftprocedure: het verweerschrift
4.3 Zittingen
4.4 Verwikkelingen
4.4.1 De vuistregel van de glazen wanden
4.4.2 Wraking
4.4.3 Vrijwaring
4.4.4 Voeging en tussenkomst
4.4.5 Voorlopige voorzieningen in samenhang met een procedure
4.4.6 Voorlopige voorzieningen in kort geding
4.4.7 De schadestaatprocedure
4.4.8 Wijziging van eis <in bewerking>
4.4.9 Defungeren en overlijden van de advocaat <in bewerking>
112
112
112
113
113
113
5. Bewijs
5.1 De zeven treden van het bewijsrecht
5.2 Toepassing
5.3 Conclusie
130
131
133
135
6. Uitspraak en kosten
6.1. Uitvoerbaar bij voorraad
6.2 Soorten vonnissen
6.3 Gezag van gewijsde
6.4 Kosten
6.4.1 Verenigbaarheid met art. 6 EVRM
6.4.2 Regelingen en tarieven
<in bewerking>
136
136
137
138
138
138
140
7. Rechtsmiddelen
7.1. Soorten beslissingen
7.2 Verzet
7.3 Hoger beroep van vonnissen
7.3.1 Procedure
7.3.2 Rechtsmiddelverboden
7.3.3 Appellabiliteit van eindvonnissen
7.3.4 Appellabiliteit van tussenvonnissen
7.3.5 Appellabiliteit van deelvonnissen
7.3.6 Appellabiliteit van hybride vonnissen
7.4 Hoger beroep van beschikkingen
7.5 Cassatie
7.6 Buitengewone rechtsmiddelen
7.7 Doorbrekingsjurisprudentie
7.8 De hardheid van termijnen
7.9 Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen
7.10 De berekening van termijnen
142
142
145
147
147
148
149
149
152
154
155
155
155
156
156
168
169
113
116
116
118
118
119
122
125
126
126
129
129
129
3
8. Hoofdlijnen van het beslag- en executierecht
8.1 De conservatoire fase
8.1.1 Geen beslag zonder verlof
8.1.2 Inhoud conservatoir beslagrekest
8.1.3 Vormen van conservatoir beslag
8.1.3.1 Conservatoir beslag op verhaalsobjecten
8.1.3.2 Conservatoir beslag tot afgifte en levering
(en bewijsbeslag)
8.1.3.3 Conservatoir beslag waaraan geen specifieke vordering
\
of aanspraak is verbonden (maritaal beslag)
8.1.4 De blokkerende werking van het beslag
8.1.4.1 Juridische gevolgen van het beslag
8.1.4.2 Feitelijke werking van het beslag
8.1.5 Instellen van eis in de hoofdzaak
8.2 De executoriale fase
8.2.1 Bevoegdheden van de deurwaarder
8.2.2 Derdenbeslag
8.2.3 Alimentatiebeslag
8.2.4 Executiegeschillen
170
170
171
172
173
173
174
175
176
176
177
179
180
180
181
182
183
4
Woord vooraf
Deze tekst begint met een overzicht van de dagvaardingsprocedure in vogelvlucht.
Die kan steeds worden gebruikt als geheugensteuntje om te zien hoe het in elkaar
zat. Verschillende fases van de procedure worden aangeduid met een hoofdletters
(A, B etc.), die worden gebruikt om door de procedure te kunnen navigeren. Het
overzicht wordt aangevuld met een casus vanuit het perspectief van de
rechtzoekende.
Vervolgens wordt de civiele procedure in grote lijnen neergezet. Verwijzingen
naar jurisprudentie zullen niet uitputtend zijn. Ook moet in gedachten worden
gehouden dat uitzonderingen vaak worden weggelaten. Als daarvan geen melding
wordt gemaakt, betekent dat dus niet dat die er niet zijn.
Er wordt bij voorkeur verwezen naar de vindplaats in de NJ. Als die er niet is,
worden ECLI-nummers gebruikt. Voor internationale jurisprudentie wordt, als geen
publicatie in de NJ heeft plaatsgevonden, gebruik gemaakt van de verwijzingen die
die rechterlijke instanties zelf gebruiken, soms aangevuld met de bijbehorende
ECLI-nummers.
De tekst is bedoeld als ondersteuning bij de hoorcolleges. Soms is de tekst
verdiepend. Soms geeft de tekst in grote lijnen de regelingen, welke tekst dan is
geplaatst tussen de tekens < >. Niet ieder onderdeel van de hoorcolleges kon al
worden uitgewerkt. Met name het hoofdstuk over bewijsrecht is erg beperkt. In die
gevallen kan dus alleen worden teruggevallen op de hoorcolleges zelf.
3 januari 2019
5
Civiele procedure in dagvaardingszaken in vogelvlucht
Advocaat
Gemachtigde
Procespartij
)
) stelt op een
)
A.
Conceptdagvaarding
Wordt met te betekenen
stukken gestuurd naar
deurwaarder, die deze betekent,
zodat er nu een betekende dagvaarding
is met daarin een roldatum.
Dagvaardingsexploot
Wordt teruggestuurd
naar de afzender,
die het exploot aanbiedt aan de
griffier. Die zorgt voor inschrijving
op de in het exploot genoemde roldatum.
Griffierecht
betaald?
NEE
Aanhouden ex
127a Rv. Tijdig
betaald?
Dagvaarding staat op
de rol.
.
JA
JA
Verder naar B.
NEE
Horen niet-betalende partij
ex HR 10 februari 2012,
NJB 2012, JA
475 (nu: 127a
lid
2
Rv).
Hardheidsclausule?
Ontslag
van
instantie gedaagde.
Eindvonnis.
6
B. Eiser neemt evt. nog een
akte om stukken over te
leggen of de dagvaarding
te corrigeren.
Verschijnt
gedaagde?
Gedaagde
verschijnt
(bij
advocaat of in persoon/bij
gemachtigde in kantonzaken).
Verder naar C.
Gedaagde verschijnt niet.
Aan
aanzeggingsverplichting,
formaliteiten is niet voldaan.
Nietigheid als aannemelijk is dat dagvaarding
door gebrek gedaagde niet
heeft bereikt. 121 lid 3
Rv.
termijnen
of
Nieuwe roldatum met
aanzegging en herstel
bij exploot in alle
andere gevallen.
121
lid
2
Rv.
Inschrijving op rol.
Terug naar B (m.m.).
Dagvaardingsexploot
aan alle eisen.
voldoet
B1. Rechter verleent verstek en
stelt de zaak op (doorgaans)
twee/vier weken voor vonnis.
Eindvonnis
Gedaagde
doet niets.
Gedaagde zuivert
het verstek. Naar
C.
Eindvonnis waarin de vordering
wordt toegewezen, behoudens voor
zover deze de rechter onrechtmatig
of ongegrond voorkomt. 139 Rv.
7
C. Gedaagde verschijnt (bij
advocaat of in persoon/bij
gemachtigde in
kantonzaken).
Geen
griffierecht
verschuldigd of al
betaald?
JA -> Naar D.
NEE
Aanhouding ex 128
JA ->
lidNaar
2 D.
Rv. Tijdig
betaald?
NEE
Horen niet-betalende partij ex
HR 10 JA
februari
2012,
-> Naar
D. NJ 2012,
230.
Hardheidsclausule?
NEE
Verstekverlening ex art. 128 lid 6 Rv. Naar
B1. Zuivering van het verstek vindt plaats
door alsnog het griffierecht te betalen
voordat het verstekvonnis wordt gewezen.
142 Rv.
8
Evt. nader uitstel
wordt hier buiten
beschouwing
gelaten.
D. Gedaagde krijgt een termijn van zes weken
voor antwoord (procesreglement).
Gedaagde doet niets. Akte van
non-conclusie/niet-dienen.
Zaak wordt gesteld op zes
weken voor vonnis.
Eindvonnis. Vordering is
niet weersproken en wordt
in beginsel toegewezen.
CvA
(zie
hieronder E)
Conclusie van eis in een incident,
zoals
- onbevoegdheid/rechtsmacht
- vrijwaring.
Incidenteel verweerder krijgt twee
weken voor antwoord in het
incident.
Geen CvA-Inc. Zaak voor
vs
op
vier
weken.
Incidentele
vordering
wordt
in
beginsel
toegewezen.
In het incident kan eventueel
worden gerepliceerd en gedupliceerd,
zodat eerst daarna een vonnis in het incident
komt. 208 lid 2 Rv.
Vonnis in incident is tevens eindvonnis, bijvoorbeeld
wanneer de rechtbank inderdaad onbevoegd is. In een
dergelijk geval moet de zaak evt. worden verwezen
naar de bevoegde instantie. 73 Rv
CvA in incident. Vier
weken voor vonnis in
incident.
Incidenteel vonnis.
Beslissing
in
incident
(geen
eindvonnis). Zaak wordt verwezen
naar de rol voor antwoord (naar D
links en middan). Als vrijwaring
wordt toegestaan wordt ook een
roldatum voor de dagvaarding in
vrijwaring bepaald. In dat geval
volgt een parallelle, gekoppelde
procedure vanaf A.
9
E. Gedaagde neemt een
conclusie
van
antwoord
(CvA).
CvA bevat een tegeneis en is dus
tevens een conclusie van eis in
reconventie.
b
CvA bevat geen tegeneis (of hooguit
vorderingen die rechtstreeks met
verweer samenhangen).
De Rb heeft 2 opties. (1) Eerst laten concluderen voor
antwoord
in
reconventie.
(2)
Eerst
een
comparitievonnis en daarin aangeven wanneer die
conclusie kan worden genomen (evt op comparitie
zelf). Procesreglement kiest [ten onrechte] voor optie
(2). Dat (1) beter is vindt ook AG Huydecoper (NJB
2014, p. 1750-1754)
De Rb vindt een comparitie na antwoord
zinvol. Na de CvA (evt. in rec) wordt de
zaak gesteld op zes weken voor
comparitievonnis. Dat bevat de datum en
evt. aanwijzingen voor partijen, met
inbegrip van de datum waarop de CvA Rec kan worden genomen.
De Rb vindt dat een comparitie na
antwoord geen zin heeft. De zaak gaat
naar de rol voor repliek en dupliek.
Daarna verder bij F, tenzij partijen
eerst pleidooi vragen en dat wordt
toegestaan.
Comparitie van partijen.
Partijen treffen een regeling in het
pv. De zaak wordt meestal
doorgehaald (royement). Doorgaans
is dat definitief en eindigt de zaak.
Soms
wordt
later
verder
geprocecedeerd als bij F. 246 lid 2
Rv.
G. De Rb wil meer informatie van partijen.
De zaak gaat naar de rol voor nadere
conclusies. Daarna verder als bij F midden
en rechts, tenzij partijen eerst pleidooi
vragen en dat wordt toegestaan.
F. Partijen komen er niet uit. Het woord is dan
aan de rechtbank.
De Rb is voldoende
voorgelicht. Eindvonnis.
Evt. op zitting (30p Rv)
Combinatie van
tussen- en
eindvonnis:
deelvonnis
De Rb vindt dat de feiten moeten
worden opgehelderd. Tussenvonnis.
Evt. op zitting (30p Rv)
10
De Rb vindt dat de feiten moeten
worden opgehelderd. Tussenvonnis.
De verschillende opties kunnen ook worden gecombineerd.
Niet genoemd is de (suffe) mogelijkheid dat de rechter (als)nog een comparitie gelast.
De Rb geeft een
bewijsopdracht.
Opgave getuigen enquête.
Datumbepaling enquête.
De
Rb
gelast
deskundigenonderzoek.
een
De Rb gelast een descente
(plaatsopneming)
of
bezichtiging.
Partijen laten zich bij akte uit over
- de aan de deskundige te stellen vragen
- de persoon van de deskundige
- het voorschot.
Enquête.
In veel zaken gebeurt dit
aan het slot van de enquête.
Tussenvonnis
met
alle
beslissingen met betrekking
tot het deskundigenonderzoek.
Opgave getuigen contra-enquête.
Datumbepaling contra-enquête en
houden contra-enquête.
Datumbepaling.
Rb
gaat ter plaatse samen
met
partijen.
Doorgaans
tegelijkertijd
een
comparitie.
Van
bevindingen
wordt
proces-verbaal
opgemaakt.
Deskundige voert onderzoek
uit en brengt rapport uit aan
de Rb.
Verwijzing naar de rol voor nadere
conclusies, tenzij partijen vonnis
wensen. 132 lid 3 Rv.
Conclusie na enquête - deskundigenbericht
- descente aan zijde van partij die de
bewijslast heeft.
Antwoordconclusie andere partij.
Partijen wensen meteen
vonnis
Zes weken voor vonnis., tenzij
partijen eerst pleidooi vragen en
worden toegelaten. Verder als
bij F.
11
Maar je kunt het ook zo bekijken.
Psychologiestudent Brian is een redelijk begaafde voetballer. Hij staat onder een
soort contract bij
FC Stormvogels, waardoor hij tegen een jaarlijkse
“onkostenvergoeding” van € 2.000 verplicht is iedere zondag te spelen en de
trainingen van dinsdag- en donderdagavond bij te wonen. Heel erg profijtelijk is dat
allemaal niet, maar Brian hoopt via een Amerikaanse universiteit daar in het
“soccer” een redelijke boterham te gaan verdienen.
Dinsdag 13 januari had het gesneeuwd. Brian belde naar de club om te vragen of
de training wel doorging, maar dat was het geval. Met frisse tegenzin ging hij
daarom op weg. Hij parkeerde zijn auto op de parkeerplaats en liep het paadje op
naar de kleedkamers. Het was daar donker en hij zag dus niet dat delen van het
paadje slecht waren geveegd. Brain gleed onderuit en raakte met zijn rechterknie
hard een betonnen rand aan de zijkant. Dat betekende het eind van zijn
voetbalcarrière.
Omdat het zich allemaal afspeelde op het terrein van de FC Stormvogels
raadpleegt Brian een advocaat. Die adviseert hem een procedure te beginnen tegen
de voetbalclub. De kosten voor Brian zullen meevallen, want op grond van de Wet
op de rechtsbijstand heeft hij recht op een toevoeging. Hij betaalt dus alleen een
eigen bijdrage voor zijn advocaat en voor het griffierecht geldt het laagste tarief. Dat
kon hij volgens zijn advocaat vinden in de bijlage bij de Wet griffierechten
burgerlijke zaken.
Brian stemt in met het beginnen van een procedure. Een paar dagen later krijgt hij
van zijn advocaat een concept-dagvaarding. Behalve dat zijn naam weer eens
verkeerd was gespeld (Bryan) en hij er niets van begreep, klopte alles. Brian was
verbijsterd over het taalgebruik en over de witte plekken in het stuk. De conceptdagvaarding ging als volgt:
TOEVOEGING VERLEEND ONDER NR. 8869982
Heden, de
tweeduizend
, ten verzoeke van Bryan
Roorda, wonende te Middelum, in deze zaak woonplaats kiezende ten kantore van de
advocaat mr. Hendrik Tump aan de Kerkstraat 43 te Middelum, die in deze procedure tot
zijn advocaat wordt gesteld en als zodanig zal optreden, heb ik
GEDAGVAARD:
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FC Stormvogels, gevestigd te Middelum
en aldaar kantoor houdende aan het Stormvogelpad nr. 12, mitsdien aldaar mijn exploot
doende en afschrift dezes latende aan
OM:
op woensdag
tweeduizend
des voormiddags te 10:00 uur,
vertegenwoordigd door een advocaat te verschijnen ter openbare civiele terechtzitting van
de rechtbank Meerburg, sector civiel, welke zitting alsdan aldaar gehouden zal worden in
het Paleis van Justitie aan het Minervaplein nr. 12;
ONDER AANZEGGING:
- dat bij niet verschijning, i.e. het niet tijdig stellen van een advocaat, verstek tegen
gerequireerde zal worden verleend en de vordering van mijn requirant tegen
gerequireerde, tenzij die de rechtbank onrechtmatig of ongegrond voorkomt, zal worden
toegewezen;
12
- dat bij verschijning een griffierecht verschuldigd zal zijn, te betalen binnen vier weken
na de datum van verschijning, waarvan de hoogte kan worden berekend aan de hand van
de bijlage bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken (Stb. 2013, 92);
- dat bij niet tijdige betaling van dit griffierecht alsnog verstek zal worden verleend met
het hiervoor beschreven rechtsgevolg;
- dat in de Wet op de rechtsbijstand en de Wet griffierechten burgerlijke zaken kan
worden nagegaan in welke gevallen een gereduceerd tarief voor het griffierecht van
toepassing zal zijn;
TENEINDE:
alsdan verweer te voeren tegen na te noemen vordering en de daarvoor hierbij
aangevoerde gronden:
1. Eiser, verder te noemen: Roorda, stond als veelbelovend 19-jarige voetballer onder
contract bij gedaagde, verder te noemen: Stormvogels. Op grond daarvan was hij verplicht
wedstrijden te spelen en trainingen bij te wonen.
2. Voorafgaand aan de training van dinsdag 13 januari 2019 had het gesneeuwd. Roorda
werd niettemin verplicht naar de training te komen. Zich inmiddels bevindend op het
terrein van Stormvogels is hij op een slecht verlicht pad uitgegleden over de zich daar nog
bevindende sneeuw en ijsvorming. Hij is daarbij ongelukkig terecht gekomen doordat zijn
rechterknie tegen een betonnen rand stootte.
3. De val heeft tot gevolg gehad dat de knie van Roorda gedeeltelijk was verbrijzeld. Hij
heeft twee weken in het ziekenhuis moeten verblijven, waar hij drie operaties heeft
ondergaan. Daarna heeft hij vier maanden moeten revalideren in een revalidatiekliniek.
Inmiddels is volgens de artsen een stabiele eindtoestand bereikt. Het rechterbeen van
Roorda is volledig stijf. Het functieverlies is door een arbeidskundige (prod. 1) gesteld op
75-80 %. Voetballen is voor de rest van zijn leven uitgesloten.
4. Het ongeval is te wijten aan de schuld van Stormvogels. Door het desbetreffende pad
onvoldoende schoon te houden terwijl dat eenvoudig had gekund heeft Stormvogels een
gevaarlijke situatie in het leven geroepen. De kans dat daardoor een ongeval zou ontstaan,
was groot, en de gevolgen van een dergelijk ongeval konden naar verwachting ingrijpend
zijn. Stormvogels heeft dus onrechtmatig gehandeld jegens Roorda en dat heeft de schade
van Roorda veroorzaakt.
5. Roorda heeft bij schrijven van 25 september 2019 Stormvogels aansprakelijk gehouden
voor de door hem geleden schade en gesommeerd om deze te vergoeden c.q.
aansprakelijkheid te herkennen (prod. 2). Stormvogels heeft geweigerd aan deze
sommatie gevolg te geven, zonder daarvoor enige reden te geven (prod. 3).
6. De schade van Roorda is niet eenvoudig vast te stellen. Die zal afhangen van zijn
destijdse kansen om als profvoetballer aan de slag te kunnen in de Amerikaanse
soccercompetitie. Hij was voornemens na zijn bachelor verder te studeren aan een
Amerikaanse universiteit (Detroit School of Psychology) en langs die weg een plaats te
verwerven in die competitie. Gelet op de complexiteit van deze schadeberekening acht
Roorda het aangewezen deze procedure te beperken tot een verklaring voor recht en een
vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure. Overigens staat voor Roorda vast
dat hij een succesvolle carrière is misgelopen en dat zijn schade minstens € 1.000.000
bedraagt.
7. Wat de verweren van Stormvogels zijn, is niet bekend, zodat daarop niet kan worden
ingegaan.
8. Roorda biedt aan al zijn stellingen te bewijzen. Als getuigen kunnen worden gehoord
hijzelf, zijn ouders en de decaan van de Detroit School of Psychology.
13
9. De in deze dagvaarding genoemde stukken zullen bij akte in het geding worden
gebracht.
MITSDIEN:
het uw rechtbank, sector civiel, moge behagen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar
bij voorraad:
1. te verklaren voor recht dat Stormvogels jegens Roorda onrechtmatig heeft gehandeld
met betrekking tot het in deze dagvaarding omschreven aan Roorda overkomen ongeval;
2. Stormvogels te veroordelen om aan Roorda te vergoeden alle door hem daardoor
geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet, het een en
ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van het ongeval dan wel,
indien die datum later ligt, de datum van het intreden van de schade;
met veroordeling van Stormvogels in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de
wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het uitspreken van dit vonnis voor het geval
de betaling niet binnen die periode heeft plaatsgevonden.
Kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, €
, in debet.
De deurwaarder voornoemd.
Omdat Brian zijn advocaat vertrouwde, kon wat hem betrof de procedure dus
beginnen. Dat bleek nog enige voeten in de aarde te hebben. De advocaat stuurde de
dagvaarding namelijk eerst naar een deurwaarder en die stuurde het stuk een tijdje
daarna weer terug naar de advocaat. Dat bleek een functie te hebben gehad, want de
deurwaarder had van alles ingevuld op de witte plekken. Daar stond nu
respectievelijk "twaalfde oktober", "negentien", een stempel met naam en
kantooradres van de deurwaarder, "J. Hendriks, secretaresse", "zesde november",
"negentien", "85,20" en een zwierige handtekening.
Het ingevulde papier stuurde de advocaat daarna naar de griffier van de
rechtbank. Brian kreeg een soort dreigbrief van zijn advocaat waarin stond dat de €
79 aan griffierecht absoluut uiterlijk 30 oktober op de kantoorrekening moest zijn
bijgeschreven, omdat anders de procedure helemaal zou mislopen. Brian zorgde daar
natuurlijk stipt voor. In dezelfde brief werd Brian ook nog bezworen absoluut niet op
6 november naar de rechtbank te gaan, want dat had geen enkele zin. Ook dat nam
Brian ter harte, zodat het grote wachten begon.
Een week na 6 november meldde de advocaat van Brian dat er op de rol van 6
november verstek was verleend en dat op 4 december vonnis zou worden gewezen.
De advocaat zei er alleen al bij dat Stormvogels wellicht het verstek zou zuiveren.
Dat gebeurde ook en daarna kreeg de advocaat van Stormvogels (advocaat van
kwade zaken mr. Hensels, ook uit Middelum) nog eens zes weken (volgens Brian
belachelijk lang) om te reageren.
De reactie van Stormvogels was opgenomen in een stuk dat werd aangeduid als
de conclusie van antwoord. Brian wist niet wat hij las. Het was een lange waslijst
van schandalige leugens. Alles werd ontkend: dat hij een contract met Stormvogels
had, dat hij contractueel verplicht was om trainingen bij te wonen, dat hij die
specifieke dag naar de training moest komen, dat het die dag had gesneeuwd, dat het
pad onverlicht was, dat het pad onvoldoende sneeuwvrij was gemaakt, dat hij was
uitgegleden en dat het ongeval op het terrein van Stormvogels had plaatsgevonden.
Het viel Brian nog mee dat niet werd betwist dat hij Brian Simons heette!
Gelukkig was Brians advocaat hierdoor niet uit het veld geslagen. “Zo gaat dat
altijd”, zei hij, “we mogen nog blij zijn dat er geen vordering in reconventie is
ingesteld”. Er zou een verschijning van partijen komen (“een comparitie na
14
antwoord”) en daar kon dan aan de rechter worden uitgelegd hoe het allemaal precies
zat.
Die zitting kwam er inderdaad. De rechter bleek een dame van middelbare leeftijd
te zijn, met grijzend haar en een leesbril op het puntje van haar neus. Brian had niet
het idee dat ze wist dat een voetbal rond is, maar volgens zijn advocaat was dat geen
goede reden om haar te wraken. Ook was het volgens hem geen probleem dat ze erg
bits was, want dat was ze tegen beide partijen. Brian had de indruk dat er ergens een
heel belangrijke zaak op haar aan het wachten was en dat zijn zaak er dus niet echt
toe deed. Heel vervelend, dat wel.
De zitting had wel echt zin, want dankzij aandringen van de rechter moest
Stormvogels (dat wil zeggen haar voorzitter, de heer IJzerblaak) het een en ander
toegeven. Wat overbleef was de vraag waar hij nu precies was uitgegleden. Het
grootste deel van het pad bleek eigendom van de gemeente te zijn en de rechter liet
al doorschemeren dat Stormvogels alleen aansprakelijk kon zijn voor een gevaarlijke
situatie op haar eigen terrein.
Van wat er op de zitting was gezegd dicteerde de rechter een korte samenvatting
aan de griffier. Dat was ook een dame, die er aan het begin even bij was, vervolgens
verdween, en aan het eind na een telefoontje van de rechter weer binnenkwam. Het
dictaat werd uitgeprint en Brian en IJzerblaak werd gevraagd te tekenen (wat ze
natuurlijk deden). Vervolgens begon de rechter een soort monoloog. Ze keek Brian
geregeld veelbetekenend aan, maar hij begreep er eerlijk gezegd geen snars van.
Toen ze uitgepraat was begonnen de advocaten de stukken bij elkaar te zoeken en
Brian begreep dat het afgelopen was.
Op de gang kreeg hij een beetje uitleg. “Eigenlijk is dit wel een gunstig
tussenvonnis”, zei zijn advocaat. “De rechter heeft de bewijsopdracht aan de
tegenpartij gegeven. Binnen veertien dagen krijgen we alles op papier. Kun je me
vast getuigen opgeven? De rechter wil graag de getuigenverhoren op dezelfde dag
laten plaatsvinden.” Er was niemand bij geweest, dus Brian had alleen zichzelf als
getuige. En natuurlijk het ambulancepersoneel dat hem had weggedragen.
Een paar maanden daarna vonden de getuigenverhoren plaats. Alle getuigen
waren gelukkig nog in leven en ze waren allemaal naar de rechtbank gekomen. Eerst
waren de getuigen van Stormvogels aan de beurt en daarna die van Brian. Aan het
slot ging hij nog even met zijn advocaat de gang op om te overleggen. “Ik stel voor
om maar meteen vonnis te vragen. Nog concluderen zal de rechter niet op prijs
stellen”, zei mr. Tump.
Zes maanden daarna kwam het vonnis. De strategie om niets te doen wat de
rechter zou kunnen ergeren bleek weinig succesvol te zijn. De zaak werd verloren,
want het was volgens de rechter op het terrein van de gemeente gebeurd.
Onbegrijpelijk.
15
1. Burgerlijk procesrecht en een eerlijk proces
1.1 Inleiding
Procederen doe je niet omdat het zo leuk is. Partijen zien op tegen de kosten en de
emotionele belasting, advocaten hebben geleerd dat een procedure niet altijd goed
afloopt en rechters betreuren het dat uiteindelijk zij de knoop moeten doorhakken.
Procederen doe je ‒ als het goed is ‒ omdat het niet anders kan.
De functie van het burgerlijk procesrecht laat zich eenvoudig verklaren vanuit dit
inzicht. Wanneer er een conflict is dat kan worden vertaald naar burgerlijke rechten
en verplichtingen en dat niet langs andere weg kan worden opgelost, dan moet er in
een voldoende geëvolueerde samenleving een instantie zijn die de knoop doorhakt en
een van beide partijen gelijk geeft.1 Verder moet die voldoende geëvolueerde
samenleving (de staat) ervoor zorgen dat de partij die gelijk heeft ook krijgt waar hij2
recht op heeft. Die beide doelen van het burgerlijk procesrecht kunnen worden
samengevat met de termen “geschilbeslechting” en “titelverschaffing”.
Geschilbeslechting moet worden onderscheiden van conflictoplossing. De
dominee, pastoor, imam en maatschappelijk werker streven ernaar een conflict op te
lossen. Partijen zijn dan verzoend, hebben niets meer van elkaar te claimen en
koesteren geen wrok meer ten opzichte van elkaar. Dat is niet een zorg die de
rechtsstaat zich aantrekt als we het over burgerlijk procesrecht hebben. Als het
geschil is beslecht mag er best een conflict blijven bestaan; als dat niet zo is, is dat
hooguit meegenomen. De rechtsstaat ligt er daarom ook niet wakker van dat
doorgaans de conflicten tussen partijen blijven bestaan, ook als de Hoge Raad
gesproken heeft.
De term ‘titelverschaffing’ doelt op de mogelijkheden die een executoriale titel
(een stuk papier dat aan een aantal bijzondere eisen voldoet) biedt, namelijk
afdwingen dat daadwerkelijk verkregen wordt wat de andere partij volgens die titel
zou moeten doen. Het burgerlijk procesrecht moet de winnende partij dus
uiteindelijk een stuk papier verschaffen waarmee hij krijgt waar hij recht op heeft,
ook al wil de andere partij niet meewerken.
Het kabinet ziet dit als het primaire doel van het burgerlijk proces3 en dat is een
praktische, allesbehalve hoogdravende benadering die goed aansluit bij de praktijk
van het burgerlijk procesrecht. Rechtsontwikkeling en rechtseenheid zijn wellicht
afgeleide doelen vanuit het perspectief van de staat, maar mogen in de praktijk voor
de advocaat die een cliënt adviseert nooit een rol spelen. Een individuele
rechtzoekende kan moeilijk warm lopen voor een baanbrekend arrest van de Hoge
Raad wanneer hem dat € 100.000,- kost en hooguit iets oplevert wat hij ook met
€ 10.000,- had kunnen bereiken. De gedragsregels van advocaten leren hun dan ook
dat "een slechte regeling beter is dan een goed proces".4
Bezien vanuit de individuele rechtzoekende en zijn rechtshulpverlener is het
burgerlijk proces dan ook een instrument om het gelijk te halen (in de dubbele
betekenis van gelijk krijgen en krijgen waar je recht op hebt) dat de tegenpartij niet
wil erkennen. Die benadering lijkt het burgerlijk proces te ontdoen van alles wat met
1
In de woorden van het kabinet: "Een goed werkend procesrecht is een noodzakelijk
onderdeel van onze rechtsstatelijke samenleving" (Kamerstukken II 2006/07, 30951, 1, par.
13).
2
Het woord "partij" is vrouwelijk. Arresten van de Hoge Raad spreken dan ook keurig van
"zij" en "haar". Hier wordt voor de leesbaarheid gevolgd wat in de omgangstaal gebruikelijk
is. Ook “rechters” worden om die reden voor mannelijk gehouden, ook al zijn er meer
vrouwelijke rechters dan mannelijke rechters en ook al denkt art. 1:377g BW er anders over.
3
Kamerstukken II 2006/07, 30951, 1, par. 14.
4
Dat is althans de in de praktijk gebruikelijke vertaling van Regel 5 van de Gedragsregels
voor Advocaten 2018: "De advocaat dient voor ogen te houden dat een regeling in der minne
veelal de voorkeur verdient boven een proces."
16
“recht” in de meer verheven betekenis van het woord te maken heeft, maar dat is
maar schijn. Een partij die daadwerkelijk meent gelijk te hebben zal immers ook
willen dat hij een eerlijke kans krijgt om te laten zien dat hij gelijk heeft en dat
daarover beslist wordt door iemand die hem in dat geval ook gelijk geeft.
Dat maakt dat het burgerlijk procesrecht niet een simpele trukendoos is waarmee
de rechtzoekende kan worden geholpen, maar dat ook aan de inrichting daarvan
eisen mogen worden gesteld. De buitengrenzen van dit programma van eisen worden
bepaald door het recht op een eerlijk proces van art. 6 van het Europees Verdrag ter
bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en
daarbinnen kan de nationale wetgever zijn eigen wensen trachten te realiseren.
Hieronder zal dan ook worden nagegaan aan welke criteria het burgerlijk procesrecht
moet voldoen (art. 6 EVRM) en welke ideeën daarin zijn terug te vinden (het werk
van de nationale wetgever). De eerste categorie regels helpt om een halt toe te
roepen aan rechters en wetgevers die het fundamentele recht op een eerlijk proces
niet respecteren, de tweede categorie om het burgerlijk procesrecht te begrijpen en te
interpreteren.
Van beginselen kan intussen moeilijk worden gesproken. Waar van de wetgever
uit 1838, het jaar waarin het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in
werking trad, nog kan worden gezegd dat getracht werd om van het wetboek een
coherent geheel te maken, kan dat moeilijk worden volgehouden na bijna twee
eeuwen elkaar opvolgende kabinetten en parlementen van uiteenlopende politieke
signatuur die stuk voor stuk verder hebben gesleuteld aan dit wetboek. Regel en
uitzondering zijn nauwelijks van elkaar te onderscheiden, zodat een praktische
benadering (en dat is de benadering die blijkens het vorenstaande de voorkeur
verdient) ertoe leidt wat als beginsel bedoeld was hooguit als “richtinggevend idee”
te bespreken.
Om begripsverwarring te voorkomen zal in de volgende paragraaf eerst nog
worden ingegaan op wat hier onder burgerlijk procesrecht wordt verstaan en waar dit
deel van het recht te vinden is. Wanneer gesproken gaat worden over criteria,
grenzen en richtinggevende ideeën, dan zal immers duidelijk moeten zijn waarop dat
allemaal betrekking heeft.
1.2 Definities en bronnen
Het burgerlijk procesrecht is het formele recht dat erop is gericht een geschil tussen
betrokkenen over het materiële burgerlijk recht te laten beslechten in de ruimste zin
des woords, zou je kunnen zeggen. In de kern is dit correct, maar de definitie heeft
wat rafelige randjes. Tot het burgerlijk procesrecht worden immers ook gerekend:
- de bemoeienissen van de wetgever met mediation, bindend advies en arbitrage,
waarbij vooral mediation moeilijk in de gegeven definitie valt te passen;
- de gevallen waarin de burgerlijke rechter (dus de rechter voorzien in Rv) door de
wetgever wordt aangewezen om bepaalde controles uit te voeren (bijvoorbeeld in het
geval van bewind) of personen te benoemen, waarbij er van een geschil geen sprake
is;
- de gevallen waarin de rechter via de regels van het Rv een geschil tussen burger en
overheid dat niets met het burgerlijk recht te maken heeft moet beslissen
(bijvoorbeeld na verzet tegen een dwangbevel).
Bovendien veronderstelt een dergelijke definitie dat duidelijk is wat onder “het
materiële burgerlijke recht” moet worden verstaan en dat kan niet anders dan een
illusie zijn. Het is daarom praktischer de definitie van het burgerlijk procesrecht te
laten samenvallen met de bronnen die doorgaans met dit rechtsgebied worden
geassocieerd.
17
1.2.1 De bronnen
De bronnen van het burgerlijk procesrecht zijn
- de bepalingen uit internationale verdragen die het recht op een eerlijk proces
garanderen, waarvan in feite door art. 93 en 94 Gw in samenhang met het bestaan
van het Europese Hof van de Rechten van de Mens (EHRM) en het individuele
klachtrecht vooral art. 6 EVRM echt van belang is;
- de regelingen van de Europese Unie met betrekking tot zaken die anders door
Rv zouden worden beregeld (zoals de “Small claims”-verordening en de EEXverordening (herschikt));
- de bepalingen uit de Grondwet die direct van belang zijn voor het burgerlijk
procesrecht (art. 17, 107, 112, 113, 116, 121);
- het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering;
- Titel 11 van Boek 3 BW (Rechtsvorderingen);
- de Faillissementswet (Fw) (vooral gelet op de artt. 25 t/m 31) en de
Onteigeningswet (dat Rv van toepassing verklaart behoudens voor zover ervan
wordt afgeweken);
- de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO), waarin naast
competentiebepalingen ook een deel van de organisatie van de civiele rechtspraak
wordt geregeld, en in samenhang hiermee de Wet rechtspositie rechterlijke
ambtenaren (WRRA);
- diverse bijzondere regelingen waarin naar de regels van Rv wordt verwezen;
- de regelingen met betrekking tot de actoren in het burgerlijk proces, zoals de
Advocatenwet, de Gerechtsdeurwaarderswet en de Notariswet;
- de invulling van beleidsruimte door de rechterlijke macht in procesregelingen en
vergelijkbare reglementen, die door de Hoge Raad tot het recht worden gerekend
indien deze regelingen behoorlijk bekend zijn gemaakt;5
- de tot de “soft law” te rekenen aanbevelingen die rechters in de praktijk plegen
toe te passen (zoals de Beslagsyllabus en de Aanbeveling wrakingsprotocol
gerechtshoven en rechtbanken).
Van deze regelingen wordt in deze tekst een deel niet besproken en een deel alleen
terloops aangeduid. Streven naar volledigheid zou het bestek van de tekst te buiten
gaan.
1.2.2 De grote wijzigingen
Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is enkele malen op onderdelen
ingrijpend gewijzigd. Aan die wijzigingen wordt hier en daar in de tekst gerefereerd
met termen als “de wijziging van 2002”. Voor beter begrip van die passages kan het
volgende overzicht handig zijn:
- De wijziging van (1 april) 1988 (Kamerstukken 10377). Het bewijsrecht wordt
overgebracht van Boek IV van het oud-BW naar Rv. Het verschoningsrecht wordt aangepast
en de onbekwaamheid van getuigen (zoals de echtgenoot) komt te vervallen. De partijgetuige
wordt ingevoerd. Alle regelingen worden gemoderniseerd. Rechterlijke vermoedens
verdwijnen uit de wet.
- De wijziging van (1 januari) 2002 (Kamerstukken 26855). Er komt een nieuw model van
procederen gebaseerd op één schriftelijke ronde gevolgd door een mondelinge behandeling
(comparitie na antwoord). De substantiëringsplicht wordt ingevoerd. Deformalisering door
invoering van de wisselbepaling (art. 69 Rv). Termijnen worden geharmoniseerd. Rekest
civiel wordt herroeping.
5
HR 28 juni 1996, NJ 1997/495 (De Nieuwe Woning/Staat).
18
- De KEI-operatie. Overstap van schriftelijk naar digitaal procederen. Tegelijkertijd
krijgen
de
dagvaardingsprocedure
(voortaan:
vorderingsprocedure)
en
de
verzoekschriftprocedure (voortaan: verzoekprocedure) een uniform inleidend processtuk (de
procesinleiding). De procedures worden enigszins, maar zeker niet volledig geïntegreerd. De
hele KEI-wetgeving is in het Staatsblad verschenen,6 maar zal vermoedelijk niet integraal
worden ingevoerd. Delen van de KEI-wetgeving gelden inmiddels voor alle procedures en
worden in deze tekst besproken.7 Voor die bepalingen geldt wel dat zij alleen van toepassing
zijn op procedures die op of na 1 september 2017 zijn begonnen (art. III Wet tot wijziging
van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Algemene wet bestuursrecht in
verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht (Stb. 2016, 288)). KEI
geldt wel al vanaf 1 maart 2017 voor vorderingsprocedures bij de Hoge Raad (Besluit van 25
januari 2017, Stb. 2017, 16) en vanaf 1 september 2017 voor de pilot-arrondissementen
Midden-Nederland en Gelderland voor vorderingsprocedures waarvoor de kantonrechter niet
bevoegd is (Besluit van 24 april 2017, Stb. 2017, 174).
1.3 De paraplu van art. 6 EVRM
Art. 6 lid 1 EVRM garandeert het recht op een eerlijk proces en geeft daarmee de
grenzen aan waarbinnen het burgerlijk procesrecht zich kan bewegen. De bepaling
heeft immers rechtstreekse werking (art. 93 Gw) en derogeert aan bepalingen van
Nederlands recht (art. 94 Gw). Door de rechtspraak van het EHRM (voorzien in art.
19 jo. 32 EVRM), gevoed door het individuele klachtrecht (art. 34 EVRM), gaat het
hier om een dynamische bepaling met een zeer concrete ‒ vaak niet meer aan de
tekst te ontlenen ‒ inhoud, die juist door haar concreetheid grenzen weet te stellen.
Art. 6 EVRM geldt voor het integrale burgerlijk proces. De bepaling geeft
immers aan van toepassing te zijn op de “vaststelling van burgerlijke rechten en
verplichtingen” en een dergelijke vaststelling vindt inderdaad plaats in het proces
voorzien in Rv en aanverwante bepalingen. De autonome interpretatie die het EHRM
aan deze woorden heeft gegeven zorgen ervoor dat het bereik van de termen zelfs
ruim buiten het burgerlijk procesrecht is komen te liggen.8
De garanties die art. 6 EVRM biedt kunnen worden verdeeld in twee categorieën
beginselen, de institutionele beginselen en de processuele beginselen. De eerste
groep gaat over de manier waarop aan rechterlijke instanties vorm moet worden
gegeven om aan de eisen van rechtspraak in een rechtsstaat te voldoen, de tweede
groep over eisen die aan de procedures bij die rechterlijke instanties worden gesteld.
Het een en ander maakt duidelijk dat het hier gaat over rechtspraak: op mediation,
bindend advies en arbitrage kan de bepaling niet worden toegepast.9
6
Wet tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Algemene wet
bestuursrecht in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht (Stb.
2016, 288); Wet tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband
met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht in hoger beroep en cassatie (Stb.
2016, 289); Invoeringswet vereenvoudiging en digitalisering procesrecht (Stb. 2016, 290);
Invoeringsrijkswet vereenvoudiging en digitalisering procesrecht en uitbreiding prejudiciële
vragen (Stb. 2016, 291); Besluit digitalisering burgerlijk procesrecht en bestuursprocesrecht
(Stb. 2016, 292); Aanpassingsbesluit vereenvoudiging en digitalisering procesrecht (Stb.
2016, 293); Aanpassingsrijksbesluit vereenvoudiging en digitalisering procesrecht (Stb. 2016,
294); Landelijk procesreglement civiele zaken rechtbanken en gerechtshoven KEI (Stcrt.
2016, 39486).
7
Deze bepalingen zijn aangewezen in het Besluit van 24 april 2017, Stb. 2017, 174.
8
Ook geschillen die rechtstreeks gevolgen hebben voor privaatrechtelijke rechtsverhoudingen
vallen onder het bereik van dit artikel, ook al zijn die geschillen zelf niet van
privaatrechtelijke aard (EHRM 23 oktober 1985, NJ 1986, 102 (Benthem v. Nederland), over
een milieuvergunning, en de daarop voortbordurende jurisprudentie).
9
EHRM 27 november 1996, (Nordström v. Nederland), mits de arbitrage vrijwillig is en er
marginaal overheidstoezicht is op de arbitrale procedure (vgl. art. 1064-1068 Rv).
19
1.3.1 Institutionele beginselen
Institutionele beginselen gaan over de inrichting en organisatie van de rechtspraak.
Art. 6 EVRM eist dat over burgerlijke zaken beslist wordt door een onafhankelijke
en onpartijdige rechter. Die rechter moet bovendien bij de wet zijn ingesteld.
Onafhankelijkheid
Een onafhankelijke rechter is een rechter die zich geen zorgen hoeft te maken over
de gevolgen van zijn beslissingen voor hem persoonlijk. Hij kan in vrijheid bepalen
wat de correcte oplossing is voor een geschil, zonder dat dit ertoe kan leiden dat hij
meer of minder verdient, wordt ontslagen, geen promotie meer kan maken, of op een
zijspoor wordt gezet. De rechterlijke onafhankelijkheid kan op verschillende
manieren worden gewaarborgd. Voor welke methode wordt gekozen, zal mede
afhangen van de inschatting van de gevaren die de rechterlijke onafhankelijkheid
bedreigen en de prijs die men voor die waarborgen wil betalen. De Nederlandse
regeling gaat hierin tamelijk ver.
De berechting van burgerrechtelijke geschillen wordt door art. 112 lid 1 Gw
opgedragen aan de rechterlijke macht. De wetgever heeft zich aan die aanwijzing
gehouden. De leden van de rechterlijke macht worden voor het leven benoemd (art.
117 lid 1 Gw). Schorsing en gedwongen ontslag zijn wel mogelijk, maar alleen door
de Hoge Raad (een tot de rechterlijke macht behorend gerecht; zie art. 117 lid 3 Gw)
en alleen in bepaalde, in de wet omschreven gevallen. Er moet dan sprake zijn van
onmogelijkheid om nog te werken, van ongeschiktheid om het ambt verder uit te
oefenen, of van gedrag dat onverenigbaar is met het rechterlijk ambt (art. 46i, 46l en
46m WRRA). Door de ontslaggronden te beperken en de controle daarop aan de
rechterlijke macht zelf te geven, wordt bereikt dat de rechter geen druk hoeft te
voelen vanuit bestuur of wetgever om bepaalde beslissingen te nemen. De rechter
bepaalt zelf wanneer hij stopt (art. 117 lid 2 Gw), tenzij hij met pensioen moet op
zijn 70-ste (art. 46h lid 2 Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren).
Een aanvullende bepaling is nog te vinden in artikel 42 lid 3 WRRA. Op grond
van die bepaling kunnen rechters die onrechtmatig handelen door het nemen van en
bepaalde beslissing, niet persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor de schade.
De wetgever wilde ook langs die weg voorkomen dat rechters zich door de
mogelijke civielrechtelijke gevolgen van hun ambtsvervulling zouden laten
weerhouden van het nemen van de huns inziens juiste beslissing.10
Waar de onafhankelijkheid hiermee volledig is gewaarborgd, rijst de vraag hoe
het zit met de controle op de rechter. Rechters kunnen natuurlijk fouten maken en het
is ook mogelijk dat zij zich op de een of andere manier anders gedragen dan van hen
wordt verwacht. De meeste inhoudelijke fouten kunnen worden hersteld door de
rechtsmiddelen uit de procesregelingen. De rechtsmiddelen - waaronder verzet,
hoger beroep en cassatie - komen nader aan de orde in hoofdstuk 7. Toezicht op de
gedragingen (let op: niet de beslissingen) van rechters is geregeld bij de wet (vgl. art.
116 lid 4 Gw) en is opgedragen aan organen binnen de rechterlijke macht zelf, zoals
de presidenten van de rechtbanken (art. 46d WRRA). Dit wordt aangevuld met de
klachtenregelingen, die ieder gerecht moet vaststellen op grond van art. 26 Wet RO
(art. 75 voor de Hoge Raad). Uiteindelijk kan een klacht bij de Hoge Raad worden
ingediend (art. 13a e.v. Wet RO).
Gebruik maken van de klachtenregeling blijkt in de praktijk nuttig te zijn. De
klachten worden serieus behandeld en kunnen inderdaad ertoe leiden dat een rechter
zich meer bewust is van de impact van de manier waarop partijen en hun raadslieden
worden bejegend. Niettemin wordt er niet veel geklaagd, want het is een investering
in de toekomst waarvan de klager zelf vermoedelijk niet meer zal profiteren.
10
De uitsluiting van rechterlijke aansprakelijkheid voor rechterlijke uitspraken is categorisch.
Overweging 3.6 in HR 4 december 2009, NJ 2011/131 (Greenworld) is een vergissing.
20
Onpartijdigheid
Onafhankelijkheid biedt de garantie dat een rechter in vrijheid tot een beslissing kan
komen, maar dat sluit niet uit dat een rechter toch partijdig is. Vandaar dat art. 6
EVRM aan het recht op een eerlijk proces tevens de eis verbindt dat de rechter
onpartijdig is. De rechter mag er niet op uit zijn een bepaalde partij te laten winnen
en mag eigenlijk zelfs niet ‒ hoewel dat in de praktijk niet altijd te vermijden is ‒ een
bepaalde uitkomst prefereren op andere dan juridische gronden. Ook dat zou immers
zijn oordeel kunnen beïnvloeden. Vrouwe Justitia is dan ook (meestal) geblinddoekt:
zij mag niet zien welke partijen zij voor zich heeft om te voorkomen dat haar oordeel
op grond van verkeerde motieven tot stand komt. Sterker nog, Vrouwe Justitia moet
zich onthouden van ieder contact met partijen en hun raadslieden over de zaak buiten
het kader van het geding (art. 12 RO).
Volgens de Hoge Raad zit het met die onpartijdigheid wel goed, want een rechter
wordt “uit hoofde van zijn aanstelling vermoed onpartijdig te zijn”.11 Dat is niet
zonder grond, want er vindt een strikte selectie plaats voordat tot benoeming in een
rechterlijk ambt wordt overgegaan. Deze selectie is opgedragen aan de Raad voor de
Rechtspraak (art. 91 Wet RO) en bestaat uit verschillende tests en
selectiegesprekken, eventueel in combinatie met verplichte cursussen voor wie
vanuit de beroepspraktijk naar de rechterlijke macht wil overstappen. Uiteraard moet
op de handel en wandel van een kandidaat niets aan te merken zijn.
Voorts zal de Hoge Raad voor de rechtvaardiging van dit vermoeden nog kunnen
wijzen op de bezoldiging van rechters, die kan worden gezien als een voorziening
om de rechterlijke onpartijdigheid te verzekeren. Een land dat zijn rechters slecht
betaalt, moet niet verbaasd zijn als rechters gevoelig blijken te zijn voor omkoping
en andere vormen van corruptie. In dezelfde lijn liggen de bepalingen die op
voorhand belangenverstrengeling beogen te voorkomen. Het gaat daarbij met name
om de zogenaamde ‘incompatibiliteiten’, de functies en beroepen die onverenigbaar
zijn met het rechterlijk ambt. Dat zijn er niet veel, want de wet noemt alleen het zijn
van advocaat of notaris en het anderszins verlenen van juridische bijstand (art. 44 lid
WRRA). Rechters mogen dus wel politiek actief zijn en deel uitmaken van
vertegenwoordigende organen.
Bovendien wordt van rechters verwacht dat zij zaken niet behandelen wanneer zij
zich niet vrij achten in het nemen van een beslissing. Zij horen dan te verzoeken zich
te mogen verschonen (art. 40 Rv), maar de praktijk lost dat op door een collega te
vragen om de zaak te doen. De Leidraad onpartijdigheid van de rechter beoogt de
rechter bij die beslissing steun en richting te geven.12
Tegen een vermoeden staat tegenbewijs open (zie hoofdstuk 5) en de Hoge Raad
vervolgt de standaardformulering “een rechter wordt vermoed uit hoofde van zijn
aanstelling onpartijdig te zijn” dan ook met “tenzij zich uitzonderlijke
omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het
oordeel dat een rechter jegens de verdachte [resp. een bepaalde partij] een
vooringenomenheid koestert, althans dat de bij de verdachte dienaangaande
bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is”. De Hoge Raad refereert hiermee aan
de zgn. subjectieve en objectieve test, die door het EHRM werden geïntroduceerd in
het Hauschildt-arrest.13 Bij de subjectieve onpartijdigheid gaat het om de
11
HR 26 mei 1992, NJ 1992/676, sindsdien talloze malen herhaald. In de literatuur (zie bv.
de noot bij HR 13 december 2011, NJ 2012/366) wordt dit wel eens geparafraseerd met “de
rechter wordt geacht onpartijdig te zijn uit hoofde van zijn aanstelling”, maar na lezing van
hfdst. 5 (Bewijs) zal duidelijk zijn dat dat iets wezenlijk anders is. Het vermoeden van
subjectieve onpartijdigheid van rechters wordt voorgeschreven door het EHRM (Hauschildt,
par. 47, zie hieronder).
12
Nederlandse Vereniging voor Rechtspaak en de presidentenvergadering, Leidraad
onpartijdigheid van de rechter, <www.rechtspraak.nl>.
13
EHRM 24 mei 1989, NJ 1990, 627 (Hauschildt v. Denemarken).
21
persoonlijke overtuiging van de rechter. Die kan bijvoorbeeld blijken uit uitlatingen
op de zitting, zoals het geval was toen een rechter de advocaat van een van de
partijen toevoegde: “Laat me maar weten wanneer u bent uitgepraat, ik ga even een
dutje doen”.
Bij de objectieve onpartijdigheid gaat het om objectieve omstandigheden die
twijfel zouden kunnen wekken aan de onpartijdigheid van de rechter. In dit geval
hebben we het dus voornamelijk over de “schijn van partijdigheid”. Die schijn kan
bestaan ook wanneer de betrokken rechter in feite absoluut onpartijdig is en zich
vlekkeloos gedraagt. Het publiek moet vertrouwen kunnen hebben in de rechtspraak
en als er een gerechtvaardigde vrees voor partijdigheid is, dan hoort een rechter niet
aan de beslissing van een zaak deel te nemen. Daarbij gaat het niet om de subjectieve
vrees van een betrokkene, maar om wat objectief kan worden vastgesteld.
De partij die vindt dat een rechter (of zelfs een kamer) op een van beide gronden
partijdig is, kan die rechter (of kamer) wraken. De procedure is te vinden in de artt.
36 t/m 39 Rv en zal worden besproken in par. 4.4.2.
Ingesteld bij de wet
De eerste zin van artikel 6 lid 1 EVRM stelt ook de eis dat het gerecht bij de wet
moet zijn ingesteld. Daarin liggen twee eisen besloten: het moet gaan om een
rechterlijke instantie en die rechterlijke instantie moet bij wet in het leven zijn
geroepen.
Wat maakt een rechter een rechter? Dat is eigenlijk heel simpel, namelijk de
bevoegdheid om te beslissen. Rechtspraak die aan de daaraan in een rechtsstaat te
stellen eisen voldoet, moet daarom kunnen leiden tot een rechtens bindende
beslissing over het geschil of de kwestie. Die medaille heeft ook nog een keerzijde,
want bij deze bevoegdheid hoort ook een plicht. Een rechter die over een zaak moet
beslissen, zal die beslissing ook moeten nemen. Doet hij dat niet, dan maakt hij zich
schuldig aan wat vroeger ‘rechtsweigering’ werd genoemd. De term is nog te vinden
in artikel 13 Wet Algemene bepalingen, maar er wordt zozeer van uitgegaan dat
rechters niet zullen weigeren een beslissing te geven, dat er geen sanctie meer op is
gesteld. Het beginsel van art. 26 Rv volstaat.14
Het een en ander moet volgens art. 6 EVRM geregeld worden door de wet.
Daarbij moet gedacht worden aan een regeling die van de hoogste wetgever in de
rechtsstaat afkomstig is, een wet in formele zin dus. De bedoeling is immers dat van
tevoren vast ligt welke instantie of instanties over een zaak gaan beslissen. Het moet
dus niet zo zijn dat een lagere regelgever door het treffen van een regeling een zaak
kan weghalen bij de rechter die door de wet is aangewezen. De burger heeft recht op
de rechter die de wet hem toewijst. Dit recht heeft historische wortels, daar in het
verleden de vorsten er een handje van hadden om rechtszaken naar zich toe te
trekken wanneer hun dat goed uitkwam. Dit recht op de door de wet aangewezen
rechter, dat het ius de non evocando wordt genoemd, is zelfs vastgelegd als een
klassiek grondrecht (art. 17 Gw). Het burgerlijk procesrecht voldoet aan deze eis.
1.3.2 Processuele beginselen
De processuele beginselen hebben betrekking op de eisen waaraan een procedure ten
overstaan van een rechter in een rechtsstaat moet voldoen. Het moet gaan om een
“eerlijk proces” (fair trial, vgl. art. 6 lid 1 EVRM), maar daar komt meer bij kijken
dan die paar woorden doen vermoeden.
14
Kamerstukken II 1999/00, 26855, nr. 3 (MvT), p. 56. De tot dan toe geldende maar zelden
toegepaste ingewikkelde regeling van de rechtsweigering (artt. 844 t/m 852 Rv (oud)) kwam
in 2002 te vervallen.
22
Toegang tot de rechter en verbod op excessief formalisme
Wie rechtsbescherming zoekt, moet ook bij een rechter terecht kunnen. Dat is zo
vanzelfsprekend, dat dit recht niet met zoveel woorden in artikel 6 EVRM tot
uitdrukking wordt gebracht. Toch maakte het EHRM al snel duidelijk dat dit recht op
access to justice wel in dit artikel moet worden gelezen.15 Dit betekent dat er voor
een adequate rechtsbescherming een procedure bij de rechter moet zijn geregeld (vgl.
art. 13 EVRM).16 Dit heeft de nodige implicaties.
Allereerst moet een justitiabele van een dergelijke procedure ook feitelijk gebruik
kunnen maken wil het recht op access to justice gewaarborgd zijn. Zo mogen er geen
onoverkomelijke financiële obstakels zijn. De Wet op de rechtsbijstand beoogt
daarin te voorzien door de overheid te laten meebetalen in onder meer de kosten van
een advocaat wanneer inkomen en vermogen van een rechtzoekende daartoe
aanleiding geven. Die hoeft dan alleen een aan zijn financiële positie gerelateerde
eigen bijdrage te betalen (art. 35 Wet op de rechtsbijstand). Deze regeling en de
verenigbaarheid daarvan met art. 6 EVRM worden besproken in par. 6.4 (Kosten).
Een andere kwestie betreft de formele eisen waaraan een procedure moet
voldoen. Procederen is niet mogelijk als er geen regels zijn met betrekking tot
bijvoorbeeld de wijze van indiening van stukken, de termijnen waarbinnen dat moet
gebeuren en de manier waarop andere partijen bij de procedure betrokken moeten
worden. Dergelijke regels kunnen een partij afhouden van een beslissing door de
rechter, maar zijn noodzakelijk en onvermijdelijk. Om verenigbaar te zijn met art. 6
EVRM stelt het EHRM aan deze formele regels drie eisen, te weten dat de regels het
recht op toegang tot de rechter niet in de kern mogen aantasten, dat de regels een
redelijk doel dienen en dat de daardoor in het leven geroepen beperkingen
proportioneel zijn ten opzichte van dat doel. Die laatste eis wordt het verbod op
excessief formalisme genoemd.17 Daarvan is bijvoorbeeld sprake wanneer termijnen
onmogelijk kort zijn of er geen voorziening is voor iemand die bijvoorbeeld door
verblijf in detentie niet in de gelegenheid is om naar een rechtbank te gaan om een
formulier in te vullen. Ook fouten van overheidsorganen mogen niet voor rekening
van een justitiabele worden gebracht.18
Het verbod op excessief formalisme sluit over het algemeen goed aan bij het
deformaliseringsbeleid dat door wetgever en rechter al sinds lange tijd wordt
gevoerd. Anders dan in het verleden heeft de overtuiging postgevat dat in het
burgerlijk procesrecht formele fouten zo min mogelijk mogen leiden tot beslissingen
die partijen afhouden van een uitspraak over hun wederzijdse rechten en plichten. In
de jaren tachtig van de vorige eeuw werd bijvoorbeeld de nietigheid van de
15
EHRM 21 februari 1975, NJ 1975/462 (Golder v. Verenigd Koninkrijk).
Er bestaat echter geen verplichting om ook toezicht op de rechter in eerste aanleg in het
leven te roepen door middel van hoger beroep, cassatie of een ander rechtsmiddel, maar als
een dergelijk rechtsmiddel bestaat, dan is het EVRM onverkort van toepassing (EHRM 17
januari 1970, 2689/65 (Delcourt v. België)).
17
Het gaat hier om een rechtsontwikkeling die begon met EHRM 28 mei 1985, serie A, vol
93 (Ashingdane v. Verenigd Koninkrijk). De criteria zijn laatstelijk nader beschreven en
uitgewerkt in EHRM 5 april 2018, EHRC 2018/150 (Zubac v. Kroatië).
18
Sprekende voorbeelden uit de jurisprudentie van het EHRM: het feit dat een politieagent
een nummer in een formulier heeft vergeten in te vullen mag niet leiden tot nietontvankelijkheid van de vordering, ook al zou betrokkene dit hebben kunnen constateren
(EHRM 16 november 2000, 39442/98, EHRC 2001, 6 (SA Sotiris v. Griekenland)); het feit
dat een advocaat-generaal onjuiste informatie had verstrekt over de gratieregeling had het
gerechtshof moeten leiden tot het accepteren van een nieuw hoger beroep van de verdachte
nadat hij dit in eerder stadium, misleid door de onjuiste informatie, had ingetrokken (EHRM 9
november 2004, 46300/99, EHRC 2005, 2 (Marpa v. Nederland)). In dit verband wordt alvast
gewezen op de jurisprudentie van de HR op zgn. apparaatsfouten (zie hfdst. 7). Een
deurwaarder is volgens de HR overigens geen overheidsorgaan, zodat de partij die de
deurwaarder heeft ingeschakeld ook voor de gevolgen van fouten moet opdraaien (HR 24
april 2009, NJ 2009/488 (Heilbron-Rensa)).
16
23
dagvaarding sterk teruggedrongen (zie de huidige artt. 120-122 Rv), nadat de Hoge
Raad al eerder de mogelijkheid van herstelexploten had gecreëerd om het verzuim
om een dagvaarding in te schrijven op de rol te ondervangen.19 In 2002 werd als
onderdeel van dit beleid de wisselbepaling van art. 69 Rv ingevoerd om te
voorkomen dat een verkeerd gekozen inleidend processtuk (dagvaarding of
verzoekschrift) tot niet-ontvankelijkheid zou leiden.20 De gedachte is dat formele
fouten slechts tot formele sancties horen te leiden, wanneer een belang is geschonden
dat niet door later herstel van de fout alsnog kan worden gerespecteerd, maar die
gedachte wordt nog niet in alle gevallen volledig doorgevoerd.21
Het recht van hoor en wederhoor
Het recht op een eerlijke behandeling geeft een recht aan beide partijen om gehoord
te worden én om te reageren op wat door de wederpartij of derden aan de rechter is
voorgelegd. Dit wordt wel samengevat als het recht op een fair hearing, het recht
van hoor en wederhoor. Het is niet moeilijk om te bedenken dat zonder hoor en
wederhoor een partij niet zal menen dat zijn zaak op een eerlijke manier is
behandeld. De Hoge Raad noemt dit recht dan ook steevast als een voorbeeld van
een zo fundamenteel rechtsbeginsel dat de niet-inachtneming daarvan ertoe leidt dat
niet meer van een eerlijke en onpartijdige behandeling kan worden gesproken.22
Het is aan de wetgever om dit beginsel uit te werken. In het burgerlijk procesrecht
wordt dan ook gedetailleerd aangegeven hoe een standpunt ter kennis van de rechter
kan worden gebracht en hoe en op welke termijn daarop kan worden gereageerd.
Men zou zich kunnen afvragen hoe een procedure met het recht van hoor en
wederhoor ooit kan eindigen, nu een partij immers steeds weer mag reageren op wat
de andere partij naar voren heeft gebracht. Dit wordt over het algemeen opgelost
door regels die het opwerpen van nieuwe stellingen beperken. Komt er toch in het
laatste stuk of pleidooi een nieuwe stelling, dan mag de rechter die stelling buiten
beschouwing laten.23
Uit het recht van hoor en wederhoor volgt ook dat een rechter geen stukken
buiten de procedure om mag aannemen. Daar kan de andere partij immers niet op
reageren. Uiteraard geldt dit ook voor mondelinge contacten. Het ruim
geformuleerde verbod, waarop bij de bespreking van de onpartijdigheid ook al werd
gewezen, is te vinden in art. 12 Wet RO.
Hoe fundamenteel het recht op hoor en wederhoor ook is, er zijn ook
uitzonderingen. Bij die uitzonderingen gaat het steeds om gevallen waarin de
wederhoor pas achteraf plaatsvindt, nadat de beslissing al genomen is. Dat zijn
gevallen waarin het horen van de wederpartij het verzoek zinloos zou maken, zoals
wanneer conservatoir beslag moet worden gelegd omdat wordt gevreesd dat de
wederpartij vermogensbestanddelen aan verhaal zal onttrekken.
Het recht op gelijkheid der wapenen (equality of arms)
Kan een procedure eerlijk verlopen wanneer de ene partij onbeperkte middelen heeft
en de andere partij van een bijstandsuitkering moet rondkomen? Wanneer de ene
partij de beste en duurste advocaten kan inschakelen en deskundigen naar believen
onderzoek kan laten verrichten en de andere partij het moet doen met een advocaat
die bereid is genoegen te nemen met de op grond van de Wet op de rechtsbijstand
door toegevoegde advocaten te ontvangen vergoedingen?
19
HR 17 december 1982, NJ 1984/59.
Kamerstukken II 1999/00, 26855, nr. 3 (MvT), p. 5.
21
Vgl. de strenge rechtspraak van de HR op de termijn van art. 3:301 lid 2 BW (HR 4 mei
2007, NJ 2008/141).
22
Zoals in HR 26 oktober 2007, NJ 2008/259).
23
Vgl. HR 18 november 2005, NJ 2006/641).
20
24
Ja, dat is niet onmogelijk. Daarom is het recht op equality of arms een lastig
beginsel. Er bestaat nu eenmaal maatschappelijke ongelijkheid en het procesrecht is
niet de aangewezen plaats om daarin verandering te brengen, als dat al gewenst is.
Het beginsel houdt daarom slechts in dat processuele middelen gelijkelijk aan alle
partijen ten dienste moeten staan en dat een partij een redelijke kans moet krijgen om
zijn zaak naar voren te brengen (inclusief het leveren van bewijs) zonder in een
substantieel slechtere positie te verkeren dan de andere partij.24 Als de ene partij het
recht heeft om getuigen te laten horen en te ondervragen, dan moet de andere partij
dat recht ook hebben.25 Als de ene partij het recht heeft om aanwezig te zijn bij een
onderzoek van een door de rechter benoemde deskundige, dan moet dat ook gelden
voor de andere partij.26 Als een deskundige partijdig blijkt te zijn, wordt de andere
partij beroofd van zijn recht op equality of arms.27 Als de ene partij het risico loopt
bij verlies de kosten van de andere partij te moeten betalen, dan moet dat ook voor
de andere partij gelden.28 Voorzieningen die collectief procederen mogelijk maken
(bundeling van belangen als bedoeld in art. 3:305a BW; collectieve afwikkeling van
massaschade in de artt. 1013-1018 Rv) kunnen worden gezien als een vorm van
compensatie voor processuele ongelijkheid (zie hiervoor par. 2.4.1).
Openbaarheid van behandeling en uitspraak
Een eerlijke behandeling en geheime rechtspraak zijn onverenigbaar. Of er sprake is
geweest van een fair trial moet immers ook zichtbaar zijn. Derden moeten kennis
kunnen nemen van wat er in een procedure gebeurt en van de uitkomst van die
procedure; partijen zelf moeten de zekerheid hebben dat anderen toegang hebben tot
het proces en zo door hun enkele aanwezigheid kunnen voorkomen dat de procedure
ontspoort. Daarmee is de belangrijkste functie van openbaarheid gegeven:
openbaarheid zorgt voor controle.
Openbaarheid van behandeling is als hoofdregel neergelegd in artikel 121 Gw.
Alleen bij wet kunnen hierop uitzonderingen worden gemaakt. Dezelfde constructie
wordt gevolgd in artikel 6 lid 1 EVRM. Alleen wordt daar nog aangegeven waarop
die uitzonderingen moeten berusten: de goede zeden (waarom wel eens strafzaken
met gesloten deuren worden behandeld), de openbare orde, de nationale veiligheid
(en dat alles in een democratische samenleving), de belangen van minderjarigen, het
privéleven van procespartijen, of de eisen van een behoorlijke rechtspleging. In het
burgerlijk procesrecht wordt de beoordeling of een uitzonderinggeval zich voordoet
aan de rechter overgelaten (art. 27 Rv; idem art. 803 Rv, maar dan met als
hoofdregel behandeling met gesloten deuren).
Openbaarheid van behandeling impliceert ook dat er daadwerkelijk een zitting
moet zijn waarop de zaak wordt behandeld. Partijen hebben het recht op hun “day in
court” om ten overstaan van de rechter die de zaak gaat beslissen hun zaak te
bepleiten. Dat recht ontstaat telkens weer wanneer zich in de zaak nieuwe
ontwikkelingen hebben voorgedaan die voor de beoordeling van belang kunnen
zijn.29 Dit “ principle of orality” begint in de wettelijke regeling van het burgerlijk
24
EHRM 1 juli 2003, 37801/97 (Suominen v. Finland).
EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994/534 (Dombo v. Nederland), waarin de tot 1988 geldende
uitsluiting van de partijgetuige in strijd werd geoordeeld met het recht op equality of arms.
26
Zoals a fortiori volgt uit EHRM 2 juni 2005, EHRC 2005/72 (Cottin v. België), waarin in
een strafzaak aan de verdachte het recht werd toegekend om bij het deskundigenonderzoek
aanwezig te zijn.
27
HR 6 maart 2015, NJ 2015/254.
28
EHRM 6 april 2006, RvdW 2006, 568 (Stankiewicz v. Polen), waarin de Poolse regel dat de
Staat niet in de kosten kon worden veroordeeld in strijd werd geoordeeld met het recht op een
fair hearing. De omgekeerde regel kan uiteraard feitelijke ongelijkheid compenseren, zoals de
de facto uitsluiting van proceskostenveroordelingen van burgers in administratief-rechtelijke
procedures.
29
EHRM 29 oktober 1991, 11826/85 (Helmers v. Zweden).
25
25
procesrecht (te wijzen valt op art. 131 Rv en op art. 30j Rv (nieuw)) en de
jurisprudentie van de Hoge Raad een steeds prominentere plaats in te nemen.30
Hoe belangrijk openbaarheid ook is, publieke belangstelling voor civiele zaken is
er niet veel. Een comparitie van partijen is immers niet erg spectaculair en pleidooien
zijn eerder langdradig en slaapverwekkend dan iets anders. Dat doet natuurlijk niets
af aan het belang van de openbaarheid, waarvan vooral gebruik wordt gemaakt door
de directe omgeving van partijen (familie, buren, werknemers, collega’s).
Op de regel dat rechterlijke beslissingen in het openbaar moeten worden
uitgesproken laat art. 6 EVRM, dat ziet op alle daar bedoelde gevallen (dus alle
gevallen waarin burgerlijke rechten en verplichtingen worden vastgesteld), geen
uitzonderingen toe. De Grondwet (art. 121 laatste zin Gw) is dus aan de zuinige kant
door alleen “vonnissen” te noemen. Ook hier geldt weer dat controle voorop staat.
Een rechtsstaat kan zich niet veroorloven de inhoud van rechterlijke beslissingen aan
het publiek te onthouden. In de volgende paragraaf wordt nagegaan hoe aan deze
regel invulling wordt gegeven.
Motivering van beslissingen
Correcte maar ongemotiveerde rechterlijke beslissingen overtuigen niet. Als niet kan
worden nagegaan op welke gronden een beslissing werd genomen, is het doorgaans
moeilijk om te bepalen of de beslissing niet ook anders had kunnen uitvallen.
Daarom bepaalt de Grondwet dat vonnissen van rechters gemotiveerd moeten
worden, dat wil zeggen de gronden moeten inhouden waarop zij rusten (art. 121
Gw). Bij de wet kunnen wel uitzonderingen worden gemaakt. In de verschillende
procesregelingen is dit uitgewerkt (bijv. in art. 30 Rv).
Ook het EHRM leest in het recht op een eerlijke behandeling het recht op een
gemotiveerde beslissing.31 De motivering rechtvaardigt de beslissing, laat een partij
zien dat deze werkelijk is gehoord en maakt publieke controle mogelijk. Dat
betekent evenwel niet dat op ieder door partijen naar voren gebracht argument moet
worden gereageerd. Of een stelling van een partij expliciet moet worden besproken
hangt weer af van de omstandigheden van het geval, waaronder het nationale recht32
en de aard van de beslissing. Een beslissing een appel niet toe te laten omdat het
kansloos is, behoeft bijvoorbeeld geen motivering.33 Onder omstandigheden moet de
weigering een bewijsmiddel toe te laten wél worden gemotiveerd34 en op argumenten
tegen een beslissend bewijsmiddel moet expliciet door de rechter worden
gereageerd.35
Behandeling binnen een redelijke termijn
Snel recht is niet per definitie goed recht, maar traag recht is zeker slecht recht
(“Justice delayed is justice denied”). Nu is het niet altijd eenvoudig voor rechters om
zaken met bekwame spoed af te doen. Er zijn nog meer zaken die moeten worden
behandeld, de middelen zijn beperkt, partijen moeten ook de gelegenheid hebben om
hun stukken en de zittingen goed voor te bereiden en soms is de verdere behandeling
van een zaak afhankelijk van factoren die de rechters niet zelf in de hand hebben,
bijvoorbeeld wanneer gewacht moet worden op een rapport van een deskundige. Het
zal dus sterk van de zaak afhangen, van de complexiteit ervan, van de opstelling van
partijen en de betrokkenen en van het belang van zaak, of nog van een behandeling
binnen een redelijke termijn gesproken kan worden. Acht jaar in een simpele zaak
30
De rechtspraak op de consequenties van dit beginsel komt nog aan de orde in par. 4.3.
EHRM 19 april 1994, NJ 1995/462 (Van de Hurk v. Nederland).
32
EHRM 9 december 1994, NJ 1997/20 (Hiro Balani v. Spanje).
33
EHRM 21 maart 2006, 39765/04 (Salé v. Frankrijk).
34
EHRM 1 juli 2003, 37801/97 (Suominen v. Finland).
35
EHRM 29 oktober 2013, 24935/04 (Suceava v. Roemenië).
31
26
over een wapenvergunning, waarvan drie jaar worden besteed aan het zoeken van de
dossiers, zijn bijvoorbeeld te lang.36
Als de redelijke termijn niet in acht wordt genomen, hebben partijen te lang
moeten wachten op een beslissing. Als het EHRM dat constateert, wordt er een
schadevergoeding toegekend. Onderzoek naar de werkelijke schade vindt doorgaans
niet plaats. Aan immateriële schade werd in de hiervoor genoemde zaak € 10.000
toegekend. Voor de zaak zelf heeft de schending geen gevolgen: de verhouding
tussen partijen wordt niet beïnvloed door de verhouding tussen partijen en de Staat.
In de volgende paragraaf zal nog bij het een en ander uitgebreider worden stilgestaan
bij de bespreking van de uitwerking in het Nederlandse recht van de gevolgen van
termijnoverschrijding.
Recht op consistente rechtspraak
Aan art. 6 EVRM heeft het EHRM ook ontleend dat er in zekere zin recht bestaat op
een consistente rechtspraak. Aan rechtspraak is weliswaar inherent dat rechters van
mening kunnen verschillen en ook van mening kunnen veranderen, maar de burger
kan er aanspraak op maken dat procederen niet vervalt in een vorm van willekeur.
Om de grens te bepalen tussen gevallen waarin de burger, ondanks de onjuistheid
van de beslissing, gewoon pech heeft en gevallen waarin er sprake is van schending
van dit aspect van het recht op een eerlijk proces, heeft het EHRM een aantal
gezichtspunten geformuleerd.37
Het belangrijkste van die gezichtspunten is dat er een effectief en toegankelijk
mechanisme in het nationale recht moet zijn waarmee tegenstrijdigheden in de
rechtspraak kunnen worden opgelost. Het Nederlandse systeem voldoet daaraan
doordat de Hoge Raad altijd via de cassatie in het belang der wet een uitspraak kan
doen in kwesties waarin tegenstrijdig wordt geoordeeld. Het feit dat de Nederlandse
regeling bepaalt dat partijen zelf daar geen gevolgen kan ondervinden, levert geen
strijd op met het EVRM.38 Het bestaan van het mechanisme om het probleem te
ondervangen is voldoende; het slachtoffer zelf hoeft daar niet van te profiteren.
Recht op tenuitvoerlegging (executie)
Wie aan het eind van een eerlijk proces heeft gewonnen, verwacht ook dat de
rechterlijke beslissing zal worden nageleefd en dat, bij gebreke daarvan, dat kan
worden afgedwongen. Dat legt op de Staat de verplichting om voorzieningen in het
leven te roepen die de winnende partij in staat stellen om naleving van de uitspraak
zo veel mogelijk zeker te stellen. Het is immers ondenkbaar dat art. 6 EVRM in
detail het recht op een eerlijk proces garandeert zonder tegelijkertijd het recht op
tenuitvoerlegging zeker te stellen.39
Daarbij kan niet aan art. 6 EVRM worden ontleend op welke manier dat moet
gebeuren. Dat is overgelaten aan de nationale Staten. Het praktische Nederlandse
systeem (iedere rechterlijke uitspraak levert in beginsel een titel op voor
tenuitvoerlegging) en het onhandige Engelse systeem (voor iedere maatregel van
tenuitvoerlegging moet een nieuwe procedure worden begonnen) zijn dus beide
verenigbaar met het recht op een eerlijk proces.
36
EHRM 2 september 2010, 46344/06 (Rumpf v. Duitsland).
EHRM 30 juli 2015, Ferreira Santos Pardal v. Portugal, 30123/10, EHRC 2015/207, par.
42.
38
Zoals kan worden afgeleid uit EHRM 6 oktober 2015, Krasnodębska-Kazikowska en
Łuniewska v. Polen, 26860/11).
39
EHRM 19 maart 1997, NJ 1998/434 (Hornsby v. Griekenland).
37
27
1.4 Fair trial in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
Nu de kaders zo duidelijk worden bepaald vanuit het internationale recht, heeft de
nationale wetgever maar een beperkte speelruimte als het gaat om het bepalen van de
grondtrekken die de leidraad moeten vormen voor de inrichting van het burgerlijk
proces. Wel kan er meer bescherming worden geboden dan het EVRM al doet (art.
53 EVRM) en binnen de ruimte gelaten door het EVRM kunnen er keuzes worden
gemaakt. In de systematiek van Rv zijn de garanties voor het recht op een eerlijk
proces en de gemaakte keuzes neergelegd in de artt. 19 t/m 30 Rv in de afdeling met
de titel “Algemene beginselen voor procedures”. Het gaat derhalve om voorschriften
die voor alle ‒ rechterlijke ‒ procedures gelden.40
Recht van hoor en wederhoor (art. 19 Rv)
Art. 19 lid 1 Rv valt uiteen in twee delen. De eerste zin heeft een beperkte betekenis,
omdat de verplichting van de rechter om partijen ‒ kort gezegd ‒ te horen elders in
de wet wordt uitgewerkt. Het recht van hoor (standpunt naar voren kunnen brengen)
en wederhoor (kunnen reageren op standpunten en stukken van de andere partij of
van derden, ook wel het “contradictoire beginsel” genoemd)41 hoeft dus niet altijd te
leiden tot de mogelijkheid zijn mening aan de rechter voor te leggen (zoals in het
geval van het summiere onderzoek van art. 700 Rv). Wat naar voren is gebracht,
mag door de rechter natuurlijk niet buiten beschouwing worden gelaten en moet in
de beoordeling worden betrokken.42 Anderzijds geldt dat een partij om gehoord te
worden de stukken wel daadwerkelijk moet overleggen: de enkele aankondiging mag
de rechter negeren.43 In het geval van zelf opgevraagde, de rechter ambtshalve
bekende of eenzijdig zonder kennisgeving door een partij overgelegde stukken dient
de rechter partijen resp. de andere partij de gelegenheid te geven zich daarover uit te
laten.44 Daarbij doet het niet terzake of de beslissing uiteindelijk op die stukken is
gebaseerd of niet.45
De tweede zin van art. 19 lid 1 Rv gaat verder, want deze geeft aan dat de rechter
zijn beslissing ten nadele van een partij alleen maar mag baseren op feiten en
stukken waarover de andere partij zich voldoende heeft kunnen uitlaten.46 Art. 85 lid
4 Rv werkt dit uit. Partijen moeten wel opletten: ook stukken die door een partij ten
behoeve van een andere kwestie in het geding zijn gebracht, mogen door de rechter
worden gebruikt. Als niet de gelegenheid is benut om zelf het verband te leggen en
de stukken tegen te spreken, mag de rechter niettemin van die stukken gebruik
maken.47 Een vage aanduiding, bijvoorbeeld inhoudende dat “alles uit de eerste
aanleg moet worden beschouwd als hier herhaald en ingelast”, kan onder
40
Vgl. HR 16 december 2011, NJ 2012/316, waarin expliciet wordt gememoreerd dat art. 20
Rv ook voor het voorlopig getuigenverhoor geldt. HR 25 maart 2011, NJ 2012/627, stelt dat
art. 21 Rv geldt voor “alle in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geregelde
procedures”.
41
HR 22 februari 2008, NJ 2010/543.
42
HR 3 december 2010, NJ 2010/650.
43
HR 9 maart 2012, NJ 2012/174.
44
HR 27 maart 1987, NJ 1988/130; HR 23 maart 2007, NJ 2007/178; HR 9 november 2012,
NJ 2012/637; HR 16 januari 2015, NJ 2015/59; HR 1 mei 2015,NJ 2015/233; HR 9 oktober
2015, ECLI:NL:HR:2015:3012 (in welk geval de rechter het goed deed door mede te delen
over een ambtshalve bekend stuk te beschikken); HR 9 december 2016, NJ 2017/99 (rechter
moet partij in kennis stellen van het feit dat spontaan een uittreksel uit het justitieel
documentatieregister is opgevraagd).
45
HR 9 november 2012, NJ 2012/637; HR 9 december 2016, NJ 2017/15.
46
HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1751, casseerde dan ook in het geval waarin aan een
partij niet was toegestaan om op een productie te reageren terwijl die wel voor de beslissing
werd gebruikt.
47
HR 8 oktober 2010, NJ 2010/666.
28
omstandigheden echter niet voldoen aan de eis dat ook de andere partij duidelijk
moet zijn waarop een beroep wordt gedaan.48
Hoewel het een en ander eenvoudig en voor de hand liggend lijkt, wordt er in
civiele zaken nogal wat gedebatteerd over het toelaten van stukken. Dat komt
doordat de procesreglementen van de rechtbank en hoven de mogelijkheid om
stukken (in de rechtspraktijk altijd aangeduid met het woord “producties”)
voorafgaand aan een zitting in te brengen aan termijnen hebben gebonden. Die
termijn beloopt doorgaans twee weken. Dat lijkt te doen, maar advocaten hebben er
moeite mee. Tegen te laat ingediende stukken maakt de andere partij dan bezwaar
onder het voorwendsel dat de termijn te kort is om die stukken te bestuderen.49
Zittingrechters weten echter dat het hier meestal gaat om termijnen van orde. Ook als
de termijn wel in acht is genomen zal steeds moeten worden nagegaan of de stukken
zo tijdig zijn ingestuurd dat rechter en wederpartij voldoende gelegenheid hebben
geacht om daarvan kennis te nemen.50 Als dat niet zo is en een leespauze het euvel
niet kan herstellen (dat kan soms bij op het laatste moment ingestuurde of op de
zitting overgelegde stukken), dan is het aan de rechter om, wanneer de termijn
zonder goede reden niet in acht is genomen, te bepalen of de stukken al dan niet
zullen worden toegelaten. In geval van toelating kan dat betekenen dat de zitting
moet worden aangehouden of partijen een nadere conclusie mogen nemen (art. 132
lid 3 Rv, dat ook naar art. 19 Rv verwijst).51 Wanneer het gaat om een “harde”
termijn dient de rechter er blijk van te geven de regeling volledig te hebben toegepast
en ook te hebben gecontroleerd of de in het reglement opgenomen uitzonderingen
zich voordeden.52 Uiteraard moet er altijd gelegenheid worden gegeven om
daadwerkelijk te reageren op de toegelaten stukken.53
Voor zaken die na 1 september 2017 zijn begonnen54 geldt een nieuw tweede lid,
waarin nog eens wordt aangegeven dat de rechter steeds beslissingen kan nemen
voor een goed verloop van de procedure. Dat hangt samen met de KEI-operatie.55
Behandeling binnen een redelijke termijn (art. 20 Rv)
In civiele zaken heeft de eis van behandeling binnen een redelijke termijn (het waken
tegen onredelijke vertraging) een beetje een Januskop. Uiteraard is het wenselijk dat
procedures niet te lang duren en de Staat moet er inderdaad voor zorgen dat zaken
voortvarend behandeld worden. De verschillende bepalingen in Rv die aan de rechter
de bevoegdheid geven termijnen te stellen aan partijen (bv. art. 133 lid 1 Rv),
kunnen worden gezien als een uitwerking van het beginsel van art. 20 Rv. In de
praktijk blijken de rechters de verantwoordelijkheid echter vooral bij partijen te
leggen door nauwelijks nog uitstel voor het verrichten van proceshandelingen te
geven. Advocaten hebben daar de nodige bedenkingen bij, nu zij ook constateren dat
a) zittingen op een termijn van vele maanden worden bepaald, zelfs wanneer de wet
een kortere termijn voorschrijft (zoals in art. 821 lid 2 Rv); b) vonnissen niet zelden
48
HR 5 december 2003, NJ 2004/76.
Een vaak chicaneus, maar soms terecht argument, dat er zelfs toe kan leiden dat tijdig
ingediende stukken buiten beschouwing moeten worden gelaten (HR 3 december 2010, NJ
2010/650).
50
HR 29 november 2002, NJ 2004/272 (Dipasa-Huyton).
51
Vergelijk ook de aanwijzingen in de Handleiding regie vanaf de conclusie van antwoord
(<www.rechtspraak.nl>) met verstandige aanwijzingen voor de zittingrechters, ook op dit
punt.
52
HR 7 december 2007, NJ 2008/554.
53
HR 17 februari 2006, NJ 2006/156.
54
Zie voor de precieze formulering van de overgangsregeling art. III van de Wet 13 juli 2016
tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Algemene wet
bestuursrecht in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht (Stb.
2016, 288).
55
Zie voor KEI par. 1.2.2.
49
29
op een termijn van een jaar worden uitgesproken. Het getrek en geduw aan partijen
blijkt dan ook niets op te leveren.56
Het leggen van de verantwoordelijkheid bij partijen draagt bovendien het gevaar
in zich dat het waken tegen onredelijke vertraging leidt tot beslissingen die partijen
rechten ontnemen die zij óók kunnen ontlenen aan art. 6 EVRM. Ten aanzien van het
afwijzen van een verzoek om getuigen te doen horen met een beroep op art. 20 Rv
oordeelde de Hoge Raad dan ook dat “het verzuim van een partij de door de rechter
in verband met de bewijslevering gestelde termijnen en voorwaarden in acht te
nemen, slechts mag leiden tot een in die instantie definitieve ontzegging van het
recht om getuigenbewijs te leveren indien zulks gerechtvaardigd wordt door de mate
waarin als gevolg van het verzuim het belang van een doeltreffende en voortvarende
rechtspleging is geschonden, mede in aanmerking genomen de mate waarin de
wederpartij daardoor in haar processuele rechten is benadeeld.”57 Het feit dat het hier
ging om een vijf dagen na de gestelde uiterste datum gegeven akkoord met de datum
van een eerst bijna zes weken later plaats vindend getuigenverhoor, laat zien dat de
hantering van de aan art. 20 Rv verbonden bevoegdheden enigszins aan het
doorschieten is.
De door art. 20 Rv aan de rechter opgelegde taak maakt dat de rechter meer een
case manager is geworden en hij is beduidend minder passief dan in het verleden.
Of de rechter hierdoor ook minder lijdelijk is, is echter maar de vraag. Lijdelijkheid,
waarover hieronder nog het nodige zal worden opgemerkt, valt immers goed te
verenigen met het zorgen voor een voorspoedig verloop van een procedure.
Opmerkelijk is nog dat het tweede lid van art. 20 Rv ook partijen ten opzichte van
elkaar verantwoordelijk maakt voor het vermijden van onredelijke vertraging.
Opmerkelijk, omdat het nog steeds aan partijen is om te bepalen of een procedure al
dan niet wordt begonnen en hoe lang daarmee vervolgens wordt gewacht. Een
justitiabele zal daarom wel eens proberen een proces te vertragen en soms kan daar
best begrip voor worden opgebracht. Het is dan aan de rechter om ervoor te waken
dat de zaak toch vlot wordt behandeld en zo nodig moet hij ambtshalve ingrijpen.
Wat een redelijke termijn is in civiele zaken valt door de grote diversiteit daarvan
moeilijk op voorhand te bepalen. De Nederlandse Staat erkende overschrijding van
de termijn in een civiele zaak die 15 jaar had geduurd,58 maar dat zal niet de
ondergrens van de overschrijding zijn. De kritische termijn zal van geval tot geval
moeten worden bepaald aan de hand van het verloop van de zaak zelf. Omdat
daarover pas een uitspraak kan worden gedaan als de zaak is afgelopen, zal moeten
worden gewacht totdat de einduitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Er zal dan
een afzonderlijke vordering tegen de Staat moeten worden ingesteld, waarbij de
Hoge Raad aangeeft dat een vergoeding van € 500 voor ieder halfjaar
termijnoverschrijding het uitgangspunt hoort te zijn. Voor die afzonderlijke
procedure hoeft geen griffierecht te worden betaald,59 maar er kan bij verlies wel een
veroordeling in de proceskosten volgen.60
Waarheidsplicht (art. 21 Rv)
Materiële en formele waarheid plegen doorgaans te worden onderscheiden. Met de
materiële waarheid wordt bedoeld “hoe het werkelijk is”, met de formele waarheid
56
Tabel 9.38 van het rapport 2012 van de European Commission for the Efficiency of Justice
laat zien dat de doorlooptijden van echtscheidingen van 2006 t/m 2010 telkens met zo'n 10
dagen per jaar zijn toegenomen en dat Nederland met 344 dagen bijna 100 dagen boven het
Europese gemiddelde ligt.
57
HR 18 maart 2011, NJ 2011/388.
58
EHRM 17 september 2013, 13143/08 (Van Galen v Nederland).
59
HR 28 maart 2014, NJ 2014/525. De hele alinea is op deze uitspraak gebaseerd. De
uitspraak verwijst naar de vindplaats van jurisprudentie van het EHRM op de redelijke
termijn.
60
HR 2 december 2016, NJ 2016/500.
30
wat er in rechte, volgens de regels van het procesrecht, is komen vast te staan. In het
verleden werd de verhouding tussen beide aldus omschreven dat het mooi zou zijn
als in rechte de materiële waarheid zou kunnen worden vastgesteld, maar dat we ons
tevreden moeten stellen met de formele, processuele waarheid. Ten eerste valt die
materiële waarheid immers principieel nooit te achterhalen (we zullen nooit weten
wat er op 23 maart 2012 precies gebeurde op het Vrijthof in Maastricht, wat we ook
proberen) en ten tweede is er geen aanleiding om te veronderstellen dat er een
objectieve waarheid is die los staat van degene die correcte empirische uitspraken
probeert te doen. Het zoeken van de materiële waarheid staat dan gelijk aan het
vervangen van de waarheid van partijen door de waarheid van de Staat en in een
terughoudende, liberale benadering van het recht is dat ongepast.
Bij de wetswijziging van 2002 is de wetgever van de liberale visie afgestapt en
overgegaan op een ideologie die aanneemt dat de Staat en de staatsorganen weten
wat de waarheid is. Vandaar dat partijen sindsdien verplicht worden de van belang
zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. De bepaling wordt wel “het
padvindersartikel” genoemd, omdat van partijen een braafheid wordt gevraagd
waarvan aangenomen kan worden dat die misschien wel wordt uitgedragen, maar
zeker geveinsd is. Waar in het verleden gold dat partijen niet mogen liegen, wordt nu
van hen verlangd hun hoofd vrijwillig in de strop te steken en dat zullen zij niet
doen. Gelukkig erkent ook de wetgever dat verschil van mening mogelijk is over de
vraag wat relevant is; dat geeft partijen de mogelijkheid bij twijfel feiten onvermeld
te laten.61
De rechter met opzet vals voorlichten is echter hoe dan ook ongepast en wordt
ook verboden door de gedragsregels voor advocaten.62 De tweede zin van art. 21 Rv
geeft de sanctie: als in strijd wordt gehandeld met de waarheidsplicht, dan mag de
rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Dat lijkt de rechter
‘carte blanche’ te geven om de betrokken partij een flinke knauw te geven en zo
wordt die sanctie, die ook in enkele andere bepalingen te vinden is,63 ook wel eens
uitgelegd.64 Dat is onjuist. De sanctie is immers ‒ en dat geldt voor alle gevallen
waarin de sanctie in Rv voorkomt ‒ gegeven met het doel de desbetreffende plicht (
en dat is steeds: ervoor zorgen dat de rechtbank zo correct en volledig mogelijk
wordt geïnformeerd) zo goed mogelijk tot zijn recht te laten komen. De sanctie is
dus bedoeld om zo dicht mogelijk bij de “waarheid” te komen. Vandaar ook dat de
wet spreekt van een gevolgtrekking (en niet van een beslissing) die verbonden mag
worden aan de schending van de waarheidsplicht. Als een partij op een bepaald punt
de rechter onjuist of niet informeert, dan mag die kwestie in het nadeel van die partij
worden uitgelegd. In de woorden van de regering: “De rechter die van oordeel is dat
een partij op bepaalde onderdelen van zijn feitelijke stellingen onvolledig is geweest,
zal daardoor wellicht de aannemelijkheid van andere stellingen extra kritisch
bezien”.65 De lagere rechtspraak heeft hier moeite mee en moet wel eens worden
teruggefloten door de Hoge Raad.66 Een voorbeeld van een correcte toepassing geeft
de schatting van de draagkracht (in alimentatiezaken) wanneer partijen nalaten
61
Kamerstukken II 1999/00, 26855, nr. 3 (MvT), p. 53.
Regel 8 van de Gedragsregels voor advocaten 2018: De advocaat dient zich zowel in als
buiten rechte te onthouden van het verstrekken van feitelijke informatie waarvan hij weet,
althans behoort te weten, dat die onjuist is. Het oude verbod op het misleiden van de rechter
was al in 1992 afgeschaft, omdat het begrip “misleiden” tot interpretatieverschillen aanleiding
gaf.
63
Art. 22, 88, 162, 164, 179, 196 en 198 Rv.
64
Zoals in Ktr Zwolle 29 maart 2005, Prg 2005/68, die de vordering afwees wegens het niet
verschijnen op de comparitie. Rb Alkmaar 21 mei 2012, Prg 2012/310, wees de vordering af
omdat de rechtbank onvolledig en onjuist was geïnformeerd.
65
Kamerstukken II 1999/00, 26855, nr. 3 (MvT), p. 53.
66
HR 9 juni 2006, NJ 2006/327, in welk geval als sanctie werd aangenomen dat alle verweren
waren prijsgegeven.
62
31
daarover gegevens te verstrekken, bij welke schatting de rechter dan rekening mag
houden met de voor het niet verstrekken van de gegevens opgevoerde reden.67 De
bevoegdheid mag uiteraard alleen worden gebruikt wanneer er inderdaad niet is
voldaan aan de verplichting om gegevens te verstrekken.68
Informatieplicht (art. 22 Rv)
De rechter hoeft niet af te wachten of partijen hem de informatie geven die hij nodig
heeft, maar hij mag daarnaar ook actief op zoek gaan, binnen het kader van het
processuele debat. Die laatste toevoeging is essentieel, want een rechter van
instructie kent het civiele recht niet. De civiele rechter mag geen telefoons aftappen
en geen huiszoekingen verrichten om de waarheid op het spoor te komen. Hij moet
oordelen over wat partijen aanvoeren, maar binnen het kader van die stellingen mag
hij actief op zoek gaan naar wat juist is en wat niet.
Art. 22 Rv geeft de rechter daarom de bevoegdheid om in iedere stand van het
geding partijen te bevelen hun stellingen toe te lichten en “bepaalde, op de zaak
betrekking hebbende bescheiden” over te leggen. Het door partijen bepaalde kader is
hiermee duidelijk gegeven, want het moet gaan om stellingen van partijen en om
bepaalde ‒ dus concreet aan te duiden ‒ bescheiden die betrekking hebben op de
zaak. Dat betekent dat uit het processueel debat al moet blijken dat die bescheiden
bestaan. De rechter maakt van deze bevoegdheid gebruik wanneer hij de stellingen
van een partij onduidelijk vindt of vindt dat deze onderbouwing behoeven.69
Omdat de wet spreekt van een “bevel” is de betrokken partij gehouden hieraan te
voldoen, bij gebreke waarvan de rechter daaruit weer de gevolgtrekking kan maken
die hij geraden acht (lid 4, zie hiervoor). Dit lijdt slechts uitzondering wanneer een
partij gewichtige redenen aanvoert voor de weigering, waarna de rechter moet
beoordelen of de weigering gerechtvaardigd is (art. 22, tweede en derde zin, Rv).
Informatie kan privacygevoelig zijn of door een geheimhoudingsplicht worden
beschermd en dan moet een partij de mogelijkheid hebben het bevel naast zich neer
te leggen.70 Het zwaarwegende maatschappelijke belang van de waarheidsvinding in
rechte moet wel eens wijken voor andere belangen, wat ook bij het in hoofdstuk 5 te
bespreken verschoningsrecht aan de orde is. Is de weigering gerechtvaardigd, dan
vervalt de verplichting (lid 5).
Voor zaken die na 1 september 2017 zijn begonnen, geldt het nieuwe art. 22 Rv.71
De weigering om informatie te geven kan nu ook worden beperkt in die zin, dat de
betrokken partij aangeeft dat alleen de rechter van de informatie kennis mag nemen.
Indien de rechter die beperking gerechtvaardigd acht, heeft hij de toestemming van
de andere partij nodig om op basis van die informatie uitspraak te doen. Wordt die
toestemming niet gegeven, dan zal − omdat de rechter immers al van de informatie
op de hoogte is − een andere rechter de zaak moeten overnemen (lid 6).
Het bevel informatie te verstrekken heeft volgens de MvT de status van een
tussenvonnis.72 Daarvoor geldt wat in hoofdstuk 7 bij de rechtsmiddelen zal worden
opgemerkt. De mogelijkheid om informatie van de wederpartij af te dwingen wordt
besproken in par. 2.3.5.
67
HR 25 maart 2011, NJ 2012/627; HR 13 juli 2012, NJ 2012/498; HR 21 februari 2014,
ECLI:NL:HR:2014:406.
68
HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:262, fluit een hof terug dat tot ten onrechte tot de
conclusie kwam dat er niet was voldaan aan de verplichting tot informatieverstrekking.
69
Die algemene bevoegdheid, toen gebaseerd op de eisen van een behoorlijke rechtspleging,
bestond ook al vóór 2002: HR 18 maart 1994, NJ 1994/407.
70
Zoals volgt uit Kamerstukken II 1999/00, 26855, nr. 3 (MvT), p. 54-55.
71
In feite wordt hiermee bestaande rechtspraak gecodificeerd, met name HR 11 juli 2008, NJ
2009/451. Aan te nemen valt daarom dat art. 22 Rv voor alle zaken geldt, dus ook voor de
zaken van vóór 1 september 2017. De regeling voor het civiele recht loopt nu parallel aan die
van het bestuursrecht (art. 8:29 Awb).
72
Kamerstukken II 1999/00, 26855, nr. 3 (MvT), p. 55.
32
Bescherming van partijen, derden en bedrijfsgeheimen
Het als onderdeel van de KEI-operatie ingevoerde art. 22a Rv geeft een regeling
voor stukken die de lichamelijke of geestelijke gezondheid van een partij zouden
schaden (lid 1) of de persoonlijke levenssfeer van een ander onevenredig
onevenredig nadeel zouden toebrengen (lid 2). De rechter kan in een dergelijk geval
maatregelen treffen door kennisneming van de informatie voor te behouden aan de
advocaat of gemachtigde van een partij.
Het per 23 oktober 2018 in werking getreden derde lid geeft de rechter de
bevoegdheid een vergelijkbare maatregel te treffen wanneer het gaat om
bedrijfsgeheimen als bedoeld in de Wet bescherming bedrijfsgeheimen. Art. 1019ib
Rv
verbindt
aan
die
maatregelen
een
niet
in
tijd
beperkte
geheimhoudingsverplichting.
Volledigheid van beslissing (art. 23 Rv)
Een partij die een procedure begint en iets vordert of verzoekt, verwacht een
beslissing. Art. 23 Rv geeft aan dat die verwachting gerechtvaardigd is, want de
rechter is verplicht te beslissen op alles waarover partijen een beslissing hebben
gevraagd. Het zou weinig zin hebben een rechterlijke macht en rechtspraak in het
leven te roepen, als de rechter de mogelijkheid zou hebben om een beslissing
achterwege te laten. Hiervoor is daarover al het een en ander gezegd bij de
bespreking van de rechtsweigering (en hieronder komt dat nog terug bij de
bespreking van art. 26 Rv). Mocht er toch nog iets mis zijn gegaan (weigeren om te
beslissen is iets anders dan per ongeluk iets van de vordering of het verzoek
overslaan), dan biedt art. 32 Rv uitkomst.
Verraderlijk is dat uitspraken vaak worden afgesloten met de frase “wijst af het
meer of anders verzochte” of “wijst af het meer of anders gevorderde”. Dat zou
betekenen dat er altijd op alles wordt beslist. De HR legt de bepaling echter zo uit
dat er moet zijn “geoordeeld” over ieder onderdeel van het verzoek of de
vordering.73 Er moet derhalve expliciet aandacht aan zijn besteed. Dit criterium kan
ook worden toegepast bij de beoordeling van verzoeken ex art. 32 Rv.
Partijautonomie en lijdelijkheid (art. 24 Rv)
De rechtsstrijd wordt bepaald door partijen en niet door de rechter, zo liberaal zijn
we nog wel. De rechter moet nagaan wat partijen hebben aangevoerd ter
onderbouwing van hun conclusies (vordering, verzoek en verweer) en die grondslag
moet door hem worden onderzocht. Dat betekent dat de rechter niet zelf op zoek mag
gaan naar de feiten die de conclusies kunnen rechtvaardigen en al zeker niet feiten
mag verzinnen,74 maar ook dat de rechter niet meer mag toewijzen dan gevraagd en
niet minder mag toewijzen dan is aangeboden. Partijen zijn in zoverre autonoom en
de rechter is in zoverre lijdelijk (twee kanten van dezelfde medaille), zowel ten
aanzien van de stellingen van partijen als ten aanzien van wat gevorderd en erkend
wordt. Partijen geven zelf inhoud aan hun rechtsverhouding en de rechter behoudt
zijn onpartijdigheid door partijen niet te helpen. Bij onduidelijkheid over de
rechtsstrijd doet de rechter er natuurlijk wel verstandig aan partijen om
verduidelijking te vragen.75 Partijen zullen die verduidelijking dan moeten geven, bij
73
Expliciet in HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:232.
In HR 26 september 1997, NJ 1998/420, ging de rechter uit van een ontslag op staande voet
op een andere grond dan daadwerkelijk door de werkgever was gebruikt. Andere gevallen
waarin de rechter met de feiten aan de haal ging: HR 22 december 1967, NJ 1968/222; HR 4
juni 1993, NJ 1993/659; HR 13 oktober 1995, NJ 1996/430; HR 12 september 1997, NJ
1997/687; HR 20 februari 1998, NJ 1998/444; HR 20 februari 1998, NJ 1998/740, ro. 4.5; HR
12 juni 1998, NJ 1998/669; HR 12 juli 2002, NJ 2002/542.
75
HR 8 februari 2013, NJ 2013/103.
74
33
gebreke waarvan de betrokken informatie buiten beschouwing kunnen worden
gelaten (art. 22b Rv).
Wat de vorderingen en erkenningen betreft, is doorgaans eenvoudig vast te
stellen wanneer de rechter over de schreef gaat, dat wil zeggen de grenzen van de
rechtsstrijd uit het oog verliest. Als de vrouw € 400 voor het kind vraagt en de man
€ 250 aanbiedt, dan mag de rechter niet € 65 toewijzen.76 Wanneer de werknemer in
eerste aanleg een vergoeding vordert voor niet genoten vakantiedagen opgebouwd
tijdens a) werktijd en b) overwerk, de vordering ten aanzien van a) wordt
toegewezen en ten aanzien van b) wordt afgewezen, terwijl de werkgever alleen
tegen a) in appel gaat, dan mag het hof niet ambtshalve ook naar de beslissing ten
aanzien van b) kijken.77 De rechter mag ook niet meer toewijzen dan gevorderd (hij
mag niet ultra petitum gaan), maar dat werd zo vanzelfsprekend gevonden dat het
nooit in de wet is vastgelegd.78 Minder mag wel, zo lang het mindere maar door
dezelfde grondslag wordt gedekt.79
De gebondenheid van de rechter aan het petitum (en het deel dat daarvan erkend
is) wordt lastiger, wanneer de eisende partij steken heeft laten vallen. Een klassiek
voorbeeld is dat van de eiser die blijkens de inhoud van de dagvaarding € 12.000,aan gedaagde heeft geleend en terug wil hebben, maar in het petitum maar € 1.200,vordert. Wat moet de rechter nu doen: toewijzen wat eiser vordert (strikt lijdelijk) of
het petitum uitleggen en verstaan dat niet € 1.200,- maar € 12.000,- wordt
gevorderd? En maakt het verschil of tegen gedaagde verstek is verleend, gedaagde
zich bij antwoord heeft gerefereerd of verweer heeft gevoerd zonder iets over het
petitum op te merken? Het zal afhangen van de omstandigheden van het geval,
waarbij de rechter niet moet nagaan hoe hij de gedingstukken zelf heeft opgevat,
maar wat in dat opzicht van gedaagde kan worden verwacht. Aan de wettelijke
regelingen ligt immers ten grondslag dat geen vordering kan worden toegewezen als
de gedaagde niet weet en niet kan weten dat dit van hem gevorderd wordt.80
Het wordt nog lastiger wanneer de blik wordt gericht op de van de rechter
verlangde houding ten opzichte van de grondslag van de vordering, het verzoek of
het verweer. Voor het dagvaardingsgeding81 lijkt art. 149 Rv dit te nuanceren door
aan te geven dat de rechter zijn beslissing uitsluitend mag baseren op feiten en
rechten die zijn gesteld (wat strookt met art. 24 Rv) of “aan hem ter kennis zijn
gekomen”. Dat laatste lijkt een schimmig gebied te creëren van feiten die de rechter
wel heeft gezien, maar die niet met zoveel woorden door een partij zijn gebruikt voor
de onderbouwing van zijn standpunt. Denk aan de overgelegde algemene bepalingen
die bedingen kunnen bevatten in het voordeel of nadeel van een partij, zonder dat
een van de partijen een dergelijk beding inroept.
De wetgever maakt het onderscheid tussen beide bepalingen door art. 24 Rv
betrekking te laten hebben op de rechtsfeiten (de Hoge Raad spreekt wel eens van
“rechtsgronden”)82 die de vordering onderbouwen, en art. 149 Rv op de feitelijke
feiten die de rechtsfeiten onderbouwen.83 Een vordering tot betaling van de koopprijs
wordt dan onderbouwd met het stellen van de koopovereenkomst en het bestaan van
de koopovereenkomst kan weer worden onderbouwd met feiten met betrekking tot
76
HR 27 maart 1998, NJ 1998/552 (de uitspraak had overigens uiteraard betrekking op
guldens); vgl. ook HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1726.
77
HR 1 april 2011, NJB 2011, 807.
78
De HR koppelt deze regel overigens aan art. 23 Rv (HR 28 september 2018,
ECLI:NL:HR:2018:1812).
79
HR 5 januari 1996, NJ 1996/449, ten aanzien van een geldlening. Uit HR 1 december 1972,
NJ 1973/111, kan worden afgeleid dat een te ruim geformuleerde vordering tot het geven van
een verbod onder omstandigheden kan worden ingeperkt.
80
HR 6 oktober 2000, NJ 2001/167.
81
Maar de bepaling is via art. 284 Rv ook van toepassing op de verzoekschriftprocedure.
82
HR 1 oktober 2004, NJ 2005/92; HR 17 februari 2006, NJ 2006/158.
83
In andere woorden terug te vinden Kamerstukken II 1999/00, 26855, nr. 3 (MvT), p. 56.
34
de gang van zaken die tot het oordeel moeten leiden dat er inderdaad een
koopovereenkomst is gesloten (A zei 400, B zei 800, toen zei A weer 600 en
vervolgens sloeg B met de vlakke hand op de vlakke hand van A onder het
uitspreken van het woord “verkocht”). Art. 24 Rv schrijft de rechter dan voor dat hij
wat betreft de grondslag van de vordering gebonden is aan de gestelde
koopovereenkomst, maar op grond van art 149 Rv (een bewijsrechtelijke bepaling)
mag hij het bewijs daarvan aannemen ook op grond van feiten die hem tijdens het
geding zijn gebleken, maar waarop niet door een partij expliciet een beroep is
gedaan.84
Volgens art. 24 Rv staat het de rechter derhalve niet vrij zijn beslissing te baseren
op wat kan worden afgeleid uit de stukken, maar niet aan de vordering of het
verweer als rechtsfeit ten grondslag is gelegd.85 Daardoor zou de wederpartij volgens
de Hoge Raad immers (ook) tekort worden gedaan in zijn recht zich naar behoren te
verdedigen.86 Tegen een beslissing op basis van het feit dat bepaalde feiten juist niet
zijn gesteld of gebleken bestaat overigens geen bezwaar; de rechter mag zijn oordeel
onderbouwen door aan te geven dat de uitkomst in bepaalde, hypothetische gevallen
anders zou kunnen uitvallen. Art. 24 Rv heeft niet het oog op deze hypothetische
feiten87 en evenmin op vermoedens die de rechter aan de wél gestelde feiten kan
ontlenen.88
Hoe subtiel de verhouding tussen vordering c.q. verweer, rechtsfeiten en feitelijke
feiten ligt blijkt bijvoorbeeld uit HR 11 december 1992, NJ 1993/139, waarin eiser
een verbod dan wel schorsing van de executie van een arrest vorderde (vordering) op
de grond dat de dwangsommen die in dat arrest waren opgelegd, niet waren verbeurd
nu niet in strijd met het gebod was gehandeld (rechtsfeit). De rechter mag dan niet de
vordering ambtshalve toewijzen op de grond dat dat het bewuste arrest niet
uitvoerbaar was verklaard bij voorraad en geschorst was door daartegen ingesteld
verzet (nieuw rechtsfeit). Wanneer evenwel een vergoeding wegens overwerk
(rechtsfeit) wordt gevorderd op basis van een urenregistratie (feitelijk feit), welke
urenregistratie wordt betwist omdat er ook pauze- en rusttijden in zijn opgenomen,
dan mag de rechter bij zijn beslissing ook betrekken dat de urenregistratie mede de
reistijden van woon-werkverkeer bevat (HR 15 september 2006, NJ 2006/507).89
84
Een zuiver voorbeeld geeft HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2630. De eis was
gebaseerd op een op 24 april 2009 gebaseerde koopovereenkomst, maar het Hof komt tot de
conclusie dat er eerst een overeenkomst tot stand is gekomen op 1 april 2010. Dat levert in
casu alleen maar geen overschrijding van de rechtsstrijd op omdat volgens de HR het Hof in
de stellingen van eiser een subsidiair beroep op een later tot stand gekomen overeenkomst
mocht worden gelezen.
85
HR 12 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1492; HR 10 februari 2017, NJ 2017/101.
86
HR 1 oktober 2004, NJ 2005/92; HR 10 februari 2006, NJ 2006/154; HR 17 februari 2006,
NJ 2006/158; HR 15 april 2016, NJ 2016/222; HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1357.
87
Zoals volgt uit HR 26 januari 1996, NJ 1996/607.
88
HR 11 april 1986, NJ 1987/433; HR 19 juni 1987, NJ 1988/296. Voor vermoedens zie
hfdst. 5 over bewijsrecht.
89
Enige recente andere voorbeelden van verboden aanvullingen van de rechtsfeiten zijn: HR
31 januari 2014, NJ 2014/89 (als een vordering wordt ingesteld op grond van het merkenrecht
mag deze niet worden toegewezen op grond van het auteursrecht); HR 7 februari 2014,
ECLI:NL:HR:2014:269 (als schadevergoeding wordt gevorderd ondanks een boetebeding op
de grond dat het beding alleen ziet op de vertraging, mag de vordering niet worden
toegewezen op de grond dat partijen bewust zijn afgeweken van art. 6:96 lid 2 BW); HR 12
december 2014, NJ 2017/163 (als wordt gesteld dat niet tijdig is geklaagd over nonconformiteit ex art. 7:23 lid 1 BW, mag de rechter daarbij niet betrekken of er relevant nadeel
is geleden als daarop geen beroep is gedaan) ; HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:140
(bij vaststelling waarde genot ex art. 6:272 BW mag de rechter niet spontaan aannemen dat
een rendement van 10 % per jaar redelijk is; dat is ook geen feit van algemene bekendheid);
HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1098 (als een vordering is ingesteld op grond van een
overeenkomst met gedaagde (advocaat), mag het verweer van gedaagde dat er geen causaal
35
Volledige vrijheid in het betrekken van feitelijke feiten bij de beoordeling heeft
de rechter niet, want het beginsel van hoor en wederhoor brengt wel met zich dat, a)
bij gebruik van een stuk dat door een partij is geproduceerd, de wederpartij erop
bedacht moest kunnen zijn dat het stuk was overgelegd ter onderbouwing van een
bepaald standpunt, en dat, b) wanneer de rechter zelf aan bepaalde, door partijen niet
besproken feiten betekenis hecht (bijvoorbeeld aan wat door een getuige90 of
deskundige91 is verklaard), de partijen daardoor niet overvallen mogen worden.
Geval a) impliceert bijvoorbeeld dat het enkele in het geding brengen van een
stapel stukken uit een andere procedure onvoldoende is om impliciet in te houden dat
op de stellingen en passages in de stukken uit die procedure een beroep wordt
gedaan.92 Een ter zitting vertoonde film mag evenwel door de rechter worden
gebruikt voor de invulling van een gesteld rechtsfeit.93 Als eenmaal duidelijk is dat
een feit ter onderbouwing van een standpunt is aangevoerd, mag de rechter dit feit
ook ten nadele van die partij gebruiken.94
Met geval b) wordt het gebied van de verrassingsbeslissing bereikt. Wanneer de
feiten zijn vastgesteld is het aan de rechter om daaraan gevolgtrekkingen te
verbinden. De rechter heeft daarin een grote mate van vrijheid, nu het immers om
een juridisch oordeel gaat en partijen de rechter op dat punt niet kunnen binden. 95
Het staat de rechter bijvoorbeeld vrij een vonnis en zelfs een overeenkomst uit te
leggen op een wijze die door geen van beide partijen is verdedigd,96 als de rechter bij
de uitleg van de gedingstukken maar niet in strijd komt met wat door partijen
expliciet is uitgesloten, 97 aangenomen (art. 149 Rv)98 of met iets waarover partijen
verband is met de schade niet worden verworpen op de grond dat de overeenkomst door eiser
mede is aangegaan namens een derde).
90
HR 28 februari 1969, NJ 1969/389.
HR 23 november 2001, NJ 2002/387.
92
HR 24 juni 2005, NJ 2006/46; HR 17 oktober 2008, NJ 2009/476; HR 10 juli 2009, NJ
2010/128. Idem voor een proces-verbaal van politie HR 26 april 1968, NJ 1969/19. Zo hoeft
een rechter die beslist over de alimentatie niet ambtshalve rekening te houden met een
draagkrachtberekening uit de echtscheidingsprocedure (HR 10 augustus 2012, NJ 2012/485).
Vgl. ook het hiervoor genoemde HR 5 december 2003, NJ 2004/76, over het verzoek “alles
als hier herhaald en ingelast te beschouwen”.
93
HR 8 april 1988, NJ 1988/659.
94
HR 14 november 1997, NJ 1998/149.
95
Een mooi voorbeeld is HR 6 februari 1998, NJ 1998, 569, waarin wordt overwogen dat een
referte van gedaagde ten aanzien van een door eiser gevorderde verklaring voor recht de
rechter niet kan binden.
96
HR 3 januari 1997, NJ 1998/127 (vonnis); HR 7 mei 1982, NJ 1983/525, HR 19 februari
1993, NJ 1994/290, HR 23 juni 1995, NJ 1996/566, ro. 3.4.3, en HR 16 februari 1996, NJ
1997/186, ro. 3.3 laatste zin (overeenkomst). Vgl. ook HR 1 juli 1992, NJ 1992/711, HR 17
september 1993, NJ 1993/740, en HR 8 december 1995, NJ 1996/274 (geoorloofde conclusie
uit gedingstukken); HR 16 juni 2000, NJ 2000/578, ro. 3.7 (een beroep op het onverplichte
karakter van een toezegging tot zekerheidsstelling door een curator moet in beginsel worden
aangemerkt als een beroep op de vernietigingsgrond van art. 42 Fw); HR 24 september 2004,
NJ 2004/672 (bij de beoordeling of verkoper zich naar de eisen van redelijkheid en billijkheid
heeft gedragen mag de rechter alle te zijner kennis gebrachte feiten betrekken, waaraan hij
zijn eigen conclusies mag verbinden); HR 1 juni 2012, NJ 2012/471, ro. 3.8 (als duiding
feiten door partijen onduidelijk is, mag het Hof uit die feiten de conclusie trekken dat er een
overeenkomst onder opschortende voorwaarde tot stand is gekomen); HR 23 december 2011,
NJ 2012/377, ro. 4.2.2 (Hof mocht uit gedingstukken afleiden dat beide partijen uitgingen van
een hypothetisch onvermijdelijk ontslag).
97
HR 30 juni 1995, NJ 1995/593 (een prijsgegeven verweer mag niet ambtshalve als
rechtsgrond worden aangevuld); HR 1 juni 1979, NJ 1980/610, HR 24 april 1981, NJ
1981/494, HR 2 december 1983, NJ 1984/367, HR 1 februari 1991, NJ 1991/598, HR 28
februari 1992, NJ 1992/355, en HR 15 mei 1998, NJ 1998/625 (indien een partij aangeeft een
vordering uitsluitend op de gestelde rechtsverhouding beoordeeld te willen zien, mag de
91
36
niet kunnen beschikken (bijvoorbeeld de vraag of zij met elkaar getrouwd zijn of
niet). Binnen die grenzen kan het niettemin voorkomen dat, ook buiten het
ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden (waarover hieronder nog zal worden
gesproken) de rechter een kant op gaat die partijen niet hebben zien aankomen.
Wanneer er anders sprake zou zijn van een “verrassingsbeslissing”, is de rechter
gelet op een goede procesorde gehouden die onvoorziene wending eerst aan partijen
voor te leggen.99
Het hangt af van de omstandigheden van het geval of er al dan niet sprake is van een
verrassingsbeslissing. De algemene regel is dat er sprake is van een verrassingsbeslissing
wanneer uit het processuele debat volgt dat partijen met een dergelijke beslissing en de
gevolgen daarvan geen rekening hoeven te houden, zoals wanneer de rechter nieuwe
wetgeving of jurisprudentie toepast die niet aan partijen bekend kon zijn. 100 Er is ook
sprake van een verrassingsbeslissing wanneer de rechter een zelf eerder uitgezette of
aanvaarde koers onverwacht verlaat,101 buiten het debat van partijen om een andere
benadering kiest dan een deskundige 102 en a fortiori wanneer de rechter iets doet wat toch
al niet mag, namelijk het zelf aanvullen van de rechtsfeiten.103 Er is geen
verrassingsbeslissing wanneer de beslissing wordt genomen wegens het ontbreken van
gegevens die een partij had behoren te verstrekken,104 als er sprake is van een
rechter niet de vordering toewijzen op grond van een andere rechtsverhouding). Omgekeerd
geldt dat als dat niet zo is, de rechter uiteraard de rechtsgronden ambtshalve moet aanvullen:
HR 15 april 1983, NJ 1983/698; HR 20 september 1991, NJ 1991/785; HR 22 september
1995, NJ 1995/731.
98
HR 25 maart 1966, NJ 1966/228 (tussen partijen is komen vast te staan dat de
arbeidsovereenkomst niet is geëindigd); HR 6 oktober 1978, NJ 1979/91 (partijen zijn het
eens over de uitleg van een beding); HR 7 november 1980, NJ 1981/295 (als partijen het
erover eens zijn dat de huur door opzegging is geëindigd, is het niet aan de rechter om de
geldigheid van de opzegging te beoordelen); HR 7 juni 1991, NJ 1992/392 (partijen zijn het
eens over de wettelijke bescherming voor het spel “Rummy”); HR 2 april 1999, NJ 1999/431
(als erkend wordt dat de VvE als eigenaar aansprakelijk is, mag niet ambtshalve geoordeeld
dat aansprakelijkheid op de bezitter rust ); HR 14 april 2000, NJ 2000/438 (als eigendom niet
wordt betwist, mag de rechter niet terzake bewijs opdragen); HR 20 november 2009,
ECLI:NL:HR:2009:BJ8340 (als de identiteit van de verkopende partij verschillende malen
expliciet is erkend, mag die niet ambtshalve aan de orde worden gesteld); HR 13 maart 2015,
NJ 2015/351 (tussen partijen staat vast dat het gaat om een abstracte bankgarantie en de
rechter mag dus niet aannemen dat de onderliggende rechtsverhouding tegen de bank kan
worden ingeroepen); HR 27 maart 2015, NJ 2015/334 (als partijen beiden menen dat een
vordering verjaard is, moet de rechter dat respecteren).
99
HR 21 december 2001, NJ 2004/34 (Antillenzaak), spreekt van “het fundamentele beginsel
van procesrecht dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de
rechterlijke beslissing, voldoende moeten zijn gehoord en niet mogen worden verrast met een
beslissing van de rechter waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen
rekening behoefden te houden”. Opmerkelijk is dat de HR aanneemt dat een verzuim om
partijen te horen in een geval als dit kan worden hersteld via art. 31 Rv (HR 11 december
2015, ECLI:NL:HR:2015:3569).
100
HR 3 februari 1984, NJ 1984/765. Kon het nieuwe recht wel aan partijen bekend zijn, dan
mag de rechter dat toepassen zonder partijen te verzoeken zich eerst daarover uit te laten (HR
15 september 2006, NJ 2006/605).
101
HR 3 april 2009, NJ 2009/173 (toch geen deskundigenbericht; let op het verschil met HR
11 juli 2008, NJ 2008/401, waarin de rechter na een eerdere aankondiging van een
deskundigenbericht na voortgezet partijdebat daarop terugkwam;
dat levert geen
verrassingsbeslissing op, want partijen moeten er rekening mee houden dat de nieuwe
informatie de rechter tot een ander inzicht leidt); HR 19 oktober 2001, NJ 2001/653
(onverwachte begroting van schade zonder verwijzing naar schadestaatprocedure) .
102
HR 30 september 1994, NJ 1995/45; HR 2 maart 2001, NJ 2001/584.
103
HR 31 januari 2014, NJ 2014/89.
104
HR 25 maart 2011, NJ 2012/627; HR 29 april 2011, NJ 2013/40.
37
geoorloofde gevolgtrekking uit de gedingstukken,105 als uitvloeisel van regels die de
rechter ambtshalve moet of mag toepassen,106 bij toepassing van de devolutieve werking
van het appel107 of in het kader van het terugkomen van een eerder uitdrukkelijk en
zonder voorbehoud gegeven beslissing in een tussenvonnis, wanneer de rechter daaraan
niet gebonden is.108 Het is niet gezegd dat de Hoge Raad strikt consequent is.109
Het voorgaande zou kunnen worden samengevat met de zin dat ‒ wanneer het gaat
om de feitelijke grondslag van de vordering en het verweer en de daaraan verbonden
feiten ‒ meeprocederen met partijen niet mag. De rechter mag de feiten nodig voor
zijn beslissing dus niet uit een andere procedure,110 uit de krant111 of van het
internet112 halen. De rechter die zich wat minder lijdelijk opstelt wordt wel een
“actieve rechter” genoemd. Een dergelijke rechter zal op de comparitie vragen
stellen (“Maar hoe zit het dan met...?”) en wellicht zelfs verkapte suggesties doen
(“Ik zie hier dat de schade al meer dan vijf jaar geleden is ontstaan...”). In zekere zin
schurkt de rechter hiermee tegen de grens van het toelaatbare aan, maar een
comparitierechter in eerste aanleg weet dat de regels van art. 24 en 149 Rv een beetje
een wassen neus zijn. Als hij de grens van het toelaatbare overschrijdt, dan hoeft de
partij die er baat bij had immers alleen maar de stelling van de rechter over te nemen
en daar helpt een beroep op de genoemde bepalingen niet tegen. In de praktijk laten
partijen het er dan ook vaak bij en dat moeten de appelrechter en de cassatierechter
respecteren.113
Helemaal passief ten aanzien van de rechtsgronden hoeft de rechter overigens
volgens de Hoge Raad niet te zijn. Hij mag aansluiten bij het partijdebat en als dat
onmiskenbaar in een bepaalde richting wijst, dan mag de rechter eigener beweging
een niet eerder genoemd verweer aan de orde stellen. Algemene regels zijn daarvoor,
aldus de Hoge Raad, niet te geven. Dat heeft geleid tot een zekere tolerantie in dit
opzicht. Toelaatbaar werd geacht de eigen schuld van de gelaedeerde aan de orde te
stellen nadat eerst in appel was komen vast te staan dat er aansprakelijkheid aan de
zijde van de laedens bestond, die al eerder opmerkingen die in die richting wezen,
had gemaakt.114 Tevens was toelaatbaar dat de rechter een partij de gelegenheid gaf
een alternatieve rechtsgrond aan zijn rechtsvordering ten grondslag te leggen, nu
deze in de lijn lag van de eerder aangevoerde rechtsgrond en bij het getuigenverhoor
feiten aan het licht waren gekomen die wezen op aansprakelijkheid op grond van een
ander lid van dezelfde bepaling.115 Een hof dat op deze lijn verder ging en domweg
een partij suggereerde om zich op de vernietigbaarheid van een beding te beroepen,
wat die partij natuurlijk prompt deed, werd alleen maar teruggefloten omdat dit
105
HR 23 juni 1995, NJ 1996/566; HR 27 september 1996, NJ 1997/42; HR 3 januari 1997,
NJ 1998/127; HR 26 september 1997, NJ 1998/19; HR 12 februari 1999, NJ 2000/17; HR 23
november 2001, NJ 2002/387; HR 7 december 2001, NJ 2002/26; HR 27 juni 2008, NJ
2010/83; HR 16 januari 2009, NJ 2009/562; HR 10 juli 2009, NJ 2010/128.
106
HR 13 september 2002, NJ 2002/496; HR 22 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3066.
107
HR 12 november 2004, NJ 2005/24.
108
HR 10 juni 2005, NJ 2005/315 (onteigeningszaak).
109
Vreemde maar bejaarde eend in de bijt: HR 2 februari 1990, NJ 1990/795 (rechter moet
een van partijen afwijkend oordeel over bewijskracht bewijsmiddelen voorleggen aan
partijen).
110
Zelfs niet als dat bijvoorbeeld een aan de hoofdzaak verbonden vrijwaringsprocedure is
(Hof Leeuwarden 27 november 1963, NJ 1965/445).
111
HR 8 februari 2008, NJ 2008/92.
112
HR 15 april 2011, NJ 2011/180; HR 9 september 2011, NJ 2011/409. De problematiek van
de feiten van algemene bekendheid (art. 149 lid 2 Rv) wordt bij het bewijsrecht besproken.
113
De hieronder te bespreken verplichting ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen gaat
immers niet zo ver dat ambtshalve moet worden geconstateerd dat de rechter buiten de
rechtsstrijd van partijen is getreden (HR 31 maart 1978, NJ 1978/467).
114
HR 26 september 2003, NJ 2004/460.
115
HR 14 maart 2008, NJ 2008/466.
38
gebeurde in een te laat stadium van de procedure.116 In een Dexia-zaak zelf aan de
orde stellen of de andere partij niet gebonden was aan de WCAM-overeenkomst,
mocht weer niet.117
Het valt te hopen dat de Hoge Raad tijdig inziet dat de ingeslagen weg een heilloze is.
Rechters die zelf verweren en rechtsgronden gaan voorstellen, kunnen daarover niet meer
op een onpartijdige manier beslissen. Zij hebben zich al gecommitteerd aan hun eigen
ideeën en zullen daarop niet terugkomen. Zoals het vroeger eens is gezegd: "De rechter
die zich met zijn volle gewicht in het partijdebat stort, zal zeker omvallen”. Bovendien
worden partijen afhankelijk van de juridische kwaliteit van de rechter: wie een matige
rechter treft, ziet zijn vordering de mist ingaan, en wie net bij die slimme rechter uitkomt,
gaat met de hoofdprijs naar huis. Het beginsel van de lijdelijkheid heeft vele
aantrekkelijke kanten, omdat het de verantwoordelijkheden op de juiste plaats legt,
namelijk bij partijen zelf.
Het voorgaande laat natuurlijk onverlet dat de wet zelf op het beginsel van de
lijdelijkheid van de rechter uitzonderingen kan maken door aan de rechter
ambtshalve bevoegdheden toe te kennen. In dat geval staat het de rechter vrij om aan
de toepassing van die bevoegdheid feiten ten grondslag te leggen die niet door
partijen zijn aangevoerd. Partijen moeten wel in de gelegenheid worden gesteld zich
daarover uit te laten in verband met het recht van hoor en wederhoor.118
Aanvullen van rechtsgronden (art. 25 Rv)
De Hoge Raad maakt het leven van de procesjurist er niet eenvoudiger op, want wie
hiervoor heeft gezien dat de rechter gebonden is aan ‒ in de woorden van de Hoge
Raad ‒ de rechtsgronden die aan de vordering ten grondslag zijn gelegd (dus
eigenlijk: de rechtsfeiten), zal verbaasd zijn om vervolgens in art. 25 Rv te lezen dat
de rechter juist verplicht is om de rechtsgronden aan te vullen.119 Het gaat hier dan
ook om andere rechtsgronden dan die waarop de Hoge Raad het oog had in de
hiervoor aangehaalde rechtspraak.
Veel landen, waaronder Nederland, kennen in het burgerlijk procesrecht de
handige regel dat de rechter de inhoud van het recht beheerst (ius curia novit). Dat is
handig, want partijen hoeven de rechter daardoor geen college te geven over de wet,
een zaak kan niet worden verloren als een bepaling door een advocaat verkeerd
wordt uitgelegd of de laatste uitspraak van de Hoge Raad net is gemist en de inhoud
van het recht hoeft niet bewezen te worden, zelfs niet gesteld. De partijen kunnen de
feiten aanvoeren en de rechter past daar het recht op toe, zo is het idee (da mihi
facta, dabo tibi ius). In landen die dit beginsel niet kennen (de common law-landen)
is procederen een stuk lastiger en mede daardoor vele malen duurder. Een precedent
missen betekent de zaak verliezen, want de rechter zal er niet mee komen.
De rechter maakt dus uit wat de inhoud van het recht is; consensus van partijen is
zonder betekenis op dat punt, die kunnen het alleen maar eens zijn over de feiten en
niet over de aan die feiten te verbinden rechtsgevolgen of de kwalificatie daarvan.120
De rechter zal partijen dus moeten corrigeren (dat ligt eigenlijk voor de hand), maar
heeft ook de plicht om niet door partijen ingeroepen regels toe te passen op de wel
door partijen ingeroepen feiten. Het lastige is dat dit in botsing kan komen met het
beginsel van art. 24 Rv, de lijdelijkheid van de rechter. Daar hebben we immers
116
HR 9 december 2011, NJ 2013/7.
HR 10 februari 2017, NJ 2017/101.
118
HR 16 januari 2015, NJ 2015/59, over de bevoegdheid van de rechter ambtshalve een
bewindvoerder te ontslaan ex art. 1:448 lid 2 BW.
119
Vóór 2002 stond deze bepaling in art. 48 Rv (oud). De wetgever heeft met art. 25 Rv niet
beoogd de regeling te wijzigen (vgl. Kamerstukken II 1999/00, 26855, nr. 3 (MvT), p. 56),
zodat de jurisprudentie op art. 48 Rv (oud) nog relevant is.
120
HR 13 juni 1980, NJ 1980/474 (over de kwalificatie als species- of genuskoop).
117
39
gezien dat het de rechter niet vrij staat om andere rechtsfeiten uit de stukken te halen
dan partijen zelf hebben aangevoerd. Het is dus zaak om na te gaan waar de grens
moet worden getrokken, waarbij in dit verband wel eens gesproken wordt van de wél
door de rechter ambtshalve aan te vullen rechtsgronden tegenover de aan partijen
voorbehouden “rechtsmiddelen”, die een beroep op nieuwe feiten nodig maken.121
Twee onomstreden voorbeelden kunnen helpen om de gedachten te bepalen. Men
is het erover eens dat indien de eisende partij zich beroept op wanprestatie maar de
rechter van oordeel is dat de voor de wanprestatie gestelde feiten niet de conclusie
“wanprestatie” (bijvoorbeeld omdat er geen overeenkomst is gesloten) maar wel de
kwalificatie “onrechtmatige daad” kunnen dragen, de rechter gehouden is om in
zoverre de rechtsgronden aan te vullen en de vordering (als aan de overige eisen is
voldaan) toe te wijzen op deze niet aangevoerde grondslag. Anderzijds is het de
rechter verboden om een vordering af te wijzen omdat die is verjaard als de
gedaagde op verjaring geen beroep heeft gedaan.
De grens tussen rechtsgronden en rechtsmiddelen is soms eenvoudig te bepalen,
namelijk wanneer de wet zelf aangeeft welke regels niet ambtshalve mogen worden
toegepast. Ten aanzien van verjaring vinden we dit bijvoorbeeld in art. 3:322 lid 1
BW en ten aanzien van het gezag van gewijsde in art. 236 lid 3 Rv. Daarnaast zijn er
categorieën regels waarvan de wet aangeeft dat die juist wel ambtshalve moeten
worden toegepast, zoals sommige regels betreffende de relatieve competentie (art.
110 lid 1, tweede zin, Rv). Buiten dergelijke duidelijke voorschriften wordt het
lastiger.
Het is zaak twee typen regels te onderscheiden, de regels die een partij helpen
zonder dat daarvoor rechtsfeiten hoeven te worden aangevuld en de regels die van
openbare orde zijn. Wanneer niet door een van de partijen ingeroepen regels het wel
door die partij gewenste resultaat onderbouwen door deze regels toe te passen op de
voor dat resultaat door die partij aangevoerde feiten, dan is de rechter verplicht
ambtshalve deze rechtsgronden aan te vullen.122 De rechter mag dat daarentegen niet,
zoals ook al volgt uit de gegeven regel, wanneer hij daarmee de door art. 24 Rv
getrokken grenzen te buiten gaat;123 het zijn partijen die de omvang van de
rechtsstrijd bepalen.124 Een beroep op verjaring moet de rechter dus zo nodig op
andere gronden honoreren dan door een partij aangegeven, mits de grenzen van de
rechtsstrijd worden gerespecteerd.125 Als er twijfel is over de aangevoerde feiten in
relatie tot de ambtshalve toe te passen regels, kan de rechter een partij uitnodigen het
121
Deze enigszins achterhaalde terminologie is nog te vinden in HR 15 april 1955, NJ
1955/542.
122
Voorbeelden van gevallen waarin de rechtsgronden moeten (en dus mogen) worden
aangevuld: HR 14 januari 1966, NJ 1966/207; HR 20 april 1979, NJ 1979/496; HR 14 januari
1983, NJ 1983/457; HR 1 februari 1991, NJ 1991/598; HR 14 juni 1991, NJ 1992/173; HR 19
juni 1992, NJ 1992/590; HR 12 februari 1993, NJ 1993/524; HR 26 februari 1993, NJ
1993/581; HR 7 mei 1993, NJ 1993/655; HR 12 november 1993, NJ 1994/155; HR 27
september 1996, NJ 1997/42; HR 15 januari 1999, NJ 1999/574; HR 3 september 1999, NJ
2001/405; HR 12 februari 1999, NJ 2000/17; HR 15 februari 2002, NJ 2002/228; HR 24
maart 2006, NJ 2006/217; HR 22 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3066; HR 24 februari
2012, NJ 2012/143; HR 13 september 2013, NJ 2014/274 (EU-recht); HR 5 december 2014,
NJ 2015/182; HR 23 december 2016, NJ 2017/25.
123
In het licht van het hiervoor als onomstreden gepresenteerde voorbeeld is HR 3 oktober
2003, NJ 2004/50, interessant, nu daar voor de switch van wanprestatie naar onrechtmatige
daad juist wel een andere feitelijke grondslag nodig was, namelijk of de schade beoordeeld
kon worden buiten de huurovereenkomst om.
124
Daarbij kan het ook mogelijk zijn dat een partij heeft aangegeven zijn vordering of
verweer uitsluitend op de aangevoerde grond beoordeeld te willen zien. Men spreekt van “het
dispositieve beginsel” en dat moet de rechter respecteren (HR 1 februari 1991, NJ 1991/598).
Zie ook noot 97 ("een prijsgegeven verweer").
125
Zoals het geval was in HR 17 december 2010, NJ 2011, 291. De rechter ging te ver in HR
29 december 1995, NJ 1996/418.
40
een en ander nader te onderbouwen, maar daarbij hoeft niet te worden aangegeven
welke verdere feitelijke gegevens nog dienstig zouden zijn.126 Welke feiten ten
grondslag zijn gelegd aan de stellingen van een partij, moet naar redelijkheid worden
beoordeeld.127
Daarnaast zijn er voorschriften van openbare orde (het hiervoor genoemde
tweede type regels). Zodra vaststaat dat een bepaling van openbare orde is, moet de
rechter deze ambtshalve toepassen en daarmee zo nodig buiten de rechtsstrijd van
partijen treden.128 Een voorschrift van openbare orde kan dus nopen tot een
beslissing die geen van beide partijen wil en feiten in de beoordeling betrekken
waarop geen van beide partijen de aandacht heeft gevestigd (maar die wel liggen
binnen wat de rechter ten processe ter kennis is gekomen).129
Als niet uit de wet blijkt of een voorschrift van openbare orde is (zoals het
hiervoor al aangehaalde art. 110 lid 1, tweede zin, Rv), hangt het uiteindelijk van de
Hoge Raad af om uit te maken of dit al dan niet het geval is. Bepalingen van
openbare orde liggen doorgaans op het terrein van het familierecht, het
faillissementsrecht en het procesrecht.130 Zij raken het algemeen belang en betreffen
rechtsgevolgen waarover partijen niet zelf mogen beschikken. Bepalingen zijn in
ieder geval niet van openbare orde wanneer uit de wettelijke formulering al blijkt dat
het initiatief moet liggen bij een procespartij,131 dat die procespartij daarvoor nog een
bepaalde handeling moet verrichten (zoals bij vernietigbaarheid van een verbintenis)
of wanneer het gaat om een uitzondering op een regel.132 Communautair recht kan
nopen buiten de rechtsstrijd van partijen te treden, wanneer er een communautair
belang aan de orde is van zo fundamenteel gewicht en in een zodanig concrete mate,
dat ter behartiging van dat belang communautair recht moet worden toegepast.133
Het toepassen van de wet kan nooit een verrassingsbeslissing opleveren (zie
hiervoor). Partijen weten immers dat de rechter de wet ambtshalve moet toepassen
126
HR 18 september 2009, NJ 2009/439.
Af te leiden uit HR 30 januari 1998, NJ 1999/477.
128
HR 24 december 2010, NJ 2011/15, gebruikt deze formulering. In HR 9 januari 1970, NJ
1970/342, werd aangegeven dat in een geval als dit alle ten processe gebleken feiten mogen
worden betrokken bij de beoordeling. Wanneer het gaat om procesrechtelijke vragen, kan de
rechter ook zelfstandig een onderzoek instellen (zoals in HR 23 mei 1997, NJ 1997/530, HR
19 januari 2007, NJ 2007/ 64, en HR 4 juni 2010, NJ 2010/312, waarin de Hoge Raad zelf als
feitenrechter optreedt; in HR 3 december 1954, NJ 1955/56, werd dit in een identiek geval
nog onmogelijk geacht).
129
Hierop lijkt HR 10 juli 2015, NJ 2016/439, geen inbreuk te willen maken, maar de HR
zoekt wel de grenzen op door te stellen dat bij de ambtshalve toetsing van bedingen aan de
Consumentenrichtlijn (Richtlijn 93/13/EG) de rechter, als niet alle terzake dienende feiten
vaststaan, “de instructiemaatregelen [zal] moeten nemen die nodig zijn om de volle werking
van de Richtlijn te verzekeren, zowel wat betreft de toepasselijkheid van de Richtlijn, als wat
de mogelijke oneerlijkheid van het beding aangaat”.
130
Voorbeelden: vervaltermijnen (HR 8 maart 1929, NJ 1929/1387; HR 27 september 2013,
NJ 2013/463); ontvankelijkheid bij civiele rechter (HR 5 mei 1972, NJ 1973/17);
ontvankelijkheid rekest-civiel (HR 22 juni 1973, NJ 1973/465); overgangsrecht (HR 5 mei
1978, NJ 1979/218); ontvankelijkheid van verzoek vaststelling omgangsregeling in licht art. 8
EVRM (HR 10 mei 1985, NJ 1986/5); vraag of vordering ontkenning vaderschap moet
worden toegewezen (HR 25 september 1987, NJ 1988/152); toepasselijkheid van de
schadestaatprocedure (HR 9 december 1988, NJ 1989/397); procesbevoegdheid (HR 28
januari 1994, NJ 1994/687).
131
HR 24 december 2010, NJ 2011/15, ten aanzien van art. 1076 Rv. Te wijzen valt voorts op
de formulering van bepalingen als art. 11 Rv en art. 110 Rv, die niet verenigbaar is met een
ambtshalve toepassing van de rechtsregels waarop die bepalingen betrekking hebben.
132
HR 31 december 1993, NJ 1994/317.
133
HR 11 september 2009, NJ 2010/369. Een dergelijk geval deed zich kennelijk voor in HR
13 september 2013, NJ 2014/274. Verder kan worden genoemd HR 12 februari 2016, NJ
2017/282 (all-in prijs telefoonabonnement).
127
41
en kunnen daarmee rekening houden.134 Hoewel het feit dat partijen de bepaling over
het hoofd hadden gezien al impliceert dat zij de facto daar geen rekening mee hadden
gehouden, valt hiermee te leven, nu het uiteindelijk toch de rechter is die beslist over
de inhoud van het recht en partijen daar geen invloed op uit kunnen oefenen. Het
EHRM bepaalde evenwel dat een nieuw door de rechter bijgebracht gezichtspunt dat
aanleiding kan geven tot een nieuw debat, aan partijen moet worden voorgelegd,
zodat de vraag is of de HR de kwestie niet te beperkt ziet.135
Een afzonderlijk probleem betreft de vraag wat tot het recht gerekend moet
worden dat eventueel ambtshalve moet worden toegepast. Het gaat daarbij om alle
recht in de zin van art. 79 RO, dus bijvoorbeeld ook om algemeen verbindend
verklaarde bepalingen van cao’s.136 Bepalingen van regelend recht die door partijen
opzij zijn gezet, mogen uiteraard niet ambtshalve worden toegepast. Hoewel over de
uitleg van buitenlands recht niet kan worden geklaagd in cassatie (art. 79 lid 1 sub b,
laatste zinsdeel, Wet RO) is de Hoge Raad van oordeel dat ook buitenlands recht
ambtshalve moet worden toegepast indien partijen hebben gesteld dat dit van
toepassing is.137 Het wordt partijen in dit verband erg makkelijk gemaakt, want zij
hoeven niet aan te geven wat de inhoud van het buitenlandse recht precies is. Ook
dat moet de rechter ambtshalve onderzoeken.138 Bij consensus van partijen over de
inhoud van dat recht hoeft de rechter echter niet ambtshalve na te gaan of dat wel
juist is.139
Verbod van rechtsweigering (art. 26 Rv)
In de vorige paragraaf is al aangegeven dat de wet zich beperkt tot het formuleren
van het beginsel dat de rechter niet mag weigeren recht te spreken, welk beginsel
uiteraard ook buiten het burgerlijk procesrecht geldt. Met weigeren recht te spreken
wordt bedoeld het weigeren om een beslissing te nemen, niet het niet-ontvankelijk
verklaren van een partij, het afwijzen van een vordering of het weigeren om een door
een partij ingeroepen rechtsregel op de zaak toe te passen. Specifieke sancties of een
specifieke procedure om een beslissing af te dwingen zijn er niet meer. Wanneer een
beslissing langer uitblijft dan gewenst, dan kan een brief aan de verantwoordelijke
sectorvoorzitter of misschien zelfs de president van het gerecht uitkomst bieden.
Dergelijke brieven worden zeker gelezen en de rechterlijke macht zelf vindt dat er
voldoende aandacht aan wordt besteed.140 In verband met art. 12 Wet RO zal een
dergelijk verzoek ten minste ook in kopie aan de andere partij moeten worden
gestuurd, anders mag er niet eens naar gekeken worden.
Voor het per ongeluk overslaan van een onderdeel van vordering of verzoek kan
art. 32 Rv soelaas bieden of het algemene beginsel dat een rechter moet beslissen,
wat altijd in etappes mag.141 Een beslissing inhoudende dat het niet aan de rechter is
om over een bepaald punt een beslissing te nemen of het ontwijken van een
beslissing door een zaak op formele gronden af te doen, kan via een rechtsmiddel
134
HR 22 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3066. Uiteraard kan het geen kwaad partijen
wél de gelegenheid te geven zich over de niet in het debat betrokken bepaling uit te laten (HR
9 juli 2004, NJ 2004/519).
135
EHRM 13 oktober 2005, EHRC 2005/106 (Clinique des Acacias v. Frankrijk). Idem
EHRM 5 september 2013, EHRC 2013, p. 2667 (Čepek v Tsjechië).
136
HR 10 november 1995, NJ 1996/125.
137
Als partijen zwijgen over buitenlands recht, zou de rechter buiten de grenzen van de
rechtsstrijd treden als hij ambtshalve op onderzoek uit zou gaan (HR 8 januari 1971, NJ
1971/129).
138
HR 22 februari 2002, NJ 2003/483; HR 17 december 2010, NJ 2011/8.
139
HR 15 september 2006, NJ 2006/505.
140
Hof Amsterdam 14 september 1995, NJ 1997/708, en ietsje minder expliciet HR 4 april
1997, NJ 1997/403, en HR 20 april 2001, NJ 2001/351.
141
HR 27 juni 1980, NJ 1980/590.
42
worden geredresseerd.142 Sabotage van de procedure door een gerecht door middel
van een extreem lange aanhouding kan ook aan de hogere rechter worden
voorgelegd, zij het dat daarvoor soms enig kunst- en vliegwerk nodig is.143
Het pontificaal weigeren een beslissing te nemen of het ontwijken daarvan door
niet te rechtvaardigen uitvluchten levert zonder twijfel een schending op van art. 6
EVRM in de vorm van een “flagrante weigering om recht te spreken” (flagrant
denial of justice).144 In dat geval is schadevergoeding op grond van onrechtmatige
rechtspraak mogelijk145 en ook een vordering in kort geding tot het geven van een
bevel op straffe van een dwangsom lijkt tot de mogelijkheden te behoren.
Openbaarheid van de zitting (art. 27 Rv)
De regeling ten aanzien van de openbaarheid van zittingen in art. 27 Rv leunt
tekstueel sterk op de desbetreffende passage in art. 6 lid 1 EVRM. Het is daarbij aan
de rechter overgelaten om, eventueel op verzoek van een partij, beperkingen aan te
brengen in de openbaarheid, waarbij hij gebonden is aan de gronden genoemd in de
bepaling. De wetgever heeft deze discretionaire bevoegdheid van de rechter
ingeperkt voor zaken op het gebied van het personen- en familierecht door sluiting
van de deuren als hoofdregel aan te nemen en overigens het initiatief bij partijen te
leggen.146 De redenen voor het sluiten c.q. openen van de deuren moeten in het
proces-verbaal van de zitting worden vermeld (art. 4 lid 2 en 3 Wet RO).
De regeling van de sluiting der deuren heeft niet alleen de strekking om de
genoemde belangen te beschermen, maar ook om de onbelemmerde
waarheidsvinding te bevorderen.147 De aan te brengen beperkingen kunnen ook
betrekking hebben op bepaalde personen en zelfs op de andere partij. De rechter zal
echter het recht van hoor en wederhoor steeds mee moeten wegen.148 Met de
persoonlijke levenssfeer van partijen worden ook de economische belangen van
rechtspersonen bedoeld, die kunnen liggen in de sfeer van bedrijfsgeheimen,
belemmering van het functioneren door het bekend worden van interne
besluitvorming en het naar buiten komen van koersgevoelige gegevens.149
De bepaling spreekt slechts van minderjarigen en partijen, maar niet van
meerderjarige derden, zoals getuigen en deskundigen. Omdat ook hun belangen in
het geding kunnen zijn lijkt het correct de opsomming van art. 27 Rv niet limitatief
te achten en te accepteren dat er ook andere gewichtige redenen in de zin van art. 4
Wet RO kunnen zijn die sluiting van de deuren rechtvaardigen. Op die grond werden
ook in een civiele zaak wel eens getuigen anoniem en met gesloten deuren
gehoord.150
Het tweede lid vormt de grondslag voor ordemaatregelen op de zitting en geeft de
rechter in ieder geval de bevoegdheid ordeverstoorders te laten verwijderen. De
parketpolitie zal het bevel moeten uitvoeren en is dus door het bevel gerechtigd om
142
Zoals in HR 1 februari 2002, NJ 2002/184, waarin het hof had overwogen dat de
gevorderde voorziening in het kader van de scheiding en deling moest worden geregeld.
143
Hof Amsterdam 4 december 1997, NJK 1998/19. Het hangt van de uitleg van de
doorbrekingsjurisprudentie af of deze oplossing steeds kan worden gevolgd.
144
EHRM 24 maart 2005, 9808/02, Stoichkov v. Bulgarije.
145
HR 3 december 1971, NJ 1972/137. Zie HR 14 februari 2014, NJ 2014/118, voor het
spiegelbeeldige geval waarin de rechter door te veel recht te spreken (namelijk nadat een
hoger beroep al was ingetrokken) grote schade aanricht. Kennelijk is de Staat in dat geval
zonder meer schadeplichtig.
146
Art. 254 lid 5, 803 en 818 lid 6 Rv.
147
Kamerstukken II 1999/00, 26855, nr. 3 (MvT), p. 58.
148
Kamerstukken II 1999/00, 26855, nr. 3 (MvT), p. 57.
149
Ib. Voor een toepassing zie Vrz. Amsterdam 13 juli 2011, NJ 2011/609. Voor
bedrijfsgeheimen is er inmiddels een wettelijke regeling in de Wet bescherming
bedrijfsgeheimen, die op 23 oktober 2018 in werking is getreden.
150
Rb Rotterdam 24 februari 1988, NJ 1988/904.
43
de betrokken persoon te dwingen tegen zijn wil de zittingzaal en des nodig het
gerechtsgebouw te verlaten. Helaas is de meer tot de verbeelding sprekende regeling
van 1838 in 2002 komen te vervallen.151
Beslissingen op grond van deze bepaling zijn voor partijen een tussenuitspraak152
en er kan dus (zie hoofdstuk 7) hoger beroep tegen worden ingesteld, ware het niet
dat de artt. 337 lid 2 en 358 lid 3 Rv dit blokkeren. Voor derden gaat het evenwel om
einduitspraken. Als de leer van de hybride beslissingen daarop van toepassing is (zie
par. 7.3.6) zou dat betekenen dat een eventueel beroep schorsende werking heeft (art.
350 lid 1 Rv). De rechter doet er dus verstandig aan zijn beslissingen uitvoerbaar bij
voorraad te verklaren.
Uitspraak in het openbaar (art. 28 Rv)
Vonnissen moeten worden uitgesproken in het openbaar en de Grondwet laat geen
uitzonderingen toe (art. 121 laatste zin Gw, uitgewerkt in art. 5 lid 1 Wet RO).
Hetzelfde geldt voor artikel 6 EVRM, dat niet alleen betrekking heeft op
vonnissen ‒ die vormen maar een deel van de rechterlijke beslissingen ‒ maar op alle
uitspraken in de in dat artikel bedoelde gevallen. In overeenstemming daarmee is de
wetgever royaler dan de Grondwet voorschrijft en moeten veel beslissingen die geen
vonnissen zijn, toch in het openbaar worden uitgesproken; art. 28 lid 1 Rv brengt
immers geen enkele restrictie aan.
De wetgever meent intussen dat art. 28 lid 1 Rv een woordelijke herhaling is van
art. 121 laatste zin Gw,153 maar dat is maar schijn. Doordat in Rv “de uitspraak” geen
referent meer heeft, hangt art. 28 lid 1 Rv enigszins in de lucht en lijkt de bepaling
dus van toepassing te zijn op iedere rechterlijke beslissing. Dat zal niet de bedoeling
zijn. Voorschriften als deze zijn nooit van toepassing op de beslissingen die worden
genomen in het kader van “maatregelen die enkel worden genomen ter verzekering
van de geregelde loop van” de zaak, zoals dagbepalingen en oproepingen.154 Bij de
bespreking van de rechtsmiddelen in hoofdstuk 7 komt deze kwestie terug.
Aangenomen mag worden dat het voorschrift ziet op alle beslissingen die niet
“eenvoudige bevelen” zijn.
Het belang van de openbaarheid van de uitspraak blijkt ook uit art. 80 lid 1 sub b
Wet RO, want het is een van de weinige gronden waarop een kantonrechtersvonnis
kan worden vernietigd. Dat zou treurig kunnen uitpakken voor die
kantonrechtersvonnissen, want vonnissen en beschikkingen worden in de praktijk
precies nooit in het openbaar uitgesproken. Als er al een zitting is, dan wordt de
uitspraak afgedaan met een zinnetje als “in de volgende 42 zaken wordt het vonnis
geacht te zijn uitgesproken”, maar meestal is er niet eens een zitting en is die louter
virtueel (zie het volgende hoofdstuk). Een groot gemis is dat niet, want er komt toch
niemand luisteren naar de uitspraak.
Hoe zit het dan moet de openbaarheid? “Openbaarheid van de uitspraak” moet
niet letterlijk worden genomen. Het gaat niet om het openbaar uitspreken, maar om
Art. 24 Rv (oud) luidde: “In geval een of meer personen gedurende de openbare
terechtzitting de stilte storen, of teekens van goed- of afkeuring geven, of (…), op welk eene
wijze ook, geraas maken of beweging verwekken, en zij, op de waarschuwing van den
deurwaarder, zich niet dadelijk stil houden, zal hun gelast worden te vertrekken, en die zich
daartegen verzet zal aangehouden en terstond in een huis van arrest in bewaring gesteld
worden voor den tijd van vier en twintig uren”. In het geval van belediging van de rechtbank
was in art. 26 Rv (oud) bepaald dat “de daders dadelijk op dezelfde teregtzitting zonder
eenige dagvaarding kunnen worden teregt gesteld”. Voorwaar, de goede oude tijd.
152
In ieder geval geen “eenvoudig bevel”, zoals volgt uit HR 6 juni 2006, NJ 2010/184.
153
Kamerstukken II 1999/00, 26855, nr. 3 (MvT), p. 58.
154
De formulering komt uit HR 6 oktober 2006, NJ 2010/185.
151
44
het ter beschikking stellen van de uitspraak aan het publiek.155 De MvT stelt dan
ook terecht dat het beginsel van de openbaarheid onder meer wordt uitgewerkt in de
regeling van de beschikbaarheid van beslissingen, te vinden in lid 2 t/m 8.156 Kern
ervan is dat iedereen recht heeft op een kopie,157 zij het dat ervoor moet worden
betaald (niet door partijen, zie art. 21 lid 1 en 2 WGBZ) en anonimisering soms
gewenst (art. 28 lid 2, eerste zin, laatste zinsdeel, in samenhang met de tweede zin)
of verplicht is (lid 4). Privacybescherming kun je dat nauwelijks noemen, want wie
naar een beslissing vraagt zal toch doorgaans de partijen al kennen. Op
rechtspraak.nl zijn alle beslissingen zo veel mogelijk geanonimiseerd.
Waar beslissingen openbaar zijn, geldt dat niet voor de procesdossiers (art. 28 lid
3 Rv). Er is wel een afzonderlijke regeling voor de verzoekschriftprocedure, die
belanghebbenden recht geeft op alle stukken die deel uitmaken van de zaak, ook als
zij nog niet in de procedure zijn verschenen (art. 290 Rv). Voor de
dagvaardingsprocedure ontbreekt een dergelijke bepaling, wat kan worden verklaard
uit het verschil tussen de begrippen “partij” en “belanghebbende”. Art. 838 Rv, dat
gaat over afschriften of uittreksels uit openbare registers, heeft geen functie meer.158
Op het verkrijgen van stukken van de wederpartij en derden wordt in het volgende
hoofdstuk ingegaan.
De beperkingen van art. 28 Rv worden versterkt met het tot partijen gerichte
verbod van art. 29 Rv om aan derden mededelingen te doen over wat tijdens een
zitting met gesloten deuren is besproken of over datgene ten aanzien waarvan de
rechter geheimhouding heeft opgelegd. De rechter en griffier zelf zijn al tot
geheimhouding gehouden op grond van art. 7 (geheim van de raadkamer) en 13 Wet
RO (ten aanzien van datgene waarvan vertrouwelijkheid moet worden begrepen). De
rechter kan partijen geheel of gedeeltelijk van de geheimhoudingsplicht ontheffen
(art. 29 lid 2 Rv). Omdat de wetgever aangeeft dat die ontheffing zou kunnen worden
verleend voor gebruik in een andere procedure,159 moet worden aangenomen dat aan
deze geheimhoudingsplicht ook een verschoningsrecht is verbonden. Anders zou de
geheimhouding middels de partijgetuigenverklaring kunnen worden omzeild. Voor
procedures waarin bedrijfsgeheimen aan de orde komen, geldt een afzonderlijke
regeling in art. 1019ib Rv.
Motivering (art. 30 Rv)
De motiveringsplicht van art. 30 Rv heeft betrekking op vonnissen, arresten en
beschikkingen (maar ook op tussenvonnissen en tussenbeschikkingen),160 die de
gronden moeten inhouden waarop zij berusten. Maatgevend hiervoor is het arrest
Vredo-Veenhuis, waarin de Hoge Raad overwoog “dat elke rechterlijke beslissing
tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de
daaraan ten grondslag liggen gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als
voor derden ‒ in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter
EHRM 8 december 1983, 7984/77 (Pretto v. Italië). De door de wetgever gekozen
bewoordingen maakten wellicht dat de HR dit terughoudender formuleerde: het kan ook op
een andere manier dan door voorlezing (HR 6 september 1996, NJ 1996/699).
156
Kamerstukken II 1999/00, 26855, nr. 3 (MvT), p. 59. Van het achtste lid zij alleen
opgemerkt dat de wetgever de bepaling niet echt koestert, nu niet meer de moeite is genomen
de bepaling aan te passen aan de wijzigingen in het EU-recht.
157
Zo moet het misplaatste woord “afschrift” toch worden verstaan, dat refereert aan de tijd
dat klerken nog vonnissen moesten overschrijven ten behoeve van de uitgifte daarvan.
158
In wetsontwerp 26885 werd in de MvT (p. 186) aangegeven dat de bepaling alleen nog een
functie had voor het opvragen van strafvonnissen. De bepaling zou komen te vervallen zodra
die regeling was overgeheveld naar Sv. Dat is gebeurd bij wetsontwerp 28886, maar wellicht
uit zuinigheid werd alleen de tweede zin uit het eerste lid geschrapt. Het achterblijvende deel
van de bepaling wacht nu op een mooi moment om te worden vergaderd tot zijne vaderen.
159
Kamerstukken II 1999/00, 26855, nr. 3 (MvT), p. 60.
160
Kamerstukken II 1999/00, 26855, nr. 3 (MvT), p. 61.
155
45
daaronder begrepen ‒ controleerbaar en aanvaardbaar te maken”.161 Hoever deze
motiveringsplicht gaat “hangt af van de omstandigheden van het geval”, maar deze
strekt zich in ieder geval ook uit tot de bewijsbeslissing.162
De controleerbaarheid kan aldus worden vertaald dat beslissingen zodanig
moeten zijn geredigeerd dat de gedachtegang kan worden gevolgd. Alle stappen van
de redenering moeten dus zijn geëxpliciteerd. In meer argumentatietheoretische
termen: er mogen geen verzwegen premissen zijn en als die er zijn, moet glashelder
zijn wat niet wordt genoemd, wellicht omdat het zo vanzelfsprekend is. Vernietiging
in cassatie wegens motiveringsgebreken (“…geeft onvoldoende inzicht in de
gedachtegang…”, “…is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet
begrijpelijk…”) zal meestal zijn gegrond op een gebrek aan controleerbaarheid.163
De aanvaardbaarheid houdt in dat de redenering die ten grondslag ligt aan de
beslissing, gebruik moet maken van premissen die waar zijn164 en dat de redenering
logisch correct moet zijn en in ieder geval niet innerlijk tegenstrijdig. 165 Die eis van
geldigheid is voor juristen altijd een beetje lastig, want de definitie van logische
correctheid is nogal abstract. Die is immers dat de redenering zodanig moet zijn, dat
altijd als de premissen waar zijn, de conclusie ook waar is. Dat maakt een redenering
als “De rechtbank heeft het recht om de vordering toe te wijzen en de plicht om dat
niet te doen, dus bestaat de rechtbank niet” geldig en daar worden juristen niet
enthousiast van. Enigszins terecht, want juristen blijken praktisch nooit
redeneerfouten te maken die tegen de regels van de logica ingaan, dus zij hoeven
zich in beginsel niet druk te maken over de logica. Dat de premissen geldig moeten
zijn is natuurlijk wel een bron van aanhoudende zorg en zondigen tegen die regel kan
in cassatie leiden tot het oordeel dat de beslissing van de lagere rechter feitelijke
grondslag in de gedingstukken mist of gebaseerd is op een regel die geen steun vindt
in het recht.
De aanwijzingen van de Hoge Raad zijn intussen weinig concreet en in de
praktijk is het niet eenvoudig om een goed gemotiveerd vonnis te schrijven. De
standaardopbouw helpt daar wel bij en die is: eerst beginnen met “het verhaal van de
zaak” (wat de Hoge Raad doorgaans doet in ro. 3.1), dan uiteenzetten wat de eisende
partij op dat verhaal baseert dan wel wat daartegenin wordt gebracht door gedaagde,
vervolgens uitleggen hoe het recht in elkaar zit en dat dan toepassen op het verhaal,
voor zover dat mogelijk is. Een controleerbaarheidseis die verder gaat dan die de
Hoge Raad stelt, maar wel verstandig is, houdt in dat de rechter er goed aan doet om
het vonnis zo te schrijven dat de juistheid daarvan ook kan worden onderschreven
door lezers die het onderliggende dossier niet kennen. Dat betekent dat een
overweging als “Gelet op de notariële akte van 12 maart 2008 zijn partijen
overeengekomen dat…” alleen acceptabel is als het relevante deel van die akte
verbatim in het vonnis is opgenomen.
De Hoge Raad gaf al aan dat de concrete inhoud van de motiveringseis afhangt
van de omstandigheden van het geval, zodat algemene regels lastig zijn te geven. De
jurisprudentie daarop wordt voornamelijk gemarkeerd door beslissingen die
aangeven wat de motiveringsplicht niet inhoudt. In ieder geval zullen de standpunten
van partijen op de motiveringsplicht van invloed zijn,166 ook al is er geen
verplichting om alles wat een partij naar voren heeft gebracht expliciet aan de orde te
stellen. Ook met de lagere rechter hoeft een rechter niet in debat te gaan. Essentiële
161
HR 4 juni 1993, NJ 1993/659 (Vredo-Veenhuis).
HR 16 oktober 1998, NJ 1999/7.
163
Een mooi voorbeeld biedt HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1353, waarin bij het
beoordelen van de mogelijke oorzaken van een brand het Hof niet expliciet de
waarschijnlijkheid van de verschillende oorzaken had betrokken.
164
Zoals eerder uitgedrukt in HR 15 april 1966, NJ 1966/321.
165
Zoals eerder uitgedrukt in HR 5 november 1965, NJ 1966/181.
166
HR 5 december 2003, NJ 2004/74.
162
46
stellingen moeten worden besproken,167 maar de Hoge Raad gaat niet verder dan dat
degene die die stelling heeft aangevoerd “ten minste met redelijke mate van
zekerheid [uit de beslissing op moet kunnen] maken dat zijn verweer onder ogen is
gezien alsmede op welke grond het is verworpen”.168
Voor concrete categorieën zaken of beslissingen worden wel regels gegeven. In
alimentatiezaken is de motiveringsplicht zeer beperkt, nu het gaat om beslissingen
die uitsluitend betreffen het vaststellen en wegen van omstandigheden die naar voren
zijn gebracht met het oog op draagkracht en behoefte.169 Er geldt daarentegen een
verzwaarde motiveringsplicht voor beslissingen die een aanspraak op
levensonderhoud definitief doen eindigen,170 waarvan kan worden aangenomen dat
die inhoudt dat juist wel op alle stellingen van partijen moet worden ingegaan. Ook
voor de beoordeling van geldvorderingen in kort geding kan worden gezegd dat
verzwaarde motiveringseisen gelden, nu de Hoge Raad precies heeft aangegeven
welke omstandigheden moeten worden meegewogen.171
1.5 De civiele rechter
De door de wet gegeven invulling aan de rol van de civiele rechter zegt nog weinig
over de praktijk van alle dag, al is het maar omdat de civiele rechter nog redelijk wat
speelruimte heeft. Hij moet op gepaste momenten lijdelijk zijn, maar geeft ook
leiding aan de procedure, moet waken voor de redelijke termijn en past het recht
eigener beweging toe. Waar rechtstoepassing eindigt en aanvulling van feiten begint,
is moeilijk te zeggen en het is al opgemerkt dat het voor een deel gaat om regels
zonder onherstelbare gevolgen wanneer deze regels niet in acht worden genomen.
Wanneer de rechter in eerste aanleg verder gaat dan zijn lijdelijkheid hem toestaat,
zal een partij zonder problemen de gegeven voorsprong kunnen benutten door zelf in
appel te herhalen wat de rechter had ingebracht.
Met dit alles is dus nog niet gezegd hoe de civiele rechter zich precies opstelt
tijdens de zitting. Dat blijkt in de praktijk nogal eens uiteen te lopen. Er zijn rechters
die de lijdelijkheid wel heel erg letterlijk nemen en op een comparitie van partijen
niet meer doen dan partijen in twee rondjes het woord geven, terwijl anderen een
hele vragenlijst blijken te hebben voorbereid en partijen aan de hand daarvan onder
vuur nemen, intussen iedere interventie van de advocaten in de kiem smorend.
Kortom, wie voor het eerst naar een zitting gaat, is allesbehalve zeker van wat hem
te wachten staat.
Niettemin zijn er een paar trekjes die nagenoeg alle civiele rechters gemeen
hebben en die niet uit wet en jurisprudentie kunnen worden opgemaakt. Voor wie er
zijn voordeel mee wil doen volgen ze hier (voor wat ze waard zijn):
‒ De civiele rechter heeft de neiging eigenwijs te zijn. Hij is gewend om te
beslissen en denkt daaraan te kunnen ontlenen dat hij het ook daadwerkelijk beter
weet dan partijen en hun advocaten. Sommige advocaten stemmen hun strategie
167
HR 31 januari 1975, NJ 1975/327. Een definitie wordt niet gegeven en is ook lastig, nu
tevens geldt dat de rechter niet op ieder argument hoeft in te gaan. Dat maakt een definitie als
“een stelling die bij juistheid tot een andere uitkomst leidt” onmogelijk. Een essentiële stelling
is daarom vermoedelijk een stelling die aan voorgaande omschrijving voldoet en een
prominente plaats inneemt in de onderbouwing van de vordering of het gevoerde verweer.
168
HR 16 mei 1997, NJ 1998/221.
169
HR 24 december 1982, NJ 1983, 389. De rechter hoeft dus ook niet te motiveren waarom
van de zgn. Trema-normen wordt afgeweken (HR 5 oktober 1984, NJ 1985, 87; HR 7 maart
1986, NJ 1986, 545; HR 9 september 1988, NJ 1988, 1039; HR 1 december 1995, NJ 1996,
272), waarom deze worden toegepast (HR 28 februari 1997, NJ 1997, 305; NJ 17 maart 2000,
NJ 2000, 313) en hoe de alimentatie is berekend (HR 23 september 1983, NJ 1984, 90).
170
HR 26 maart 1999, NJ 1999, 653; HR 17 december 1999, NJ 2000, 122.
171
HR 28 mei 2004, NJ 2004, 602.
47
daarop af door met de nodige nederigheid hun standpunten naar voren te brengen.
Dat helpt echter niet, want dat bevestigt de civiele rechter juist in zijn overtuigingen.
Wie zeker weet gelijk te hebben kan daarom beter eens hard blaffen op de zitting;
dat werkt meestal erg goed.
‒ De civiele rechter vindt dat hij overbelast is. Om de een of andere reden wordt
dat ook op bijna iedere zitting gecommuniceerd, want de civiele rechter vindt dat
partijen dat moeten weten. Partijen wordt daardoor het idee gegeven dat er heel veel
belangrijke zaken liggen te wachten op afdoening, maar dat hun zaak nu net
onbelangrijk is en dus maar snel moet worden afgewikkeld. Wie het patroon herkent,
zal begrijpen dat het verwijt van het aanbrengen van een onbenullige zaak in de ogen
van de civiele rechter iedere partij treft en er niets bijzonders aan de hand is. Er is
dus niets om door van de wijs gebracht te worden.
‒ De civiele rechter schrijft niet graag vonnissen. Het schrijven van een vonnis
kost naar verhouding veel tijd en bovendien kun je er fouten in maken en dat doet
niemand graag. Zelfs als het vonnis door een ander (de gerechtssecretaris) wordt
geschreven, is het nog een lastige klus. Op de zitting stuurt de civiele rechter dan ook
onveranderlijk aan op een spoedig einde van de zaak. Hij kan daarin zover gaan dat
hij, soms over de grenzen van de onpartijdigheid heen, laat blijken wat hij van de
zaak vindt om een regeling te forceren. De druk die daarvan uitgaat moet worden
gerelativeerd. Wanneer partijen toch de rechter beleefd vragen om het werk te doen
waarvoor hij is ingehuurd (vonnissen schrijven), dan blijkt vaak dat de rechter, zodra
hij echt over de zaak gaat nadenken, toch terug moet komen van de “voorlopige” en
“voorshandse” oordelen die hij uitsprak op de zitting. Want zo is de civiele rechter
ook wel weer: als het er op aan komt, doe hij gewoon zijn stinkende best het recht zo
goed mogelijk toe te passen.
‒ De civiele rechter denkt dat advocaten klakkeloos herhalen wat hun cliënten
hun hebben verteld en daardoor het bereiken van een regeling frustreren. Dat is bijna
altijd onjuist. Advocaten hebben altijd al geprobeerd om de zaak te regelen en zij
zijn daar ook creatief in. Het is echter niet eenvoudig om een cliënt mee te krijgen en
meestal moet er scherper en genadelozer worden onderhandeld met de cliënt dan met
de tegenpartij. Advocaten zijn zich daar ook van bewust en hopen op een zetje van
de rechter om de regeling erdoor te krijgen. De verhoudingen zijn er dus bij gebaat
wanneer de advocaten laten blijken op zo’n zetje te wachten en de rechter respect
toont voor de positie van de advocaten.
‒ De civiele rechter denkt dat advocaten de werkelijkheid verdraaien en dat hun
cliënten de waarheid vertellen. De civiele rechter zal zich op een zitting dan ook
vaak rechtstreeks tot partijen wenden en interrupties van de advocaat desnodig
afkappen met vriendelijke opmerkingen als “Ik heb u niets gevraagd” of “Ik praat nu
even met uw cliënt”. Dat mag de civiele rechter en er valt niets tegen te beginnen.
De advocaat moet dus voorafgaand aan de zitting zijn cliënt goed voorlichten en
instrueren om te voorkomen dat deze zich laat verleiden tot uitspraken die niet in
vrijheid zijn afgelegd.
‒ De civiele rechter is niet beter in het à l’improviste formuleren dan advocaten.
Als er een regeling is getroffen (zie hoofdstuk 4), dan zal die op papier moeten
worden gezet en doorgaans neemt de civiele rechter het voortouw. Advocaten die
aannemen dat het dan wel zal kloppen lopen het risico later zwaar op de koffie te
komen. Kritisch meedenken, ondanks de tijdsdruk die onophoudelijk van het
rechterlijk apparaat uitgaat, is noodzakelijk.
‒ De civiele rechter heeft “praktische oplossingen” hoog in het vaandel staan. We
moeten praktisch zijn, vindt hij, en niet het eigen gelijk ten koste van alles nastreven.
Een van die “praktische oplossingen” is het opmaken van het proces-verbaal van de
zitting achteraf, na de zitting. Er is nooit onderzoek naar gedaan en de kans dat dat
sneller gaat dan op de zitting, is nagenoeg nihil. Maar partijen die er desondanks mee
instemmen, lopen het risico dat zij zich niet in dat proces-verbaal gaan herkennen
omdat er volgens hen andere dingen op een andere manier en met andere woorden
48
zijn gezegd. Het is dus verstandig deze praktische oplossing van de hand te wijzen
en de rechter niet het spitsroeden lopen van het in het openbaar dicteren van een
proces-verbaal te besparen (zie par. 4.3).
49
2. Rechtsaanvang, rechtsingang en rechtsvoortgang
Voordat de beslissing wordt genomen om te gaan procederen, is daaraan vaak heel
wat vooraf gegaan. Zowel partijen als hun advocaten zijn zich er van bewust dat
procederen niet direct een aantrekkelijk perspectief is en zullen dus nagaan wat de
mogelijkheden zijn om die gang naar Canossa te voorkomen dan wel te ontdoen van
de grootste onaangenaamheden. Daarbij spelen verschillende, uiteenlopende
kwesties een rol, variërend van alternatieven voor procedures tot het verzamelen van
informatie.
Vóór alles moet natuurlijk bekend zijn op wie de pijlen moeten worden gericht.
De contouren van de mogelijke partijen zullen daarom hieronder als eerste in kaart
worden gebracht. Daarna worden achtereenvolgens besproken de alternatieven, de
informatieverzameling en ten slotte de stappen die gezet moeten worden om de dan
toch kennelijk onvermijdelijke procedure in gang te zetten. Het hoofdstuk eindigt
met een schets van de civiele procedure in vogelvlucht, die van pas kan komen bij
het situeren van de onderwerpen die in de volgende hoofdstukken besproken zullen
worden.
2.1 De eisende partij en de tegenpartij
De tegenpartij moet uiteindelijk ‒ als de alternatieven op niets uitlopen ‒ in rechte
kunnen worden betrokken door de eisende partij. Met andere woorden, partijen
moeten “procesbevoegd” zijn.172 Het moet daarom gaan om “iets” dat in een
uitspraak kan worden veroordeeld tot datgene waarop de eisende partij, ook al zo’n
“iets”, meent aanspraak te kunnen maken.173 Bovendien moet het dan ook nog
mogelijk zijn om dat “iets” te dwingen om zich aan de uitspraak te houden. Het moet
dus gaan om een drager van rechten en plichten (rechtssubject) of iets wat daaraan
door de wet in toereikende mate gelijk wordt of kan worden gesteld.174 Dat lijkt het
probleem snel op te lossen, want een rechtspersoon of natuurlijke persoon is
voldoende, als het maar de goede is. De wet is bovendien niet zo scheutig met
potentiële procespartijen die geen rechts- of natuurlijke persoon zijn, zodat ook wat
dat betreft de keuze beperkt is. Toch blijken er nog aardig wat problemen te zijn.
In het navolgende worden eerst verschillende gevallen besproken waarin de vraag
kan rijzen wie of wat nu precies het “iets” is dat in rechte mag optreden. Aansluitend
worden de probleemgevallen besproken en tot slot de formaliteiten waaraan in
sommige gevallen voldaan moet zijn om de procedure vlekkeloos te laten verlopen.
2.1.1 Verschillende gevallen
Rechtspersonen en hun organen
Aan allerlei samenwerkingsverbanden is rechtspersoonlijkheid toegekend. Een
algemene regeling is te vinden in de artt. 2:1-4 BW, maar daarnaast zijn er tal van
afzonderlijke bepalingen die aangeven of een samenwerkingsverband een
rechtspersoon is. Die bepalingen zijn ook te vinden in internationale verdragen, zoals
in art. 47 EU-Verdrag, dat rechtspersoonlijkheid toekent aan de Europese Unie. Dat
ligt voor de hand, maar er is bijvoorbeeld ook het op 26 november 1999 in Lima
De term “procesbevoegdheid” heeft verschillende betekenissen, waarover meer bij het
onderdeel Natuurlijke personen zonder of met beperkte procesbevoegdheid van deze
paragraaf.
173
Om het geleerd te zeggen, dat “iets” moet beschikken over legitima persona standi in
judicio, maar zuiver Latijn lijkt dat niet te zijn.
174
HR 11 mei 1984, NJ 1984, 297; HR 30 september 2016, NJ 2016/429.
172
50
gesloten Verdrag inzake de erkenning van de internationale rechtspersoonlijkheid
van het Internationaal Aardappelcentrum (CIP).175
Zodra een lichaam is aangewezen als rechtspersoon kan en moet dat lichaam zelf
als zodanig in rechte worden betrokken. Gemeentes zijn rechtspersonen (art. 2:1
BW), dus wie iets van de gemeente tegoed heeft moet de gemeente dagvaarden en
niet een van haar organen zoals de burgemeester, het college of de raad.176 Wie
daarentegen de burgemeester op de korrel wil nemen, bijvoorbeeld omdat hij van een
bepaalde bevoegdheid gebruik dient te maken,177 zal de burgemeester moeten
dagvaarden (niet als orgaan, maar als persoon in die hoedanigheid).178 Hetzelfde
geldt m.m. voor andere rechtspersonen, waarbij organen alleen kunnen worden
gedagvaard indien het juist gaat om een handeling of verplichting van dat orgaan,
terwijl in die gevallen niet het orgaan zelf (dat kan geen procespartij zijn), maar de
achterliggende personen in rechte moeten worden betrokken.179 Wie er echter zeker
van wil zijn dat de rechter niet meegaat in een niet-ontvankelijkheidsverweer, doet er
altijd verstandig aan de rechtspersoon zelf mee te dagvaarden.
In individuele gevallen kan de wet procesbevoegdheid toekennen aan organen
van dan wel functionerend binnen een rechtspersoon. Dat kan worden gezegd van de
Ondernemingsraad, die op grond van de Wet op de ondernemingsraden bepaalde
verzoeken kan richten tot de kantonrechter (zie bv. art. 27 lid 6 WOR). In de lagere
rechtspraak is op grond daarvan ook wel een bredere procesbevoegdheid van de
Ondernemingsraad aangenomen.180 Buiten de wet om heeft de Hoge Raad
procesbevoegdheid toegekend aan de medezeggenschapsraad als equivalent van de
ondernemingsraad in het onderwijs.181 Bij het volledig ontbreken van een wettelijk
aanknopingspunt zal het moeilijk worden.182
Afzonderlijke bespreking verdient nog de vereniging zonder rechtsbevoegdheid.
Voor de oprichting daarvan zijn geen statuten nodig (art. 2:26 BW), maar een
dergelijke vereniging kan geen registergoederen verkrijgen en geen erfgenaam zijn
(art. 2:30 BW). In sommige gevallen, met name bij onrechtmatigedaadsacties tegen
een onduidelijke, niet bij naam bekende, maar hinderlijke groep personen, kan uit het
handelen van betrokkenen worden afgeleid dat zij een dergelijke vereniging hebben
opgericht. Dat geeft dan de mogelijkheid een vordering in kort geding in te stellen
tegen de vereniging. Een dergelijke vereniging kan ook als eisende partij ten tonele
worden gevoerd. Dat was althans de weg waarlangs de sexclub “De Kloosterorde der
Buitenlandse corporaties kunnen ‒ als uitvloeisel van het door de wetgever aangehangen
incorporatiestelsel ‒ in Nederland procederen wanneer zij naar het recht van de staat dat op de
corporatie van toepassing is die bevoegdheid hebben (art. 10:119 sub a BW). Binnen de EU
geldt nog een behoud van procesbevoegdheid bij wijziging van statutaire zetel (HvJEG 5
november 2002, NJ 2003/58). Terroristische organisaties zijn uitgezonderd (art. 10:123 BW).
176
Idem ten aanzien van de korpschef van de politie: HR 19 december 2014, NJ 2015/36.
177
Voor een voorbeeld zie HR 21 januari 1983, NJ 1983/252.
178
Het civiele procesrecht kiest hiermee een andere benadering dan het bestuursprocesrecht,
waarin juist wel het orgaan dat het besluit heeft gegeven (bijvoorbeeld het College van
Burgemeester en Wethouders) partij is in een procedure, ook al heeft dat bestuursorgaan geen
rechtspersoonlijkheid (vgl. art. 8:23 Awb).
179
HR 6 oktober 1995, NJ 1996/107, ro. 4.4.2, lijkt nog eens de juistheid van deze aanpak te
bevestigen.
180
Zoals in Pres. Rb. Groningen 24 april 1981, NJ 1982/249; Rb Roermond 4 februari 1986,
NJ 1987/94; Rb Leeuwarden 11 januari 1991, NJ 1991/813. Anders Hof ’s-Gravenhage 2
maart 1983, NJ 1984/658. Het algemeen geformuleerde art. 22a WOR geeft aanleiding voor
een ruime opvatting. De vraag hoe de Ondernemingskamer zou moeten worden gedagvaard,
wordt in de rechtspraak niet beantwoord.
181
HR 3 december 1993, NJ 1994/375.
182
Hof Amsterdam 22 maart 1990, NJ 1991/80: voor procesbevoegdheid van een
gedetineerdencommissie ontbreekt een wettelijke basis; HR 20 december 2002, NJ 2003/164:
klacht tegen oordeel dat Raad van Toezicht van de Orde van Advocaten geen
procesbevoegdheid heeft zonder motivering verworpen.
175
51
Zusters van Sint Walburga, Sectie Nederland” zich toegang tot de rechter wist te
verschaffen.183
Het gevolg van fouten bij het dagvaarden van rechtspersonen of hun organen
hangt ten eerste af van het al dan niet verschijnen van de wederpartij. Stel dat de in
rechte betrokken partij niet verschijnt, dan zal in beginsel in dagvaardingszaken
verstek worden verleend, want de eisen van art. 111 en 45 Rv (zie hierna) zijn
formeel genoeg (wat wil zeggen dat het voldoende is dat er iets staat) om een
gedaagde als “de minister van Verkeer” of “het College van Provinciale Staten”
voldoende omschreven te achten. Daarna zal de rechter aan de hand van de
dagvaarding moeten nagaan of er een reden is om toch aan te nemen dat iets anders
dan een rechts- of natuurlijke persoon kan worden gedagvaard. Is dat niet het geval,
dan hoort niet-ontvankelijkverklaring te volgen.184
Het wordt iets ingewikkelder als op de dagvaarding (of het verzoekschrift, want
een wezenlijk verschil is er in dit opzicht niet) iemand verschijnt. De vraag wordt
dan of degene die verschijnt moet hebben begrepen tot wie de dagvaarding zich
eigenlijk richtte, dan wel of een uitzondering op de regel gerechtvaardigd is dat een
niet-rechtssubject is gedagvaard. Als de verschijnende partij en de bedoelde partij
identiek zijn, dan heeft die partij als partij te gelden. De rechter heeft daarbij een
zekere vrijheid om het verschijnen te duiden in de richting van de bedoelde partij.
Niet-ontvankelijkverklaring kan dan achterwege blijven.185 Als er geen discrepantie
is tussen gedagvaarde en bedoelde partij, geldt hetzelfde als hiervoor is aangegeven:
de rechter zal moeten nagaan of er een reden is of niet toch een niet-rechtssubject
kan worden gedagvaard. Volgt een niet-ontvankelijkverklaring, dan zal de eisende
partij als in het ongelijk gestelde partij in de kosten moeten worden veroordeeld.
Iets breder getrokken kan de vraag worden gesteld hoe moet worden omgegaan
met partijen die niet blijken te bestaan. Die vraag kan voor een deel worden opgelost
met de door de Hoge Raad ontwikkelde leer van het exploot als rechtshandeling (zie
hieronder bij de bespreking van de gevallen waarin een partij of de hoedanigheid van
een partij ophoudt te bestaan). Door uitleg van de vermeldingen in het exploot in
samenhang met de omstandigheden van het geval, kan een niet-bestaande partij
“spookpartij” dan worden gepromoveerd tot een partij die wel bestaat.186 Valt er ook
dan niets zinnigs van te maken, dan geeft art. 245 Rv een regeling voor de kosten.
Wie niet bestaat, kan immers niets betalen, en dat wordt ondervangen door de kosten
voor rekening te brengen van de procesvertegenwoordiger. Wie met succes het
verweer heeft gevoerd dat de gedagvaarde partij niet bestaat, heeft zelf een zekere
verantwoordelijkheid ervoor te zorgen dat art. 245 Rv door de rechter wordt
toegepast. Dit kan niet meer in een afzonderlijke procedure aan de orde worden
gesteld.187
Overigens kan wie niet bestaat wel in hoger beroep, want als er eenmaal een
beslissing is genomen, moet die wel kunnen worden aangevochten.188
Vennootschappen onder firma
Een niet-rechtspersoon die vaak in een civiele procedure wordt betrokken is de
vennootschap onder firma (vof). Uit de artt. 17 en 18 K blijkt dat de vof een eigen
vermogen heeft dat gescheiden is van het vermogen van de firmanten (vennoten).
Zolang de vennootschap nog niet is ontbonden, kunnen de vennoten ook niet over
183
HR 31 oktober 1986, NJ 1987/173.
HR 25 november 1983, NJ 1984/297.
185
Ontleend aan HR 11 mei 1984, NJ 1985/67.
186
In HR 11 september 2009, NJ 2010/415, was voldoende dat gedaagde wist dat de eisende
partij de verhuurster was, die zich per abuis aanduidde met de rechtspersoon die al voordat de
dagvaarding werd uitgebracht door fusie had opgehouden te bestaan. De HR vond het
acceptabel dat dit door een mededeling tijdens de procedure werd gerectificeerd.
187
HR 25 oktober 2013, NJ 2013/512.
188
HR 17 juni 1966, NJ 1966/374.
184
52
hun aandeel beschikken; het gaat om een gebonden gemeenschap (art. 3:189 lid 1
BW). Ook al wordt de vof in Boek 2 BW niet genoemd bij de rechtspersonen, toch is
algemeen geaccepteerd dat de vof wel procespartij kan zijn. Dat werd afgeleid uit
een voorschrift voor de wijze waarop vennootschappen gedagvaard moeten
worden,189 dat nu in art. 51 lid 1 Rv te vinden is . De tekst van die bepaling maakt
duidelijk dat ook de bijzondere vorm van de vof, de commanditaire vennootschap, in
rechte kan optreden.
Naast de vof zijn de niet-commanditaire vennoten hoofdelijk aansprakelijk voor
de schulden van de vof (art. 18 K). De meeste advocaten dagvaarden daarom niet
alleen de vof, maar ook de vennoten. Dat moet ook wel, want een veroordeling tegen
de vof kan alleen worden tenuitvoergelegd op het vermogen van de vof en een
veroordeling tegen de vennoten op grond van hun hoofdelijke aansprakelijkheid
alleen op het privévermogen van de vennoten.190 Het betekent mogelijkerwijs wel
dubbel procederen, want als de vof het hoofd in de schoot legt kan de vennoot nog
altijd doorgaan.191 Dat het vennootschapsvermogen een gebonden gemeenschap is
heeft voorts tot gevolg dat privé-schuldeisers van een vennoot hun vordering niet
kunnen verhalen op het aandeel van de vennoot in de vof. Wat de vennoot zelf niet
kan (omdat het een gebonden gemeenschap is), kan zijn schuldeiser ook niet. Die
zal, als er geen andere verhaalsmogelijkheden zijn, de weg van het uitlokken van het
faillissement van de schuldenaar moeten volgen, waarna art. 7A:1683 sub 4 BW het
vuile werk opknapt.192
Maatschappen
De maatschap is moeilijk te onderscheiden van de vof. Het enige verschil is eigenlijk
dat het gaat om een gezamenlijke beroepsuitoefening en niet om de uitoefening van
een bedrijf. Advocaten, notarissen en accountants die in hetzelfde pand zitten gaan
dan ook vaak in de een of andere vorm een maatschap aan. Dat kan een
kostenmaatschap zijn, maar ook een maatschap waarin de maten aan het eind van het
jaar de winst onderling verdelen.
Ook in de maatschap is er sprake van een gemeenschappelijk vermogen dat is
afgezonderd van de privévermogens van de maten. Niettemin ziet het burgerlijk
procesrecht de maatschap niet als een samenwerkingsverband dat als zodanig in
rechte kan optreden. Dat werd gebaseerd op een wetswijziging uit 1934 (Stb. 1934,
347), waarin de maatschap uit de betekeningsvoorschriften werd geschrapt. De Hoge
Raad was evenwel van oordeel dat dat niet uitsloot dat een maatschap die “op een
voor derden duidelijk kenbare wijze onder een bepaalde naam aan het rechtsverkeer
deelneemt”, de zgn. openbare maatschap, ook onder die naam in rechte optreedt. Dat
alles neemt niet weg dat de eigenlijke procespartij niet de maatschap is (die kan niet
procederen), maar alle maten afzonderlijk, die slechts kunnen worden aangeduid met
de naam van de openbare maatschap. Op verzoek van de wederpartij zullen zij hun
namen en woonplaatsen bekend moeten maken.193
Hoofdelijke aansprakelijkheid van de maten is er niet in het geval van een
maatschap. Wie heeft gehandeld met de maatschap, zal een veroordelend vonnis dus
alleen ten uitvoer kunnen leggen op het vermogen van de maatschap. Wie heeft
189
Zie HR 5 november 1976, NJ 1977/586.
HR 9 mei 1969, NJ 1969, 307. Het recht is subtiel, want een vordering tegen de
gezamenlijke vennoten kan weer wél worden verhaald op het vermogen van de vennootschap
(HR 3 december 1971, NJ 1972, 117). Verder kan de vof zich ook tegen de vennoten keren,
zelfs als die vennoten niet willen meewerken aan het starten van een procedure tegen zichzelf
(HR 6 april 1936, NJ 1936, 425).
191
HR 13 december 2002, NJ 2004, 212.
192
Als ook het faillissement van de vennoot wordt gewenst, moet dat afzonderlijk worden
verzocht (HR 6 februari 2015, NJ 2017/8, zulks in afwijking van de tot die uitspraak geldende
regel.
193
HR 5 november 1976, NJ 1977/586.
190
53
gehandeld met een maat, heeft geen vordering jegens de maatschap en verhaal op het
vermogen van de maatschap is alleen mogelijk langs de weg die hiervoor voor de vof
is aangegeven.
De openbare maatschap kan worden gedagvaard door betekening van de
dagvaarding aan haar kantoor (art. 51 lid 2 Rv). In alle andere gevallen (maatschap is
niet openbaar of heeft geen kantoor) zit er niets anders op dan de dagvaarding uit te
brengen tegen alle maten afzonderlijk.
Natuurlijke personen zonder of met beperkte procesbevoegdheid
Natuurlijke personen kunnen partij zijn in een procedure, maar hebben niet altijd
procesbevoegdheid.194 Hun belangen kunnen dus de inzet zijn van een geschil voor
de rechter, maar zij missen het recht om zelf die belangen te behartigen. Om in
rechte te procederen hebben zij derhalve een procesvertegenwoordiger nodig, naast
de eventueel verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat in zaken die
geen kantonzaken zijn.
In dergelijke gevallen wordt wel gesproken van een formele procespartij (de
vertegenwoordiger) en een materiële procespartij (de vertegenwoordigde), welke
laatste niet kan worden aangemerkt als “zelfstandige procespartij”.195 De wet spreekt
in deze gevallen van “optreden in hoedanigheid” (bv. in art. 136 Rv). De formele
procespartij doet alleen maar zijn best, maar de inzet van het geding betreft het
belang van de materiële procespartij en raakt de formele procespartij dus niet. Een
veroordeling wordt dan ook ten laste of ten gunste van de materiële procespartij
uitgesproken en niet ten laste of ten gunste van de formele procespartij.196 De
formele procespartij is immers slechts een onmiddellijke vertegenwoordiger; de
rechtsbetrekkingen ontstaan voor de vertegenwoordigde (art. 3:78 jo art. 3:66 lid 1
BW). In de gedingstukken plegen dergelijke formele procespartijen te worden
onderscheiden door de toevoeging “q.q.” achter hun naam of procesaanduiding, wat
staat voor “qualitate qua”, in de bewuste hoedanigheid.
De hier bedoelde gevallen (waarover hieronder meer) moeten worden
onderscheiden van de vertegenwoordiging van rechtspersonen in rechte. Een
rechtspersoon kan niet praten en heeft dus iemand nodig om het woord te doen op de
zitting. Wet en statuten regelen wie dat mag zijn. Een burgemeester
vertegenwoordigt bijvoorbeeld de gemeente in en buiten rechte (art. 171 lid 1
Gemeentewet), maar in de praktijk maakt hij altijd gebruik van zijn bevoegdheid uit
het tweede lid en komt de ambtenaar die van de zaak op de hoogte is, naar de zitting.
Rechtspersonen sturen een bestuurder, maar soms ook een boekhouder. Dat is
toegestaan, mits de betrokkene beschikt over een toereikende volmacht en
daadwerkelijk van de zaak op hoogte is.197 Bij de vertegenwoordiging van
rechtspersonen is er geen onderscheid tussen de formele en de materiële procespartij.
Die vallen samen, want de rechtspersoon handelt door zijn vertegenwoordiger. Die
De term ‘procesbevoegdheid’ wordt in drie verschillende betekenissen gebruikt: a) de
bevoegdheid om in het algemeen als partij in rechte op te treden, eventuele uitzonderingen
daargelaten (zoals art. 1:381 lid 6 BW); b) de bevoegdheid om ter behartiging van bepaalde
belangen als partij in rechte op te treden (vgl. art. 3:171 BW, het zou beter zijn hier te spreken
van een voldoende procesbelang); c) de bevoegdheid om procesvertegenwoordiger te zijn.
Hier gaat het over de eerste betekenis.
195
Vgl. HR 2 juni 1967, NJ 1968/16.
196
Dat is althans zuiverder en voorkomt executieproblemen als de formele procespartij de
materiële niet langer kan vertegenwoordigen, bijvoorbeeld door verlies van hoedanigheid. De
HR doet het wel eens anders (HR 2 juni 1967, NJ 1968/16, kostenveroordeling). Dat
tenuitvoerlegging hoe dan ook slechts de materiële procespartij kan betreffen werd expliciet
overwogen in HR 29 juni 2012, NJ 2012/424.
197
HR 8 juli 1981, NJ 1982/78.
194
54
vertegenwoordiger blijft echter iets anders dan de rechtspersoon en het is dus niet
mogelijk in plaats van de rechtspersoon de vertegenwoordiger te dagvaarden.198
De procesbevoegdheid van handelingsonbekwamen is problematisch, want zij
kunnen geen onaantastbare rechtshandelingen verrichten (art. 3:32 BW). Uit de
handelingsonbekwaamheid van onder curatele gestelden van art. 1:381 lid 2 BW
volgt dan ook dat zij niet zelfstandig in rechte kunnen optreden, tenzij de wet anders
bepaalt.199 Een dergelijke uitzondering is te vinden in art. 1:381 lid 6 BW voor zaken
van curatele.200 Omdat het ontnemen van procesbevoegdheid een inbreuk is op het
recht op toegang tot de rechter van art. 6 EVRM, zal steeds moeten worden nagegaan
of het aannemen van een uitzondering niet acceptabel is. De Hoge Raad accepteerde
een dergelijke uitzondering onder omstandigheden voor een vordering tot
echtscheiding.201 Bij tegenstrijdigheid van belangen met de curator kan een bijzonder
curator worden benoemd (art. 1:385 lid 1 BW jo. art. 1:250 BW).202
Het beschermingsbewind beoogt de belangen van de rechthebbende te
beschermen door alle of bepaalde goederen onder het beheer te brengen van een
bewindvoerder (art. 1:438 lid 1 BW). Daaraan is verbonden dat de bewindvoerder
“bij de vervulling van zijn taak” (te lezen als bij het verrichten van al die
handelingen die verbonden zijn aan het beheer van de onder het bewind vallende
goederen) de rechthebbende in en buiten rechte vertegenwoordigt (art. 1:441 lid 1
BW). Uit de overeenkomsten met art. 4:173 BW ten aanzien van het testamentair
bewind kan worden afgeleid dat, zoals ten aanzien van het testamentair bewind door
de Hoge Raad is beslist, de bepaling met zich brengt dat de rechthebbende zelf ter
zake “niet eisende of verwerende in rechte kan optreden”.203 Ook hier geldt dus dat
de rechthebbende zijn procesbevoegdheid verliest en nog slechts middels een
formele procespartij aan het geding kan deelnemen.204 Als de rechthebbende zelf is
gedagvaard, kan alleen de bewindvoerder als formele procespartij optreden.205
Volgens de Hoge Raad vallen beslissingen over de toepassing van de
schuldsaneringsregeling niet te relateren aan de vervulling van de taak van de
bewindvoerder, zodat proceshandelingen in verband met de schuldsanering toch door
de rechthebbende zelf kunnen worden verricht. De behandelend rechter zal wel de
bewindvoerder terzake moeten horen.206
Voor het mentorschap ten behoeve van meerderjarigen wordt de
procesbevoegdheid geregeld in art. 1:453 lid 2 BW. De regeling kent veel
specificaties, voorbehouden en uitzonderingen en maakt het ook mogelijk dat de
mentor de betrokkene toestemming geeft zelf te procederen. Niettemin verliest de
betrokkene ten aanzien van rechtshandelingen die onder het mentorschap vallen de
bevoegdheid die te verrichten.207 In de lijn van de hiervoor genoemde beslissingen
ten aanzien van de onder curatele gestelde en de bewindrechthebbende zal daarom
198
HR 30 september 2016, NJ 2016/429.
HR 28 maart 1980, NJ 1980/378.
200
Waaronder te begrijpen het optreden in kort geding tegen de curator in verband met een
conflict over de verzorging en opvoeding van de onder curatele gestelde, mits betrokkene
voldoende inzicht heeft in zijn eigen belangen (HR 28 januari 1994, NJ 1994, 687, gewezen
onder art. 886 Rv (oud), waaraan dit artikellid is ontleend (Kamerstukken II 1991/92, 22487,
nr. 3 (MvT), p. 18)).
201
HR 28 maart 1980, NJ 1980/378.
202
De hieronder nog te bespreken machtiging van art. 1:349 BW is hiervoor niet bedoeld (HR
25 september 1992, NJ 1992, 748).
203
HR 30 juni 2000, NJ 2001/389.
204
Wat zich ook uitstrekt tot het verzet tegen een verstekvonnis dat is gewezen tegen de
rechthebbende zelf (HR 7 maart 2014, NJ 2015/69).
205
HR 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2738.
206
HR 25 mei 2012, NJ 2012/545 en 546.
207
HR 8 juni 2001, NJ 2001/422.
199
55
ook hier moeten worden geconcludeerd dat ook degene die onder mentorschap is
geplaatst in zoverre zijn procesbevoegdheid verliest.208
De handelingsbekwaamheid van minderjarigen is gecompliceerder, nu de
regeling van art. 1:234 lid 1 BW een minderjarige handelend met toestemming van
zijn wettelijk vertegenwoordiger handelingsbekwaam maakt, tenzij de wet anders
bepaalt. Het derde lid doet daar nog een schepje bovenop. Vanaf een afstand bezien
zou er dus niets in de weg staan aan procesbevoegdheid van minderjarigen, als er
maar toestemming is. Art. 1:245 lid 4 BW bepaalt echter dat het gezag over
minderjarigen de vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten
rechte, omvat en de wetsgeschiedenis maakt duidelijk dat dit betekent dat een
minderjarige “in beginsel niet bekwaam [is] zelf in rechte op te treden”.209 Ook
minderjarigen kunnen derhalve in beginsel slechts middels een formele procespartij
aan het geding deelnemen, vertegenwoordigd door degene of de rechtspersoon die
het gezag over hen uitoefent.
Omdat het gezag vaak gezamenlijk wordt uitgeoefend kan de vraag worden
gesteld wat moet gebeuren als slechts één persoon als wettelijk vertegenwoordiger in
het geding optreedt. Uit de strekking van de regeling heeft de Hoge Raad evenwel
opgemaakt dat de rechter zich daarin niet heeft te verdiepen, ook niet als de andere
partij op dat punt verweer voert. Dat zou niet stroken met het doel van de regeling,
die beoogt beide ouders gelijke bevoegdheden te geven en niet ertoe strekt de
bescherming van de minderjarige te verzwaren.210
Zoals aangegeven geldt het ontbreken van procesbevoegdheid bij minderjarigen
“in beginsel” en de vraag is wat de uitzonderingen zijn. Een aantal van die
uitzonderingen is in de wet te vinden:
- Handlichting (art. 1:235 BW) maakt de minderjarige procesbevoegd ten aanzien
van handelingen die onder de handlichting vallen (lid 4).
- Een meer specifieke uitzondering heeft betrekking op geschillen voortvloeiend
uit een arbeidsovereenkomst (art. 7:612 BW). Minderjarigen vanaf 16 jaar hebben
dan volledige procesbevoegdheid en andere minderjarigen hebben de bijstand in
rechte van hun wettelijk vertegenwoordiger (i.e. degene die het gezag uitoefent)
nodig, tenzij die niet bij machte is zich te verklaren. In de praktijk betekent die
bijstand dat in de dagvaarding of de conclusie van antwoord wordt vermeld dat die
bijstand er is, wellicht onder overlegging van een verklaring, waarmee tot
uitdrukking wordt gebracht dat de wettelijk vertegenwoordiger instemt met het
optreden in rechte.211 Deze procesbevoegdheid van de minderjarige doet de
procesbevoegdheid van de wettelijk vertegenwoordiger vervallen.
- Bij tegenstrijdigheid van belangen en andere conflicten tussen de minderjarige
en zijn wettelijk vertegenwoordigers212 voorziet art. 1:250 BW in de benoeming van
een bijzonder curator om het kind in een geding daarover te vertegenwoordigen op
verzoek van een belanghebbende. Een dergelijk verzoek kan ook door het kind zelf
(dus zonder procesvertegenwoordiging) worden ingediend.213 Tegen afwijzing van
het verzoek kan de minderjarige dan zelfstandig in beroep komen.214
- Als het ongewenst is het gezamenlijk gezag van de ouders te laten voortduren,
kan het kind zelf via een informele rechtsingang (er hoeft dus geen verzoekschrift te
worden ingediend) dit aankaarten bij de rechtbank (art. 1:251a BW).215 Dit geldt
208
Aldus in ieder geval CRvB 26 juni 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:845.
Kamerstukken II 1992/93, 23012, nr. 3 (MvT), p. 35.
210
HR 21 oktober 1988, NJ 1989/411.
211
Nu uit HR 18 mei 1973, NJ 1973/380, volgt dat dat de essentie is van de verleende
bijstand.
212
Er wordt naar de bepaling verwezen in de artt. 1:253sa lid2, 253v lid1 en 385 BW.
213
Kamerstukken II 1992/93, 23012, nr. 3 (MvT), p. 12; HR 4 februari 2005, NJ 2005/422.
214
HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ0245; HR 29 mei 2015, NJ 2015/293.
215
Ook na de echtscheiding, maar niet als er al een keer over een dergelijk verzoek is beslist
(HR 4 april 2008, NJ 2008/494).
209
56
voor alle kinderen vanaf 12 jaar en de jongere kinderen die in staat kunnen worden
geacht tot een redelijke waardering van hun belangen. Een zelfde informele
rechtsingang is er in verband met het gezamenlijke gezag na geregistreerd
partnerschap (art. 1:253aa lid 2 BW) of van een ouder met een ander dan de ouder
(art. 1:253sa lid 2 BW), de vaststelling van een omgangsregeling (art. 1:377g BW),
omgang na adoptie (art. 1:229 lid 4 BW) en de verdeling van zorg- en
opvoedingstaken (art. 1:253a lid 4 BW). Er geldt echter geen recht op een informeel
appel in te stellen door de aldus zelfstandig in de procedure betrokken
minderjarige.216 Deze minderjarige heeft ook geen zelfstandig recht op kennisneming
van de stukken.217
Ook buiten de wet om worden minderjarigen soms als procespartij geaccepteerd. Dat
gebeurt met name in kort geding of in procedures waarin een beslissing op korte
termijn geïndiceerd is. Het volgen van de weg van benoeming van een bijzonder
curator kan dan niet altijd worden afgewacht en de minderjarige krijgt daarom zelf
rechtsingang, mits hij de strekking van zijn handelen kan overzien.218
Zoals hiervoor al bij de rechtspersonen is opgemerkt bij een vergelijkbare
problematiek leidt het instellen van een vordering namens of tegen een partij zonder
procesbevoegdheid tot niet-ontvankelijkheid.219 De vraag is nu wie moet worden
gedagvaard, de materiële of de formele procespartij. Uiteraard is dat de formele
procespartij (wat heeft het immers voor zin een zesjarige kleuter te verblijden met
een in persoon betekende dagvaarding op school in het klasje van groep 3?), maar
dat lijkt eenvoudiger dan het is. De eisende partij is immers niet altijd op de hoogte
van de situatie van de verwerende partij en als hij al weet dat er een wettelijk
vertegenwoordiger moet zijn, hoeft het nog niet eenvoudig te zijn om die op te
sporen. In een aantal gevallen is daarvoor een regeling getroffen.
In het geval van curatele geldt een publicatieplicht (art. 1:390 BW). Achterwege
laten van publicatie leidt tot schadeplichtigheid, maar dat hoeft niet steeds voldoende
compensatie te bieden. Ook los van publicatie kan via het centraal curateleregister
worden achterhaald of iemand onder curatele staat.220 Dat kan een verstandige
controle zijn in het geval van twijfel. Mocht blijken dat de gedaagde, hoewel zo maf
als een balletje, toch niet onder curatele staat, dan kan de dagvaarding met een gerust
hart worden betekend. In dat geval gaat de bescherming van het rechtsverkeer
volgens de Hoge Raad boven de bescherming van de belangen van de geestelijk
gestoorde.221
Bewind wordt niet gepubliceerd, maar hier komt art. 1:439 BW de eisende partij
te hulp. Rechtshandelingen in strijd met het bewind kunnen slechts worden
aangetast, indien de wederpartij het bewind kende of behoorde te kennen. Volgens
de memorie van toelichting moet hieraan verbonden worden dat het betrekken in
rechte van de rechthebbende in plaats van de bewindvoerder, niet tot gevolgen leidt
in het geval van verontschuldigbare onbekendheid met het bewind op het moment
216
HR 29 mei 2015, NJ 2015/293.
HR 5 december 2014, NJ 2015/57.
218
Pres Rb Amsterdam 27 januari 1983, KG 1983/72; Hof ’s-Hertogenbosch 11 februari
1998, NJ 1998/866 (in welk geval nu het ging om een machtiging tot plaatsing in een gesloten
inrichting ook een beroep werd gedaan op art. 5 lid 4 EVRM en art. 37 sub d Verdrag inzake
de rechten van kind). Accepteren dat een minderjarige zelf wordt gedagvaard omdat deze met
het oordeel des onderscheids handelt, lijkt onjuist (Pres. Rb ’s-Gravenhage 12 maart 1980,
Prg 1981/1610).
219
Voor een niet-ontvankelijkverklaring van een rechthebbende die onder bewind stond: Rb
Zutphen 23 november 1989, NJ 1991/89.
220
Besluit curateleregister. Het register kan nu online worden geraadpleegd via
www.rechtspraak.nl.
221
HR 18 november 1994, NJ 1995/237.
217
57
van het instellen van de rechtsvordering.222 De Hoge Raad heeft deze regels
aangevuld door te bepalen dat bij onbekendheid met het bewind inderdaad niet kan
worden tegengeworpen dat de rechthebbende niet kon worden gedagvaard en dat het
vonnis ook tegen de onder bewind gestelde goederen kan worden tenuitvoergelegd.
De bewindvoerder kan echter in ieder stadium van de procedure het geding
overnemen, waarvoor een brief naar rechter en wederpartij voldoende is. Omgekeerd
dienen de partij en de rechter die op de hoogte raken van het bewind de
bewindvoerder bij aangetekende brief op te roepen om in het geding te
verschijnen.223 Omdat het mentorschap een m.m. identieke regeling kent (art. 1:457
BW), zal daarvoor hetzelfde gelden.
Minderjarigheid kan, mits de aanvrager daartoe bevoegd is, worden achterhaald
aan de hand van de Gemeentelijke basisadministratie. Deurwaarders plegen niet te
dagvaarden alvorens die gegevens te verifiëren (zie art. 98 Wet GBA). Omdat ook in
zaken waarin partijen in persoon procederen de dagvaarding door een deurwaarder
moet worden uitgebracht, kan minderjarigheid tijdig gesignaleerd worden. In
verzoekschriftprocedures gaan de oproepingen uit van de rechterlijke instantie (art.
271 Rv), zodat de verantwoordelijkheid uiteindelijk daar ligt. De gezagssituatie blijkt
uit de gezagsregisters.224 Als er helemaal niet uit te komen valt, kan altijd nog op de
voet van art. 1:250 BW om de benoeming van een bijzonder curator worden
verzocht, die dan als formele procespartij in rechte kan worden betrokken.
Als het toch fout gaat, is er weinig aan de hand als niemand het merkt. In het
vonnis komt de naam van de materiële procespartij te staan en als dat vonnis in
kracht van gewijsde gaat, kan dat zonder problemen worden geëxecuteerd.
Omgekeerd komt het geregeld voor dat wel degelijk de formele procespartij wordt
gedagvaard, maar vorderingen worden ingesteld die mede die procespartij privé en
niet alleen de procespartij q.q. betreffen. Dat probleem speelt met name wanneer
ouders worden aangesproken in verband met aansprakelijkheid van hun kinderen uit
onrechtmatige daad, in combinatie met de eigen aansprakelijkheid van de ouders op
grond van art. 6:169 BW. Als partijen niet piepen, pleegt de Hoge Raad aan te
nemen dat kennelijk niet het verweer is gevoerd dat wie als formele procespartij is
gedagvaard niet ook privé kan worden aangesproken.225
Erfgenamen
De eisende of verzoekende partij kan ook in de problemen komen als zijn
wederpartij overleden blijkt te zijn. Dat creëert een probleempje in de loop van het
geding (waarover elders), maar ook een veel groter probleem daaraan voorafgaand,
want hoe kom je erachter wie de erfgenamen zijn en op wie dus de schuld of
verplichting is overgegaan? Dat weten de erfgenamen vaak zelf niet eens.
Hoofdregel is dat de partij of partijen moeten worden gedagvaard die tot
nakoming van de vordering gehouden zijn. In het ergste geval zal de dagvaarding
dus moeten uitgaan tegen alle erven gezamenlijk, die ieder bij naam moeten worden
genoemd en ieder afzonderlijk moeten worden gedagvaard. De wet kent geen
algemene voorziening voor het dagvaarden van “de gezamenlijke erven”, hoe handig
dat ook zou zijn, maar er zijn de uitzonderingen voorzien in art. 53 Rv. Doet een
dergelijke uitzondering zich voor, dan kan de vermelding van de namen en
woonplaatsen achterwege blijven en kunnen de erven worden gedagvaard als “de
gezamenlijke erfgenamen van” de overledene. Het loont dus de moeite om
bijvoorbeeld na te gaan of nog een partner of familielid in het sterfhuis blijkt te
wonen, zeker wanneer alle zoons en dochters inmiddels over de aardbol zijn
222
Kamerstukken II 1978/79, 15350, nr. 3 (MvT), p. 22.
HR 7 maart 2014, NJ 2015/69.
224
Besluit gezagsregisters. Deze registers worden bijgehouden door de rechtbanken, maar via
iedere rechtbank kan een aanvraag worden ingediend bij het centraal gezagsregister.
225
HR 22 september 1995, NJ 1995/731; HR 12 november 2004, NJ 2005/138.
223
58
uitgezwermd. Wanneer de erfgenamen zich niet bekend willen maken of niet te
achterhalen zijn, kan via de omweg van art. 4:203 BW een verzoek worden
ingediend een vereffenaar te benoemen, die dan in rechte kan worden betrokken.
Rechtspersonen kunnen ophouden te bestaan, maar hebben geen erfgenamen,
zodat een dagvaarding op naam van de gezamenlijke erven niet tot de mogelijkheden
behoort. Wel kan een rechtspersoon weer tot leven worden gewekt wanneer er na de
vereffening nog een schuld of bate opkomt. Dan moet de heropening van de
vereffening aan de rechtbank worden verzocht en de rechtspersoon herleeft dan ter
afwikkeling van de heropende vereffening (art. 2:23c BW).
Failliete boedels en boedels in de schuldsanering
Door faillissement verliest de failliet van rechtswege de beschikking en het beheer
over zijn door het faillissement getroffen vermogen (art. 23 Fw). In de boedel
vallende vorderingen, rechten en schulden vallen vervolgens onder het beheer van de
curator, die de boedel vertegenwoordigt namens de gezamenlijke schuldeisers.
Vorderingen namens en tegen de boedel dienen dan ook (gesteld dat art. 26 Fw niet
van toepassing is) te worden ingesteld door en tegen de betrokken persoon, in zijn
hoedanigheid van curator in het faillissement van de betrokken failliet, ook als het
gaat om zgn. boedelschulden226 en Peeters/Gatzen-vorderingen.227 Ook de curator is
dus een formele procespartij, ook al kan worden getwist over de vraag wat precies de
materiële procespartij is (de boedel of de gezamenlijke schuldeisers).228 M.m. geldt
hetzelfde voor de bewindvoerder in een schuldsanering (art. 296 Fw). Voor
betekening van de dagvaarding in deze gevallen geeft art. 52 Rv verschillende
oplossingen, waarvan betekening aan het kantoor van de curator of bewindvoerder
de meest praktische is.
De Koning
Voor de Koning is een bijzondere regeling getroffen. Hij kan in rechte worden
betrokken, maar zijn hoogheid staat in de weg aan een persoonlijk verschijnen.229 Hij
laat zich dus vertegenwoordigen door een gemachtigde en zelfs in een verstekzaak
wordt het vonnis gewezen niet tegen de Koning zelf, maar tegen de procureurgeneraal (art. 77 Rv). Er geldt een aparte regeling voor de dagvaarding van de
Koning, die er op neer komt dat betekening in persoon niet mogelijk is (art. 48 Rv).
Die regeling geldt ook voor zijn opvolgster en echtgenote.
2.1.2 Partijen die er niet meer zijn, vergissingen (en blunders)
Het feit dat er een procedure loopt, betekent niet dat de tijd even stil wordt gezet. De
werkelijkheid gaat gewoon verder en de situatie van partijen kan tussen het
uitbrengen van de dagvaarding en het laatste vonnis aanmerkelijk veranderen. Hier
wordt nagegaan wat de gevolgen daarvan zijn, met name in dagvaardingsprocedures.
In verzoekschriftprocedures heeft de rechter immers de mogelijkheid om zelf
belanghebbenden op te roepen (art. 279 lid 1 en 361 lid 1Rv), waardoor eventuele
vergissingen van partijen kunnen worden gecorrigeerd.
226
Dat zijn schulden die zonder verificatie te behoeven een onmiddellijke aanspraak geven op
de boedel (HR 14 juni 1991, NJ 1991/630).
227
Vorderingen uit onrechtmatige daad gepleegd jegens de gezamenlijke schuldeisers (HR 14
januari 1983, NJ 1983/597).
228
De gefailleerde in ieder geval niet. Ook in een lopende procedure die door de curator wordt
overgenomen is hij namelijk geen partij meer (HR 23 april 2010, NJ 2010/245).
229
Kamerstukken II 1999/00, 26855, nr. 3 (MvT), p. 83.
59
Materiële en formele procespartij
Hiervoor is aangegeven dat niet iedere mogelijke partij ook zelf kan procederen. In
een aantal gevallen is een vertegenwoordiger nodig die in rechte optreedt. De
hoedanigheid van materiële en formele procespartij worden dan van elkaar
gescheiden.
Door verschillende gebeurtenissen kan de formele procespartij zijn hoedanigheid
verliezen. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer een minderjarige meerderjarig
wordt, de curatele wordt beëindigd of de onder bewind gestelde overlijdt. Dit zijn
gevallen die aanleiding kunnen geven tot schorsing van het geding (art. 225 Rv, zie
hoofdstuk 4), maar die
schorsing vindt alleen plaats op initiatief van
belanghebbenden en kan niet plaatsvinden als het geding al in staat van wijzen is (dat
wil zeggen als er een datum voor de uitspraak is bepaald, vgl. art. 229 Rv). Zonder
schorsing wordt het geding voortgezet op naam van de oorspronkelijke partij (lid 2).
Dat betekent dat de formele procespartij nog steeds als zodanig wordt vermeld, maar
de beslissing uiteraard alleen de materiële procespartij aangaat (par. 2.1.1).
Na de einduitspraak kan het geding echter alleen maar worden voortgezet door de
materiële procespartij zelf. De bewindvoerder die zijn rechthebbende is kwijtgeraakt
en de curator zonder failliet zijn niet-ontvankelijk bij het instellen van een
rechtsmiddel.230 Dat geldt ook voor de ouder die even niet in de gaten had dat het
kind inmiddels meerderjarig is geworden.231 De materiële procespartij zal daar niets
steeds gelukkig mee zijn. Deformalisering van het burgerlijk procesrecht heeft dan
ook geleid tot het eenvoudig herstel van fouten als deze. Door het alsnog in het
geding brengen van een volmacht achteraf van de materiële procespartij aan de
oorspronkelijke formele procespartij om namens hem het rechtsmiddel in te stellen,
of door het construeren van een zodanige volmacht aan de hand van de
gedingstukken, kan het gebrek worden geheeld en blijft niet-ontvankelijkverklaring
achterwege.232 Verder gaand op deze lijn heeft de Hoge Raad bepaald dat in het
geval van een vergissing in de aanduiding van een partij of in het geval van
partijwisseling (het belang is overgegaan op een andere partij) simpelweg in de
volgende instantie naamswijziging kan worden verzocht. Dit mag alleen door de
rechter worden geweigerd indien de andere partij zich er terecht over beklaagt
hierdoor onredelijk in haar belangen te zijn geschaad.233
De Hoge Raad is strenger wanneer het probleem speelt aan de zijde van de partij
die in het geding wordt betrokken. Als in dat geval de voormalige formele
procespartij wordt gedagvaard in appel, kan dat alleen worden hersteld door alsnog
binnen de appeltermijn bijvoorbeeld de voormalige minderjarige te dagvaarden.
Dagvaarding van de voormalige procesvertegenwoordiger is alleen acceptabel als
redelijkerwijs niet gevergd kon worden dat rekening werd gehouden met de
mogelijkheid van het meerderjarig worden.234
Het kan ook gebeuren dat de formele procespartij zelf zijn hoedanigheid verliest
of ophoudt te bestaan, terwijl de materiële procespartij onverminderd
procesbevoegdheid mist. Een curator in een faillissement wordt bijvoorbeeld
opgevolgd door een andere curator of een voogd door een andere voogd. Het is dan
230
HR 20 december 1996, NJ 1997/220; HR 29 juni 2012, NJ 2012/424.
HR 3 maart 1989, NJ 1989/568.
232
HR 3 maart 1989, NJ 1989/568; HR 2 februari 1996, NJ 1996/569; HR 19 januari 2007,
NJ 2007/450; HR 15 februari 2013, NJ 2013/108 (ten aanzien van een bewindvoerder in een
schuldsanering).
233
HR 13 december 2013, NJ 2015/307.
234
HR 6 december 2002, NJ 2004/162; HR 6 juni 2003, JOL 2003/305 (fout is daarom Hof 'sHertogenbosch 25 november 1998, NJK 1999/18, dat spreekt van een kennelijke vergissing en
dat voldoende vindt om het kind in plaats van de gedagvaarde ouders als procespartij aan te
merken). In HR 11 februari 2005, NJ 2006/44, werd dezelfde norm toegepast op het in
cassatie dagvaarden van de bewindvoerder die door overlijden van de rechthebbende geen
bewindvoerder meer was.
231
60
aan de opvolger om het geding verder voort te zetten, wat kan op informele wijze235
of via de weg van art. 226 en 227 Rv. Rechtsmiddelen moeten worden aangewend
door de opvolger; de aanvankelijke vertegenwoordiger heeft immers zijn
bevoegdheden verloren.236
Rechtsopvolging onder algemene titel (overlijden, fusie)
Ook in het geval van overlijden van een natuurlijke persoon wordt het geding, indien
het niet wordt geschorst, voortgezet op naam van de overledene. De gevolgen van de
beslissing treffen dan de nalatenschap en dus de gezamenlijke erfgenamen als
rechtsopvolgers onder algemene titel. De gezamenlijke erfgenamen kunnen ervoor
kiezen het geding voort te zeten op naam van de overledene, maar zij mogen ook nog
tijdens het geding dat overnemen als “de gezamenlijke erfgenamen”, zonder hun
namen en woonplaatsen bekend te maken.237 Voortzetting van het geding na de
einduitspraak zal echter een bestaande partij moeten betreffen, zodat appel en
cassatie moeten worden ingesteld door en tegen de nu wel ‒ behoudens de
uitzonderingen van art. 53 Rv, die zich overigens frequent zullen voordoen ‒ onder
hun eigen naam in het geding te betrekken erfgenamen, op straffe van nietontvankelijkheid. Als wie op de hoogte is van het overlijden toch de overledene in
het geding betrekt, moet de rechter aannemen dat er sprake is van een vergissing. 238
Wie niet wist en niet kon weten dat de andere partij was overleden, kan de fout
herstellen door alsnog de erfgenamen op te roepen indien dezen geen rechtens te
respecteren belang hebben bij niet-ontvankelijkheid.239
Ook rechtspersonen kunnen ophouden te bestaan. Het enkele ophouden te bestaan
heeft geen gevolgen, want een rechtspersoon blijft bestaan voor zover dat voor de
vereffening van het vermogen noodzakelijk is. In dat geval kan de procedure dus
worden voortgezet op naam van die rechtspersoon.240 Indien er sprake is van een
fusie dan is er een rechtsopvolger onder algemene titel en is het vermogen volledig
overgegaan. De nieuwe rechtspersoon zet dan de facto het geding voort vanaf het
moment dat de fusie plaatsvond,241 maar gelet op het bepaalde in art. 225 lid 1 sub c
Rv is ook de weg van overneming na schorsing mogelijk. De rechtsopvolger mag het
geding ook voortzetten op naam van de oorspronkelijke procespartij.242
Naamswijziging kan op ieder moment worden verzocht. 243 Rechtsmiddelen moeten
daarentegen evenals in de hiervoor beschreven gevallen de juiste partij vermelden.
Het instellen van appel namens de oude, niet meer bestaande rechtspersoon was
aanvankelijk een onherstelbare fout, maar werd in het verleden al gesauveerd
235
Hof Arnhem 3 februari 1970, NJ 1970/182.
HR 15 februari 2013, NJ 2013/108.
237
HR 17 december 2010, NJ 2011/9. Dat lijkt ook verstandig te zijn, want als de wederpartij
het verweer voert dat er erfgenamen missen, kan dat ertoe leiden dat de overname van het
geding ongeldig en zonder gevolg is (vgl. HR 2 april 2004, NJ 2006/71, en HR 8 mei 2005,
NJ 2006/72).
238
HR 6 november 2009, NJ 2010/580.
239
HR 19 maart 2004, NJ 2004/619. Dit tweede criterium komt vaker voor. Het is evenwel
zinloos. Partijen hebben altijd een belang bij een beroep op niet-ontvankelijkheid, want dat
kan hen vrijwaren van een ongunstige beslissing. Als dat niet een belang is dat het recht
respecteert, dan kan er geen ander belang zijn waarvoor dat wel geldt.
240
Naar buitenlands recht, dat moet worden toegepast op buitenlandse rechtspersonen, kan dat
anders zijn (Rb 's-Gravenhage 7 februari 2001, NJK 2001/34). In HR 17 maart 1961, NJ
1961/310 werd het feit dat een rechtspersoon blijft bestaan voor zover dat voor de vereffening
nodig is doorgetrokken naar het instellen van rechtsmiddelen tegen die rechtspersoon, maar
dit lijkt met HR 13 november 1987, NJ 1988/941, verlaten te zijn. Na ontbinding en
vereffening kan de rechtspersoon wel zelf verder procederen (HR 11 januari 2013, NJ
2013/59).
241
Volgt uit HR 7 oktober 1994, NJ 1995/63.
242
HR 15 juni 2001, NJ 2001/435.
243
HR 13 december 2013, NJ 2015/307.
236
61
wanneer de andere partij vóór het verstrijken van de appeltermijn wist of behoorde te
weten dat er een fusie had plaatsgevonden.244 Nu kan naamswijziging worden
verzocht, welk verzoek alleen mag worden afgewezen wanneer de andere partij
terecht aanvoert daardoor onredelijk in haar belangen te zijn geschaad.245 Het
instellen van appel tegen een inmiddels niet meer bestaande partij wordt eveneens
gesauveerd wanneer de appellerende partij niet wist of behoorde te weten dat er een
fusie had plaatsgevonden, waarnaar niet onder alle omstandigheden een onderzoek
hoeft te worden ingesteld, met name niet wanneer de rechtsopvolger het geding heeft
voortgezet zonder van de rechtsopvolging melding te maken of die te laten blijken.246
Wanneer echter zonder meer duidelijk is wie is bedoeld, kan op de foute aanduiding
van een partij geen beroep worden gedaan.247
Hoe voer je overigens het verweer dat een niet (meer) bestaande partij is
gedagvaard? Wie niet bestaat, kan moeilijk stellen dat dat het geval is. 248 Maar als je
dat doet namens de bedoelde partij, lijk je toch het risico te lopen dat je eigenlijk je
verweer lijkt prijs te geven. Het komische is dat hierover niet moeilijk wordt
gedaan.249
Rechtsopvolging onder bijzondere titel
Volgens art. 225 lid 1 sub c Rv kunnen er ook andere oorzaken zijn dan
rechtsopvolging onder algemene titel die leiden tot het ophouden van de
betrekkingen waarin een partij het geding voert en aldus een grond tot schorsing van
het geding kunnen zijn. Blijkens de wetsgeschiedenis moet hierbij onder andere
worden gedacht aan rechtsopvolging onder bijzondere titel.250
Omdat debiteursvervanging niet mogelijk is zonder medewerking van de
crediteur, zal het zelden voorkomen dat er in de loop van een procedure
rechtsopvolging onder bijzondere titel aan de zijde van de gedaagde plaatsvindt.
Niettemin kan zich dit voordoen wanneer er een wettelijke regeling van die strekking
is. In dat geval wordt afgeweken van het beginsel dat geen wijziging kan worden
aangebracht in de partijen die de procedure zijn begonnen, nu het de aanlegger vrij
staat ook de nieuwe debiteur in het geding te betrekken. Hij zal dat ook wel moeten
doen wanneer inderdaad de schuld is overgegaan. Dat is derhalve toegestaan. Het
mede dagvaarden van de oude debiteur kan van belang zijn in verband met de
kosten.251 Ook kan een derde die na het begin van de procedure in eerste instantie
hoofdelijk aansprakelijk is geworden voor de vordering, in hoger beroep mede in het
geding worden betrokken.252
244
HR 9 januari 2004, NJ 2005/222.
HR 13 december 2013, NJ 2015/307.
246
HR 10 september 2004, NJ 2005/223; HR 11 maart 2005, NJ 2005/224.
247
HR 20 februari 1998, NJ 1998/493; HR 27 mei 2005, NJ 2006/598; HR 25 november
2005, NJ 2006/559. In HR 24 mei 1991, NJ 1991/675, werd er in een dergelijk geval nog
moeilijk gedaan, wat de deformaliseringstendens van de laatste decennia illustreert.
248
In de woorden van Cees Stip:
Een alf te Alphen heeft beslist,
de denkprijs van het jaar gemist.
Want op de vraag: "Geachte heer,
wat denkt u van het winterweer?"
antwoordde deze alf te A.:
“Ik denk niet, daar ik niet besta”.
249
In HR 6 december 2002, NJ 2004/162, voerde de bedoelde partij met succes dit verweer
(weliswaar na oproeping) en in HR 25 november 2005, NJ 2006/559, liet de Hoge Raad toe
dat de niet-ontvankelijkheid werd bepleit door “Koks Nilo BV, niet-bestaande verweerster in
cassatie sub 3”.
250
Kamerstukken II 1999/00, 26855, nr. 3 (MvT), p. 130.
251
Dit alles te vinden in HR 13 november 1987, NJ 1988/491.
252
HR 8 februari 1980, NJ 1980/316. Bestond die hoofdelijke aansprakelijkheid echter van
het begin af aan, dan hadden de betrokken derden meteen in de procedure betrokken moeten
245
62
Crediteursvervanging zal vaker plaats vinden. De eerste mogelijkheid is dat de
eisende partij de vordering alsnog gecedeerd krijgt (of die vordering op andere wijze
van zijn vermogen deel gaat uitmaken). Dat komt dan goed uit, want daardoor wordt
toewijsbaar wat dat eerst niet was. De rechter dient de vordering immers te
beoordelen naar het moment waarop de beslissing wordt genomen, niet naar het
moment waarop de vordering werd ingesteld. Alle tijdens de procedure gestelde
feiten zijn van belang, ook de feiten die na het begin van de procedure hebben
plaatsgevonden.253
Het wordt anders wanneer de eisende partij de vordering aan een ander cedeert of
op andere wijze op het vermogen van die ander doet overgaan (bv. door inbreng).
Dat is op zich genomen erg onhandig, want dan kan de rechtsvordering niet meer
worden toegewezen. Bovendien zou de afwijzing via art. 236 lid 2 Rv de
rechtsopvolger ook nog eens binden. Wat de mogelijkheid een rechtsmiddel in te
stellen betreft, heeft de Hoge Raad derhalve bepaald dat de cessionaris254 dan wel de
aanstaande cessionaris255 als partij heeft te gelden, ook als een eerdere mogelijkheid
om aan het proces deel te nemen niet is benut.256 In dezelfde aanleg kan het
probleem worden opgelost door (schorsing en) overneming van het geding. En ten
slotte kan de rechtverkrijgende de procederende partij machtigen om als lasthebber
ten behoeve van de rechtverkrijgende in rechte op te treden.257
Vergissingen (en blunders)
Bij een aanduiding van een procespartij in een stuk dat het geding inleidt of voortzet,
kan natuurlijk een uitgesproken vergissing worden gemaakt. Dat is bijvoorbeeld het
geval wanneer de appellant bij de omschrijving van geïntimeerde zijn eigen naam
gebruikt. De beoordeling van de gevolgen daarvan heeft de Hoge Raad aanvankelijk
geplaatst in de sleutel van wat hier maar “de rechtshandelingsleer” wordt genoemd.
Een exploot is een rechtshandeling die zich uit in een aan de wederpartij gerichte
verklaring en de betekenis daarvan moet gelet op art. 3:39 BW worden vastgesteld
aan de hand van de art. 3:33 en 3:35 BW. Dat betekent dat alle omstandigheden van
het geval in aanmerking moeten worden genomen om uit te maken welke betekenis
aan die verklaring door de ontvanger daarvan mocht en moest worden toegekend.
Wel moesten volgens de Hoge Raad aan de scherpte waarmee het een en ander wordt
omschreven gelet op de aard van het stuk en de belangen van de wederpartij strenge
eisen worden gesteld.258
De Hoge Raad lijkt thans in het geval van een vergissing aan de zijde van de
eisende partij naamswijziging onbeperkt toe te laten, tenzij de andere partij terecht
aanvoert daardoor onredelijk in haar belangen te zijn benadeeld.259 Dat is in zekere
worden (zoals kennelijk moet worden afgeleid uit HR 27 juni 1975, NJ 1976/128, waarin
werd bepaald dat in appel niet alsnog de vennoten van een vof mede konden worden
gedagvaard).
253
HR 19 juni 1964, NJ 1965/341. Tegen nieuwe feiten kan wel op de voet van art. 130 Rv
bezwaar worden gemaakt, maar in een geval als dit lijkt er geen noemenswaardige kans op
succes te zijn.
254
HR 8 juni 1973, NJ 1974/76.
255
HR 11 september 1996, NJ 1997/177, in welk geval de cessie eerst bij de memorie van
grieven aan de wederpartij werd medegedeeld. Opmerking verdient dat de HR dus geen
probleem heeft met een dergelijke mededeling in een processtuk, ook al is dit processtuk
gericht aan een derde (de rechter) en niet aan de wederpartij.
256
HR 5 juni 1992, NJ 1993, 204.
257
HR 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2112: “Een en ander brengt mee dat geen
rechtsregel zich ertegen verzet dat de eiser die een vordering in eigen naam heeft ingesteld, op
enig moment in de procedure stelt dat hij die vordering (al vanaf het begin dan wel vanaf een
later tijdstip, bijvoorbeeld naar aanleiding van een overgang van de vordering op een derde) in
eigen naam als lasthebber van de rechthebbende geldend maakt.”
258
HR 22 oktober 2004, NJ 2006/202.
259
HR 13 december 2013, NJ 2015/307.
63
zin een uitzondering op de regel dat een partij zichzelf en zijn hoedanigheid niet kan
veranderen.260 Dat betekent dat een eisende partij die de weg is kwijt geraakt in het
doolhof van BV’s met sterk op elkaar gelijkende namen, de aanduiding in de loop
van het geding mag rectificeren.261
Als vaststaat dat de verkeerde partij is gedagvaard, kunnen partijen toch belang
hebben bij een uitspraak. Indien partijen dat aangeven zal de rechter daarin mee
moeten gaan, ook al kan een veroordeling (anders dan ten aanzien van de kosten)
niet worden uitgesproken.262
2.1.3 Formaliteiten ten behoeve van procesbevoegdheid
Procesbevoegde natuurlijke personen kunnen zelf beslissen of zij willen procederen
of niet, maar rechtspersonen en formele partijen kunnen aan nadere processuele
voorschriften onderworpen zijn om procesbevoegdheid te verkrijgen. Het niet in acht
nemen daarvan kan soms leiden tot niet-ontvankelijkheid, maar soms ook niet.
Voor vennootschappen en rechtspersonen geldt dat een besluit tot procederen
(procesbesluit) moet worden genomen door een orgaan dat of een persoon die
daartoe bevoegd is en dat vervolgens ‒ in de meeste gevallen ‒ aan een advocaat
opdracht moet worden gegeven een procedure te beginnen of verweer te voeren. De
vraag is of de rechtspersoon bij het geven van die opdracht correct vertegenwoordigd
was. Die vraag zal de burgerlijke rechter niet ambtshalve onderzoeken,263 maar kan
door partijen wel, mits deugdelijk onderbouwd, aan de orde worden gesteld. Het gaat
echter om een verweer van beperkte waarde, nu in ieder stadium van de procedure
een eventueel gebrek door bekrachtiging door het bevoegde orgaan kan worden
hersteld.264 Welk orgaan bevoegd is kan aan wet en statuten worden ontleend. In het
geval van een vennootschap kan elk der vennoten een ter verwezenlijking van het
doel van de vennootschap dienstige vordering instellen, maar na ontbinding kunnen
de vereffenaars slechts gezamenlijk optreden.265
Ook ten aanzien van overheidsorganen geldt dat de rechter niet gehouden is om
ambtshalve te onderzoeken of aan het deelnemen aan de procedure een besluit van
het bevoegde orgaan ten grondslag ligt.266 Niettemin kon in het verleden vaak met
succes een beroep worden gedaan op het ontbreken van een zgn. procesbesluit,
doordat de Gemeentewet de bevoegdheid tot het nemen van een dergelijk besluit bij
de gemeenteraad legde.267 De Wet dualisering gemeentebestuur (Stb. 2002, 111)
260
HR 14 mei 1965, NJ 1965/361.
HR 4 december 1998, NJ 1999/269; HR 14 december 2007, NJ 2008/10; van dezelfde
strekking in vergelijkbare casus HR 9 juli 1990, NJ 1990/748, en HR 22 juni 2007, NJ
2007/343. Idem Hof Arnhem 20 januari 2009, NJF 2009/101. De nieuwe regels van HR 13
december 2013, NJ 2015/307, tekenden zich al enigszins af in HR 11 september 2009, NJ
2010/415, waarin doorslaggevend was dat gedaagde wist dat de eisende partij de verhuurder
moest zijn, zonder enige wetenschap omtrent wat er aan fusies en dergelijke had plaats
gevonden. De nieuwe regels worden toegepast in HR 10 juli 2015, NJ 2015/322, waarin per
ongeluk cassatieberoep werd ingesteld tegen bestuurder Seacon Group in plaats van tegen
partij Seacon Logistics. De HR stond het wijzigingsverzoek toe.
262
HR 11 januari 2013, NJ 2013, 59.
263
Rb Arnhem 10 december 1998, NJK 1999, 15.
264
HR 14 april 2000, NJ 2000/626, r.o. 3.4, voorlaatste alinea; HR 13 oktober 2000, NJ
2001/107, r.o. 3.6.2.
265
HR 8 juni 1990, NJ 1990/607.
266
HR 14 maart 2003, NJ 2003/439.
267
Vgl. HR 28 februari 1997, NJ 1997/307, voor de ongelukken die hiervan het gevolg waren
en de daarop volgende reddingsactie van de Hoge Raad zelf in HR 14 april 2000, NJ
2000/626.
261
64
hevelde deze bevoegdheid echter over naar het College van B&W (art. 160
Gemeentewet), waardoor dergelijke complicaties zich niet meer voordoen.268
De beschreven problematiek moet worden onderscheiden van de uit art. 80 lid 2
en 3 Rv volgende regel dat een procureur (nu: procesadvocaat) en in kantonzaken
ook een deurwaarder op hun woord worden geloofd. Deze regel houdt in dat een
advocaat respectievelijk deurwaarder die als procesvertegenwoordiger optreedt, niet
gehouden is zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid te bewijzen, ook niet als deze
betwist wordt. Dat is een praktische regel die nutteloos en formalistisch gekissebis
over de volmacht voorkomt. Het kan echter nog steeds zo zijn dat niet de
procesvolmacht wordt betwist, maar de bevoegdheid om die te geven, en dan zal
daarnaar een onderzoek moeten worden gedaan.269
De voogd (art. 1:349 lid 1 BW), de ouder als wettelijk vertegenwoordiger van
een kind (art. 1:253k BW), de curator (art. 1:386 BW) en de bewindvoerder (art.
1:410 lid 1 BW) kunnen slechts, voor zover het een recht betreft dat onder het
bewind valt,270 met machtiging van de kantonrechter namens de betrokkene als eiser
in rechte optreden. Het ontbreken van de machtiging leidt, blijkens de wetstekst, tot
niet-ontvankelijkheid. De machtiging kan echter met terugwerkende kracht worden
gegeven en in de loop van het geding worden overgelegd,271 zelfs achteraf in
appel.272 De rechter toetst ambtshalve.273 De bepaling is, gelet op de formulering van
art. 1:349 lid 1 en lid 3 BW, niet van toepassing op verzoekschriftprocedures.274
Het voeren van verweer is niet aan een dergelijk voorschrift gebonden, maar een
machtiging in dat geval kan een latere aansprakelijkstelling voorkomen (art. 1:349
lid 3 BW).
2.2 Alternatieven voor een procedure bij de civiele rechter
Als duidelijk is wie de partijen zouden moeten zijn, moet de beslissing om te gaan
procederen nog worden genomen. Een procedure wordt vaak gepresenteerd als een
ultimum remedium, iets waartoe pas wordt overgegaan als er geen andere
mogelijkheden zijn. Het adagium “een slechte regeling is beter dan een goed
proces”, dat beginnende advocaten vaak van hun patroon te horen krijgen, getuigt
daarvan.
De achtergrond van deze regel is uiteraard dat het belang van de cliënt vaak
gediend is met duidelijkheid op korte termijn en niet met een lange, maar juridisch
interessante procedure. De overheid ziet de voordelen daarentegen vooral in de
ontlasting van de rechterlijke macht. Vanaf het jaar 2000 zijn er verschillende
programma’s gelanceerd om alternatieven voor gerechtelijke procedures (ADR,
alternative dispute resolution) te stimuleren. Ook de Europese Unie streeft naar het
268
De provincies kampten met een vergelijkbaar probleem (vgl. Hof 's-Hertogenbosch 23
maart 1998, NJ 1999, 33), dat werd opgelost middels het toekennen van de
procesbevoegdheid aan Gedeputeerde Staten (art. 158 Provinciewet).
269
HR 16 okt. 1947, NJ 1957/652; HR 26 september 2008, NJ 2008/523.
270
Vgl. Hof 's-Gravenhage 30 november 1984, NJ 1985/481, waarin het lidmaatschap van
een postduivenvereniging als vallend onder het bewind van de ouders werd aangemerkt. In
HR 13 december 2013, NJ 2015/307, kwam aan de orde dat ook de rechten voortvloeiend uit
een huurovereenkomst onder het bewind kunnen vallen.
271
HR 7 september 1984, NJ 1985, 32.
272
HR 20 november 1987, NJ 1988/279; HR 16 juni 2006, NJ 2006/341; HR 2 februari 2018,
NJ 2018/409. In een geval van uitzonderlijke spoedeisendheid zou een uitzondering kunnen
worden gemaakt op de eis dat een machtiging vereist is (Hof 's-Hertogenbosch 24 mei 1989,
NJ 1990/300).
273
Conclusie PG bij HR 18 oktober 1985, NJ 1986/69; HR 21 oktober 1988, NJ 1989/411
(ligt besloten in r.o. 3.6, tweede alinea).
274
Ktr Gorinchem 16 juni 1988, NJ 1989/565; Ktr Gorinchem 22 december 1988, NJ
1989/564.
65
bevorderen van ADR (art. 81 lid 2 VWEU), wat heeft geresulteerd in de
Mediationrichtlijn met als doel om mediation en bemiddeling een meer solide basis
te geven.275 Uiteraard mag dit er nooit toe leiden dat de gang naar de rechter wordt
belemmerd (zoals volgt uit art. 17 Gw en art. 6 EVRM).
Hieronder wordt nagegaan wat van belang is bij de keuze voor een bepaalde
aanpak van het geschil. Daarbij wordt de aanpak waarbij geen beroep wordt gedaan
op een derde die onafhankelijk is van partijen, onder de noemer “regeling”
besproken.
2.2.1 Treffen van een regeling
Onderling overleg en afspraken over de onderlinge verhoudingen zorgen er in ieder
geval voor dat partijen niet voor verrassingen komen te staan. De uitkomst van een
procedure is immers onzeker. Wel bestaat het risico dat het overleg tot niets leidt en
dan zijn de kosten voor niets gemaakt. Die kunnen echter in beginsel in een
eventuele procedure later op grond van art. 6:96 BW (kosten gemaakt ter verkrijging
van voldoening buiten rechte) aan de eis worden toegevoegd als buitengerechtelijke
kosten.
De wet spreekt niet van een regeling maar van een vaststellingsovereenkomst
(art. 7:900 e.v. BW). De regeling van de vaststellingsovereenkomst is erop gericht
partijen zekerheid te verschaffen over hun rechtspositie. Achteraf kan daarom niet
worden betoogd dat de regeling in strijd is met dwingend recht, maar er kan wel een
beroep worden gedaan op de andere gronden van art. 3:40 BW (art. 7:902 BW).
Partijen kunnen dus wel afspreken dat een arbeidsovereenkomst is geëindigd, maar
zij kunnen niet middels een vaststellingsovereenkomst een echtscheiding tot stand
brengen. Een beroep op dwaling is ook mogelijk, met name indien die is te wijten
aan een inlichting van de wederpartij.276 Ontbinding wegens wanprestatie is niet
uitgesloten of beperkt (art. 7:905 BW ziet niet op de hier bedoelde regeling), maar in
de latere rechtspraak wordt wel aangenomen dat alleen een ernstige tekortkoming de
ontbinding rechtvaardigt.277
De regeling van de vaststellingsovereenkomst maakt het mogelijk die te
misbruiken voor het omzeilen van dwingendrechtelijke bepalingen. Door
bijvoorbeeld bepalingen in een arbeidsovereenkomst te gieten in de vorm van een
vaststellingsovereenkomst, zou het mogelijk zijn de dwingendrechtelijke
ontslagbepalingen buiten spel te zetten met een beroep op art. 7:902 BW. De Hoge
Raad heeft daar een stokje voor gestoken door te beslissen dat een beroep op die
bepaling alleen mogelijk is in het geval middels een vaststellingsovereenkomst een
einde wordt gemaakt aan een bestaand geschil. Voor mogelijke toekomstige
geschillen kan wel een vaststellingsovereenkomst worden gesloten, maar die blijft
nietig als de vaststelling in strijd is met dwingend recht.278 Als partijen het oogmerk
hadden dwingend recht te omzeilen, kan de vaststellingsovereenkomst zelf nietig
zijn op grond van art. 3:40 BW.279
Een regeling is een afspraak met dispositieve werking, wat wil zeggen dat de
overeenkomst zelf een nieuwe rechtstoestand in het leven roept, óók als de oude
rechtstoestand eigenlijk dezelfde was (A claimde eigenaar te zijn van de auto en dat
wordt vastgelegd in de regeling, terwijl A in feite van het begin af aan gelijk had).
Art. 7:901 BW brengt dit tot uitdrukking door te bepalen dat voor het
275
Richtlijn nr. 2008/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie
van 21 mei 2008 betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en
handelszaken (PbEU L 136).
276
HR 1 februari 2013, NJ 2013/84.
277
Hof Arnhem 3 september 2002, NJK 2002/83.
278
HR 9 januari 2015, NJ 2015/156.
279
HR 6 januari 2017, NJ 2017/37.
66
bewerkstelligen van de overeengekomen rechtstoestand nog wel de gebruikelijke
handelingen moeten worden verricht (zoals levering van de auto aan A).
Verjaringstermijnen beginnen te lopen vanaf het moment van de afspraak, als
overigens aan alle eisen is voldaan.280 De toepasselijke verjaringsbepalingen worden
bepaald door de regeling, niet door de daaraan voorafgaande rechtsverhouding
waarover een geschil bestond.281
De regeling kan betrekken hebben op ieder type geschil en kan ook een deel
daarvan betreffen of alleen procedurele afspraken bevatten. Bepalingen als art. 96,
329 en 398 sub 2 Rv bieden daarvoor de nodige ruimte. Bewijsafspraken worden
alleen aangemerkt als vaststellingsovereenkomst wanneer tegenbewijs wordt
uitgesloten (art. 7:900 lid 3 BW), wat te maken heeft met de voor partijen
onbegrijpelijke vrees van de wetgever dat men anders door middel van een
bewijsovereenkomst
het
dispositieve
stelsel
met
bijbehorende
leveringsverplichtingen zou kunnen ontwijken.282 Een bewijsovereenkomst, zoals het
door banken gehanteerde standaardbeding bij het aangaan van een rekeningcourantverhouding of een lening dat de boekhouding van de bank als volledig bewijs
geldt, zal in ieder geval in rechte moeten worden gerespecteerd (zoals volgt uit de in
art. 153 Rv omschreven uitzondering).
Voor een regeling geldt geen vormvoorschrift,283 zodat deze ook mondeling tot
stand kan komen. Vastlegging verdient natuurlijk de voorkeur en liefst op zo’n
manier dat er later geen meningsverschillen over zullen ontstaan. De praktijk wijst
uit dat dat lastig is. Uitsluiting van de mogelijkheid van ontbinding of vernietiging
wegens dwaling kan additionele zekerheid verschaffen.
Het treffen van een regeling is doorgaans goedkoop, snel, biedt zekerheid en
voorkomt veel ergernis en getob. Nadeel is dat als de regeling niet wordt nagekomen
alsnog een vordering in rechte moet worden ingesteld om een titel te verkrijgen. Dat
kan een vordering tot nakoming zijn of, indien de regeling is ontbonden wegens
wanprestatie, een vordering die het oorspronkelijke geschil in zijn volle omvang
weer aan de orde stelt. Een onderhandse afspraak kan immers niet worden
geëxecuteerd. Door de regeling vast te leggen in een notariële akte kan dit evenwel
worden ondervangen (art. 430 Rv).
2.2.2 Mediation
Wanneer bij partijen de wil bestaat om de kwestie te regelen, maar zij dat naar
verwachting niet op eigen kracht kunnen realiseren, kan de hulp van een mediator
worden ingeroepen. Daarmee wordt gedoeld op een derde, die onafhankelijk is van
partijen en probeert om partijen bij elkaar te brengen. Doel is het tot stand brengen
van een regeling (vaststellingsovereenkomst). Essentie van de mediation is daarbij
dat de mediator geen adviezen geeft en geen oordelen uitspreekt, maar slechts
probeert de besluitvorming van partijen te kanaliseren door het debat gericht te laten
verlopen en inzichten te bieden die partijen waren ontgaan.284 Partijen kunnen zich in
dit proces laten bijstaan door advocaten of andere adviseurs.
Mediation heeft nog geen wettelijke regeling gekregen. De implementatie van de
hiervoor genoemde Mediationrichtlijn werd voortvarend aangepakt (wetsvoorstel
32555) maar leed schipbreuk toen de Iste Kamer vond dat versterking van de positie
van de mediator vergezeld moest gaan van garanties terzake van de uitoefening van
280
Vgl. HR 25 juni 2010, NJ 2010/372.
HR 27 maart 2009, NJ 2009/579.
282
Kamerstukken II 1991/92, 17779, nr. 8, p. 13.
283
HR 28 april 2000, NJ 2001/145.
284
Vgl. de hoogdravende definitie van mediation van art. 1 lid 1 Wet op de rechtsbijstand en
de sobere definitie van art. 1 Wet implementatie richtlijn nr. 2008/52/EG betreffende bepaalde
aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken, Stb. 2012, 570.
281
67
deze activiteit.285 Een noodwetje286 moest ervoor zorgen dat de implementatietermijn
niet al te zeer werd overschreden. Het gevolg is dat nu buiten het Wetboek van
Burgerlijke Rechtsvordering om een bizarre regeling tot stand is gekomen, die alleen
ziet op “grensoverschrijdende mediation” en dus in feite slechts losse flodders bevat.
De kwestie moet weer op de rails worden gezet wanneer een Wet registermediators
is vastgesteld, maar wanneer dat gaat gebeuren is allesbehalve duidelijk.287
Het juridische kader van de mediation moet dus vooralsnog worden gezocht in
het algemene verbintenissen- en procesrecht. Voorop staat de contractsvrijheid.
Partijen zelf moeten besluiten tot mediation over te gaan. Bindende afspraken
kunnen daarover niet worden gemaakt, want een afspraak tot mediation kan een
partij niet afhouden van een beroep op de rechter.288 De rechter kan partijen dus ook
niet dwingen op mediation over te schakelen, maar hooguit adviseren (in welke zin
art. 818 lid 2 Rv moet worden gelezen). De vaststellingovereenkomst na afloop van
een geslaagde mediation bindt partijen natuurlijk wel.
Partijen zullen van tevoren stil moeten staan bij de gevolgen van een mislukte
mediation. Tijdens de mediation wordt veel informatie met de mediator gedeeld en
worden op verschillende punten standpunten ingenomen, die in een gerechtelijke
procedure wellicht minder gunstig kunnen uitpakken. De mediator heeft geen
verschoningsrecht (art. 165 Rv), zodat hij als getuige zal kunnen worden
opgeroepen. Dat kan worden voorkomen door in een bewijsovereenkomst dit
bewijsmiddel uit te sluiten. Die overeenkomst heeft rechtsgevolg, behoudens ten
aanzien van rechten die niet ter vrije bepaling van partijen staan (art. 153 Rv).289 290
Mediation heeft dezelfde voor- en nadelen als het zelf treffen van een regeling.
Het verschil is dat partijen ook de kosten van een mediator moeten betalen. Via de
Wet op de rechtsbijstand kan, als de middelen van een van partijen niet toereikend
zijn, een toevoeging worden aangevraagd (art. 33a-33e Wet op de rechtsbijstand).
285
Het wetsvoorstel is daarna ingetrokken (Kamerstukken I 2012/13, 32555, H).
Wet van 15 november 2012 tot implementatie van de richtlijn betreffende bepaalde
aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken (Wet implementatie
richtlijn nr. 2008/52/EG betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in
burgerlijke en handelszaken), Stb. 2012, 570.
287
Kamerstukken I 2012/13, 32555, I. Er kwamen twee initiatief-wetsvoorstellen om de
mediation een wettelijke basis te geven (wetsvoorstel Wet bevordering mediation in het
burgerlijk recht (33724) en wetsvoorstel Wet bevordering mediation in het bestuursrecht
(33727)). Beide wetsvoorstellen zijn echter weer ingetrokken.
288
HR 20 januari 2006, NJ 2006/75. De motivering van deze beslissing is overigens summier,
nu de HR zich slechts baseert op “de aard van het middel van mediation” (r.o. 3.4).
289
De alinea is gebaseerd op HR 10 april 2009, NJ 2010/471.
290
In het burgerlijk recht en dus ook in het burgerlijk procesrecht wordt veel overgelaten aan
partijen, maar er zijn kwesties waar partijen niet over mogen beschikken. Dat zijn dan de
rechten en rechtsbetrekkingen die “niet ter vrije bepaling van partijen staan”. De uitdrukking
wordt gevonden in de artt. 8, 9, 96, 108, 149, 153, 157, 329, 333 en 1020 Rv, en natuurlijk
indirect in de bepalingen die naar deze artikelen verwijzen. Het is niet mogelijk een sluitende
definitie te geven. Het gaat om rechten en rechtsbetrekkingen waarmee een openbaar belang
is gemoeid, maar ook om rechtsbetrekkingen die zodanig zijn dat de rechtszekerheid en de
werking ten opzichte van derden met zich brengen, dat de beslissing daarover moet worden
genomen door de overheidsrechter in de door de wet vastgestelde procedure.
Familierechtelijke betrekkingen vormen een goed voorbeeld. Verder kunnen op grond van de
jurisprudentie worden genoemd de vernietiging van besluiten van rechtspersonen (HR 10
november 2006, NJ 2007/561). Wel ter vrije bepaling van partijen staan: de beëindiging van
een consultancy overeenkomst en de daarmee verband houdende schadevergoeding (Hof 'sHertogenbosch 6 januari 2009, TVA 2010/21).
286
68
2.2.3 Bindend advies
Wanneer de interventie van een derde291 onontbeerlijk is, kan dat in de vorm van een
“bindend advies”. De term komt uit de praktijk (niet uit de wet), is innerlijk
tegenstrijdig en dus misleidend. Van een advies is immers geen sprake, want in het
geval van een bindend advies wordt de beslissing opgedragen aan een derde.
Vandaar dat het advies “bindend” wordt genoemd en geen advies is.
Het door middel van een bindend advies laten beslissen van een geschil of een
deel daarvan door een of meer derden is een partijafspraak en wel een
vaststellingsovereenkomst (art. 7:900 lid 1 BW). Het bindend advies zelf gaat deel
uitmaken van die overeenkomst (art. 7:900 lid 2 BW). De beslissing van de bindend
adviseur(s) creëert dus een verbintenisrechtelijke verplichting voor partijen, waarvan
nakoming kan worden gevorderd. Omdat het gaat om een vaststellingsovereenkomst,
heeft ook het bindend advies slechts dispositieve werking en moet eventueel nog
levering plaatsvinden om het beoogde goederenrechtelijke gevolg te bewerkstelligen.
De ontbinding van de overeenkomst (met inbegrip van het daarin ingebouwde
bindend advies) wegens wanprestatie wordt in dit geval beperkt door art. 7:905 BW.
Deze ontbinding kan slechts in en niet buiten rechte plaatsvinden (moet dus worden
gevorderd) en de rechter kan de vordering tot ontbinding afwijzen als er ‒ kort
gezegd ‒ mogelijkheden zijn om genoegdoening van de nalatige partij te verkrijgen.
De strekking van de bepaling is de mogelijkheid van hervatting van het
oorspronkelijke geschil zo veel mogelijk te beperken.292
Onvoorwaardelijke gebondenheid aan de beslissing van de bindend adviseur is
niet gewenst. Daarom codificeert293 art. 7:904 lid 1 BW de in het verleden door de
Hoge Raad gegeven regel294 dat een bindend advies vernietigbaar is wanneer het in
verband met zijn inhoud of wijze van totstandkoming in de gegeven omstandigheden
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om daaraan
te worden gehouden. Er kan dus een materiële (inhoud) en een formele (wijze van
totstandkoming) toets plaatsvinden. Een opzettelijk onjuiste beslissing van de
bindend adviseur maakt de beslissing vernietigbaar, maar ook een beslissing die
door geen redelijk oordelend bindend adviseur zou kunnen worden genomen.295 Een
beslissing in strijd met dwingend recht is echter gelet op art. 7:902 BW niet
vernietigbaar en dus ook niet een beslissing die een partij begunstigt ten opzichte van
wat anders zou hebben gegolden.296 Het advies hoort gemotiveerd te worden, maar
de omvang van die verplichting hangt af van het karakter van de beslissing; aan de
motivering worden hogere eisen gesteld naarmate de beslissing meer het karakter
van rechtspraak heeft.297 Een motiveringsgebrek kan eventueel achteraf worden
geheeld.298 Ook het beginsel van hoor en wederhoor dient uiteraard in acht te worden
genomen.299 Omdat het gaat om een marginale toetsing, zullen bij de uiteindelijke
291
De partijbeslissing, die ook is verwerkt in de regeling van de vaststellingsovereenkomst
(zie art. 7:900 BW), staat te ver af van het burgerlijk procesrecht en wordt daarom niet
besproken.
292
Kamerstukken II 1982/83, 17779, nr. 3 (MvT), p. 41.
293
Kamerstukken II 1982/83, 17779, nr. 3 (MvT), p. 40-41. Dit betekent tevens dat
jurisprudentie van vóór de inwerkingtreding van Titel 15 van Boek 7 BW nog relevant is.
294
HR 3 december 1954, NJ 1955/56. In die tijd liep de constructie overigens niet langs de
weg van de vernietigbaarheid, maar die van de corrigerende werking van de goede trouw.
295
HR 18 juni 1993, NJ 1993/615 (zoals volgt uit het niet in stand laten van de benadering
van het Hof in r.o. 4); Hof Leeuwarden 18 september 1996, NJ 1998/27.
296
HR 12 september 1997, NJ 1998, 382, naar aanleiding van een schadevaststelling door
deskundigen die uitkwam boven de geleden schade. Idem HR 11 september 1998, NJ 1998,
851.
297
HR 20 mei 2005, NJ 2007/114.
298
HR 24 maart 2006, NJ 2007/115.
299
HR 24 maart 2006, NJ 2007/115; HR 8 juli 2011, NJ 2011/310.
69
beoordeling van het gevolg van de gebreken alle omstandigheden moeten worden
meegewogen. Met name kan daarbij een rol spelen of een mogelijkheid om hoger
beroep in te stellen onbenut is gelaten300 en in hoeverre de partij die zich op
vernietigbaarheid beroept, is benadeeld.301
Na vernietiging van het bindend advies is de burgerlijke rechter bevoegd over de
zaak een beslissing te geven, tenzij uit de wet of de overeenkomst anders voortvloeit
(art. 904 lid 2 BW). Uit deze bepaling kan worden afgeleid dat een
bindendadviesovereenkomst de weg naar de rechter uitsluit. Die zal de eisende partij
na een verweer van die strekking niet-ontvankelijk dienen te verklaren.302 De logica
daarvan volgt uit het karakter van de bindendadviesovereenkomst, die immers door
de wet wordt gezien als vaststellingsovereenkomst. Partijen zijn aan die vaststelling
gebonden en hebben niet de mogelijkheid hetgeen door hen is vastgesteld, opnieuw
bij de rechter aan de orde te stellen. Onhandig is dit in zekere zin wel, want een
bindend advies leidt niet tot een titel, zodat voor nakoming van deze
vaststellingsovereenkomst uiteindelijk toch een vordering bij de rechter zal moeten
worden ingesteld.
2.2.4 Arbitrage
De beslissing van een geschil kan door partijen ook worden opgedragen aan een
scheidsgerecht. Doen zij dit vooraf, dus als er in feite nog geen geschil is, dan wordt
gesproken van een arbitraal beding. Wordt de afspraak na het ontstaan van het
geschil gemaakt, dan heet dit een compromis (art. 1020 lid 2 Rv). De wet gebruikt
als verzamelterm de “overeenkomst tot arbitrage”. In beide gevallen moet de
overeenkomst schriftelijk worden vastgelegd (art. 1021 Rv). Arbitrale bedingen in
algemene voorwaarden staan op de “zwarte lijst” (art. 6:236 sub n BW), zij het dat
de bepaling wel aangeeft hoe er toch een beroep op dat beding kan worden gedaan.
Arbitrage houdt in dat een scheidsgerecht (alleen rechtsprekende arbiter of
arbitraal college) een beslissing neemt met betrekking tot het geschil dat partijen
verdeeld houdt. In feite gaat het hier om door de overheid gefaciliteerde, maar door
partijen zelf bekostigde en georganiseerde particuliere rechtspraak. Met name in
internationale geschillen kan dit een uitkomst bieden voor anders ingewikkelde
kwesties van jurisdictie en toepasselijk recht. Verder wordt als voordeel van
arbitrage gezien dat door een geschikte keuze van de arbiters specifieke
deskundigheid kan worden ingehuurd. Een arbitraal college bestaat in de praktijk dan
ook vaak uit twee inhoudsdeskundigen en een jurist als voorzitter.
Gelet op het belang voor het internationale handelsverkeer wordt vanuit
internationale organen en internationale samenwerkingsverbanden sterk
aangedrongen op en verplicht tot het faciliteren van arbitrage.303 Daarnaast ziet
300
HR 11 juni 1965, NJ 1965/258.
HR 1 juli 1988, NJ 1988/1034; HR 25 maart 1994, NJ 1995/23; HR 20 mei 2005, NJ
2007/114; HR 24 maart 2006, NJ 2007/115.
302
HR 22 november 1985, NJ 1986/275.
303
New York Convention on the Recognition and Enforcement of Arbitral Awards van 1958
(Verdrag van New York 1958); European Convention on International Commercial
Arbitration van 21 april 1961 (Genève); Resolutie 62/65 van de Algemene Vergadering van
de Verenigde Naties van 6 december 2007. De United Nations Commission on International
Trade Law (UNCITRAL) werkte een modelregeling uit voor arbitrage in de UNCITRAL
Model Law on International Commercial Arbitration 1985 (later aangepast), die model stond
voor de aanpassingen van de arbitrageregeling die in 2015 in werking zijn getreden
(Kamerstukken II 2012/13, 33611, nr. 3 (MvT), p. 2. De EU streeft de ontwikkeling van
alternatieve geschillenbeslechting na (art. 81 lid 2 VWEU), maar dat heeft niet geleid tot een
richtlijn of verordening op het gebied van arbitrage. De EEX-Verordening (herschikt)
(1215/2012, Brussel I-bis) sluit arbitrage volledig uit van de werking daarvan ((Stb. 2014,
301
70
Nederland zichzelf als arbitrageland304 en worden de economische voordelen van
arbitrage die in Nederland plaatsvindt, hoog ingeschat.305 Dat alles heeft geleid tot
een uitvoerige regeling van de arbitrage in het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering, die erop is gericht arbitrage zo aantrekkelijk mogelijk te maken als
alternatief voor overheidsrechtspraak. De facelift van 1 januari 2015 ligt in het
verlengde hiervan (Stb. 2014, 200). De hoofdlijnen van deze regeling worden
hieronder besproken.
Arbitrage in en buiten Nederland
De Nederlandse arbitrageregels zijn van toepassing als de plaats van arbitrage in
Nederland is gelegen (art. 1073 lid 1 Rv). De plaats van arbitrage wordt door partijen
bepaald en bij gebreke daarvan door het scheidsgerecht. De arbitrage feitelijk in
Nederland laten plaatsvinden betekent echter ook al dat de plaats van arbitrage in
Nederland gelegen is (art. 1037 Rv). Het eventuele “internationale” karakter van een
arbitrage doet daaraan niet af.306
Voor het geval van een arbitrage buiten Nederland geven de artt. 1074-1076 Rv
een regeling voor de (on)bevoegdheid van de Nederlandse rechter en de erkenning
en tenuitvoerlegging van de uitspraak.307
Overeenkomst tot arbitrage
Aan arbitrage moet een overeenkomst ten grondslag liggen die schriftelijk tot stand
is gekomen (art. 1021 Rv). Dat kan ook door een verwijzing naar algemene
voorwaarden (maar in dat geval staat het beding op de zwarte lijst, art. 6:236 sub n
BW) of langs elektronische weg, voor welk geval art. 6:227a lid 1 BW van
overeenkomstige toepassing is verklaard. Dit alles lijkt aan te sluiten bij de door
UNCITRAL aanbevolen en door Nederland aanvaarde ruime interpretatie van art. II
lid 1 Verdrag van New York 1958,308 maar bedacht dient te worden dat de eisen die
art. 6:227a BW stelt zodanig zijn dat een overeenkomst tot arbitrage via de e-mail
niet aan die voorwaarden zal voldoen.309 Dat is maar goed ook, want over de inhoud
van een overeenkomst tot arbitrage moet zekerheid bestaan. Die overeenkomst legt
immers vast dat partijen de weg naar de burgerlijke rechter voor elkaar afsluiten (art.
1022 Rv, zie hieronder) met betrekking tot een bepaald geschil en bepaalt tevens de
contouren van het arbitraal geding. Er hangt dus veel van de overeenkomst tot
arbitrage af.
Alle geschillen tussen partijen, ongeacht de grondslag van de rechtsbetrekking,
kunnen door partijen aan arbitrage worden onderworpen (art. 1020 lid 1 Rv). Het
200) en stipuleert zelfs (recital 12) dat een uitspraak van een gerecht over de geldigheid van
een overeenkomst tot arbitrage niet voor erkenning vatbaar is.
304
Kamerstukken II 1983/84, 18464, nr. 3 (MvT), p. 1.
305
Kamerstukken II 2012/13, 33611, nr. 3 (MvT), p. 2. Dit wetsontwerp beoogde het
arbitragerecht verder te moderniseren en heeft in 2015 tot ingrijpende aanpassingen geleid.
306
HR 5 december 2008, NJ 2009/6.
307
In HR 1 mei 2015, NJ 2015/454, wordt de onmogelijkheid om appel tegen een dergelijke
beslissing in te stellen getoetst aan art. 6 EVRM (alleen onverbindend bij asymmetrie voor
partijen). Appel moet eventueel worden aanvaard wanneer de partij in een zodanige nadelige
positie komt dat van een eerlijk proces niet gesproken kan worden (HR 31 maart 2017, NJ
2017/343). HR 17 april 2015, NJ 2015/453, bepaalt dat de Nederlandse rechter altijd
rechtsmacht heeft om te oordelen over een verzoek tot tenuitvoerlegging van een buitenlands
arbitraal vonnis.
308
Recommendation regarding the interpretation of article II, paragraph 2, and article VII,
paragraph 1, of the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral
Awards, done in New York, 10 June 1958, adopted by the United Nations Commission on
International Trade Law on 7 July 2006 at its thirty-ninth session. De bepaling luidt: “The
term “agreement in writing” shall include an arbitral clause in a contract or an arbitration
agreement, signed by the parties or contained in an exchange of letters or telegrams.”
309
Vgl. Kamerstukken II 2001/02, 28197, nr. 3 (MvT), p. 51-55.
71
mag alleen niet gaan over rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van partijen
staan (zoals familierechtelijke betrekkingen, zie noot 290). De wetgever gebruikt het
woordje “geschil” in een beperkte betekenis, want anders was het vierde lid
overbodig geweest. De bedoeling van dat artikellid is duidelijk te maken dat ook
arbitrage mogelijk is zonder dat er een echt geschil is tussen partijen, maar een voor
hun rechtsverhouding essentiële vaststelling moet plaatsvinden. Het kan dan
bijvoorbeeld gaan om de toestand waarin goederen zich bevinden (de zgn.
kwaliteitsarbitrage, met een vereenvoudigde procedure (art. 1047 Rv) en een
vereenvoudigd vonnis (art. 1057 lid 5 Rv)), de hoogte van de schade of het opvullen
van een leemte in de rechtsbetrekking.
De overeenkomst tot arbitrage bepaalt voorts grotendeels hoe de arbitrage verder
zal verlopen. Er wordt bijvoorbeeld in vastgelegd hoeveel arbiters er zijn (art. 1026
Rv), hoe de arbiters worden benoemd (art. 1027 Rv), hoe de procedure moet worden
gevoerd (art. 1036 lid 1 Rv), of hoger beroep mogelijk is (art. 1061a Rv) en welke
(rechts)regels moeten worden toegepast (art. 1054 Rv). De wet bepaalt hier telkens
de ruimte waarbinnen partijen afspraken kunnen maken en geeft een regeling voor
het geval er niets is afgesproken. Daarnaast zijn er bepalingen van dwingend recht.
Bevoegdheid van de burgerlijke rechter en het scheidsgerecht
Door de overeenkomst tot arbitrage komt de bevoegdheid van de burgerlijke rechter
met betrekking tot het aan arbitrage onderworpen geschil te vervallen. Op het
vervallen van die bevoegdheid moet in een eventuele civiele procedure wel een
beroep worden gedaan en wel uiterlijk bij de conclusie van antwoord (art. 1022 lid 1
Rv voor arbitrage in Nederland en 1074 lid 1 Rv voor arbitrage buiten Nederland).310
Laat gedaagde dit na, dan herleeft de bevoegdheid van de burgerlijke rechter en kan
niet achteraf alsnog een beroep op de overeenkomst tot arbitrage worden gedaan.
Er is wel een restbevoegdheid voor de burgerlijke rechter, namelijk wanneer het
gaat om feitenonderzoek buiten het kader van de procedure. Ondanks een
overeenkomst tot arbitrage kan de gewone rechter dus worden verzocht over te gaan
tot een voorlopig getuigenverhoor, een voorlopig deskundigenbericht of een
voorlopige plaatsopneming (art. 1022b Rv). Ook voor conservatoire maatregelen
blijft de burgerlijke rechter bevoegd (art. 1022a Rv). Het treffen van voorlopige
voorzieningen is de taak van het scheidsgerecht (art. 1043b Rv).
Omgekeerd kan het natuurlijk zo zijn dat de verweerder in de arbitrale procedure
van mening is dat er geen of geen geldige arbitrale overeenkomst is of dat deze zich
niet uitstrekt tot het geschil dat door de eisende partij aan de orde wordt gesteld. Als
dat juist is, is het scheidsgerecht niet bevoegd en zou het geschil voor de burgerlijke
rechter moeten worden gebracht. Ook hierop moet, in de arbitrale procedure
uiteraard, een beroep worden gedaan vóór alle weren, bij gebreke waarvan geen
beroep meer kan worden gedaan op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht (art.
1052 lid 2 Rv). Er geldt een bijzondere regeling voor een onbevoegdheidsberoep dat
is gebaseerd op de samenstelling van het scheidsgerecht (art. 1052 lid 3 Rv). Verder
kan in ieder stadium van de arbitrale procedure worden aangevoerd dat het geschil
een rechtsbetrekking betreft die niet ter vrije beschikking van partijen staat; dat is
immers een kwestie van openbare orde (art. 1052 lid 2, slot, Rv).
Het scheidsgerecht zal met de nodige zorgvuldigheid moeten nagaan of het
inderdaad bevoegd is indien dat verweer wordt gevoerd. Dat oordeel is immers niet
De term “voor alle weren” wordt vaker gebruikt in het wetboek. Die moet aldus worden
uitgelegd dat het (onbevoegdheids)verweer ook bij de conclusie van antwoord zelf kan
worden gevoerd en zelfs daarin mag worden opgenomen na de verweren tegen de vordering
zelf (HR 29 april 1994, NJ 1994, 488). Daarnaast kan een onbevoegdheidsverweer ook bij
incidentele conclusie worden opgeworpen. De term “voor alle weren” komt in deze betekenis
voor in de artt. 11, 110, 210, 220, 224, 353, 680, 1022, 1052 en 1074 lid 1 Rv. In andere
gevallen (art. 411 lid 3, 414 lid 5, 477a lid 2) kan dit zinsdeel maar beter letterlijk worden
genomen.
310
72
bindend, want het kan achteraf aan de orde worden gesteld in een vordering tot
vernietiging van het arbitrale vonnis (art. 1065 Rv). De arbiter die ten onrechte zijn
bevoegdheid heeft aangenomen, is persoonlijk aansprakelijk voor de schade, indien
hij opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld dan wel heeft gehandeld met
kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling
meebrengt.311
Naast de bevoegdheid om over het geschil te beslissen is er ook een
bevoegdheidsafbakening tussen de burgerlijke rechter en het scheidsgerecht ten
aanzien van sommige beslissingen die in het kader van of voorafgaand aan de
behandeling moeten worden genomen. De voorzieningenrechter is bijvoorbeeld
aangewezen als rechter die voorziet in de benoeming van arbiters als daar niet op
andere wijze in kan worden voorzien (art. 1027 lid 3 Rv). Voor een aantal van die
verzoeken is bepaald dat deze zonder advocaat kunnen worden ingediend (art. 1071
Rv).
Samenstelling van het scheidsgerecht
Arbitrage is gebaseerd op de gedachte dat partijen zelf invulling kunnen geven aan
hun rechtsverhouding en zij zijn dan ook vrij om te bepalen hoe het scheidsgerecht
wordt samengesteld, mits het aantal arbiters oneven is (art. 1026 Rv). Een veel
gebruikte constructie is dat beide partijen een arbiter benoemen, waarna die twee
arbiters gezamenlijk een derde arbiter, doorgaans de voorzitter, aanzoeken. De
gedachte is dat zo een evenwichtige samenstelling wordt bereikt, waarin er oog is
voor de belangen van beide partijen zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de
onpartijdigheid. De wet geeft verschillende voorzieningen voor het geval partijen
niets hebben geregeld of er niet uitkomen (art. 1026-1029 Rv).312
Aanvaarding van een opdracht tot arbitrage (wat schriftelijk moet, art. 1029 lid 1
Rv), houdt ook verplichtingen in. De arbiter zal zijn taak moeten uitvoeren tenzij hij
daarvan wordt ontheven in de in de wet geregelde gevallen (art. 1029 Rv) of zijn
opdracht door partijen wordt beëindigd (art. 1031 Rv). Indien gerechtvaardigde
twijfel bestaat aan zijn partijdigheid of onafhankelijkheid kan een arbiter worden
gewraakt, waarbij zekere beperkingen gelden voor de partij die de arbiter zelf heeft
benoemd (art. 1033 Rv). Op de wraking wordt uiteindelijk beslist door de
voorzieningenrechter (art. 1035 lid 2 Rv). Ook hier geldt dat gebrek aan objectieve
onpartijdigheid tot wraking kan leiden.313 Dat kan zich voordoen wanneer een arbiter
op grond van zijn deskundigheid zelf onderzoek gaat doen zonder de uitdrukkelijke
instemming van partijen.314 Het scheidsgerecht zelf beslist of ingeval van wraking de
procedure geschorst moet worden (art. 1035, lid 5 Rv), maar dat houdt niet in dat het
scheidsgerecht ondanks de wraking een eindvonnis mag wijzen in gevallen waarin
geen sprake is van misbruik van de bevoegdheid tot wraken.315
Scheidsgerechten kunnen zich laten bijstaan door een secretaris, die de meer
ambtelijke werkzaamheden voor zijn rekening neemt. Scheidsgerechten die
uitsluitend uit deskundigen bestaan, maken vaak gebruik van een jurist als secretaris.
Omdat een dergelijke secretaris een sterke inbreng zal hebben bij de totstandkoming
van het vonnis, is verklaarbaar waarom ook de secretaris kan worden gewraakt (art.
1035a Rv).316
311
HR 4 december 2009, NJ 2011/131 (Greenworld).
Ten aanzien van art. 1027 lid 3 Rv besliste de HR dat de rechter het verzoek tot benoeming
mag afwijzen indien hij tot het oordeel komt dat er in het geheel geen overeenkomst tot
arbitrage is (HR 21 oktober 2011, NJ 2013/23, vgl. art. 1017 lid 4, eerste zin, Rv).
313
HR 18 februari 1994, NJ 1994, 765. Zie voor subjectieve en objectieve onpartijdigheid par.
1.3.1.
314
HR 29 juni 2007, NJ 2008/177, r.o. 3.3.3-3.3.6.
315
HR 29 juni 2007, NJ 2008/177, r.o. 3.4.2.
316
Vgl. Kamerstukken II 1983/84, 18464, 3, p. 12.
312
73
Verloop van de procedure
Hiervoor kwam al ter sprake dat partijen in de overeenkomst tot arbitrage kunnen
vastleggen hoe de procedure zal gaan verlopen. Vaak gebeurt dat door de arbitrage
onder te brengen bij een arbitrageinstituut en het reglement van dat arbitrageinstituut
van toepassing te verklaren. Dergelijke instituten zijn immers gespecialiseerd hetzij
in arbitrage in het algemeen, hetzij in een bepaald type zaken, en partijen vertrouwen
er dan op dat een eventueel geschil op deskundige wijze zal worden behandeld.
Voorbeelden van dergelijke instituten zijn de Raad van Arbitrage voor de
Bouwbedrijven en het Nederlands Arbitrage Instituut. Als er geen procesregels zijn
afgesproken, bepaalt het scheidsgerecht binnen het kader van de geldende
dwingendrechtelijke regels de procedure (art. 1036 Rv).
De procedure begint op het moment dat deze aanhangig is. De wet koppelt dit aan
het sluiten van het compromis (art. 1024 Rv) of aan een mededeling van de ene partij
aan de andere (art. 1025 Rv), alles tenzij partijen een andere regeling hebben
getroffen. Duidelijkheid omtrent het tijdstip van aanhangigheid is van belang
bijvoorbeeld voor de stuiting van verjaringstermijnen (art. 3:317 BW) en voor het
voldoen aan de eis van het tijdig beginnen van de hoofdzaak na een conservatoir
beslag (art. 700 Rv), maar ook voor de benoeming van de arbiters (art. 1027 lid 2
Rv) en andere termijnen in en regelingen van het arbitragerecht (zoals art. 1028 en
1046 Rv).
Ook arbitrage pleegt het gebruikelijke stramien te volgen van een inleidend
processtuk van de aanlegger (de memorie van eis genoemd, zie art. 1038a Rv),
waarop schriftelijk wordt gereageerd door de verweerder (memorie van antwoord).
Het is gebruikelijk om aan partijen over te laten of een mondelinge behandeling
moet volgen (art. 1038b Rv). Tot verslaglegging is het scheidsgerecht slechts
verplicht indien er tijdens een dergelijke zitting sprake was van beslissingen,
erkenningen of afspraken.317 Derden kunnen bij de procedure betrokken raken
middels vrijwaring, voeging en tussenkomst, maar dat kan
niet worden
afgedwongen. De derde zal immers bereid moeten zijn om over zijn rechten en
plichten te laten beslissen door een scheidsgerecht. Daarom wordt de eis gesteld dat
de derde bereid is toe te treden tot de overeenkomst van arbitrage (art. 1045 Rv). De
eis in reconventie (tegenvordering) is alleen toegestaan indien daarvoor ook dezelfde
overeenkomst tot arbitrage geldt (art. 1038c Rv). Doordat veel
vennootschapscontracten voor geschillen bij de vereffening een arbitraal beding
kennen, zijn dergelijke tegenvorderingen alleszins gebruikelijk. Wijziging en
vermeerdering van (de grondslag van) de eis zijn onder voorwaarden toegestaan (art.
1038d). Vermindering van een vordering kan altijd.
Getuigenverhoren en deskundigenberichten zijn mogelijk, evenals het bevel tot
overlegging van stukken, ook al is het bewijsrecht vrij (art. 1039 Rv). Het
scheidsgerecht heeft van de wet de nodige bevoegdheden gekregen om dergelijk
feitenonderzoek uit te voeren. Getuigen en deskundigen kunnen onder ede worden
gehoord (art. 1041 en 1042 Rv). Inlichtingen over buitenlands recht kunnen via de
voorzieningenrechter worden opgevraagd (art. 1044 Rv).
Bij dit alles zal het recht van hoor en wederhoor moeten worden gerespecteerd.
Dat betekent dat partijen, hoe informeel het scheidsgerecht de zaak ook wil afdoen,
de gelegenheid moeten krijgen te reageren op de tijdig door de andere partij naar
voren gebrachte stellingen en alle overige informatie (getuigen, deskundigen,
stukken) waarop het scheidsgerecht zijn oordeel wil baseren. Dit recht van hoor en
wederhoor werd ingelezen in art. 1039 lid 1 Rv (oud)318 en staat nu in art. 1036 lid 2
Rv. Schending ervan ziet de Hoge Raad als handelen in strijd met de openbare orde
317
318
HR 29 januari 2010, NJ 2011/270.
HR 25 mei 2007, NJ 2007/294.
74
en goede zeden, een van de vernietigingsgronden van art. 1065 lid 1 Rv.319 Van
uitzonderingen op of relativering van dit beginsel in arbitragezaken wil de Hoge
Raad niet weten.320
Arbitraal vonnis
Omdat het gaat om een juridisch geschil, moet ook het scheidsgerecht bij de
beslechting daarvan het recht toepassen (art. 1054 lid 1 Rv). Partijen kunnen echter
ook de toe te passen rechtsregels aanwijzen of bepalen dat er moet worden
rechtgesproken als goede mannen (tegenwoordig: personen) naar billijkheid (art.
1054 lid 2 en 3 Rv). Daarmee krijgen de arbiters een grote vrijheid om tot een huns
inziens juiste oplossing te komen. Bij het nemen van de beslissing dient in de visie
van de wetgever steeds rekening te worden gehouden met de toepasselijke
handelsgebruiken (art. 1054 lid 4 Rv). Hiermee wordt gedoeld op de “lex
mercatoria”, de internationaal, algemeen aanvaarde handelsgebruiken die in principe
onafhankelijk van nationaal recht geldend zijn.321 In de meeste arbitrages spelen
dergelijke gebruiken echter geen rol, simpelweg omdat ze er niet zijn of omdat het
niet om een handelsgeschil gaat.
Het scheidsgerecht beslist bij meerderheid van stemmen, mits partijen niet een
andere regeling hebben getroffen. De collegiale totstandkoming van de arbitrale
beslissing moet blijken uit de ondertekening van het arbitrale vonnis ten minste door
de meerderheid van de arbiters (art. 1057 lid 2 en 3 Rv). Deze bepaling moeten
strikt worden nageleefd;322 het nasturen van een “dissenting opinion” van een niet
tekenende arbiter heelt het gebrek niet.323 Voor het overige hoort het vonnis de
namen en woonplaatsen van alle betrokkenen te bevatten, alsmede de beslissing en
de gronden daarvoor (art. 1057 lid 4 Rv). Tussenvonnissen zijn mogelijk en een
combinatie van eindvonnis en tussenvonnis kan ook (art. 1049 Rv).
Het vonnis bevat uiteraard een beslissing op alle onderdelen van de vordering en
geeft aan hoe de kosten van de procedure, inclusief de kosten van het scheidsgerecht,
over partijen worden verdeeld. Het arbitraal vonnis bindt (art. 1062 Rv), zodat het
scheidsgerecht een veroordeling hoort uit te spreken waar dat nodig is. Het arbitraal
vonnis verkrijgt gezag van gewijsde op dezelfde wijze als dat geldt voor vonnissen
in een civiel geding, dus alleen tussen partijen en hun rechtverkrijgenden in een
opvolgend geding (art. 1059 Rv).324
Als uitvloeisel van het voornemen om een zo goed mogelijk alternatief te bieden
voor de burgerlijke rechter heeft ook het scheidsgerecht van de wetgever de
mogelijkheid gekregen zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (art. 1061i
Rv) en een dwangsom aan de veroordeling te verbinden (1056 Rv), steeds in
dezelfde gevallen waarin de burgerlijke rechter dat ook zou kunnen doen. Voor
herstel van vergissingen (kennelijke reken- en schrijffouten) en het overslaan van
onderdelen van de vordering is voorzien in een eenvoudige herstelprocedure (art.
1060 en 1061 Rv).
Het scheidsgerecht moet het vonnis in afschrift aan partijen versturen en het
origineel moet, tenzij partijen anders zijn overeengekomen, worden nedergelegd ter
griffie van de rechtbank (art. 1058 Rv). Het kan vervolgens worden tenuitvoergelegd
nadat op verzoek van een van de partijen daartoe verlof is verleend (het exequatur)
319
HR 18 juni 1993, NJ 1994/449; HR 25 mei 2007, NJ 2007/294. Hoor en wederhoor geldt
ten aanzien van partijen, niet voor de arbiters onderling (HR 25 februari 2000, NJ 2000/508).
Per 1 januari 2015 spreekt de wet alleen nog van “openbare orde” en niet langer ook van “de
goede zeden” (zie hieronder bij de bespreking van de vernietigingsgronden).
320
HR 24 april 2009, NJ 2010/171.
321
Kamerstukken II 1983/84, 18464, 3, p. 23.
322
De verantwoordelijkheid voor ondertekening ligt bij de voorzitter (HR 30 september 2016,
NJ 2017/141). Bij verzuim geldt de maatstaf van het Greenworld-arrest.
323
HR 5 december 2008, NJ 2009/6.
324
Nog eens bevestigd in HR 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:84.
75
door de voorzieningenrechter (art. 1062 Rv). Het exequatur kan slechts worden
geweigerd als aannemelijk is dat het vonnis zal worden vernietigd. Als de termijn
voor het instellen van die vordering inmiddels is verstreken, kan weigering alleen
worden gegrond op de overweging dat aannemelijk is dat het vonnis naar inhoud of
wijze van totstandkoming in strijd is met de openbare orde (art. 1063 Rv).
Een arbitraal vonnis, voorzien van een exequatur, levert dus een executoriale titel
op en is derhalve een van de “andere bij de wet als executoriale titel aangewezen
stukken” als bedoeld in art. 430 Rv.
Rechtsmiddelen
Arbitraal hoger beroep tegen eindbeslissingen is alleen mogelijk wanneer partijen dat
zijn overeengekomen (art. 1061a Rv). Voor dat geval regelt de wet de
beroepstermijn, de beroepsmogelijkheden tegen tussenvonnissen, wat geldt als over
de bevoegdheid moest worden beslist, de uitvoerbaarverklaring bij voorraad en de
eventuele aanvulling van overgeslagen onderdelen van de vordering (art. 1061a1061l Rv).
Tegen een arbitraal eindvonnis dat gezag van gewijsde heeft gekregen, staan nog
twee rechtsmiddelen bij de burgerlijke rechter open, namelijk vernietiging en
herroeping. In beide gevallen gaat het om een soort marginale controle van de
burgerlijke rechter op wat het scheidsgerecht heeft beslist. In bepaalde kwesties,
zoals de vraag of het scheidsgerecht wel bevoegd was, hoort immers de burgerlijke
rechter het laatste woord te hebben. Beide vorderingen moeten worden ingesteld bij
het hof.
De vordering tot vernietiging is geregeld in art. 1064a Rv. De vordering moet
worden ingesteld bij het gerechtshof in wiens ressort de plaats van arbitrage is
gelegen. De termijn is drie maanden na verzending van het vonnis of binnen drie
maanden na betekening van het vonnis voorzien van een exequatur (art. 1064a lid 2
Rv).325 Een dagvaarding waarin de vernietiging wordt gevorderd moet alle
vernietigingsgronden bevatten, bij gebreke waarvan op de ontbrekende grond geen
beroep meer kan worden gedaan (art. 1064a lid 4). De vordering schorst de
tenuitvoerlegging niet, zodat voor een eventuele schorsing in art. 1066 Rv een
afzonderlijke regeling wordt getroffen.
De vijf vernietigingsgronden zijn te vinden in art. 1065 lid 1 Rv en worden
aangeduid met de desbetreffende letter (a-grond etc). De opsomming is limitatief.326
De leden 2 t/m 6 geven uitzonderingen op die vernietigingsgronden, doorgaans
gerelateerd aan het onbenut laten van de mogelijkheid om in het kader van de
arbitrale procedure of het vervolg daarvan op het desbetreffende argument al een
beroep te doen. Het is dus niet mogelijk om tijdens de arbitrage af te wachten of het
allemaal goed uitpakt om eerst achteraf een vordering tot vernietiging neer te leggen
bij de burgerlijke rechter als het wat tegen blijkt te zitten. Intussen geldt voor de
uitzonderingen van de leden 2 t/m 4 dat de rechter deze niet ambtshalve hoeft te
toetsen. De desbetreffende gronden raken niet de openbare orde en er zal derhalve
een beroep op de uitzondering moeten worden gedaan.327
De a-grond ziet op het geval dat de overeenkomst tot arbitrage niet geldig is dan
wel er geen overeenkomst tot arbitrage is. Daarop moet al tevergeefs een beroep zijn
gedaan in de procedure zelf, tenzij de stelling inhoudt dat er een overeenkomst is
gesloten over een rechtsbetrekking die niet aan arbitrage had mogen worden
onderworpen (art. 1065 lid 2 Rv jo. art. 1052 lid 2 Rv).328 Als in de arbitrale
325
Voor het gebruik maken van de tweede termijn moet het vonnis wel betekend zijn (HR 15
juni 2018, NJ 2018/278).
326
Kamerstukken II 1983/84, 18464, nr. 3 (MvT), p. 28.
327
HR 23 april 2010, NJ 2011/475.
328
De wet drukt zich hier ongelukkig uit, want waar art. 1052 lid 2 Rv een voorschrift geeft
en de rechtsgevolgen van het niet in acht nemen daarvan, kan moeilijk worden gesproken van
76
procedure tijdig een beroep werd gedaan op de onbevoegdheid van het
scheidsgerecht, kan dit beroep in de vernietigingsprocedure met nieuwe argumenten
worden onderbouwd.329 Gedeeltelijk vernietiging is mogelijk, namelijk voor zover er
geen geldige overeenkomst tot arbitrage is, mits de beperkingen van art. 1065 lid 5
Rv in acht worden genomen.330
De b-grond betreft de samenstelling van het scheidsgerecht. Wie daar zelf aan
mee heeft gewerkt kan zich daar niet over beklagen en anders kan een vordering tot
vernietiging alleen maar worden ingesteld als in de arbitrale procedure zelf tijdig,
maar tevergeefs, op dit punt bezwaar is gemaakt (art. 1065 lid 3 Rv jo. art. 1052 lid 3
Rv).
De c-grond betreft de klacht dat het scheidsgerecht zich niet aan de opdracht heeft
gehouden. Dit betreft zowel het geval dat het scheidsgerecht heeft verzuimd te
beslissen over een geschilpunt dat aan arbitrage was onderworpen, het geval dat iets
anders is toegewezen dan gevorderd, het geval dat iets is toegewezen buiten de
vordering als het geval dat de voor de arbitrage overeengekomen regels niet in acht
zijn genomen.331 Ook hier geldt dat al tijdens de arbitrale procedure op dit punt
bezwaar moet zijn gemaakt, indien dat mogelijk was (art. 1065 lid 4 Rv).332 Voorts
moet een poging zijn gedaan om het niet beslissen op een deel van de vordering te
laten repareren door middel van een aanvullend vonnis (art. 1065 lid 6 Rv). Als er
meer of anders is toegewezen dan gevorderd, dan volgt gedeeltelijke vernietiging
voor zover dit deel kan worden afgescheiden van de rest van het vonnis (art. 1065 lid
5 Rv). Als er geklaagd wordt over het niet volgen van de overeengekomen
procedureregels, kan de rechter alleen in sprekende gevallen ingrijpen; de rechter die
zich kan vinden in de beslissing van de arbitragerechter op het punt van het
procedurele geschil, hoeft dat oordeel dan ook niet te motiveren.333
De d-grond betreft zowel (bien étonnés de se trouver ensemble) het niet (door de
meerderheid van de arbiters) ondertekend zijn van het arbitrale vonnis als het
ontbreken van gronden. Ondertekening is een essentiële eis en niet voldoening
daaraan moet altijd tot nietigheid leiden.334 Met het ontbreken van gronden moeten
gronden die onbegrijpelijk zijn gelijk worden gesteld. In dit geval zijn er geen nadere
voorwaarden, want dit probleem kan zich pas voordoen als het vonnis al is gewezen.
De e-grond ten slotte maakt het mogelijk vernietiging te vorderen als het arbitrale
vonnis qua inhoud of wijze van totstandkoming in strijd is met de openbare orde.335
Van strijd met de openbare orde is slechts sprake indien de inhoud of uitvoering van
het arbitrale vonnis strijd oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel
karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag
worden verhinderd.336 De e-grond omvat voorts het geval dat zo fundamentele
een in die bepaling bedoeld geval. De tekst van deze paragraaf geeft correct de bedoeling
weer (vgl. Kamerstukken II 1983/84, 18464, nr. 3 (MvT), p. 29).
329
HR 27 maart 2009, NJ 2010/170, met de gezichtspunten die daarbij in aanmerking moeten
worden genomen.
330
HR 20 januari 2006, NJ 2006/77.
331
Wat dit laatste betreft zie HR 17 januari 2003, NJ 2004/384.
332
Bewijsrechtelijk liggen in dit geval de stelplicht en bewijslast bij de eisende partij, maar
alleen als een verweer van die strekking wordt gevoerd (zie hfdst. 5 en HR 23 april 2010, NJ
2011/475).
333
HR 17 januari 2003, NJ 2004, 384.
334
HR 5 december 2008, NJ 2009/6.
335
Vóór 1 januari 2015 ging het om de "openbare orde en de goede zeden", maar men vond
dat het tweede begrip al in het eerste besloten lag (Kamerstukken II 2012/13, 33611, nr. 3
(MvT), p. 39).
336
HR 21 maart 1997, NJ 1998/207. In die zaak ging het om een arbitraal vonnis dat in strijd
kwam met (thans) art. 101 VWEU. Na een prejudiciële beslissing van het Europese Hof en
HR 25 februari 2000, NJ 2000/340, is nog niet helemaal duidelijk of die bepaling al dan niet
onder de e-grond valt.
77
rechtsbeginselen zijn geschonden dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling
niet kan worden gesproken. De ernst van de schending moet daarbij in aanmerking
worden genomen, maar strijd met het beginsel van hoor en wederhoor hoort steeds
tot vernietiging te leiden.337
Herroeping kan worden gevorderd indien er sprake is van een van de vormen van
bedrog omschreven in art. 1068 lid 1 Rv. De vordering wordt gebracht bij het
gerechtshof.
Zowel in het geval van herroeping als vernietiging wordt het arbitrale vonnis
geheel of gedeeltelijk vernietigd. De burgerlijke rechter wordt dan weer bevoegd om
kennis te nemen van het geschil, maar partijen kunnen anders afspreken (art. 1067 en
1068 lid 3 Rv).
In het kader van de arbitrage kan of moet op verschillende momenten een beroep
worden gedaan op de voorzieningenrechter, bijvoorbeeld bij de benoeming van
arbiters. Art. 1070 Rv bepaalt dat geen rechtsmiddel tegen die beslissingen kan
worden ingesteld. Dat geldt niet voor beslissingen die de strekking hebben dat de
burgerlijke rechter zich van een beslissing dient te onthouden.338
Tegen de beslissing op het verzoek om een exequatur kan hoger beroep en
cassatie worden ingesteld indien het verlof is geweigerd (art. 1063 lid 4 en 5 Rv).
Tegen het verlenen van het verlof staat geen rechtsmiddel open. Dit asymmetrische
stelsel dient ook te worden toegepast als een exequatur wordt gevraagd ten aanzien
van een buitenlandse arbitrale beslissing op de voet van art. 1075 Rv, nu de
antidiscriminatiebepaling van art. III Verdrag van New York 1958 gelijke
behandeling voorschrijft. Op een toewijzende beslissing is wel de
doorbrekingsjurisprudentie (zie par. 7.7) van toepassing.339
2.2.5 Opgedrongen consensuele geschillenbeslechting
Een zaak regelen, mediation, bindend advies en arbitrage worden wel “consensuele
geschillenbeslechting” genoemd, omdat partijen zelf bepalen hoe of langs welke weg
hun geschil wordt beslecht. Die consensualiteit is soms echter maar beperkt, omdat
op verschillende manieren een alternatief voor de burgerlijke rechter kan worden
opgedrongen, met name door bepalingen van die strekking op te nemen in algemene
voorwaarden of in gevallen waarin de wederpartij weinig onderhandelingsruimte
heeft.
Te wijzen valt bijvoorbeeld op de Geschillencommissie Advocatuur, die door
vrijwel alle advocaten in de overeenkomst van opdracht wordt aangewezen als
bindend adviseur voor bepaalde geschillen. Verder maakt art. 6:236 sub n BW het
mogelijk om ook in algemene voorwaarden een arbitraal beding op te nemen, mits de
andere partij de gelegenheid wordt geboden binnen een maand na kennisgeving van
het beroep op het beding te laten weten toch voor de burgerlijke rechter te kiezen.
Deze regeling wordt bijvoorbeeld gebruikt om geschillen via een e-court te laten
beslissen.
Inhoudelijk maakt het geen verschil of een geschillenregeling is opgedrongen of
niet. De hiervoor uiteengezette regels zijn in alle gevallen van toepassing.
337
HR 24 april 2009, NJ 2010/171.
Dat lijkt althans de meest correcte algemene regel te zijn die kan worden ontleend aan de
ten aanzien van art. 1027 lid 3 Rv gegeven beslissing in HR 21 oktober 2011, NJ 2013, 23.
339
HR 25 juni 2010, NJ 2012/55. Dat levert geen schending op van art. 6 EVRM indien er een
vernietigingsprocedure openstond in het land waarin het arbitrale vonnis is gewezen (HR 1
mei 2015, NJ 2015/454).
338
78
2.3 Voorbereiding van het geding: instructie van de zaak
Voordat een procedure wordt begonnen is het steeds zaak de goede afloop zo veel
mogelijk zeker te stellen. De voor de vordering of het verzoek vereiste stukken
moeten worden verzameld en er zal geanticipeerd moeten worden op een mogelijke
bewijslevering. Het verzamelen van informatie met het oog op de voorbereiding van
de procedure wordt wel “de instructie van de zaak” genoemd. De term komt ook in
de wet voor om te markeren waartoe de in een vonnis op te nemen
proceskostenveroordeling zich uitstrekt (art. 241 Rv). Kosten die daar niet onder
vallen zijn buitengerechtelijk en kunnen in een dagvaardingsprocedure eventueel
worden gevorderd als schadevergoeding op grond van art. 6:96 BW. Hier wordt de
term in een wat lossere betekenis gebruikt om alle vormen van informatieverwerving
te kunnen omvatten.
Informatie verwerven kan een partij of zijn advocaat deels zelf doen. Het is niet
ongebruikelijk bijvoorbeeld om een beroep te doen op deskundigen, zelf al
getuigenverklaringen op te nemen (al dan niet na inschakeling van een notaris) of om
een bedrijfsrechercheur (bijvoorbeeld bij verdenking van verduistering door
werknemers) of een privé-detective (bijvoorbeeld bij een op art. 1:160 BW
gebaseerd verzoek) in te schakelen. Die eigen activiteit kan effectief zijn, maar kent
verschillende beperkingen. Er kunnen geen dwangmiddelen worden ingezet en het
verkregen bewijsmateriaal blijft altijd van een partij afkomstig en is dus − vanuit het
oogpunt van de rechter bezien − “verdacht”. In sommige gevallen is het daarom
verstandig gebruik te maken van de mogelijkheden die de wet biedt om bewijs te
verzamelen, welke mogelijkheden hieronder worden besproken.
2.3.1 Constateringen door een deurwaarder
Het is niet ongebruikelijk om constateringen te laten doen door een deurwaarder, die
deze constateringen opneemt in een proces-verbaal. Hoewel een dergelijk procesverbaal buiten de door de wet aan de deurwaarder opgedragen werkzaamheden valt
en daardoor geen authentieke akte oplevert (zie hoofdstuk 5), zal niemand de
juistheid van de constateringen van de deurwaarder in twijfel trekken. Het
inschakelen van de deurwaarder is met name geboden wanneer bewijs op korte
termijn verloren dreigt te gaan. De huurder die wil aantonen dat er een lekkage is,
kan dat dus goed doen vaststellen door een deurwaarder en zal vervolgens geen last
hebben van langdurige droogte gedurende de procedure. De kosten zijn beperkt (vgl.
het Besluit tarieven ambtshandelingen gerechtsdeurwaarders).
Niettemin blijft staan dat formeel de constatering door een deurwaarder geen
grotere bewijskracht heeft dan een willekeurig schriftelijke stuk.340 Het hangt
daardoor af van de rechter of die de constatering voldoende betrouwbaar vindt.
Doorgaans zal dat het geval zijn. Het nog niet ingediende wetsontwerp Wet
vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht beoogt in een nieuw artikel 205 Rv
een regeling te treffen waardoor deze constateringen, mits er verlof is verleend door
de voorzieningenrechter, wel dwingende bewijskracht krijgen.
2.3.2 Constateringen door de rechter
Door middel van een voorlopige plaatsopneming of bezichtiging kan de rechtbank
voorafgaand aan een procedure worden gevraagd een situatie (plaatsopneming) of
voorwerp (bezichtiging) op te nemen (art. 202 Rv). Voordeel is dat het nu wel gaat
om een authentieke akte met een dwingende bewijskracht. Nadeel is dat er meer
kosten aan verbonden zijn (er moet een verzoek naar de rechtbank, waarvoor
wellicht een advocaat moet worden ingeschakeld en waarvoor griffierecht moet
340
Zie bv. Rb Den Haag 28 juni 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:7116.
79
worden betaald), dat de andere partij bezwaar kan maken (art. 203 lid 3 Rv, zie
hieronder bij het voorlopig getuigenverhoor) en dat het dus allemaal enige tijd kan
duren voordat de rechter ter plaatse is.
Blijkens de formuleringen in de wet gaat het om een verzoek, zodat de
voorschriften van de verzoekschriftprocedure van toepassing zijn.
2.3.3 Voorlopig getuigenverhoor
Ook in het verleden voorzag de wetgever dat getuigenbewijs verloren zou kunnen
gaan. Daarom werd al in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van 1838 de
“valetudinaire enquête” in het leven geroepen, dat wil zeggen het
“gezondheidsgetuigenverhoor”. Die mogelijkheid was er vooral om getuigen met een
slechte gezondheid of met emigratieplannen nog snel te kunnen horen voordat het te
laat zou zijn.
Het tegenwoordige voorlopige getuigenverhoor (art. 186 e.v. Rv) heeft een
ruimere strekking en kan ook worden gebruikt om te onderzoeken of er wel
voldoende bewijs is dan wel wie er moet worden gedagvaard (bijvoorbeeld na een
ingewikkeld verkeersongeval). In verband daarmee kunnen de bepalingen
betreffende de partijgetuige worden toegepast zelfs voordat er een procedure is (art.
193 Rv).
Waar in het bewijsrecht het trechtermodel geldt (zie hoofdstuk 5) en dus de
rechter bepaalt of er wel bewijs kan worden geleverd, staat het voorlopig
getuigenverhoor geheel ten dienste van partijen. Een daartoe strekkend verzoek kan
slechts op beperkte gronden worden afgewezen, namelijk a) bij misbruik van
bevoegdheid (in welk kader een belangenafweging moet plaatsvinden), b) bij strijd
met een goede procesorde (waarvan bijvoorbeeld sprake kan zijn als het verzoek
wordt gedaan tijdens een lopende procedure)341, c) wegens een ander door de rechter
zwaarwichtig geoordeeld bezwaar, d) of wegens het ontbreken van belang in de zin
van art. 1:303 BW.342
Deze beperkte afwijzingsgronden en de ratio van het voorlopig getuigenverhoor
brengen met zich dat het verzoek nog niet een waterdicht verhaal hoeft te bevatten
met betrekking tot de later in te stellen vordering. Het voorlopig getuigenverhoior is
er juist om daarover duidelijkheid te krijgen. Op grond van art. 187 lid 3 Rv moeten
in het verzoekschrift slechts de aard en het beloop van de vordering worden vermeld,
alsmede de te bewijzen feiten of rechten. Dat moet zodanig gebeuren dat het feitelijk
gebeuren identificeerbaar is.343
De bewijskracht van de getuigenverklaringen is gelijk aan die afgelegd tijdens de
procedure, mits alle latere partijen bij het verhoor aanwezig waren (art. 192 Rv). Een
beperkende voorwaarde is dat niet, want de bewijskracht van een getuigenverklaring
is hoe dan ook vrij: het is aan de rechter de betrouwbaarheid van de getuigen te
waarderen. De wet regelt niets over de kosten, zodat de algemene regeling voor de
verzoekschriftprocedure van toepassing is (art. 289 Rv). In de praktijk pleegt de
kostenbeslissing te worden aangehouden totdat in de hoofdzaak wordt beslist. De
kosten van het voorlopig getuigenverhoor kunnen dan ten laste van de verliezende
partij te worden gebracht.
2.3.4 Voorlopig deskundigenbericht
Evenals een getuigenverhoor kan ook een deskundigenbericht vooraf worden
verzocht (art. 202 Rv). Het voordeel is weer dat de weigeringsgronden beperkt zijn
(zie hiervoor de vorige subparagraaf) en dat er dus zekerheid bestaat dat het bericht
341
Vgl. HR 16 december 2011, NJ 2012/316.
HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442.
343
HR 22 december 2017, NJ 2018/45; HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433.
342
80
wordt uitgebracht. De kosten van de deskundige zullen evenwel voor rekening van
de verzoekende partij worden gebracht, zodat een verzoek als dit alleen wordt
gedaan wanneer een dergelijk bericht echt dringend nodig is.
De gang van zaken is dat na de behandeling van het verzoek en het eventueel
verweer, de rechter zelf uiteindelijk bepaalt welke vragen aan de deskundige dienen
te worden voorgelegd, terwijl de rechter zelf ook − indien partijen daarover geen
overeenstemming kunnen bereiken − de deskundige aanwijst. Die rechterlijke
inbreng zorgt ervoor dat het rapport de voor de latere zaak essentiële kwesties zal
behandelen en dus naar alle waarschijnlijkheid door de zaaksrechter gevolgd zal
gaan worden (uiteraard met de aantekening dat de rechter nooit verplicht is om het
oordeel van een deskundige te volgen).
2.3.5 Exhibitieplicht
Partijen en derden zijn onder omstandigheden verplicht bewijsstukken ter
beschikking te stellen van degene die daar belang bij heeft. Die verplichting wordt de
exhibitieplicht genoemd. De regeling is te vinden in art. 843a Rv. Het lijkt daar om
een dagvaardingsprocedure te gaan, maar inmiddels is in de jurisprudentie
uitgekristalliseerd dat een beroep op die verplichting ook kan worden gedaan bij
verzoekschrift,344 in kort geding, in combinatie met de vordering in de hoofdzaak345
en tijdens een procedure bij wege van incidentele vordering of verzoek.346 Wanneer
de vordering op de een of andere manier wordt gecombineerd met de hoofdzaak,
krijgt de beslissing de status van een tussenvonnis (of tussenbeschikking) als bedoeld
in art. 337 lid 2 (zie par. 7.3.4).347
De belanghebbende heeft recht op inzage, afschrift of uittreksel van het
bewijsmiddel en het is aan de rechter om te bepalen in welke vorm de informatie
moet worden verstrekt. Het belang moet rechtmatig zijn. Het bewijsmiddel kan
iedere vorm aannemen, want het moet uiteindelijk gaan om op een gegevensdrager
aangebrachte gegevens. Het bewijsmiddel moet in verband staan met een
rechtsbetrekking waarbij de belanghebbende of een van zijn rechtsvoorgangers partij
is, maar dit wordt ruim uitgelegd. Een gepretendeerde vordering uit onrechtmatige
daad is bijvoorbeeld voldoende.348 Er moeten voldoende feiten en omstandigheden
worden gesteld die aannemelijk maken dat de rechtsbetrekking er kan zijn; een
redelijk vermoeden daartoe is al een te zware eis.349 De rechter bepaalt uiteindelijk
op welke wijze inzage, afschrift of uittreksel moet worden verschaft (art. 843a lid 2
Rv). De kosten daarvan komen voor rekening van de belanghebbende. Het
proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel is van toepassing (art. 843a lid 4 Rv)350
en verschoningsgerechtigden zijn niet tot medewerking gehouden (art. 843a lid 3
Rv). Daarnaast kan een beroep worden gedaan op gewichtige redenen (lid 4),
waaronder in het geval van een onderneming de vertrouwelijkheid van de interne
gedachte- en besluitvorming kan vallen.351
In de vordering moet het bewijsmiddel met een zekere mate van precisie worden
aangeduid, nu het volgens de tekst van de bepaling immers moet gaan om “bepaalde
bescheiden”. De wetgever wil daarmee fishing expeditions voorkomen.352 Hoewel
344
HR 26 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1985.
HR 8 februari 2013, NJ 2013, 107. Dat geldt ook voor de vordering in kort geding.
346
HR 13 juli 2012, NJ 2013/288.
347
HR 13 juli 2012, NJ 2013, 288.
348
Kamerstukken II 1999/00, 26855, 5, p. 78,waarmee door HR 18 februari 2000, NJ 2001,
259, in het leven geroepen onduidelijkheid werd weggenomen.
349
HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3304.
350
Wat niet zo moet worden gelezen dat het noodzakelijk is dat het bewijs niet op andere
manier kan worden geleverd (HR 29 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2518).
351
HR 26 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1985.
352
Kamerstukken II 1999/00, 26855, 3 (MvT), p. 188.
345
81
het begrip niet wordt gedefinieerd, wordt daarmee kennelijk gedoeld op gevallen
waarin geprobeerd wordt bewijs te achterhalen zonder dat men een concreet
bewijsmiddel op het oog heeft. Kennisneming van bijvoorbeeld de volledige
administratie van de tegenpartij zou dan de gewenste informatie kunnen opleveren,
maar daarvoor is art. 843a Rv dus niet geschreven.
Degene tegen wie de vordering wordt ingesteld kan een derde zijn die buiten de
gestelde rechtsbetrekking staat,353 maar ook de tegenpartij of een derde met een
parallel belang, zodat medewerking niet altijd verzekerd is. Het instellen van de
vordering zou derhalve kunnen leiden tot het wegmaken van het bewijs. Om dit te
voorkomen kan het conservatoir bewijsbeslag goede diensten bewijzen (zie par.
8.1.3.2).
2.4 Procesingang
Wanneer vaststaat dat er geen andere uitweg is dan een procedure te beginnen en er
voldoende bewijs is verzameld, kan worden overgegaan tot het opstellen van het
inleidende processtuk. Daarvoor zullen, afgezien van kwesties van strategische aard,
nog enige beslissingen moeten worden genomen. Achtereenvolgens komen aan de
orde de keuze van de beginnende partij, de keuze van de verwerende partij, de keuze
van de procedure en de formulering van de vordering of het verzoek.
2.4.1 Keuze van de in rechte optredende claimende partij
Veel vorderingen en verzoeken kunnen alleen aanhangig worden gemaakt door
degene die daarop zelf aanspraak kan maken. Een vordering tot echtscheiding en het
vaststellen van een omgangsregeling hebben een zuiver persoonlijk karakter en
kunnen niet aan derden worden uitbesteed. Dat geldt ook voor een verbodsactie of
acties die zijn gegrond op eigendom en bezit. In al die gevallen is de materiële
procespartij dus zelf in het geding betrokken, eventueel via een
procesvertegenwoordiger.
Bij overdraagbare vorderingen ligt dit anders. Ook die vorderingen worden
doorgaans door de rechthebbende zelf ingesteld, maar nu zijn er verschillende
mogelijkheden die om uiteenlopende redenen de voorkeur zouden kunnen verdienen
boven het door de rechthebbende zelf instellen van de vordering. Daarnaast zijn er
nog de gevallen waarin een gezamenlijk optreden van eisers wenselijk of
noodzakelijk is, maar zonder wettelijke voorziening niet te realiseren. Die gevallen
worden hieronder als laatste besproken.354
Cessie van de vordering
Wie niet zelf in rechte kan optreden, kan de vordering cederen aan een ander met de
bedoeling dat die ander de vordering in rechte geldend maakt. Processueel is er dan
niets aan de hand, want de in rechte optredende partij is inderdaad degene over wiens
belang wordt geprocedeerd en dus de materiële procespartij. Na afloop moet dan met
de cedent worden afgerekend.
Cessie kan ook een methode zijn om vergissingen aan de zijde van de eisende
partij te redresseren. Wanneer de vof een vordering instelt terwijl na gevoerd
verweer blijkt dat de vordering toekomt aan een van de vennoten, dan kan de
procedure door een eenvoudige cessie van de vordering door de vennoot aan de vof
worden gered. De rechter dient immers de vordering te beoordelen naar de situatie
353
Dat lijkt evident, maar kwam eerst vast te staan met HR 10 juli 2015, NJ 2016/50, nadat de
HR eerder uitspraken had gedaan die in een andere richting wezen (HR 11 maart 1994, NJ
1995, 3; HR 18 februari 2000, NJ 2001, 259).
354
De gevallen waarin aan een van beide zijden de eis geldt dat gezamenlijk wordt opgetreden
in het geding, worden bij de exceptio plurium litis consortium besproken.
82
ten tijde van het vonnis en niet naar de situatie die bestond toen de zaak aanhangig
werd gemaakt.355
Door de cessie kan de eigenlijk rechthebbende buiten het geding blijven. Dat kan
bewijsrechtelijke voordelen hebben, want de beperkingen van de bewijskracht van
de verklaring van de partijgetuige gelden dan niet meer.356 Ook kan een eventueel
verschoningsrecht van verwanten langs die weg worden omzeild. De cessie kan ook
worden gebruikt om hoge procesrisico’s te neutraliseren. Wie vrijelijk kan
beschikken over een keur aan BV’tjes kan een procedure waarin grote belangen op
het spel staan, het best in een BV’tje onderbrengen dat toch al een negatief vermogen
heeft. Een eventuele proceskostenveroordeling zal dan niet verhaalbaar zijn.
Uiteraard is het niet de bedoeling dat langs deze weg wettelijke voorschriften
worden omzeild. Als de andere partij aannemelijk maakt dat het een en ander slechts
heeft plaatsgevonden om haar processuele positie te ondermijnen, dan zal de rechter
via de figuur van misbruik van procesrecht (art. 6:2 BW) kunnen ingrijpen.
Cessie ter incasso, volmacht en opdracht
Hoewel de term “cessie ter incasso” anders doet vermoeden wordt hiermee het geval
bedoeld dat een vordering wordt ingesteld zonder dat die vordering deel uitmaakt
van het vermogen van de eisende partij, terwijl deze niettemin op eigen naam en
voor eigen rekening optreedt. Daaraan ligt dan een overeenkomst ten grondslag
tussen de rechthebbende op de vordering en degene die in rechte optreedt. De
mogelijke figuren zijn volmacht357 en opdracht (meer in het bijzonder lastgeving).358
De veroordeling tot betaling kan zonder probleem worden uitgesproken ten
gunste van de partij die in rechte optreedt, ook al is deze niet de gerechtigde tot de
vordering.359 Dat op grond van volmacht of opdracht in rechte wordt opgetreden
hoeft niet uit het exploot of anderszins te blijken. Bij betwisting van de vordering zal
echter moeten worden gesteld en zo nodig bewezen dat eiser bevoegd is op eigen
naam de vordering in rechte geldend te maken.360
Deze figuur komt goed van pas wanneer een vordering gedurende een procedure
uit het vermogen van de eisende partij geraakt. De eisende partij kan dan, mits dit
uitdrukkelijk of stilzwijgend met de verkrijger is afgesproken, op eigen naam verder
procederen, dus zonder dat er processuele maatregelen nodig zijn.361 De cessie ter
incasso kan natuurlijk ook worden misbruikt en dan geldt wat aan het slot van de
vorige passage (Cessie van de vordering) is opgemerkt.
Zaakwaarneming
Het is niet ondenkbaar dat het zich op redelijke grond inlaten met de behartiging van
het belang van een ander ook kan meebrengen dat voor die ander, op grond van
zaakwaarneming (art. 6:198 BW), in rechte wordt opgetreden zonder dat daaraan een
rechtshandeling ten grondslag ligt. Er wordt voor dat geval aangenomen dat de
wederpartij het recht heeft om te weten hoe de vork in de steel zit en derhalve al in
de dagvaarding moet worden uiteengezet op welke grond en voor wie wordt
opgetreden.362
355
In meer algemene zin wordt dit nog eens uitgesproken in HR 28 september 2018,
ECLI:NL:HR:2018:1782.
356
HR 24 juni 2005, NJ 2006/58.
357
Zoals in HR 22 oktober 2004, NJ 2006/202, en HR 19 januari 2007, NJ 2007/450.
358
Zoals in HR 21 oktober 1983, NJ 1984/254. De opdracht kan stilzwijgend zijn aangegaan.
In de casus van dit arrest was de “cessie ter incasso” de oplossing voor een door de eisende
partij in de loop van het geding aan een derde overgedragen vordering. Zie ook HR 28
oktober 1988, NJ 1989/83.
359
HR 28 oktober 1988, NJ 1989/83.
360
HR 26 november 2004, NJ 2005/41.
361
HR 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2112, maar de regel was niet nieuw.
362
HR 15 mei 1970, NJ 1970/327 (impliciet); Rb in HR 31 mei 1991, BIE 1992/15.
83
Class actions
Onder de noemer class actions worden hier alle gevallen gebracht waarin de eisende
partij optreedt ter behartiging van de belangen van een groep, al dan niet met name
genoemde, achterliggende belanghebbenden, die zelf niet aan de procedure
deelnemen. Dergelijke vorderingen kunnen bijzonder nuttig zijn, met name wanneer
het voor de afzonderlijke belanghebbenden moeilijk of onmogelijk is om voor hun
belangen in rechte op te komen, bijvoorbeeld wanneer de individuele schades te
gering zijn om de kosten van een procedure te rechtvaardigen.
Het Nederlandse procesrecht laat, anders dan bijvoorbeeld het Amerikaanse
procesrecht, waaraan de term is ontleend,363 dergelijke vorderingen niet in algemene
zin toe. Er kan dus slechts worden teruggevallen op de gevallen die in de wet zijn
voorzien, waarvan de regeling niet in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering,
maar in art. 3:305a-305d BW. De bevoegdheid tot het instellen van de op een
gemeenschappelijk achterliggend belang gerichte vordering wordt toegekend aan
stichtingen en verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid die volgens hun
statuten de desbetreffende belangen behartigen (art. 3:305a BW) en aan meer
specifiek genoemde rechtspersonen (art. 3:305a-305c BW). Er gelden
ontvankelijkheidseisen en sommige vorderingen moeten worden ingesteld bij het
Gerechtshof Den Haag. Het zal doorgaans gaan om verbodsacties, want
schadevergoeding ten behoeve van de belanghebbenden kan niet worden gevorderd
(art. 3:305a lid 3, laatste zin, BW). De Hoge Raad heeft wel geaccepteerd dat door
het instellen van een dergelijke vordering de verjaring ten behoeve van de
achterliggende belanghebbende wordt gestuit.364
Er ligt een wetsvoorstel voor de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie
(Kamerstukken II 34608) dat beoogt de regelingen gerelateerd aan art. 3:305a BW
aan te passen en te uniformeren. De nieuwe regeling maakt het ook mogelijk
schadevergoeding te vorderen. De gedupeerden worden eventueel vertegenwoordigd
door een door de rechter aan te wijzen “exclusieve belangenbehartiger”. Wie niet
door de uitspraak gebonden wil zijn, krijgt een opt-out-mogelijkheid. Het
wetsvoorstel is nog niet door de Tweede Kamer.
Verwant aan de class actions is de regeling die is getroffen ten behoeve van de
afwikkeling van massaschade (Wet collectieve afwikkeling massaschade). De
procesrechtelijke uitwerking daarvan is te vinden in de artt. 1013-1018a Rv en de
materieelrechtelijke in art. 7:907-910 BW. De gedachtegang is dat een stichting of
vereniging die zich de belangen van grote aantallen gedupeerden die zich in een
vergelijkbare situatie bevinden, aantrekt, een regeling over de schade kan treffen die
voor alle gedupeerden verbindend kan worden verklaard door het Gerechtshof
Amsterdam. Dat is een praktische manier om te voorkomen dat de rechterlijke macht
wordt overspoeld door individuele procedures. Aan de andere kant is het niet prettig
om te moeten ervaren dat de schade geheel buiten jezelf om wordt gefixeerd, zodat
vooralsnog (dit soort zaken zijn altijd in beweging) een opt-out-regeling in de wet is
opgenomen (art. 7:908 lid 2 BW). Wie goede gronden heeft om aan te nemen dat
zijn schade hoger is dan uit de regeling voortvloeit, kan derhalve nog steeds daarvoor
zelf in rechte opkomen.
2.4.2 Keuze van de verwerende partij
Het is zaak om zorgvuldig te bepalen wie nu precies in verband met een bepaalde
vordering of verzoek moet worden aangesproken. Procedures lopen niet alleen mis
doordat er geen aanspraken blijken te zijn, maar ook doordat de verkeerde partij is
363
Rule 23 Federal Rules of Civil Procedure.
HR 28 maart 2014, NJ 2015/306. Dat kan op grond van deze (prejudiciële) beslissing ook
door aanmaning.
364
84
aangesproken. In de praktijk wordt nogal eens aangenomen dat dit tot nietontvankelijkheid zou moeten leiden, maar logisch is dat niet. De verkeerde partij
aanspreken (dat wil zeggen de partij die in ieder geval hoe dan ook niet als debiteur
kan worden aangemerkt) betekent immers slechts dat een aanspraak wordt gesteld
die niet kan worden waargemaakt. Dat leidt dus tot afwijzing van de vordering.
In dagvaardingsprocedures is het aanspreken van de verkeerde partij fataal. Er
bestaat immers niet zoiets als een mogelijkheid voor een eiser om de ene gedaagde
door de andere te laten vervangen of om een extra gedaagde in het geding te
betrekken. Daarvoor zal een nieuwe procedure moeten worden begonnen. Zelfs als
“de verkeerde gedaagde” wel een uitspraak wil over de achterliggende kwestie, kan
er geen veroordeling volgen, hooguit een veroordeling in de kosten.365
In dagvaardingszaken zal dus met chirurgische precisie de debiteur van de
vordering moeten worden aangewezen. In verzoekschriftprocedures ligt dat anders.
Daarin wordt immers niet gesproken van partijen, maar van belanghebbenden. De
kring van belanghebbenden is in beginsel tamelijk vaag, maar wordt soms door de
wet ingeperkt (zie bijvoorbeeld art. 798 Rv).366 De oproeping van belanghebbenden
is de taak van de rechter, die zelfs over kan gaan tot de oproeping van onbekende
belanghebbenden (art. 279 lid 1 Rv). Het verkeerd aanduiden van een verwerende
partij hoeft dus niet meteen fatale gevolgen te hebben.
2.4.3 Keuze van de procedure
Uiteraard moet worden bepaald welke procedure moet worden gevolgd. Soms is
aanstonds duidelijk dat er een specifieke procedure is (zoals in het geval van een
echtscheiding art. 815 e.v. Rv), in andere gevallen blijkt die er niet te zijn. In het
geval van een specifieke procedure zullen uiteraard allereerst de voorschriften die
die procedure stelt, in acht moeten worden genomen. Daarnaast zal de specifieke
procedure wellicht aangeven welke algemene voorschriften van toepassing zijn, te
weten die van de dagvaardingsprocedure (art. 78 e.v. Rv) of die van de
verzoekschriftprocedure (art. 261 e.v. Rv).
Er is veel rechtspraak over de verhouding tussen de algemene procedures, de algemene
procedures onderling en specifieke procedures. Zo is bijvoorbeeld de regeling van de
voorlopige voorziening in de dagvaardingsprocedure analoog van toepassing op de
verzoekschriftprocedure,367 maar kan die regel weer niet worden gebruikt om een leemte
in de voorlopigevoorzieningenregeling van de echtscheidingsprocedure (art. 821 e.v. Rv)
op te vullen.368 Een systematische bespreking van deze rechtspraak zal hier niet aan de
orde komen.
De gedachte van het wetboek is dat de dagvaardingsprocedure de
standaardprocedure is, die moet worden gevolgd als er geen andere procedure is
aangewezen (vgl. de formulering van art. 78 Rv). In sommige gevallen wordt dat
duidelijk gemaakt doordat de wetgever gebruik maakt van enige vorm van het
werkwoord “vorderen”, welke term alleen aan de dagvaardingsprocedure is
verbonden (bijvoorbeeld in art. 7:905 BW). Het ontbreken van een indicatie geeft
ook aan dat de dagvaardingsprocedure moet worden gevolgd. De
verzoekschriftprocedure is daarentegen slechts van toepassing als de wet dat
uitdrukkelijk aangeeft (art. 261 Rv). De wetgever doet dit door gebruik te maken van
een vorm van het werkwoord “verzoeken” of van een term als “verzoek” of
“verzoekschrift” (helaas zijn er uitzonderingen, zie hieronder). De
365
HR 11 januari 2013, NJ 2013/59.
Het belanghebbendebegrip van deze bepaling wordt beperkt en ingevuld door HR 30 maart
2018, ECLI:NL:HR:2018:463 en 488.
367
HR 5 december 2014, NJ 2016/261.
368
HR 31 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1414.
366
85
echtscheidingsprocedure is dus een verzoekschriftprocedure (art. 815 lid 1, aanhef,
Rv).
De hiervoor gegeven regels gaan niet altijd op. Zo is de verzoekschriftprocedure ook van
toepassing op de vaststelling van de door de cliënt aan een advocaat te betalen eigen
bijdrage en kosten op grond van art. 38 lid 4 Wet op de rechtsbijstand, ook al komt een
term als “verzoek” niet in de bepaling voor.369 Ook een geschil over de nakoming van
een alimentatieovereenkomst gebaseerd op een wettelijke alimentatieverplichting moet
met een verzoekschrift worden ingeleid, ook al is er geen bepaling die dat voorschrijft. 370
De keuze van de juiste procedure is van belang, omdat in beginsel nietontvankelijkverklaring dient te volgen bij een onjuiste keuze.371 Voor de keuze
tussen de dagvaardings- en verzoekschriftprocedure is dit sinds 2002 opgelost door
de zgn. wisselbepaling (art. 69 Rv), die de rechter opdraagt bij een verkeerde keuze
de zaak weer op het goede spoor te zetten. Niet-ontvankelijkverklaring blijft dan
achterwege.372
De keuze is niet beperkt tot de dagvaarding of het verzoekschrift. Het
procesrechtelijke landschap is aanmerkelijk gevarieerder dan dat, met name doordat
Europese regelgeving er een handje van heeft nieuwe procedures in het leven te
roepen in plaats van voor te schrijven dat de nationale regelingen moeten worden
aangepast. Hieronder worden de verschillende mogelijkheden besproken, waarbij
telkens wordt aangegeven aan welke eisen het inleidende processtuk moet voldoen
en hoe de desbetreffende procedure zich verhoudt tot andere procedures. In deze
context komt ook de KEI-procedure aan de orde.
Dagvaarding
Een dagvaardingsprocedure vangt aan met een exploot van dagvaarding (doorgaans:
dagvaarding), die wordt betekend door een deurwaarder. De dagvaarding heeft
verschillende functies:
- de dagvaarding wijst aan welke partijen bij de procedure betrokken zijn;
- de dagvaarding wijst aan welke rechterlijke instantie wordt aangezocht om over
de zaak te beslissen;
- de dagvaarding informeert de gedaagde over het moment waarop de zaak
begint;
- de dagvaarding geeft aan wat er wordt gevorderd (eis, petitum) en waar dat op is
gebaseerd (grondslag van de vordering, fundamentum petendi).
Aan de vordering is al de nodige aandacht besteed. Die vordering moet natuurlijk
adequaat worden onderbouwd en dat zal afhangen van het concrete geval. Daarnaast
kent de dagvaarding nog twee inhoudelijke eisen waaraan moet worden voldaan,
namelijk de substantiëringsplicht en de bewijsaandraagplicht. Die zijn te vinden in
art. 111 lid 3 Rv. De bewijsaandraagplicht houdt in dat de bewijsmiddelen al in de
dagvaarding genoemd moeten worden, inclusief eventueel te horen getuigen. De
plicht vervult geen zinnige functie in het proces (van tevoren is niet bekend wat de
bewijsopdracht zal zijn) en advocaten zien het voldoen eraan dus als een formaliteit.
De substantiëringsplicht is wel zinnig. Die houdt in dat al moet worden ingegaan op
de bekende verweren van de andere partij. Dit voorschrift is in 2002 tegelijkertijd
met het comparitie-na-antwoord-model ingevoerd en beoogt te bereiken dat op de
comparitie de standpunten van partijen al volledig bekend zijn.
Een dagvaarding moet ook aan een reeks vormvoorschriften voldoen. Die zijn te
vinden in art. 111 Rv en in de algemene (betekenings)voorschriften voor exploten
369
HR 8 juli 2016, NJ 2016/311.
HR 2 mei 2004, NJ 2003, 467.
371
Zoals blijkt uit het zojuist genoemde HR 2 mei 2004, NJ 2003, 467.
372
En als de rechter zich vergist en partijen het toch goed deden? Dan moet de rechter toch
worden gevolgd: HR 7 november 2008, NJ 2008/580 (impliciet).
370
86
van art. 45 e.v. Rv, waarnaar art. 111 Rv verwijst. Deze eisen kunnen materieel of
formeel van aard zijn. Als het gaat om een formele eis, dan is het voldoende dat er
iets staat dat in verband kan worden gebracht met die eis, zonder dat datgene wat er
staat ook daadwerkelijk juist hoeft te zijn. Aan de materiële eisen moet ook
inhoudelijk worden voldaan.
Of een eis formeel of materieel is kan worden bepaald door na te gaan of de
rechter daadwerkelijk kan controleren of het gestelde in de dagvaarding inhoudelijk
klopt. Zo is de eis dat de rechterlijke instantie moet worden vermeld (art. 111 lid 2
sub e) materieel, omdat de rechter kan vaststellen of de opgegeven instantie wel
bestaat en of het adres wel juist is. De eis van het vermelden van de voornamen van
eiser (art. 45 Rv) is daarentegen formeel, omdat de rechter niet kan nagaan of de
opgegeven voornaam wel klopt. De procedure wordt immers bij de rechtbank bekend
door inschrijving van de dagvaarding op de rol (art. 125 lid 2 Rv) en buiten die
dagvaarding hoeft er niets te worden overgelegd. Namen en dergelijke kan de
rechtbank dus niet controleren en hij hoeft dat, gelet op zijn lijdelijkheid, ook niet.
De termijn van dagvaarding is in de regel minimaal een week (art. 114 Rv). In de
praktijk zegt men dat het moet gaan om zeven “vrije dagen”, waarmee wordt bedoeld
dat de dag waarop het exploot wordt uitgebracht en de dag van de zitting waartegen
wordt gedagvaard, niet meetellen (art. 119 Rv). Voor − kort gezegd − Europeanen
geldt een dagvaardingstermijn van vier weken en voor wie buiten Europa woont of
geen bekende woon- of verblijfplaats heeft geldt een dagvaardingstermijn van drie
maanden (art. 115 lid 1 en 12 Rv). De gewone termijn van zeven dagen geldt bij
betekening in persoon of aan een gekozen woonplaats (art. 115 lid 3 Rv).
Dat deze voorschriften stipt moeten worden nageleefd lijkt te volgen uit art. 120
lid 1 Rv, waarin is bepaald dat alles wat in de desbetreffende afdeling (en dus
inclusief de verwijzing naar de artt. 45 e.v. Rv) is voorgeschreven op straffe van
nietigheid in acht moet worden genomen. De oplossing van het tweede lid (een
herstelexploot vóór de roldatum van de dagvaarding) lijkt de enige uitweg te zijn om
een vroegtijdig einde van de procedure te voorkomen. Dat zou echter formalistischer
zijn dan past bij de hiervoor al genoemde deformaliseringstendens.
Art. 121 lid 2 Rv geeft dan ook aan dat, mocht de gedaagde niet verschenen zijn,
de nietigheid niet moet worden uitgesproken, maar zonder verstek tegen de gedaagde
te verlenen de eiser in de gelegenheid moet worden gesteld om bij herstelexploot het
gebrek te herstellen. Dat houdt dus in dat gedaagde opnieuw bij exploot moet
worden opgeroepen tegen een nieuwe, door de rechter te bepalen roldatum, waarin
gedaagde wordt geattendeerd op de fout en die fout wordt hersteld. Dat
herstelexploot moet dan ook weer worden ingeschreven op de rol en eerst dan kan
tegen de niet verschenen gedaagde verstek worden verleend. Deze regeling sluit
naadloos aan op het bepaalde in art. 139 Rv, volgens welk voorschrift
verstekverlening eerst kan plaats vinden nadat de rechter heeft vastgesteld dat aan
alle formaliteiten en termijnen is voldaan.
Sommige gebreken zijn zo ernstig dat moet worden aangenomen dat het exploot
gedaagde helemaal niet heeft bereikt en gedaagde dus niet van de procedure op de
hoogte is. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de deurwaarder niet vermeldt aan
wie of op welke wijze afschrift van het exploot is gelaten. In dat geval zal wel
nietigverklaring van de dagvaarding moeten volgen (art. 121 lid 3 Rv). Het
verschijnen van gedaagde heelt echter alle wonden. Weliswaar laat art. 122 Rv nog
een minieme opening voor een nietigverklaring na verschijning, maar gevallen die
daaronder vallen, zijn nauwelijks voorstelbaar.
De nietigheidssanctie kent een uitzondering voor het niet naleven van de
substantiëringsplicht en bewijsaandraagplicht van art. 111 lid 3 Rv (art. 120 lid 4
Rv). Dat is te billijken, want dat in 2002 ingevoerde voorschrift beoogt slechts een
adequate behandeling van de zaak te bereiken. Door deze bepaling wilde de
wetgever immers bereiken dat dagvaarding en conclusie van antwoord het volledige
geschil op tafel leggen, zodat daarover op een zinvolle wijze kan worden gesproken
87
op de comparitie na antwoord, die − ook sinds 2002 − alleen in
uitzonderingsgevallen niet hoeft plaats te vinden (art. 131 Rv). Bij die opzet past een
eventuele aanvulling van de ontbrekende gegevens (zie art. 120 lid 4, laatste zin, Rv)
beter dan een nietigheid met een daaraan gekoppeld herstelexploot.
In geval van het niet stellen van een advocaat in zaken waarvoor verplichte
procesvertegenwoordiging geldt (zie par. 2.5) is de rechter verplicht gelegenheid te
bieden tot herstel, wat overigens ook voor de gedaagde geldt. Als eiser niet alsnog
advocaat stelt wordt gedaagde ontslagen van instantie, als gedaagde niet alsnog
advocaat stelt wordt tegen gedaagde verstek verleend (art. 123 Rv). Het ten onrechte
stellen van een advocaat heeft in wezen geen gevolgen (art. 124 Rv).
Om de procedure in gang te zetten moet de dagvaarding worden ingeschreven op
de rol (art. 125 lid 2 Rv). Eerst dan raakt de rechtbank op de hoogte van het feit dat
er een zaak aanhangig is (art. 125 lid 1 Rv). Verzuim van inschrijving kan worden
hersteld door een herstelexploot, uit te brengen binnen twee weken na de in de
dagvaarding uitgedrukte roldatum (art. 125 lid 5 Rv). Hoewel de wet er verder het
zwijgen toe doet, ligt het voor de hand dat het herstelexploot, waarin gedaagde tegen
een nieuwe datum wordt opgeroepen onder handhaving van de oorspronkelijke
dagvaarding, ook weer tijdig moet worden ingeschreven op de rol, samen met de
oorspronkelijke dagvaarding.373
Verzoekschrift
De algemene regels voor wat in een verzoekschrift moet worden opgenomen zijn te
vinden in art. 278 Rv. Omdat er meestal ook bijzondere voorschriften van toepassing
zijn (zoals die van art. 815 Rv in het geval van een echtscheidingsverzoek) moeten
ook die voorschriften worden geraadpleegd. Het verzoekschrift moet worden
ondertekend door de indiener of diens procesvertegenwoordiger (art. 278 lid 2 Rv).
Inzending gebeurt per brief aan de rechterlijke instantie, maar een verzoekschrift
mag ook op de griffie worden afgegeven.
In een verzoekschrift kan weinig fout gaan, want het hoeft niet te worden
betekend en er zijn geen voorschriften die tot nietigheid kunnen leiden. De enkele
tijdige indiening bij het gerecht is voldoende om de procedure in gang te zetten. Het
is vervolgens aan de rechter om een datum te bepalen voor de behandeling en de
griffier op te dragen de belanghebbenden op te roepen (art. 279 lid 1 Rv). Dat
gebeurt op kosten van de Staat.
Bij verzoekschriften speelt wel de vraag of indiening door een advocaat verplicht
is. Dat is steeds het geval, tenzij bij de aanwijzing van de verzoekschriftprocedure
ook is aangegeven dat de kantonrechter van het verzoek kennis neemt (vgl. art. 1:235
BW). Een verzuim in dit opzicht kan worden hersteld, maar wie de gelegenheid
daartoe niet benut wordt niet-ontvankelijk verklaard (art. 281 Rv). Na het verstrijken
van een termijn kan herstel alleen door enkele ondertekening door een advocaat;
aanpassing is niet toegestaan.374
Procesinleiding
Bij Besluit van 24 april 2017, Stb. 2017, 174, is bepaald dat de KEI-wetgeving per 1
september 2017 volledig is gaan gelden voor zgn. vorderingsprocedures (dat wil
zeggen de procedures die onder het huidige recht met een dagvaarding beginnen) bij
de rechtbanken Midden-Nederland en Gelderland waarvoor de kantonrechter niet
bevoegd is (zie art. 93 e.v. Rv). De ervaringen in deze pilotarrondissementen zouden
dan moeten worden gebruikt om KEI voor dit type procedures landelijk in te voeren
per 1 januari 2019.
373
374
HR 21 december 2007, NJ 2008, 32.
HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:219.
88
Doordat dit onderdeel het KEI-programma met name financieel op een fiasco is
uitgelopen, is de hele KEI-operatie opgeschort.375 Daarna is besloten niet meer op
dezelfde wijze voort te gaan. Over het lot van de pilots is nog niet beslist, maar de
overgrote meerderheid van de rechters en de Raad voor de Rechtspraak willen dat
deze worden stopgezet.376 Voor de volledigheid wordt daarom, gebruik makend van
de KEI-terminologie, kort beschreven hoe een vorderingsprocedure onder KEI wordt
gestart. Verwezen wordt naar de wetgeving zoals die is gaan of zou moeten gaan
gelden voor digitaal procederen (de KEI-wetgeving).
De procedure begint met het elektronisch indienen van een procesinleiding (art. 30a Rv).
Alleen advocaten kunnen dat door met hun advocatenpas in te loggen op
www.rechtspraak.nl. Zij komen dan terecht op een aantal schermen waar zij de vereiste
gegevens kunnen invoeren, gestuurd door de computer die een geheel eigen uitleg geeft
aan de procedureregels. Bij het invullen kunnen scans van stukken worden geüpload.
Na het invullen krijgt de advocaat elektronisch van de griffier (i.e. de computer) een
oproepingsbericht (art. 111 Rv). In dat oproepingsbericht is de door eiser aangegeven
datum vermeld waarop de verweerder uiterlijk in de procedure moet verschijnen. Eiser
moet er nu voor zorgen dat dit oproepingsbericht verweerder uiterlijk twee weken voor
die datum (of een door eiser in een herstelexploot nader bepaalde datum) bereikt (art. 112
Rv en HR 13 oktober 2017, NJ 2017/419). De mededeling van de oproeping kan vormvrij
of bij exploot plaatsvinden. In het eerste geval kan bij niet verschijnen van verweerder
geen verstek worden verleend en zal alsnog oproeping bij exploot moet plaatsvinden met
in achtneming van dezelfde termijn (art. 112 lid 2 Rv). Dat exploot moet elektronisch en
niet-elektronisch worden ingediend (art. 112 lid 1 Rv en het gezond verstand).
De eiser die dit allemaal te veel rompslomp vindt kan het ook min of meer doen op de
oude manier door zelf een procesinleiding op te stellen, zelf een oproepingsbericht op te
stellen en beide dan door een deurwaarder te laten betekenen. De desbetreffende stukken
moeten dan onverwijld elektronisch worden ingeschreven (art. 113 Rv).
Verweerder heeft voor het verschijnen in de procedure ook een advocaat nodig. Die kan
inloggen in de zaak middels een code op de procesinleiding. Namens verweerder kan dan
een verweerschrift worden ingediend, waarvoor een termijn geldt van zes weken na de
datum van verschijning (art. 112 lid 2 sub c Rv). Het verweerschrift mag een
tegenvordering bevatten, waarop eiser dan weer binnen zes weken kan reageren (art. 30i
lid 8 en 9 Rv).
Meteen na het verschijnen van verweerder wordt een datum vastgesteld voor de
mondelinge behandeling (art. 30j lid 1 Rv). Alleen wanneer alle partijen dit verzoeken
kan daarvan worden afgezien (art. 30j lid 6 Rv). De mondelinge behandeling is de
“regiezitting” waar de rechter bepaalt hoe er verder geprocedeerd zal worden. Er kan ook
meteen mondeling vonnis worden gewezen (art. 30p Rv).
Het gebeurt geregeld dat een partij de oude procedure volgt en dus niet een
procesinleiding indient, maar een dagvaarding uitbrengt en die inschrijft op de niet meer
bestaande rol. Art. 30c lid 6 Rv draagt de rechter dan op om die partij de gelegenheid
geven het verzuim te herstellen binnen een aan te geven termijn. Als van die gelegenheid
geen gebruik wordt gemaakt, moet niet-ontvankelijkverklaring volgen.377
Brief
Naast de dagvaardings- en verzoekschriftprocedure is in sommige gevallen een brief
voldoende om een procedure te beginnen. Dat kan zijn omdat de Hoge Raad dat zo
bepaalt,378 of omdat eigenlijk niet goed voorstelbaar is dat het woord “verzoek”
letterlijk moet worden genomen, namelijk wanneer de verzoekschriftprocedure met
375
Brief van de Minister van Rechtsbescherming van 13 april 2018, Kamerstukken II 2017/18,
29279, 420.
376
Brief van de Minister van Rechtsbescherming van 15 november 2018, Kamerstukken II
2018/19, 34775 VI AF).
377
Zie HR 29 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2525, en HR 28 september 2018,
ECLI:NL:HR:2018:1786.
378
HR 23 januari 2004, NJ 2005/510, voor het vragen van verlof om tussentijds appel in te
stellen (zie par. 7.3.4).
89
zijn diffuse belanghebbendenbegrip volstrekt niet aansluit op wat een partij in de
bewuste procedure poogt te bereiken.379
Deze procedures kennen verder geen vormvoorschriften. Uiteraard zal de rechter
wel steeds hoor en wederhoor moeten toepassen. Een motiveringsverplichting is er
alleen als dat voortvloeit uit de regeling.
“Europese procedures”
Europese regelgeving heeft gezorgd voor twee nieuwe procedures. Die zijn te vinden
in de Verordening (EG) nr. 1896/2006 (Europese betalingsbevelprocedure) en de
Verordening (EG) nr. 861/2007 (Europese procedure voor geringe vorderingen,
“Small claims”-verordening). In beide gevallen is er een uitvoeringswet. In de
gevallen waarin deze verordeningen van toepassing zijn creëren zij een optioneel
alternatief voor de nationale procedures. Dat betekent dat bijvoorbeeld een
geldvordering van € 1.000,- van een EU-onderdaan buiten Nederland op een
Nederlandse ingezetene kan worden ingeleid op drie manieren: een dagvaarding, een
formulier dat moet leiden tot de afgifte van een Europees betalingsbevel en een
formulier dat moet leiden tot een veroordelende beslissing.
Europees betalingsbevel
Voor het kunnen volgen van de Europese betalingsbevelprocedure is vereist dat het gaat
om een grensoverschrijdende zaak op het moment dat de procedure begint. Een zaak is
grensoverschrijdend indien ten minste een van de partijen haar woonplaats of haar
gewone verblijfplaats heeft buiten Nederland. Voor de vaststelling van de woonplaats zijn
de artt. 62 en 63 Brussel I-bis van toepassing. Voor Nederland zullen dus de artt. 10-15
BW moeten worden geraadpleegd (art. 3 Verordening (EG) nr. 1896/2006).
De werkingssfeer van de verordening is beperkt tot - kort gezegd - incasso van
geldvorderingen uit overeenkomst (art. 2 Verordening (EG) nr. 1896/2006). Er is geen
beperking gesteld aan de hoogte van de vordering. Er moet een formulier worden gebruikt
dat door de verordening wordt voorgeschreven, op het invullen waarvan art. 7
Verordening (EG) nr. 1896/2006 van toepassing is. Dat kan alleen worden ingediend bij
de rechtbank Den Haag (art. 2 lid 1 Uitvoeringswet verordening Europese
betalingsbevelprocedure).
De procedure is bedoeld voor gevallen waarin geen verweer wordt verwacht. Als dit
inderdaad uitblijft, wordt het betalingsbevel uitgevaardigd. Bij verweer moet de zaak
worden verwezen naar de gewone procedure (art. 17 Verordening (EG) nr. 1896/2006).
De Uitvoeringswet verordening Europese betalingsbevelprocedure geeft nadere
voorschriften. De procedure is een alternatief voor de dagvaardingsprocedure, maar er is
geen verplichting om deze te volgen.
Europese procedure voor geringe geldvorderingen (small claims)
Voor het kunnen volgen van de Europese procedure voor geringe geldvorderingen is
eveneens vereist dat het gaat om een grensoverschrijdende zaak. De regeling is identiek
aan die voor het Europese betalingsbevel (art. 3 Verordening (EG) nr. 861/2007).
De werkingssfeer van de Small claims-verordening was beperkt tot − kort
gezegd − geldvorderingen tot € 2.000 en dat is per 14 juli 2017 verhoogd naar € 5.000.380
Er moet een formulier worden gebruikt dat door de verordening wordt voorgeschreven, op
het invullen waarvan art. 4 Verordening (EG) nr. 861/2007 van toepassing is. Het ten
onrechte volgen van de procedure moet door de rechter met analoge toepassing van art. 69
Rv worden hersteld (art. 4 lid 3 Uitvoeringswet verordening Europese procedure voor
geringe vorderingen).
De procedure voorziet in een volledige behandeling van de zaak. Er is dus ruimte voor
verweer en bewijslevering, alles overeenkomstig de gewone regels van de
379
Zoals het geval is in de artt. 31 en 32 Rv. In de praktijk worden dergelijke verzoeken altijd
bij brief gedaan.
380
Er lag een met veel tamtam gepresenteerd voorstel van de Europese Commissie om de
grens te verhogen tot € 10.000 en de hoogte van de griffierechten in deze zaken te beperken
(IP/13/1095), maar dat heeft dus anders uitgepakt.
90
verzoekschriftprocedure (art. 9 Uitvoeringswet verordening Europese procedure voor
geringe vorderingen). De beslissing is toe- of afwijzend. De gewone regels voor hoger
beroep gelden, maar de termijn is 30 dagen (art. 2 lid 2 Uitvoeringswet verordening
Europese procedure voor geringe vorderingen). De procedure is een alternatief voor de
dagvaardingsprocedure, maar er bestaat geen verplichting om deze procedure
daadwerkelijk te volgen.
Procederen in het Engels
Vanaf 1 januari 2019 kunnen partijen ervoor kiezen om in een internationaal geschil
dat boven de competentiegrens van de kantonrechter ligt, te procederen in het
Engels.381 De regeling is te vinden in art. 30r Rv. In eerste aanleg is alleen de
internationale handelskamer van de Rechtbank Amsterdam bevoegd en in hoger
beroep het Gerechtshof Amsterdam. De processtukken moeten dan worden opgesteld
in het Engels en ook het vonnis zal in het Engels worden gewezen. Partijen die
hiervoor kiezen moeten wel diep in de buidel tasten, want eiser en gedaagde moeten
in eerste aanleg € 15.000 en in appel € 20.000 aan griffierecht betalen (bijlage bij de
Wet griffierechten burgerlijke zaken).
2.4.4 Formulering van de eis of het verzoek
Een goed begin is het halve werk en dat geldt ook wanneer er geprocedeerd gaat
worden. De formulering van de eis of het verzoek moet dus met zorg geschieden. 382
Daarmee wordt immers de omvang van de rechtsstrijd in eerste instantie bepaald en
de rechter mag daar niet buiten treden (art. 24 Rv, zie par. 1.4). Wie aanspraak kan
maken op € 100.000 maar slechts € 10.000 vordert, zal nooit meer krijgen dan dat.
In de verzoekschriftprocedure moet het verzoek aansluiten op wat met de
procedure bereikt kan worden. Wie vaststelling van een omgangsregeling verlangt
zal dus vaststelling van een omgangsregeling moeten verzoeken, eventueel
gecombineerd met andere verzoeken (mits daar geen afzonderlijke voorschriften
voor gegeven zijn, want vaststelling van een omgangsregeling kan niet tegelijk met
ontbinding van een arbeidsovereenkomst worden verzocht omdat de
procedurevoorschriften verschillen). Daarnaast kan gebruik worden gemaakt van
voor alle verzoekschriftprocedures geldende regelingen, zoals de mogelijkheid een
veroordeling tot doen bij lijfsdwang uitvoerbaar te laten verklaren (art. 585 Rv).
Voor de dagvaardingsprocedure gelden meer algemene voorschriften ten aanzien
van wat gevorderd kan worden. Die zullen eerst worden besproken. Daarna zal de
vraag aan de orde komen in hoeverre een combinatie van verzoek en vordering in de
respectieve procedures mogelijk is.
Vorderingen
Een vordering in de dagvaardingsprocedure kan zijn gebaseerd op een specifieke
bepaling. Art. 7:21 lid 1 geeft bijvoorbeeld de rechten van de koper bij een
koopovereenkomst en van elk van die rechten kan nakoming worden gevorderd.
Daarnaast zijn er meer algemene voorschriften, die hoofdzakelijk zijn te vinden in
enige verspreide bepalingen en in de artt. 3:296, 299, 300 en 302 BW, waarvan de
kernbepaling art. 3:296 BW is.
381
Besluit van 18 december 2018, Stb. 475, waarbij de datum van inwerkingtreding van de
Wet van 12 december 2018 houdende wijziging van het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering en de Wet griffierechten burgerlijke zaken in verband met het mogelijk
maken van Engelstalige rechtspraak bij de internationale handelskamers van de rechtbank
Amsterdam en het gerechtshof Amsterdam is bepaald.
382
De onderbouwing ervan komt aan de orde bij het bewijsrecht.
91
Volgens die laatste bepaling kan een veroordeling worden uitgesproken (en dus
gevorderd) jegens eenieder die verplicht is iets te doen, te geven of na te laten.383 De
veroordeling kan dus een gebod of een verbod inhouden. De bron van de
verplichting doet niet terzake. Dat kan een rechtshandeling zijn en ook de wet. Wie
verplicht is om schade te vergoeden of zich te onthouden van het gebruik van een
paadje langs de garage van de buurman, kan daar derhalve toe worden veroordeeld.
Het tweede lid breidt dit uit tot de voorwaardelijke verbintenissen en de
verbintenissen onder tijdsbepaling. Ook bij dergelijke verbintenissen kan een
veroordeling worden uitgesproken, maar dan slechts onder de bewuste voorwaarde
of tijdsbepaling. Voor de betekenis van het begrip voorwaarde (traditioneel
gedefinieerd als “een toekomstige onzekere gebeurtenis”) moet worden aangesloten
bij art. 6:21 BW. Het moet dus gaan om een bij rechtshandeling (of eventueel de
wet) aan een verbintenis verbonden voorwaarde.
Daarmee is het zaak goed te onderscheiden tussen drie verschillende vorderingen,
namelijk de vordering tot veroordeling tot nakoming van een voorwaardelijke
verbintenis, de voorwaardelijke vordering tot veroordeling van een (al dan niet
voorwaardelijke) verbintenis en de preventieve vordering, die wordt ingesteld voor
het geval zich een situatie voordoet dat er een verbintenis ontstaat. De eerste
vordering wordt toegelaten door art. 3:296 lid 2 BW, de tweede vloeit voort uit de
algemene bevoegdheid van een crediteur om zijn rechten al dan niet geldend te
maken. Processueel wordt dat vertaald door het instellen van de vordering
afhankelijk te maken van een voorwaarde (de vordering in reconventie wordt
bijvoorbeeld ingesteld voor het geval dat de vordering in conventie wordt
toegewezen, of er wordt incidenteel geappelleerd voor het geval dat het principaal
appel slaagt). De preventieve vordering is echter niet toegelaten. Hoezeer het ook
waar is dat de buurman de schade zal moeten vergoeden als hij besluit alle ruiten van
jouw woning in te gooien, dat betekent nog niet dat hij veroordeeld kan worden tot
vergoeding van die schade voor dat geval. De voorwaarde is immers niet door een
rechtshandeling of wet aan de verbintenis verbonden.384
Art. 3:299 BW geeft de mogelijkheid om een verplichting van de wederpartij tot
doen (het verrichten van een handeling) te versterken met een machtiging op de
eisende partij om zelf te doen wat de andere partij ten onrechte nalaat, op kosten van
die ander. Die machtiging kan alleen worden verleend als deze ook is gevorderd.
Daarmee worden ook vorderingen tot het verrichten van bepaalde handelingen reëel
executabel (i.e. door middel van het executierecht kan de crediteur verkrijgen waar
hij recht op heeft). Uiteraard biedt dit geen soelaas wanneer de crediteur de
handeling niet zelf kan verrichten, bijvoorbeeld wanneer het gaat om het schilderen
van een mooi portret van zijn jongste dochter.
Een andere manier om dit soort verplichtingen af te dwingen kan worden
gevonden in de indirecte dwangmiddelen van de dwangsom en gijzeling. Een
dwangsom kan, indien gevorderd, worden verbonden aan iedere verplichting tot
doen en nalaten, met uitzondering van een verplichting tot betaling van een geldsom
383
De bepaling is redundant, nu geven immers een species is van het genus doen. De reden
voor de omslachtige formulering moet worden gezocht in het natuurrechtelijke debat uit de
16de eeuw over de formele contractsvrijheid (consensualisme). Een van de argumenten van
Hugo de Groot voor de bindende kracht van afspraken was dat al vaststond dat voor de
overdracht van eigendom (een geven) geen formaliteiten nodig waren en de wil volstond. Dat
moest dan ook gelden voor toezeggingen om te doen (De iure belli ac pacis, 2, 11, 4, 1 (2de
alinea)).
384
De vordering om iemand te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de
proceskostenveroordeling voor het geval deze niet binnen veertien dagen wordt betaald, is dus
een niet toegelaten preventieve vordering. De verplichting proceskosten te betalen ontstaat
immers door het vonnis. Nietemin heeft de Hoge Raad deze vordering toelaatbaar geacht (HR
7 april 2000, NJ 2000/499).
92
(als genuszaak) (art. 611a Rv).385 De rechter is vrij in het bepalen van de hoogte van
de dwangsom en kan daaraan een maximum verbinden (art. 611b Rv), zonder
daartoe verplicht te zijn.386 Als aan de veroordeling niet wordt voldaan, vervalt de
dwangsom aan de crediteur. Dat kan dus een prikkel vormen om de veroordeling na
te leven. De gijzeling (in de wet “ lijfsdwang”), die eveneens aan iedere veroordeling
anders dan die tot betaling van een geldsom (anders dan alimentatie) kan worden
verbonden (art. 585 Rv), is een wat drastischer middel en wordt door de rechter dan
ook niet snel toegepast. De gedachte is dat vrijheidsberoving de debiteur zal
stimuleren om ter herkrijging van zijn vrijheid toch maar zijn verplichtingen na te
komen. Dwangsom en gijzeling zullen elders meer in detail worden besproken.
Een bijzondere vorm van reële executie is te vinden in art. 3:300 BW. In bepaalde
gevallen is de medewerking van de debiteur absoluut vereist en bereikt de crediteur
zijn doel niet wanneer de debiteur ook door gijzeling of dwangsom niet kan worden
bewogen tot nakoming. Het gaat dan met name om de medewerking aan
rechtshandelingen, zoals het ondertekenen van een transportakte op het kantoor van
de notaris. De impasse die kan ontstaan bij een categorische weigering om de
handtekening te zetten kan worden doorbroken via art. 3:300 BW door te vorderen
dat de rechter zal bepalen dat zijn uitspraak dezelfde kracht heeft als een in wettige
vorm opgemaakte akte van degene die tot de rechtshandeling gehouden is of dat de
handeling door een vertegenwoordiger kan worden verricht. Art. 3:301 BW geeft een
aanvullende regeling voor het effectueren van een dergelijke beslissing.
Art. 3:302 BW stelt buiten twijfel dat het ook toegestaan is om aan de rechter te
vragen hoe het rechtens nu precies zit. Een dergelijke uitspraak wordt een verklaring
voor (de wet zegt “van”, maar dat wordt door niemand overgenomen) recht
genoemd. De uitspraak is zuiver declaratoir en legt tussen partijen vast wat rechtens
de toestand is, bijvoorbeeld dat er een bepaalde overeenkomst door hen is gesloten
(of juist dat die overeenkomst nietig is). Hoewel het rechtsleven het ook zonder deze
mogelijkheid zou kunnen stellen, wordt de verklaring voor recht veel gebruikt om
iedere twijfel weg te laten nemen over de verhoudingen tussen partijen.387 Dat heeft
ook als voordeel dat er achteraf geen discussie kan ontstaan of de uitspraak al dan
niet gezag van gewijsde heeft (art. 236 Rv).
Bovendien is de verklaring voor recht doorgaans een springplank naar de zgn.
schadestaatprocedure. Het bepalen van schade kan bijzonder bewerkelijk zijn, mede
doordat er soms deskundigen aan te pas moeten komen en doordat de schade uit vele
posten kan bestaan (denk maar aan de gevolgen van ernstig letsel). Ook het debat
van partijen zal op dat punt daardoor omvangrijk zijn. Een vordering tot
schadevergoeding heeft echter steeds twee elementen, namelijk de vaststelling van
de aansprakelijkheid en de omvang van de schade. Wanneer er achteraf geen
aansprakelijkheid blijkt te zijn, dan is het debat over de omvang van de schade dus
voor niets gevoerd. Dat overbodige werk kan worden voorkomen door aan te sluiten
bij een door de wetgever aan de rechter geboden mogelijkheid, namelijk het
doorschuiven van het bepalen van de omvang van de schade naar een tweede
procedure (de schadestaatprocedure) voor het geval waarin de schade in de eerste
procedure (waarin de aansprakelijkheid is komen vast te staan) bezwaarlijk kan
worden begroot (art. 612 Rv). Om hiervan gebruik te maken moet de eisende partij
een verklaring voor recht vorderen met betrekking tot de aansprakelijkheid en voorts
veroordeling van gedaagde tot vergoeding van alle schade die daarmee in verband
385
Volgens HR 23 januari 2015, NJ 2017/121, kan wel een dwangsom worden verbonden aan
een gecombineerde medewerking aan teruglevering van een registergoed en terugbetaling van
de koopprijs. Als uiteindelijk wegens gebrek aan middelen die terugbetaling niet mogelijk zou
blijken, kan via art. 611d Rv opheffing van de dwangsom worden gevorderd.
386
HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:310.
387
Dat mag ook wanneer daarnaast geen andere vordering wordt ingesteld: HR 27 maart
2015, NJ 2016/77.
93
staat, “nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet” (om maar
eens de klassieke formulering te gebruiken). Indien de eerste procedure wordt
gewonnen (de hoofdzaak), kan dan ‒ als dat nodig is, want in veel gevallen wordt de
zaak na de eerste procedure geregeld ‒ een tweede procedure volgen (de
schadestaatprocedure) waarin het debat over de hoogte van de schade wordt gevoerd.
Deze aanpak wordt vaak gevolgd, mede omdat er hierdoor griffierecht kan worden
bespaard, maar in de praktijk blijken er geregeld afstemmingsproblemen te ontstaan
tussen de twee procedures. In par. 4.4.7 zal dit nog aan de orde komen.
Ten slotte kan nog worden vermeld dat de wet in verband met de verdeling van
een gemeenschap de eiser verschillende vorderingen biedt, zoals de verzegeling,
ontzegeling en de boedelbeschrijving (art. 658 e.v. Rv). Van groter belang is echter
de mogelijkheid om te vorderen dat de rechter zelf de verdeling van de gemeenschap
vaststelt (art. 3:185 lid 1 BW). Het is geen uitzondering dat boedels jaren onverdeeld
blijven doordat de deelgenoten (gewezen echtelieden of erfgenamen, bijvoorbeeld)
er maar niet uitkomen. Dat kan worden kortgesloten door niet de verdeling te
vorderen, maar de vaststelling van de verdeling door de rechter zelf. Dat biedt in
ieder geval het perspectief dat er op afzienbare termijn een beslissing komt.
Vorderingen in de verzoekschriftprocedure
Hoofdregel voor het combineren van verzoek en vordering is dat dat niet kan. Wie
dus aanspraken heeft jegens een wederpartij waarvoor de wet verschillende
procedures voorschrijft, zal die aanspraken in verschillende procedures moeten
splitsen. Dat is erg onhandig, zodat er diverse uitzonderingen zijn gemaakt.388 Het
volgende kan worden opgemerkt:
- Art. 611a Rv bepaalt dat een dwangsom “op vordering van” een partij kan
worden opgelegd. De formulering van de bepaling is ontleend aan een Eenvormige
Beneluxwet en het woord “vordering” heeft dus geen technische betekenis.
Algemeen wordt aangenomen dat de bepaling ook van toepassing is op
verzoekschriftprocedures.389
− Nakoming van de exhibitieplicht van art. 843a Rv kan ook bij zelfstandig
verzoekschrift worden gevraagd.390
− De lagere rechtspraak vindt het acceptabel dat een verklaring voor recht die is
verweven met het verzoek zelf, als nevenverzoek kan worden verzocht.391 Er is geen
uitspraak van de Hoge Raad.
− De regeling van de voorlopige voorzieningen van art. 223 Rv kan analoog
worden toegepast in de verzoekschriftprocedure.392
− In arbeidszaken bepaalt de wet dat vorderingen die verband houden met
gedingen die zijn gebaseerd op de afdeling die gaat over het eind van de
arbeidsovereenkomst kunnen worden ingediend bij verzoekschrift (art. 7:686a lid 3
BW).
Verzoeken in de dagvaardingsprocedure
Het opnemen van een verzoek waarvoor de verzoekschriftprocedure is
voorgeschreven, in een dagvaarding is niet mogelijk, tenzij het om een kort geding
gaat. In dat geval gaat het immers om een voorlopige voorziening en er zijn geen
beperkingen in dat opzicht die zijn gesteld aan de competentie van de
388
De KEI-operatie beoogt in het algemeen combinatie van vordering en verzoek mogelijk te
maken. In beginsel moeten dan de regels van de vorderingsprocedure worden gevolgd (art.
30b Rv).
389
Benelux Gerechtshof 29 november 1993, NJ 1994/371; Hof Arnhem 21 juni 2011,
ECLI:NL:GHARN:2011:BR0586.
390
HR 26 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1985
391
Voorbeeld Rb Overijssel 4 december 2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:4702.
392
HR 5 december 2014, NJ 2016/261.
94
kortgedingrechter. Voor de toepassing van art. 223 Rv (de voorlopige voorziening
die wordt gevorderd als onderdeel van een dagvaardingsprocedure) geldt hetzelfde.
2.5 De procedure in vogelvlucht
Doordat de meeste onderwerpen worden besproken in een meer inhoudelijke
samenhang, bestaat wellicht nog geen concreet idee van het verloop van een
dagvaardings- of verzoekschriftprocedure. Daarin wordt hier voorzien door eerst kort
de verzoekschriftprocedure te beschrijven en daarna in te gaan op de
standaarddagvaardingsprocedure. Verwikkelingen zoals incidenten komen daarbij
niet ter sprake; die worden behandeld in par. 4.4.3 e.v. Aan het slot wordt nog
ingegaan op de verschillen tussen de procedure voor de kantonrechter en de
procedure waarvoor verplichte procesvertegenwoordiging geldt.
De verzoekschriftprocedure
De standaard verzoekschriftprocedure is eenvoudig, doordat aan de rechter weinig
keuzes zijn gelaten.393 Na de indiening van het verzoek dient de rechter na te gaan of
hij zich niet onbevoegd dient te verklaren en of het verzoek aanstonds kan worden
toegewezen (wat alleen mogelijk is bij verzoeken waar geen belanghebbenden bij
betrokken zijn, die verweer zouden kunnen voeren).394 Anders dient hij een datum te
bepalen voor de behandeling van het verzoek ter zittingen en de oproeping van de
belanghebbenden door de griffier te bevelen (art. 279 lid 1 Rv).
De opgeroepen belanghebbenden hebben de gelegenheid om verweer te voeren.
Dat kan mondeling op de zitting (in welk geval geen griffierecht verschuldigd is) of
schriftelijk door middel van een verweerschrift. Dat verweerschrift dient uiterlijk
vóór de zitting te worden ingediend, maar kan met toestemming van de rechter ook
op of na de zitting worden ingediend (art. 282 lid 1 Rv).395 Het verweerschrift kan
een tegenverzoek bevatten (in de termen van de wet: een zelfstandig verzoek; in
echtscheidingszaken werd dit in het verleden wel een antidotaal rekest genoemd),
maar dat moet voldoen aan de connexiteitseis. Het tegenverzoek zal dus moeten
samenhangen met het verzoek zelf (art. 282 lid 4 Rv). Tegen het tegenverzoek kan
de oorspronkelijke verzoeker weer een verweerschrift indienen.
Na de behandeling op de zitting volgt doorgaans een beschikking. Dat kan een
tussenbeschikking zijn indien de rechter nadere informatie nodig heeft, er een
deskundigenbericht moet komen of er bewijs moet worden geleverd. Een
eindbeschikking kan een niet-ontvankelijkverklaring inhouden of kan worden
gegeven zonder het verweer in aanmerking te nemen, wanneer de betrokken partij
het griffierecht niet tijdig heeft betaald (art. 282a Rv). Zie verder wat hieronder bij
de dagvaardingsprocedure wordt opgemerkt over het nieuwe art. 30p Rv.
Vermeld dient te worden dat de echtscheidingsprocedure een wat formelere
regeling kent. Na de indiening van het verzoekschrift dient dit (als het niet een
gezamenlijk verzoek is) aan de andere partij door de deurwaarder betekend te
worden. Daarbij dient een termijn van ten minste zes weken te worden gegeven voor
het voeren van verweer (art. 816 Rv). Als er geen verweer wordt gevoerd en er ook
geen kinderen zijn die moeten worden gehoord, dan kan de zaak worden afgedaan
zonder mondelinge behandeling (art. 818 lid 1 Rv).
393
In bijzondere regelingen zijn echter veel afwijkende bepalingen te vinden, met name in
zaken die verband houden met het personen- en familierecht (art. 798-828 Rv).
394
De KEI-operatie beoogt het ook mogelijk te maken verzoekprocedures meteen af te doen
met een niet-ontvankelijkverklaring indien daarvan sprake is (art. 30j lid 5 Rv).
395
Deze bepaling wordt in alimentatiezaken niet doorbroken door de regeling van art. 801 Rv
(HR 26 april 2013, NJ 2013, 258).
95
De dagvaardingsprocedure
Voor de dagvaardingsprocedure wordt verwezen naar het aan het begin van de tekst
opgenomen schema en de samenvatting daarvan in de vorm van een casus.
Onderdelen van het schema komen op verschillende plaatsen in de tekst aan de orde.
Op deze plaats is het goed nog iets te zeggen over de rol. Die is al een aantal
malen ter sprake te komen. De herkomst van de term hangt ongetwijfeld samen met
een rol waarop in het grijze verleden (“in a galaxy far, far away”) zaken werden
bijgeschreven. Een dergelijke rol is er niet meer, maar de term wordt nog wel
gebruikt voor de administratie die samenhangt met de procesvoering in
dagvaardingszaken.
Die administratie is zodanig ingericht dat er een keer per week op een vaste dag
en tijd zaken worden behandeld. Alleen bij de kantonzaken is dit nog een echte
zitting (de rolzitting, met een kantonrechter als rolrechter), in andere zaken is die
zitting er alleen in virtuele zin. Proceshandelingen kunnen alleen op de rolzitting
worden verricht.396 Zodra een zaak op de rol komt te staan (dat gebeurt door
inschrijving van de dagvaarding op de voet van art. 125 Rv) gaat er een regime van
redelijk vaste termijnen gelden. Op iedere zitting wordt immers bepaald wanneer de
zaak weer op de rol komt te staan en doorgaans gaat het om termijnen die in de
procesreglementen al zijn vastgelegd.397 Dat maakt de gang van zaken voorspelbaar
en controleerbaar, want het verloop van een zaak kan worden afgelezen aan het
proces-verbaal (beter: audiëntieblad) van de rolzittingen waarop de zaak heeft
gediend. Die processen-verbaal zijn voor advocaten (en ook gemachtigden in
kantonzaken) toegankelijk. In verzoekschriftprocedures wordt de procesgang van
zaak tot zaak bepaald, waardoor de kans op ongelukken groter is. Dat komt tot
uitdrukking in de jurisprudentie op de zgn. apparaatsfouten.
Procederen bij de kantonrechter
In par. 3.5 wordt kort ingegaan op de herkomst van de procedure in kantonzaken.
Die procedure is erop gericht “dichter bij de mensen te staan” en is daarom
informeler, eenvoudiger, sneller en goedkoper. De verschillen komen op
verschillende plaatsen in de tekst ter sprake, maar worden hier nog eens op een rijtje
gezet. Het gaat om het volgende:
a) Bij de kantonrechter geldt geen verplichte procesvertegenwoordiging. Dat
blijkt uit art. 79 lid 1 Rv voor dagvaardingsprocedures en is min of meer impliciet
geregeld in art. 278 lid 3 Rv voor verzoekschriftprocedures. De bepalingen op dit
punt voor de dagvaardingsprocedure worden in de verzoekschriftprocedure
analoog toegepast. Naast het in persoon procederen is het daarom in beide
procedures mogelijk zich op een zitting te laten bijstaan of zich door een
gemachtigde te laten vertegenwoordigen (art. 80 lid 1 Rv). Van de machtiging
kan bewijs worden verlangd (art. 80 lid 2 Rv). Omdat dit kan leiden tot de
aanwezigheid van vreemde vogels op de zitting, kan de kantonrechter ingrijpen
en de gemachtigde weigeren (art. 81 Rv).
Zij het dat voor de virtuele zittingen is bepaald dat dit gebeurt door het vóór of op de
roldatum indienen van de betrokken stukken (art. 82 lid 3, laatste zin, Rv).
397
De procesreglementen (voorheen: rolreglementen) bevatten door de rechtbanken en hoven
gegeven procesrechtelijke uitwerkingen binnen de marges van de wet. Een basis daarvoor is
te vinden in art. 133 Rv. Al sinds 2002 wordt er gewerkt met uniforme, landelijke
procesreglementen die voor alle rechtbanken resp. hoven gelijk zijn. De Hoge Raad heeft de
rolreglementen en procesreglementen aangemerkt als recht in de zin van art. 79 RO (HR 28
juni 1996, NJ 1997/495; HR 17 april 2015, NJ 2015/210), zodat op die reglementen in rechte
− en ook bij de Hoge Raad − een beroep kan worden gedaan. De reglementen mogen niet
afwijken van de wet en zijn in dat geval onverbindend (HR 2 december 2011, NJ 2011/575;
HR 17 april 2015, NJ 2015/209).
396
96
b) In dagvaardingszaken moeten conclusies en akten schriftelijk worden genomen
(art. 82 lid 1 Rv), maar in de procedure voor de kantonrechter kan dat ook
mondeling op de zitting (art. 82 lid 2 Rv). De griffier neemt daarvan dan een
samenvatting op in het proces-verbaal (audiëntieblad) van de zitting en zorgt dat
de andere partij daarvan op de hoogte raakt (art. 84 lid 3 Rv). De griffier zorgt
ook overigens voor de communicatie tussen partijen door schriftelijke conclusies
en akten toe te sturen, zodat partijen niet feitelijk op de rolzitting hoeven te
verschijnen.
c) In dagvaardingszaken wordt de kostenveroordeling geregeld door art. 237 Rv.
Dat gebeurt op basis van een nog te bespreken tarief. Doordat de kosten bij de
kantonrechter lager kunnen uitvallen (een advocaat is niet nodig) is ook het
gehanteerde tarief lager. Daar staat tegenover dat in kantonzaken door een in
persoon procederende partij kosten moeten worden gemaakt die deze zich in een
procedure met advocaat kan besparen. Daarvoor geeft art. 238 Rv een regeling.
d) De regeling van de rechtsmiddelen is anders voor kantonzaken. In de kleinere
zaken (zgn. bagatelzaken) is geen hoger beroep mogelijk (art. 332 lid 1 Rv voor
dagvaardingsprocedures) en daaraan is verbonden dat cassatieberoep slechts op
een beperkt aantal gronden kan worden ingesteld (art. 80 lid 1 RO).
e) Griffierecht moet in Nederland worden bepaald op basis van een tarief, dat
aansluit bij de hoogte van de vordering. De tarieven zijn te vinden in de bijlage
bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken. Voor kantonzaken geldt een
aanmerkelijk lager tarief.
f) In verspreide bepalingen zijn afwijkende voorschriften te vinden voor de
procedure bij de kantonrechter. Zo hoeft in de bagatelzaken geen proces-verbaal
van een getuigenverhoor te worden opgemaakt (art. 181 Rv).
97
3. COMPETENTIE
Aan de keuze voor een procedure bij de civiele rechter gaat de vraag vooraf of de
Nederlandse rechter wel rechtsmacht heeft. Vervolgens komt dan de nationale
bevoegdheidsafbakening aan de orde nu er immers ook administratieve en
strafrechters zijn. Staat eenmaal vast dat de Nederlandse civiele rechter de zaak mag
behandelen, dan zal moeten worden uitgemaakt welke rechter moet of kan worden
geadieerd. Die vraag betreft de absolute, de relatieve competentie, de
kamercompetentie en de functionele competentie. Ten slotte kan nog de vraag aan de
orde worden gesteld bij welke locatie van een bepaalde rechtbank moet worden
geprocedeerd. In dit hoofdstuk worden deze vragen achtereenvolgens besproken.
3.1 Rechtsmacht van de Nederlandse rechter
De vraag naar de rechtsmacht gaat over de afbakening van de bevoegdheid van de
Nederlandse rechter ten opzichte van de rechter in andere landen. De Nederlandse
rechter mag zich niet met alle zaken inlaten, ook al zouden partijen dat wel graag
willen. De regeling van de rechtsmacht is daarom van openbare orde en moet door
de rechter ambtshalve worden onderzocht,398 zij het dat partijen daar op
verschillende manieren wel invloed op kunnen uitoefenen.
Zoals het een land met een monistisch stelsel betaamt, bepaalt art. 1 Rv −
enigszins overbodig − dat de vraag naar de rechtsmacht eerst volgens internationaal
recht moet worden beantwoord. Als het internationale recht de kwestie niet regelt,
dan moet naar nationaal recht, en in het bijzonder naar de artt. 2 t/m 14 Rv, worden
gekeken. De voornaamste rechtsmachtsregels worden hieronder besproken. Daarbij
moet steeds worden bedacht dat deze regels alleen de bevoegde rechter aanwijzen.
Welk recht de bevoegde rechter moet toepassen is een andere vraag, die naar de
daarvoor geldende criteria van internationaal privaatrecht moet worden beantwoord
en los staat van de bevoegdheidsvraag. Bevoegdheid brengt wel met zich dat het
interne procesrecht van de desbetreffende rechter toepasselijk is (lex fori).
Door de verwijzing naar art. 13a AB in art. 1 Rv wordt de Nederlandse jurist
herinnerd aan de spiegelbeeldige figuur, namelijk die van de immuniteit. Daarvan is
sprake wanneer dat in een verdrag zo is geregeld, dan wel − als regel van
internationaal gewoonterecht − wanneer de procedure gaat om eigendommen met
een publieke functie van een vreemde staat. Bij immuniteit moet de rechter zich
onbevoegd verklaren. Bij eigendom van een vreemde staat geldt een presumptie van
een publieke bestemming.399 Wanneer een eiser stelt dat die publieke functie er
slechts ten dele is, dient de eiser te stellen en aannemelijk te maken voor welk deel
dat niet geldt.400
3.1.1 Rechtsmacht op grond van internationaal recht
De EEX-Verordening (herschikt)
In EU-verband geldt allereerst de EEX-Verordening (EU) 1215/2012. Die
verordening is in werking getreden met ingang van 10 januari 2015 en verving de
daaraan voorafgaande EEX-Verordening (EEX-Vo). Om de twee van elkaar te
onderscheiden wordt vaak de term "herschikt" toegevoegd, terwijl ook wel sprake is
van Brussel I en Brussel I-bis. De laatste verordening bracht op slechts een beperkt
aantal onderdelen wijzigingen, terwijl de EEX-Vo weer maar beperkt afweek van het
EEX-Verdrag. Daardoor is voor veel bepalingen oude jurisprudentie relevant
398
HR 17 april 2015, NJ 2015/453.
HR 30 september 2016, NJ 2017/190.
400
HR 14 oktober 2016, NJ 2017/191.
399
98
gebleven. Brussel I-bis regelt naast de rechtsmacht ook de erkenning van
buitenlandse vonnissen. Hier gaat het alleen over de rechtsmacht.
Brussel I-bis is van toepassing op vrijwel alle civiele zaken, met uitzondering van
zaken in de sfeer van het familierecht, faillissement, sociale zekerheid, arbitrage en
erfrecht (art. 1 lid 2 Brussel I-bis). Verder is vereist dat er sprake is van een
“extraneïteitselement”, dat de zaak een internationaal karakter verleent. Dat kan
gelegen zijn in de verschillende nationaliteit of grensoverschrijdende woonplaats van
partijen, maar ook in het object van het geschil.401 Naast het extraneïteitselement is
in beginsel vereist dat de verweerder woonplaats heeft in een van de EU-lidstaten
(art. 6 lid 1 Brussel I-bis). Is dat niet het geval, dan zijn alleen de artt. 18 lid 1
(consumentenzaken), 21 lid 2 (arbeidszaken), 24 (onroerend goed) en 25
(forumkeuzebedingen) van toepassing.
De hoofdregel van de verordening is te vinden in art. 4 en die houdt in dat wie
woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat voor de gerechten van die
lidstaat moet worden opgeroepen. Dat is fijn als je verweerder bent, maar vervelend
voor de eiser, want wie heeft er nu zin om een procedure te beginnen in Roemenië
tegen de Roemeense campinghouder die je spulletjes heeft beschadigd? De rest van
de verordening bestaat dan ook uit uitzonderingen op de hoofdregel en omdat eisers
daar graag een beroep op doen, is daar veel (Europese) jurisprudentie op. Hier
worden alleen de grote lijnen weergegeven.
Het systeem is dat in een aantal gevallen naast de gerechten van de lidstaat van de
woonplaats van verweerder ook voor een gerecht uit een andere lidstaat kan worden
gekozen. Het gaat dan om een facultatief alternatief. Dergelijke alternatieven zijn
onder andere te vinden in de artt. 7, 8, 9, 10 t/m 16 en 21. Daarnaast roept Brussel Ibis enkele exclusieve bevoegdheden in het leven. Die staan niet alleen in Afdeling 6
(met de titel: Exclusieve bevoegdheid), maar ook verspreid door de verordening (in
de artt. 18 lid 2, 22 lid 1 en 25 lid 1).
In sommige gevallen is een alternatief zo geformuleerd dat tevens de relatieve
bevoegdheid wordt geregeld. Dergelijke formuleringen zijn bijvoorbeeld te vinden in
de art. 7 lid 1 en 2 en 8 lid 1 Brussel I-bis. Volgens de Brusselse rechtspraak is dat
inderdaad de bedoeling.402 Dat kan tot grote verwarring leiden en het is daarom van
belang op te merken dat die bepalingen eerst van toepassing zijn wanneer niet
volgens de hoofdregel van art. 4 wordt geprocedeerd. Wie een in Nederland
woonachtige gedaagde voor een Nederlands gerecht dagvaardt moet dus altijd de
Nederlandse regels van relatieve competentie volgen.
De in de praktijk belangrijkste uitzonderingen op de hoofdregel zijn de volgende:
− Art. 7 lid 1 Brussel I-bis. In het geval van een verbintenis uit overeenkomst
(waarvoor geen andere regels gelden) kan mede worden geprocedeerd voor de
rechter van de plaats “waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is
uitgevoerd of moet worden uitgevoerd”. Kort gezegd gaat het daarbij om de
karakteristieke prestatie (dat is althans wat de onderdelen a, b en c proberen vast te
leggen, maar de hier gegeven samenvatting laat de nuances weg).
− Art. 7 lid 2 Brussel I-bis. In het geval van een onrechtmatige daad kan mede
worden geprocedeerd voor het gerecht van de plaats waar het schadetoebrengende
feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen. Daarbij mag het zowel gaan om het
Handlungsort (plaats waar de handeling is verricht) als om het Erfolgsort (plaats
waar de eerste schade is ingetreden).403
− Art. 8 sub 1 Brussel I-bis. Het komt voor dat er voor dezelfde vordering meer
dan één debiteur is. Dat is bijvoorbeeld het geval bij hoofdelijke verbondenheid.
Wanneer deze debiteuren hun woonplaats hebben in verschillende EU-landen, zou
401
HvJ-EG 1 maart 2005, C-281-02, NJ 2007/369 (Owusu/Jackson).
HvJ-EG 3 mei 2007, C-386/05, NJ 2008/237, ro. 30.
403
HvJ-EG 30 november 1976, 21/76, ECLI:EU:C:1976:166 (Bier/Mines de potasse
d’Alsace), ro. 24.
402
99
de eiser volgens de hoofdregel van art. 4 de procedure in twee verschillende landen
moeten beginnen. Dat is niet alleen onpraktisch, maar er bestaat zelfs het risico van
tegenstrijdige beslissingen. Art. 8 lid 1 lost het probleem op door te bepalen dat bij
een dergelijke samenhang tussen de vorderingen (“een zo nauwe band (...) dat een
goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting”) de
rechtsmacht ten opzichte van de ene debiteur ook rechtsmacht ten opzichte van de
andere debiteur met zich brengt.
− Art. 8 sub 3 Brussel I-bis. Een rechtsverhouding tussen partijen kan
multidimensionaal zijn in die zin dat beide partijen zowel debiteur als crediteur
kunnen zijn. Wanneer ondernemer A uit land B ondernemer C uit land D dagvaardt
voor de rechter van zijn woonplaats, dan zou C best van de gelegenheid gebruik
willen maken om meteen een tegenvordering tegen A in te stellen zonder daarvoor
naar land B te hoeven (in de Nederlandse terminologie: een vordering in reconventie
instellen). De onderhavige bepaling maakt dit mogelijk, maar stelt als eis dat de
tegenvordering moet “voortspruiten” uit dezelfde overeenkomst of hetzelfde
rechtsfeit. Voor dit criterium worden verschillende parafrases gegeven (de
vorderingen moeten “verknocht” zijn, de vorderingen moeten “een
gemeenschappelijke grond” hebben), waarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat
aan het criterium een ruime uitleg moet worden gegeven. Een strikte beperking tot
hetzelfde rechtsfeit is niet bedoeld.404
− Art. 18 Brussel I-bis. In art. 17 wordt bepaald wat consumentenzaken zijn,
waarbij met name het criterium sub c (het ontplooien van “commerciële of
beroepsactiviteiten in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, of dergelijke
activiteiten met ongeacht welke middelen richt op die lidstaat, of op meerdere staten
met inbegrip van die lidstaat, en de overeenkomst onder die activiteiten valt”) erg
ruim is. De formulering is zo gekozen om ook het aanbieden van producten en
diensten via het internet eronder te laten vallen, maar dat is op zich niet genoeg. Het
moet gaan om een duidelijke uitdrukking van de wil om consumenten van een
bepaalde staat als klanten te binden. Daarvoor kunnen aanwijzingen worden ontleend
aan het internationale karakter van de aangeboden activiteit, vermelding van een
internationaal telefoonnummer, gebruik van een toplevendomeinnaam van een ander
land dan dat van de ondernemer, routebeschrijvingen naar de plaats waar de activiteit
wordt verricht en verwijzingen naar een internationale clientèle.405
Zodra eenmaal is vastgesteld dat het gaat om een consumentenzaak kan de
ondernemer de consument alleen nog maar voor de rechter van zijn woonplaats
oproepen (art. 18 lid 2). De consument daarentegen kan de ondernemer ook voor de
gerechten van zijn eigen land oproepen (art. 18 lid 1). Veel ruimte voor afwijkende
onderlinge afspraken (bijvoorbeeld via algemene voorwaarden) is er niet (art. 19).
− Art. 24 Brussel I-bis. Voor zaken met betrekking tot onroerend goed (huur,
pacht en goederenrechtelijke vorderingen) zijn de rechters van het land waar het
onroerend goed gelegen is, exclusief bevoegd. Dat valt goed te begrijpen, want een
land als Frankrijk voelt er niets voor dat bijvoorbeeld de rechters in Nederland gaan
uitmaken wie van welk stukje Frankrijk eigenaar is. Mocht een rechter toch over de
schreef gaan, dan zal de beslissing niet door het betrokken land erkend worden (art.
45 lid 1 sub e (ii) Brussel I-bis).
− Art. 25 Brussel I-bis. Een op de vereiste wijze tot stand gekomen
forumkeuzebeding creëert een exclusieve bevoegdheid voor de aangewezen rechter,
tenzij partijen anders hebben afgesproken. De materiële geldigheid van een dergelijk
beding wordt beoordeeld naar het recht van de lidstaat van de aangewezen rechter.
− Art. 26 Brussel I-bis. In het verlengde van het voorgaande ligt dat het
verschijnen in de procedure met een ander doel dan de bevoegdheid te betwisten
404
HR 8 december 2017, NJ 2018/6.
HvJ-EG 7 december 2010, C-585/08
(Pammer/Schlüter en Alpenhof/Heller).
405
en
C-144/09,
ECLI:EU:C:2010:740
100
rechtsmacht creëert (lid 1). Deze regel kan niet de exclusieve bevoegdheid van art.
24 Brussel I-bis doorbreken. Verder moeten onder andere de consument en de
werknemer worden gewezen op de mogelijkheid om de bevoegdheid te betwisten,
voordat de rechter rechtsmacht kan aannemen (lid 2).
Andere EU-Verordeningen met betrekking tot de rechtsmacht
De Erfrechtverordening (Verordening (EU) nr. 650/2012) geeft als hoofdregel voor
procedures over erfopvolging rechtsmacht aan de rechter van het sterfhuis (art. 4).
Die regel moet wijken voor de afspraak van de erfgenamen (art. 5) en voor de keuze
voor de rechter van het land van het door de erflater aangewezen recht, wanneer het
praktischer is om daar te procederen (art. 6). Verschijning zonder betwisting van de
bevoegdheid creëert weer rechtsmacht (art. 9) en ook het forum van de plaats waar
de goederen van de nalatenschap zich bevinden is onder omstandigheden bevoegd
(art. 10). Omdat de EU graag alles naar zich toetrekt wordt ook een heenkomen
geboden in het geval elders niet geprocedeerd kan worden, mits er een voldoende
nauwe band is met het recht van de aangezochte staat (forum necessitatis, art. 11).
Brussel II-bis (Verordening (EG) nr. 2201/2003) gaat over huwelijkszaken en
ouderlijke verantwoordelijkheid. Met name in procedures met betrekking tot
echtscheidingen wordt de verordening vaak toegepast. De verordening is niet van
toepassing op het homohuwelijk of het geregistreerd partnerschap. Art. 3 geeft de
aanleggende partij een ruim scala aan mogelijkheden, waarbij wordt aangeknoopt bij
de gemeenschappelijke nationaliteit of de gewone verblijfplaats van partijen.
Daaronder wordt verstaan “de plaats waar de betrokkene het permanente centrum
van zijn belangen heeft gevestigd met de bedoeling daaraan een vast karakter te
geven, waarbij rekening moet worden gehouden met de feitelijke omstandigheden
die voor dat begrip bepalend zijn”.406 Het moment van indienen van het inleidende
processtuk is bepalend.407
De Insolventieverordening (herschikt, Verordening (EU) 2015/848) geeft voor
het openen van een faillissementsprocedure als hoofdregel rechtsmacht aan de
rechter van de lidstaat waar de schuldenaar het centrum van zijn voornaamste
belangen heeft (art. 3).
De Alimentatieverordening (Verordening (EG) nr. 4/2009) ziet op (het gros van
de) alimentatieverplichtingen. De verordening ziet zowel op de rechtsmacht als op de
relatieve competentie. De alimentatiegerechtigde wordt een ruime keuze toegekend
door zowel de rechter van zijn gewone verblijfplaats, als die van de verblijfplaats
van de onderhoudsgerechtigde als die van de plaats waar het hoofdverzoek
aanhangig wordt gemaakt, bevoegdheid toe te kennen (art. 3). Partijen kunnen hierop
invloed uitoefenen door forumkeuze en verschijning (art. 4 en 5). Bij gebreke van
een bevoegde rechter kan nog beroep worden gedaan op de gemeenschappelijke
nationaliteit en het forum necessitatis (art. 7en 8).
De Verordening EAPO (Verordening (EU) nr. 655/2014 tot vaststelling van een
procedure betreffende het Europese bevel tot conservatoir beslag op
bankrekeningen) maakt een Europees bankbeslag mogelijk. Voor Nederland heeft de
verordening niets toegevoegd (de mogelijkheden tot beslaglegging op
bankrekeningen waren al toereikend). Art. 6 regelt de rechtsmacht en sluit daarvoor
aan bij de bevoegdheid van de rechter in de hoofdzaak, met enige uitzonderingen.
Volgens de Verordening huwelijksvermogensstelsels (Verordening (EU) nr.
2016/1103) blijven de rechters van de lidstaten bevoegd om over dergelijke kwesties
te oordelen (art. 2), maar wordt een aanvullende bevoegdheid gecreëerd onder
andere voor zaken waarin al wordt geprocedeerd op grond van de
Erfrechtverordening of Brussel II-bis. Eenzelfde constructie wordt gevolgd in de
Verordening partnerschapsvermogens (Verordening (EU) nr. 2016/1104) voor
406
407
HvJ-EG 23 april 1991, C-297/89, V-N 1991, p. 1863 (Ryborg).
HR 28 februari 2014, NJ 2014/437.
101
geregistreerde partnerschappen. Beide verordeningen zijn van toepassing vanaf 29
januari 2019.
Rechtsmacht op grond van internationaal niet-EU-recht
Denkbaar is dat een internationaal multi- of bilateraal verdrag rechtsmacht in het
leven roept. De literatuur zegt dat er veel van dat soort gevallen zijn, maar noemt
geen voorbeelden. In de recente rechtspraak spelen dergelijke internationale
regelingen in ieder geval geen rol.
3.1.2 Rechtsmacht op grond van nationaal recht
Wanneer er geen internationale regels zijn die de rechtsmacht bepalen, komen de
artt. 2-14 Rv aan de orde. Met name in procedures waarbij partijen zijn betrokken uit
niet-EU-landen zullen deze regels de rechtsmacht bepalen. De verschillende
artikelen geven elkaar aanvullende gronden van rechtsmacht, min of meer
gerangschikt van bijzonder naar algemeen. Daarbij wordt onderscheid gemaakt
tussen dagvaardingsprocedures en verzoekschriftprocedures.
In dagvaardingsprocedures creëert de woonplaats of gewone verblijfplaats in
Nederland rechtsmacht (art. 2 Rv). Art. 6 en 6a Rv geven regels die aanknopen bij de
aard van de zaak, die in sterke mate parallel lopen met de regels van art. 7 Brussel Ibis. Art. 7 lid 1 Rv geeft rechtsmacht in het geval van verschillende gedaagden,
indien de Nederlandse rechter ten aanzien van een van de gedaagden rechtsmacht
heeft en de zaken in voldoende mate samenhangen. Het tweede lid geeft onder
andere een regeling voor de vordering in reconventie. Ook deze bepaling heeft haar
parallel in de EEX-Verordening (herschikt), te weten in art. 8.
Voor verzoekschriftprocedures geeft art. 3 Rv de hoofdregel. De Nederlandse
rechter heeft rechtsmacht wanneer een verzoeker of belanghebbende in Nederland
woont of zijn gewone verblijfplaats heeft, indien het verzoek samenhangt met een
dagvaardingsprocedure waarvoor de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft of indien
het verzoek op een andere manier met de Nederlandse rechtssfeer verbonden is.
Voor sommige familiezaken geven de artt. 4 en 5 een specifieke regeling. Art. 4 lid 1
is daarbij enigszins verrassend geformuleerd en beoogt de rechtsmachtregels van
Brussel II-bis van toepassing te laten zijn op beslissingen over huwelijken in
gevallen waarin die verordening niet van toepassing is.
De forumkeuze is zowel voor dagvaardings- als voor verzoekschriftprocedures
geregeld in art. 8 Rv en creëert, indien aan de voorwaarden is voldaan, rechtsmacht.
Een forumkeuze blijft zonder gevolg wanneer de overeenkomst een rechtsbetrekking
betreft die niet ter vrije bepaling van partijen staat (lid 1). Partijen (en dat kunnen
ook Nederlandse partijen zijn) kunnen ook de bevoegdheid van de Nederlandse
rechter uitsluiten door een andere uitsluitend bevoegde buitenlandse rechter aan te
wijzen (lid 2). Voor arbeids- en consumentenzaken geldt een uitzondering (lid 3 en
4). De afspraken worden bewezen door een geschrift als bedoeld in het vijfde lid.
Dat betekent dat in het kader van de rechtsmachtsvraag alleen geschriften kunnen
worden gebruikt voor het bewijs van de forumkeuze. De forumkeuze staat los van de
rest van de overeenkomst (de separabiliteit, lid 6).
Art. 9 Rv geeft de al bekende regel dat verschijning zonder de rechtsmacht te
betwisten bevoegdheid in het leven roept (sub a). Onder b wordt een forum
necessitatis in het leven geroepen voor het geval elders procederen onmogelijk is,
bijvoorbeeld doordat het land van de bevoegde rechter door een burgeroorlog in
lichterlaaie staat. Onder c komt daar voor dagvaardingsprocedures nog bij dat de
Nederlandse rechter ook rechtsmacht heeft wanneer het onaanvaardbaar is voor eiser
om de zaak voor te leggen aan de buitenlandse rechter die wel rechtsmacht heeft. Dat
kan het geval zijn wanneer een eerlijk proces ondenkbaar is of aanspraken niet in dat
land gerealiseerd kunnen worden, zoals rente in Islamitische landen.
102
Art. 10 Rv bevat een uitgeklede versie van de oude regel “distributie bepaalt
attributie”. Die regel hield in dat door toekenning van relatieve bevoegdheid (de
distributie) ook rechtsmacht ontstond. Voor de gewone regels van relatieve
bevoegdheid (de artt. 99-110, 262-270 Rv) geldt deze regel vanaf 2002 niet meer.408
De regel moet overigens wijken voor de exclusieve bevoegdheid van art. 8 lid 2
Rv.409
Ten slotte bepaalt art. 13 Rv nog dat voorlopige voorzieningen ook kunnen
worden getroffen wanneer de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft, maar er
zullen wel voldoende relevante aanknopingspunten met Nederland moeten zijn.
3.2 Bevoegdheidsafbakening ten opzichte van de andere rechterlijke kolommen
Wanneer zaken zowel in de ene als in de andere rechterlijke kolom kunnen worden
behandeld, ontstaat een afbakeningsvraag. Die wordt hieronder behandeld in relatie
tot de bestuursrechter (par. 3.2.1) en de strafrechter (par. 3.2.2).
3.2.1 Afbakening ten opzichte van de bestuursrechter
In sommige gevallen is het ook mogelijk een procedure bij de bestuursrechter te
volgen. Dat zal spelen in zaken tegen de overheid. Dat kan het geval zijn wanneer er
over een bepaalde kwestie een beschikking kan worden uitgelokt en tegen die
beschikking een bestuursrechtelijke procedure openstaat. Denk bijvoorbeeld aan
ambtenarenzaken.
Het antwoord op de vraag of in een dergelijk geval tevens dan wel in plaats
hiervan een vordering kan worden ingesteld bij de burgerlijke rechter is
gecompliceerd. In het algemeen is de burgerlijke rechter bevoegd om te oordelen
over vorderingen die gebaseerd zijn op onrechtmatigheid van overheidshandelen.410
In het Changoe-arrest besliste de Hoge Raad dat die bevoegdheid er ook is wanneer
het gaat om schuldvorderingen die bijvoorbeeld voortvloeien uit de rechtsbetrekking
tussen overheid en ambtenaar. De aanlegger dient echter in een dergelijke vordering
door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk te worden verklaard indien de
administratieve rechter voldoende rechtsbescherming biedt. Die rechtsbescherming
is ook voldoende wanneer de bestuursrechter zich op bepaalde punten
terughoudender opstelt dan de civiele rechter.411 Voorts betekent het feit dat de
bestuursrechter geen verklaring voor recht kan uitspreken niet dat er niet voldoende
rechtsbescherming wordt geboden.412 De burgerlijke rechter biedt dus slechts een
aanvullende rechtsbescherming en zou bijvoorbeeld kunnen worden ingeschakeld,
wanneer de bestuursrechter bepaalde vormen van schadevergoeding buiten
beschouwing laat.
408
Deze regels mogen ook niet analoog worden toegepast op rechtsmachtkwesties binnen het
Koninkrijk (HR 2 mei 2014, NJ 2014/486).
409
HR 9 november 2012, NJ 2012/638.
410
HR 31 december 1915, NJ 1916, p. 407 (Guldemond/Noordwijkerhout).
411
HR 28 februari 1992, AB 1992, 301 (Changoe). Ook voor de proceskosten kan geen beroep
worden gedaan op de burgerlijke rechter, “tenzij het een aanspraak betreft die de
belanghebbende redelijkerwijs niet op de voet van art. 8:75 Awb aan de bestuursrechter (dan
wel op de voet van art. 7:15 Awb aan het bestuursorgaan) heeft kunnen voorleggen” (HR 29
november 2013, NJ 2014/8). Een niet-ontvankelijkverklaring volgde in een zaak waarin werd
gevorderd een ongeldigverklaring van een rijbewijs niet langer ten uitvoer te leggen, omdat
een beslissing op het verzoek daarop terug te komen een beschikking oplevert in de zin van de
Algemene wet bestuursrecht en de daartegen openstaande rechtsgang voldoende
rechtsbescherming biedt (HR 20 januari 2017, NJ 2015/50).
412
HR 16 juni 2017, NJ 2017/264.
103
Het probleem is evenwel dat de Hoge Raad een uitzondering op vorenstaande
regels heeft gemaakt met betrekking tot de zuivere schadebesluiten,413 welke
uitzondering ook geldt voor ambtenarenzaken.414 Die uitzondering houdt in dat een
partij die zich tot een bestuursorgaan heeft gewend teneinde schadevergoeding te
verkrijgen en die in reactie op dat verzoek een voor bezwaar en beroep vatbaar
zuiver schadebesluit heeft verkregen, alsnog de keuze kan maken om de kwestie
voor te leggen aan de civiele rechter. Gaat die partij echter verder bij de
bestuursrechter en heeft die eenmaal een beslissing genomen, dan dient nietontvankelijkverklaring bij de burgerlijke rechter te volgen.415 Hoewel deze
jurisprudentie betrekking heeft op zuivere schadebesluiten na een eerder genomen
onrechtmatig besluit, valt niet in te zien waarom niet hetzelfde zou gelden voor
andere zuivere schadebesluiten die zijn gebaseerd op foutief handelen van de
overheid.416 Andersom geldt ook dat een keuze voor de burgerlijke rechter de weg
naar de bestuurlijke rechter afsluit, zodra er een beslissing is genomen. Tussentijds –
dat wil zeggen voordat er beslist is – switchen is nog wel mogelijk.417
Voor het geval de niet-ontvankelijkverklaring haar grond vindt in het feit dat een
administratiefrechtelijke procedure openstond, geeft art. 70 Rv aan hoe de civiele
rechter moet handelen. De niet-ontvankelijkverklaring zal moeten worden
uitgesproken (lid 1) en als inmiddels de administratiefrechtelijke termijnen zijn
verstreken, staat de justitiabele met lege handen. Daarop wordt een uitzondering
gemaakt voor het geval de niet-ontvankelijkheid onduidelijk kon zijn. De civiele
rechter geeft in zijn uitspraak dan aan waar de administratiefrechtelijke procedure
moet worden begonnen en binnen welke termijn. De bestuursrechter is daaraan
gebonden (lid 2). De termijn begint te lopen vanaf het in kracht van gewijsde gaan
van de beslissing van de civiele rechter (lid 3).
Ten slotte wordt nog opgemerkt dat de keuze voor de bestuursrechter niet uitsluit
dat de burgerlijke rechter wordt ingeschakeld voor het treffen van voorlopige
voorzieningen. Ook wanneer er al een procedure bij de bestuursrechter loopt kan dus
bijvoorbeeld in kort geding een voorschot op een schadevergoeding worden
gevorderd.418
3.2.2 Afbakening ten opzichte van de strafrechter
In het algemeen geldt dat beslissingen van de strafrechter over kwesties die van
invloed zijn op een beslissing over een burgerlijk recht, niet door de civiele rechter
gerespecteerd behoeven te worden. De civiele rechter dient die kwesties zelfstandig
te beoordelen. Een geslaagd beroep op noodweer in een strafzaak betekent dus niet
dat de civiele rechter een beroep op een rechtvaardigingsgrond als bedoeld in art.
6:162 lid BW in een onrechtmatige daadsactie gebaseerd op hetzelfde feitencomplex
zou moeten honoreren.419 Hooguit geldt soms een bewijsrechtelijke regeling die de
mogelijkheid biedt tegenbewijs te leveren tegen het oordeel van de strafrechter (art.
161 Rv).
Het wordt echter anders wanneer de inzet van de procedure is dat de burgerlijke
rechter de beslissing van de strafrechter overdoet. Dan is weer de vraag of de
rechtsgang bij de strafrechter voldoende rechtsbescherming biedt, wat in beginsel het
geval is. Voor aanvullende, door de strafrechter geweigerde bewijsgaring bij de
burgerlijke rechter is dus geen plaats,420 terwijl hetzelfde geldt voor een procedure
413
HR 17 december 1999, NJ 2000/87 (Groningen/Raatgever).
HR 15 november 2002, NJ 2003/617 (Staat/Zevenbergen) (nt. MS).
415
HR 17 december 1999, NJ 2000/87 (Groningen/Raatgever), ro. 3.5.5.
416
Zoals ook is bevestigd in HR 30 oktober 2009, NJ 2010, 52.
417
Kamerstukken II 2010/11, 32621, 3 (MvT), par. III.2.1.
418
HR 27 april 2001, NJ 2002/335 (nt. MS).
419
HR 27 maart 2015, NJ 2016/77.
420
HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433).
414
104
die alleen relevant is voor processuele belangen in het strafproces.421 In deze
gevallen dient niet-ontvankelijkheid te volgen.
3.3 Absolute competentie
De absolute competentie betreft de vraag naar de rechter uit de rechterlijke kolom
waarbij de zaak moet worden aangebracht. Omdat die rechterlijke kolom in civiele
zaken bestaat uit de rechtbanken, hoven en de Hoge Raad, is de keuze op zich niet
ingewikkeld. Zaken in eerste aanleg gaan naar de rechtbanken (art. 42 RO), zaken in
hoger beroep naar de hoven (art. 60 lid 1 RO) en zaken in cassatie gaan naar de Hoge
Raad (art. 78 lid 1 RO).
Wettelijke bepalingen kunnen uitzonderingen op deze regels aanbrengen. Die zijn
dan te vinden in een specifieke wettelijke regeling. Sommige zaken in de sfeer van
het recht met betrekking tot naamloze en besloten vennootschapen moeten
bijvoorbeeld worden aangebracht bij de ondernemingskamer van het Hof
Amsterdam. Het Hof Amsterdam is in eerste aanleg bevoegd in zaken betreffende de
verbindendverklaring van overeenkomsten tot collectieve schadeafwikkeling (art.
1013 lid 3 Rv). Op een vordering tot het onredelijk bezwarend verklaren van
bedingen in algemene voorwaarden wordt in eerste aanleg beslist door het Hof Den
Haag (art. 6:241 BW).
Ook partijen kunnen de regels van absolute competentie tot op zekere hoogte
beïnvloeden. Het gaat daarbij om de figuren van prorogatie, sprongcassatie en het bij
overeenkomst uitsluiten van rechtsmiddelen. In al deze gevallen verliezen partijen de
mogelijkheid gebruik te maken van een bepaald rechtsmiddel, zodat zij bij het toch
gebruik maken daarvan niet-ontvankelijk zullen worden verklaard.
De prorogatie is geregeld in de artt. 329-331 Rv. De regeling geeft partijen de
bevoegdheid om af te spreken de eerste aanleg over te slaan en de zaak meteen aan te
brengen bij het Hof. Daarbij moet het wel gaan om een zaak waarin hoger beroep
mogelijk is. Partijen gaan hier bijvoorbeeld toe over wanneer al van tevoren vaststaat dat
een van beide in hoger beroep zal gaan. Na de procedure bij het hof is er dan geen hoger
beroep meer mogelijk (art. 331 lid 2 Rv), maar andere rechtsmiddelen blijven bestaan.
De sprongcassatie is geregeld in art. 398 sub 2 Rv. In zaken waarin het vonnis (in het
geval van beschikkingen bestaat deze mogelijkheid niet) op tegenspraak is gewezen en
hoger beroep openstond, kunnen partijen afspreken het hoger beroep over te slaan en
meteen in cassatie te gaan. Als de rechtsvraag in geschil helder is en vast staat dat de
Hoge Raad het eindstation zal zijn, is dat een beslissing waarmee tijd en kosten kunnen
worden bespaard.
Partijen kunnen altijd afspreken dat zij afzien van appel, mits het gaat om zaken met
rechtsgevolgen die ter vrije bepaling van partijen staan. In het geval van een dergelijke
afspraak staat geen hoger beroep open (art. 333, eerste zin, Rv). Hoewel de wet dit niet
regelt, kan een dergelijke afspraak ook worden gemaakt voor het beroep in cassatie. 422
De rechter die niet absoluut bevoegd is moet dit ambtshalve uitspreken (art. 72 Rv).
Indien een andere gewone rechter (rechtbank, hof of Hoge Raad als civiele rechter)
bevoegd is, moet verwijzing volgen (art. 73 Rv). De wijze van verder procederen
wordt in dat geval geregeld door art. 74 Rv. Blijkens het derde lid is een lagere
rechter aan de verwijzing gebonden, een hogere rechter niet. Die kan dus
terugverwijzen en dan is het circus afgelopen.
3.4 Relatieve competentie
De regels van relatieve competentie wijzen aan welke rechter geografisch gezien
bevoegd is van de zaak kennis te nemen nadat is vastgesteld welke rechter absoluut
bevoegd is. Er zijn op dit moment 11 rechtbanken (met elk een arrondissement) en 4
421
422
HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1806.
HR 4 juni 2010, NJ 2010/312.
105
gerechtshoven (met elk een ressort), zodat de keuze daartussen moet worden
gemaakt. De precieze rechtsgebieden kunnen worden gevonden in en middels de
Wet herziening gerechtelijke kaart.
De algemene regeling van de relatieve competentie is voor
dagvaardingsprocedures te vinden in de artt. 99-110 Rv en voor
verzoekschriftprocedures in de artt. 262-269 Rv. Daarnaast zijn er zowel in als
buiten het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bijzondere regels die derogeren
aan de algemene regels (zoals art. 997 lid 5 Rv), tenzij uit de tekst van de bepaling
blijkt dat het gaat om een extra mogelijkheid (zoals in art. 625 Rv). Hier worden
alleen de voornaamste algemene regels besproken.
3.4.1 Relatieve competentie in dagvaardingszaken
Hoofdregel voor dagvaardingszaken is dat de rechter van de woonplaats of, bij
gebreke van een woonplaats, de rechter van het werkelijk verblijf van gedaagde
bevoegd is (art. 99 Rv). Voor arbeids- en daarmee gelijkgestelde zaken komt daar de
rechter van de plaats bij waar de arbeid gewoonlijk wordt of werd verricht (art. 100
Rv, met de nodige nuances). Wanneer een consument als eiser optreedt tegen de
onderneming waarmee hij heeft gehandeld, kan de consument ook kiezen voor de
rechter van zijn eigen woonplaats of, bij gebreke daarvan, werkelijk verblijf (art. 101
Rv). Bij verbintenissen uit onrechtmatige daad komt aan de rechter van de plaats
waar het schadetoebrengende feit zich heeft voorgedaan, mede bevoegdheid toe (art.
102 Rv). Voor zaken die gaan over nalatenschappen of verbintenissen van de
overledene is mede de rechter van het sterfhuis bevoegd (art. 104 Rv). Bepaalde
zaken betreffende rechtspersonen kunnen ook worden aangebracht bij de rechter van
de plaats van vestiging van de rechtspersoon (art. 105 Rv). In zaken van
faillissement en surséance van betaling is mede de rechter die de rechtercommissaris heeft benoemd of de surséance heeft uitgesproken bevoegd (art. 106
Rv).
Art. 103 Rv geeft een regeling voor zaken betreffende onroerende zaken. De
rechter van de plaats waar de zaak is gelegen is mede bevoegd (eerste zin), maar
indien het gaat om een zaak betreffende huur van woonruimte of bedrijfsruimte als
bedoeld in de bepaling, dan is die rechter uitsluitend bevoegd, met uitsluiting van
iedere andere rechter.
Het forumkeuzebeding wordt geregeld in art. 108 Rv. Wanneer partijen een
overeenkomst van die strekking hebben gesloten, geeft dit beding een exclusieve
bevoegdheid voor de aangewezen rechter (lid 1). Niet in alle zaken kan evenwel een
dergelijk beding worden gesloten. Dat kan met name niet in zaken waarin de
vordering ten hoogste € 25.000 bedraagt, in consumentenzaken en in zaken waarin
art. 103 Rv een exclusief bevoegde rechter aanwijst. Op deze uitzondering gelden
evenwel de uitzonderingen van het tweede lid, waarvan de belangrijkste is dat de
huurder en de consument wél een beroep kunnen doen op het forumkeuzebeding
indien zij als eiser optreden.
Art. 107 Rv geeft de regeling bij pluraliteit van gedaagden. Relatieve
bevoegdheid ten aanzien van de ene gedaagde impliceert relatieve bevoegdheid ten
aanzien van de andere gedaagde, mits de samenhang tussen de zaken gezamenlijke
behandeling om redenen van doelmatigheid rechtvaardigt. Dat is bijvoorbeeld het
geval bij hoofdelijke aansprakelijkheid. De vraag rijst natuurlijk of deze regeling van
art. 107 Rv ten aanzien van de partij voor wie de rechter zonder deze bepaling niet
relatief bevoegd is, een exclusieve bevoegdheid als opgenomen in art. 103 of art. 108
Rv kan doorbreken. Die vraag is onbeslist in die zin dat de Hoge Raad zich er nog
niet over heeft uitgelaten.
Voor vorderingen in reconventie kent de afdeling over relatieve bevoegdheid
geen voorschriften. Die kunnen worden gevonden in art. 136-138 Rv. Daaruit blijkt
106
dat een tegenvordering altijd kan worden ingesteld, ook wanneer er geen samenhang
is met de vordering in conventie.
Het sluitstuk van de regeling is te vinden in art. 109 Rv. Het kan immers niet zo
zijn dat, wanneer de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en er een absoluut
bevoegde rechter is, er geen relatief bevoegd rechter zou zijn. De bepaling wijst de
woonplaats van een van de eisers aan of, bij gebreke daarvan, de rechter in Den
Haag.
De relatieve competentie in appel wordt gegeven door art. 60 lid 1 RO. De hoven
oordelen over de beslissingen genomen hu ressort. De regeling van de artt. 99 e.v.
Rv is dan dus niet meer van toepassing. In het geval van prorogatie moet worden
nagegaan welk gerechtshof in hoger beroep bevoegd zou zijn geweest (art. 62 RO).
Gelet op de vele opties die de regeling van de relatieve bevoegdheid geeft kunnen
verschillende hoven bevoegd zijn.
De verwijzingsregels zijn te vinden in art. 110 Rv en dus niet in art. 73 Rv, dat
alleen voor de absolute onbevoegdheid geldt. Ambtshalve toetsing is alleen aan de
orde bij zaken met een vordering tot ten hoogste € 25.000, zaken betreffende een
individuele arbeidsovereenkomst, consumentenzaken en zaken waarvoor art. 103
Rv een exclusief bevoegde rechter aanwijst (art. 110, lid 1, tweede zin Rv). Bij
relatieve onbevoegdheid moet worden verwezen naar de wel relatief bevoegde
rechter (lid 2), die aan de verwijzing gebonden is (lid 3).
3.4.2 Relatieve competentie in verzoekschriftprocedures
De hoofdregel voor verzoekschriftprocedures is te vinden in art. 262 lid 1 Rv dat de
rechter van de woonplaats van betrokkenen als bevoegde rechter aanwijst. Bij
samenhang met een dagvaardingsprocedure is de rechter bevoegd die bevoegd is van
die laatste procedure kennis te nemen.
De daarop volgende bepalingen geven, anders dan bij de dagvaardingsprocedure
het geval was, exclusieve bevoegdheidsregels voor zaken betreffende inschrijvingen
in de Burgerlijke Stand (art. 263 Rv), huurzaken (art. 264 Rv), zaken betreffende
minderjarigen (art. 265), zaken betreffende curatele, bewind en mentorschap (art.
266 Rv), zaken van afwezigheid en vermissing (art. 267 Rv) en zaken betreffende
een nalatenschap (art. 268 Rv). De rij bepalingen wordt afgesloten met art. 269 Rv
dat voor de restgevallen de rechter te Den Haag aanwijst.
De relatieve bevoegdheid in verzoekschriftprocedures moet door de rechter
ambtshalve worden getoetst, maar niet in zaken betreffende het eind van een
huwelijk of geregistreerd partnerschap (art. 270 lid 1 en lid 2 Rv). Bij
onbevoegdheid moet de rechter verwijzen naar de bevoegde rechter, maar indien alle
betrokkenen aangeven daarop geen prijs te stellen, moet verwijzing achterwege
blijven (art. 270 lid 1 Rv). De rechter waarnaar wordt verwezen, is aan de verwijzing
gebonden (art. 270 lid 3 Rv).
Nog meer dan in het geval van dagvaardingsprocedures moet de aanleggende
partij bedacht zijn op uitzonderingen op de algemene regels. Die zijn bijvoorbeeld te
vinden in de bepalingen omtrent het executoriaal beslag (art. 430 e.v. Rv), en in het
Derde Boek, waarin de “rechtspleging van onderscheiden aard” is geregeld.
3.5 Kamercompetentie
Bij het tot stand komen van de rechterlijke organisatie in het begin van de 19de eeuw
werd in grote lijnen het Franse systeem overgenomen, dat voorzag in twee
verschillende instanties in eerste aanleg, met ieder zijn eigen appelinstantie, en
cassatierechtspraak. Een van die instanties in eerste aanleg was de vrederechter, die
niet per se een jurist hoefde te zijn, kleinere zaken behandelde en sterk gericht was
op het vinden van oplossingen in plaats van het nemen van beslissingen. Omdat
koning Willem I een hekel had aan de term werd uiteindelijk gekozen voor de
107
aanduiding “kantonrechter”. De andere instantie in eerste aanleg was de
“arrondissementsrechtbank”. De kantonrechters hadden hun eigen gebouwen (de
kantongerechten) en wanneer zij waren gehuisvest in het gebouw van een
arrondissementsrechtbank heette dat een Paleis van Justitie.
Die kantonrechters hebben heel lang bestaan, zij het dat geleidelijk aan de eis van
een juridische opleiding werd gesteld en de kantonrechter iets meer ging lijken op
een rechter die juridische knopen doorhakt. Wat bleef, was dat de kantonrechter
“dicht bij de mensen stond” doordat hij zaken behandelde waarmee de gewone
burger al snel in aanraking kan komen: kleine geldvorderingen, arbeidszaken en
huurzaken. De procedure was daarom ook afgestemd op een vereenvoudigde
behandeling, waarbij procesvertegenwoordiging niet verplicht was.
Na verloop van tijd vroeg men zich af of het niet efficiënter zou zijn beide
instanties in eerste aanleg te integreren. Ondanks verzet van de kantonrechters is dat
gebeurd in 2002, waarbij de kantonrechters nog wel hun afzonderlijke status
behielden.
De
kantongerechten
verdwenen
daarentegen
en
de
arrondissementsrechtbanken heetten voortaan “rechtbanken”. De laatste stap is gezet
in 2013, toen alleen nog de vereenvoudigde procedure werd behouden (de zgn.
kantonzaken), maar de kantonrechters als zodanig er niet meer waren. Sindsdien is
de situatie zo dat alle rechtbanken de opdracht hebben kamers in te stellen die zijn
belast met de behandeling van kantonzaken (art. 47 RO). Op de zitting moet de
betrokken rechter nog worden aangesproken met “kantonrechter” (art. 48 RO). De
andere kamers worden aangeduid als kamers belast met de behandeling van andere
dan kantonzaken.
Voor verzoekschriftprocedures is eenvoudig uit te maken of het om een
kantonzaak gaat. De desbetreffende bepaling moet dan voorschrijven dat het verzoek
bij de kantonrechter moet worden ingediend. Voor dagvaardingszaken is de
vordering bepalend. Nu het nogal wat uitmaakt of een zaak door de ene of de andere
kamer moet worden behandeld heeft de wetgever hieraan de nodige aandacht besteed
(art. 93-98 Rv). Bij de bespreking daarvan zal kortheidshalve worden gesproken van
de kantonrechter en de “sector civiel”.
De hoofdregels zijn te vinden in art. 93 Rv. Onder a is bepaald dat vorderingen
tot en met € 25.000, inclusief tot de dag van dagvaarding verschenen rente, door de
kantonrechter moeten worden behandeld.
Daaraan voegt de wetgever toe “tenzij de rechtstitel dat bedrag te boven gaat en die
rechtstitel wordt betwist”. Met deze cryptische formule wordt ingespeeld op de neiging
van procespartijen om van een vordering iets boven de € 25.000 het meerdere maar te
laten zitten. Voor een vordering van € 25.000 moeten immers advocaatkosten worden
gemaakt, moeten hogere griffierechten worden betaald en wordt het risico gelopen van
een aanmerkelijk hogere proceskostenveroordeling. Het is daarom voordelig om de
vordering te beperken tot € 25.000. Daar heeft de wetgever geen problemen mee, maar
die houdt rekening met het volgende scenario. Stel dat het gaat om een geldlening van €
25.100 en gedaagde betwist dat er ooit een geldlening is geweest, dan zou door deze gang
van zaken de kantonrechter moeten beslissen over een belang van meer dan € 25.000 (het
al dan niet bestaan van de geldlening) en dat is gelet op de bevoegdheidsverdeling niet de
bedoeling. Daarom wordt bepaald dat bij betwisting van de rechtstitel de bevoegdheid van
de kantonrechter komt te vervallen. Het vreemde daarvan is dat de bevoegdheid van de
rechter afhangt van de opstelling van gedaagde, maar dat zullen we nog vaker
tegenkomen.423
Een eiser die wil voorkomen dat een zaak bij de kantonrechter door het verweer
verdwijnt naar de sector civiel kan dit doen door de rechtstitel in waarde te doen
verminderen. Dat wordt gedaan door expliciet afstand te doen van het meerdere.
Algemeen wordt geaccepteerd dat dat in de dagvaarding zelf gebeurt. Wanneer de
Deze uitleg van de bepaling, waarvan de formulering teruggaat op het ook vóór 2002
geldende recht, is gebaseerd op HR 28 januari 1972, NJ 1972/146 (Salome-Wolfert).
423
108
rechtstitel in een dergelijk geval wordt betwist, betreft de beslissing van de kantonrechter
een belang dat de competentiegrens niet te boven gaat.
Onder b wordt een regeling getroffen voor vorderingen die niet zien op betaling van
een geldsom. In dat geval moet de waarde (de Streitwert) worden bepaald. Wanneer
zonder meer duidelijk is dat die waarde niet boven de € 25.000 uitkomt, is de
kantonrechter bevoegd.
De door a en b bestreken gevallen worden de “waardezaken” genoemd. Daarnaast
zijn er de “aardzaken” onder c. Voor die zaken geldt dat gelet op de aard van de
vordering de kantonrechter bevoegd is, ongeacht de hoogte of waarde van de
vordering. De in de praktijk meest voorkomende aardzaken zijn die betreffende
arbeidsovereenkomsten, een huurovereenkomsten, agentuurovereenkomsten en
consumentenkoopovereenkomsten. Met het woordje “betreffende” is bedoeld een
ruim criterium te geven. Een vordering betreft een huurovereenkomst wanneer die
daarop rechtstreeks is gebaseerd, maar bijvoorbeeld ook wanneer het gaat om de
nietigheid van een dergelijke overeenkomst of om terugbetaling van te veel betaalde
huur. Tot de aardzaken behoren ook de vorderingen waarvan elders in de wet wordt
bepaald dat deze tot de competentie van de kantonrechter behoren (art. 93 sub d Rv).
Art. 94 Rv ziet op het geval waarin er moet worden geoordeeld over een
combinatie van vorderingen. Waardevorderingen moeten bij elkaar worden opgeteld,
waarna het totale beloop bepalend is voor de kamercompetentie (lid 1). Zodra er een
aardvordering is, bepaalt het tweede lid dat alle vorderingen door de kantonrechter
moeten worden behandeld, wanneer tenminste de samenhang tussen de vorderingen
zich tegen afzonderlijke behandeling verzet. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer
bij afzonderlijke behandeling er sprake zou kunnen zijn van tegenstrijdige
beslissingen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een vordering betreffende een
arbeidsovereenkomst die vergezeld gaat van een vordering tot vergoeding van door
de werknemer aangerichte schade. Wanneer voor die laatste vordering mede de
inhoud van de arbeidsovereenkomst van belang is, is gezamenlijke behandeling
geboden. Bij het tweede lid was er sprake van objectieve cumulatie (meer dan één
vordering ingesteld door dezelfde procespartij), terwijl het derde lid ziet op het geval
dat door het instellen van een tegenvordering er weer een combinatie optreedt van
aard- en waardezaken. Ook dan geldt weer dat bij voldoende samenhang de
kantonrechter over alle vorderingen moet beslissen. Lid 4 ziet op de combinaties van
vorderingen in een hoofdzaak en een vrijwaring, waarvoor ongeclausuleerd wordt
voorgeschreven dat alle vorderingen door de kantonrechter moeten worden beslist
zodra een van de vorderingen een aardzaak is. Dat valt te begrijpen doordat een
vrijwaring alleen aan een hoofdzaak kan worden gekoppeld wanneer er samenhang
is (zie par. 4.4.3).
Volgens art. 95 Rv moet bij de beoordeling van het een en ander ook rekening
worden gehouden met een wijziging van eis. Dat betekent dat wanneer een eis wordt
vermeerderd of verminderd een zaak mogelijk niet langer tot de competentie behoort
van de kamer waar de zaak dient.
Omdat conventie en reconventie vaak samenhangen, geeft art. 97 Rv een daarop
afgestemde regel. Wanneer er geen aardvorderingen aan de orde zijn, is de
hoofdregel dat zowel de vordering in conventie als die in reconventie door dezelfde
kamer moet worden behandeld als er voldoende samenhang is (lid 1). Hetzelfde
geldt voor de combinatie hoofdzaak en vrijwaring. In die gevallen kan het dus
gebeuren dat de kantonrechter een zaak van boven de € 25.000 behandelt en de
sector civiel een zaak van onder de € 25.000.
Partijen kunnen ook kiezen voor een procedure bij de kantonrechter, ook als het
een zaak is door de sector civiel zou moeten worden behandeld. Indien een
dergelijke keuze wordt gemaakt, kan ook worden afgeweken van de regels van
relatieve competentie en kan de procedure in overleg met de kantonrechter worden
bepaald. Eis is wel dat het moet gaan om rechtsgevolgen die ter vrije bepaling van
109
partijen staan. Partijen dienen zich dan te wenden tot de kantonrechter van hun keuze
(art. 96 lid 1 Rv). Om deze gang van zaken te faciliteren is aan de bepaling met
ingang van 1 september 2007 een tweede lid toegevoegd. Hierdoor kan een eisende
partij eenzijdig de kantonrechter benaderen, waarna met de procedure kan worden
verder gegaan wanneer alle partijen, na door de kantonrechter daartoe te zijn
uitgenodigd, met de keuze van de kantonrechter instemmen (art. 96 lid 2 Rv).424
De eisende partij moet al bij het uitbrengen van de dagvaarding bepalen bij welke
kamer de zaak wordt aangebracht. Wanneer hierbij een fout wordt gemaakt of de
competentie van de kamer gedurende de procedure door wijziging van eis komt te
vervallen, geeft art. 71 Rv aan wat de rechter moet doen. De kantonrechter moet
verwijzen naar de sector civiel (lid 1) en de sector civiel naar de sector kanton (lid
2). De rechter heeft daarbij geen keuze, maar hij heeft wel de nodige vrijheid bij de
interpretatie van de vordering als de competentie afhangt van het onderwerp van het
geschil (lid 3). Een zaak die wordt aangebracht als arbeidszaak bij de kantonrechter
kan door deze dus, ook als gedaagde van oordeel is dat het om een arbeidszaak gaat,
worden verwezen naar de sector civiel wanneer naar zijn voorlopig oordeel de zaak
een overeenkomst van opdracht betreft. Het vierde lid draagt de rechter op de nodige
voorzieningen te treffen. Daar is reden toe wanneer door de verwijzing bijvoorbeeld
procesvertegenwoordiging nodig wordt. Om een verwijzingscarrousel te voorkomen
bepaalt het vijfde lid dat tegen de beslissing geen rechtsmiddel kan worden ingesteld
en de rechter naar wie wordt verwezen, aan de verwijzing is gebonden.
3.6 Functionele competentie
De wet kent gespecialiseerde rechters, zoals de rechter-commissaris in
faillissementen, de kinderrechter, de voorzieningenrechter en dergelijke. Die rechters
hebben specifieke taken en zijn dan ten aanzien van de hen opgedragen taken
functioneel competent.
Uit de formulering in de wet moet worden afgeleid of een zaak daadwerkelijk bij
die rechter aanhangig moet worden gemaakt of dat het gaat om een vorm van interne
taakverdeling. Art. 30 lid 6 Rv geeft bijvoorbeeld aan dat het desbetreffende verzoek
inderdaad moet worden gericht tot de voorzieningenrechter, terwijl een bepaling als
art. 808 Rv slechts een aanwijzing geeft die bij de organisatie van de rechtspraak ter
harte moet worden genomen.
3.7 Interne competentie
Bij de gerechtelijke herindeling van 2013 werd het aantal arrondissementen
teruggebracht van 19 naar 11. Tevens werd besloten vele locaties van de voormalige
rechtbanken op te heffen. Een aantal locaties bleef echter bestaan en het was aan de
rechtbanken om bij reglement te bepalen welke zaken in welke locatie zouden
worden behandeld. Dat hebben de rechtbanken gedaan in zgn.
zaakverdelingsreglementen, die zijn gepubliceerd in de Staatscourant en op
www.rechtspraak.nl kunnen worden gevonden.
In dit verband wordt wel gesproken van interne competentie, maar voor de
rechtzoekende kan een verkeerde keuze op basis van het vaak gecompliceerde
zaakverdelingsreglement geen nadelige gevolgen hebben. De locaties hebben geen
andere status dan de verschillende zalen binnen het gerechtsgebouw. De
rechtzoekende die voor de verkeerde deur staat, wordt vriendelijk gewezen op de
zittingzaal waar de zaak zal worden behandeld en dat is dan dat. Niet-ontvankelijkof onbevoegdverklaringen zijn niet aan de orde.
424
Bij het sluiten van deze overeenkomst moeten partijen zich afvragen of zij de mogelijkheid
van appel willen openhouden. Dat kan alleen wanneer dat expliciet is afgesproken (art. 333,
tweede zin, Rv).
110
Intussen wordt in het inleidende processtuk wel steeds aangegeven voor welke
locatie is gekozen. Mocht daarbij een fout zijn gemaakt, dan zal er een berichtje van
de rechtbank volgen om partijen te wijzen op de locatie waar de zaak behandeld zal
gaan worden. Voor een gedaagde is het dus ook verspilde moeite om aan een foute
locatiekeuze een verweer te verbinden.
111
4. VERSTEK, VERWEER EN VERWIKKELINGEN
Na de verkenningen rond het inleidende processtuk in de vorige hoofdstukken wordt
hier de blik gericht op het vervolg van de procedure in eerste aanleg. Eerst komt het
geval aan de orde dat de andere partijen niet verschijnen, vervolgens wordt gekeken
naar het verweer en na een uitzetting over zittingen komt onder de noemer
“verwikkelingen” de rest aan bod.
4.1 Niet-verschijnen en verstek
Wanneer de opgeroepen partijen niet in de procedure verschijnen is de vraag wat er
moet gebeuren. In het verleden was dat duidelijk: de betrokkene werd met geweld
naar het gerecht gesleept. Dat verklaart ook de oorsprong van de term “verstek
verlenen”, want tegen de achtergrond van het gedwongen moeten verschijnen is het
verstek een gunst. De term is echter minder algemeen dan men zou denken, want in
verzoekschriftprocedures is van verstekverlening geen sprake.
De wijze waarop een partij kan verschijnen hangt samen met het type procedure.
Voor kantonzaken geldt geen verplichte procesvertegenwoordiging, zodat een partij
kan verschijnen in persoon of bij gemachtigde. In die zaken is er nog een fysieke
rolzitting, zodat het verschijnen plaats kan vinden door op de rolzitting een
mededeling van die strekking te doen. Het is echter ook mogelijk dit vooraf
schriftelijk aan de griffie te laten weten. Via art. 84 lid 2 Rv wordt de betrokken
partij dan verder op de hoogte gehouden van de gang van zaken. Verschijnen in
zaken bij de sector civiel vindt uitsluitend plaats door een advocaat te stellen. Deze
dient daartoe elektronisch een formulier in voorafgaand aan de rolzitting.
Niet-verschijnen kan alleen plaats vinden aan de zijde van de verwerende partij.
Door de vermeldingen in het inleidend processtuk is de aanleggende partij immers
ipso facto verschenen. De gevolgen van het niet verschijnen van de verwerende
partij worden hieronder besproken per type procedure. Daarna komt nog een
subparagraaf over verstekverlening tegen wél verschenen partijen.
4.1.1 Gedaagde verschijnt niet in de dagvaardingsprocedure
De dagvaardingsprocedure is aanhangig op het moment dat de dagvaarding wordt
betekend (art. 125 lid 1 Rv). Bij de rechtbank begint de procedure evenwel vanaf de
eerste rolzitting. Dat is ook het moment waarop wordt nagegaan of de gedaagde al
dan niet is verschenen.
In par. 2.4.3 is al besproken hoe door de rechter moet worden gereageerd op het
niet in acht nemen van de voor de dagvaarding voorgeschreven formaliteiten.
Wanneer niet de − hoogst uitzonderlijke − nietigverklaring van art. 122 Rv volgt en
ook art. 123 Rv niet hoeft te worden toegepast, komt er een moment dat aan alle
termijnen en formaliteiten is voldaan. Art. 139 Rv schrijft de rechter dan voor
verstek te verlenen tegen de niet verschenen gedaagde en de vordering toe te wijzen,
mits die vordering de rechter niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt. De
dagvaarding moet dus wel kloppen (uit de gestelde feiten moet volgen dat de
vordering moet worden toegewezen) en die feiten moeten niet zodanig zijn, dat de
rechter al kan zien dat deze niet waar kunnen zijn of deze hem in hoge mate
onwaarschijnlijk voorkomen. In het laatste geval doet de rechter er goed aan om aan
de eisende partij bewijs op te dragen. Dit komt overigens zo goed als nooit voor. Het
verstekvonnis wordt twee (kantonzaken) of vier weken (andere zaken) na de eerste
rolzitting uitgesproken. Dat vindt dus niet meteen op de eerste zitting plaats.
Verstekverlening komt eiser goed uit (de vordering wordt toegewezen zonder
moeizaam debat) en is voor gedaagde vervelend (ook een onterechte vordering zal
worden toegewezen gelet op het voorschrift van art. 139 Rv). De wetgever heeft
gedaagde dan ook de mogelijkheid geboden het verzuim te herstellen door alsnog te
112
verschijnen en op die manier het verstek te zuiveren (art. 142 Rv). Dat kan totdat het
verstekvonnis is gewezen, dus ook nog op het allerlaatste moment. Dat verklaart
waarom partijen wel eens verstek laten gaan om tijd te winnen.
Als er meer dan één gedaagde is, wordt ten aanzien van iedere gedaagde
afzonderlijk beoordeeld of verstek moet worden verleend. De procedure gaat verder
ten aanzien van de verschenen gedaagden en wordt aangehouden ten aanzien van de
niet-verschenen gedaagden. Art. 139 Rv wordt ten aanzien van de niet-verschenen
gedaagden eerst tegen het eind van de rit toegepast, maar wanneer het gaat over
processueel ondeelbare vorderingen (zie par. 4.2.1) kan de niet-verschenen gedaagde
nog wel eens profiteren van het verweer van de wel verschenen gedaagden. De niet
verschijnende partij moet zich in een geval als dit wel realiseren dat het verzet van
art. 143 Rv (zie bij de rechtsmiddelen, par. 7.2) niet meer openstaat. Dat is in ieder
geval de betekenis van het enigszins mysterieuze art. 140 lid 3 Rv.
4.1.2 Verweerder verschijnt niet in de verzoekschriftprocedure
Tegen het in een verzoek opgenomen verzoekschrift kan door belanghebbenden
verweer worden gevoerd. Specifiek in het verzoekschrift aangeduide
belanghebbenden die rechtstreeks door het verzoek worden geraakt, worden
doorgaans “verweerder” of “gerekwestreerde” genoemd. Verweer voeren kan hetzij
schriftelijk, hetzij mondeling ter gelegenheid van de behandeling van het verzoek op
de zitting (verg. art. 279 Rv). Een belanghebbende kan verschijnen door schriftelijk
verweer te voeren. In kantonzaken kan dit in persoon, in andere zaken is daarvoor
een advocaat nodig (art. 279 Rv). Een belanghebbende kan zich altijd op de zitting
mondeling uitlaten over het verzoek, maar in andere dan kantonzaken kan de
belanghebbende alleen verschijnen (wat dus iets anders is dan fysiek aanwezig te
zijn) door een advocaat te stellen. Alleen verschenen partijen kunnen
proceshandelingen als een tegenverzoek verrichten.
Een voorschrift als art. 139 Rv is er niet voor de verzoekschriftprocedure. Tegen
niet verschenen belanghebbenden wordt dus geen verstek verleend en er vindt altijd
een volle toetsing plaats. Dat hangt samen met de aard van de zaken waarvoor de
verzoekschriftprocedure is voorgeschreven, die vaak liggen in de sfeer van het
personen- en familierecht. Het daar vereiste rechterlijk toezicht zou niet tot zijn recht
komen indien dat alleen zou plaatsvinden als er verweer is gevoerd. Hiermee hangt
samen dat er voor de niet verschenen belanghebbende alleen hoger beroep open staat
(art. 358 lid 2 Rv).
4.1.3 Verstekverlening tegen wél verschenen partijen
De constructie van het verstek gecombineerd met vrijwel zekere toewijzing van de
vordering is door de wetgever ook gebruikt voor andere gevallen dan de nietverschenen gedaagde. Dit is met name het geval wanneer de gedaagde het verzuim
van het niet stellen van een advocaat niet herstelt (art. 123 Rv) en wanneer de
gedaagde het griffierecht niet tijdig betaalt (art. 128 lid 6 Rv). In die gevallen wordt
verstek verleend alsof gedaagde niet verschenen is. Voor het zuiveren van het
verstek zal dan de reden waarom het verstek is verleend ongedaan moeten worden
gemaakt. In het laatste geval zal dat zijn door alsnog het griffierecht te betalen.
4.2 Het verweer
4.2.1 Het verweer in de dagvaardingsprocedure: conclusie van antwoord
In de dagvaardingsprocedure voert gedaagde verweer door een conclusie van
antwoord te nemen (art. 128 lid 2 Rv). Dit kan op de eerste rolzitting, maar
doorgaans wordt er een uitstel verleend conform het procesreglement en wordt de
113
conclusie dus later genomen. Evenals de dagvaarding in sterke mate bepalend is voor
de positie van eiser in de procedure, is de conclusie van antwoord het stuk dat
cruciaal is voor de positie van gedaagde. Gedaagde zal op het volgende moeten
letten:
a) De wet maakt een onderscheid tussen exceptieve verweren en verweren ten
principale. Exceptieve verweren kunnen na de conclusie van antwoord niet meer
worden gevoerd, de principale nog wel (art. 128 lid 3 Rv). Een verweer is
exceptief wanneer het de procedure betreft, niet de zaak zelf. Een beroep op
nietigheid van de dagvaarding en een beroep op onbevoegdheid van de rechter
zijn zeker exceptief. Als gedaagde die verweren wil voeren, zal dat dus uiterlijk in
de conclusie van antwoord moeten. Een beroep op nietigheid van de dagvaarding,
onbevoegdheid van de rechter of niet-ontvankelijkheid van eiser is exceptief.
Van het beroep op de exceptio plurium litis consortium was lange tijd de status
onduidelijk, totdat de Hoge Raad besliste dat het om een principaal verweer
gaat.425 Dat verweer kan dus in ieder stadium van de procedure worden gevoerd.
Dat ligt ook wel voor de hand, want het verweer houdt in dat de eisende partij
niet-ontvankelijk moet worden verklaard426 omdat er noodzakelijke partijen aan
een van of beide zijden ontbreken. Dit is het geval bij een zgn. processueel
ondeelbare rechtsverhouding, dat wil zeggen “een rechtsverhouding, waarover de
rechter, omdat het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van allen
luidt in eenzelfden zin, niet anders kan beslissen dan in een geding gevoerd tegen
alle bij die rechtsverhouding betrokkenen tezamen”.427 Hiervan is sprake bij
ondeelbare verbintenissen met verschillende debiteuren of crediteuren (de
gezamenlijke eigenaren verkopen een huis en kunnen alleen gezamenlijk leveren)
of bij vorderingen die een gemeenschap betreffen. In het eerste geval moeten alle
ontbrekende partijen worden opgeroepen om deel te nemen in het geding en
ontstaat er een procedure, waarbij vorderingen in reconventie ook tegen
medegedaagden kunnen worden ingesteld.428 Bij processuele ondeelbaarheid
gelden er op verschillende punten afwijkende procesregels.429
b) Binnen zekere grenzen kunnen principale verweren ook nog later in de
procedure worden gevoerd, zelfs voor het eerst in appel. Het is echter verstandig
en procedureel correct om alle principale verweren in de conclusie van antwoord
op te nemen. Door in het geheel geen principaal verweer in de conclusie van
antwoord te voeren vervalt het recht daartoe in eerste aanleg (art. 128 lid 3 Rv).
c) Het bewijsrechtelijke voorschrift van art. 149 Rv bepaalt in sterke mate de
inhoud van de conclusie van antwoord. Dit voorschrift houdt in dat wat niet
gemotiveerd wordt weersproken, in rechte vast komt te staan. Gedaagde zal dus
moeten ontkennen wat ontkend moet worden en die ontkenning steeds moeten
onderbouwen. Zonder dat gaat eiser met de hoofdprijs aan de haal. Een goede
advocaat loopt daarom de stellingen van eiser in de dagvaarding een voor een na.
425
HR 9 juli 2010, NJ 2010/403.
Voor dit dictum zie HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411.
427
HR 18 juni 1943, NJ 1943/511; HR 21 november 1953, NJ 1953/468 (Den Ouden-Van
Rooy).
428
HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411.
429
Bij verstek tegen een van de gedaagden worden verweren van wel verschenen gedaagde
betrokken bij beoordeling vordering in verstekzaak (HR 18 juni 1943, NJ 1943/511); stukken
overgelegd door een van de partijen gelden van rechtswege voor alle zaken (HR 21 november
2008, NJ 2009/477); verstekvonnis tegen niet verschenen gedaagde kan niet worden
tenuitvoergelegd als wel verschenen gedaagde in verzet wordt ontheven van veroordeling
(Hof 's -Hertogenbosch 9 juli 1996, NJ 1997/298).
426
114
Bovendien moeten sommige gedaagden rekening houden met een verzwaarde
betwistplicht. Die komt aan de orde in hoofdstuk 5.
d) Soms moet er nog iets gebeuren voordat er een conclusie van antwoord wordt
genomen. Als gedaagde een derde in vrijwaring wil oproepen, dan moet daarvoor
verlof worden gevraagd vóórdat er wordt geconcludeerd voor antwoord (art. 201
lid 1 Rv). Na de conclusie van antwoord kan dat niet meer. Van alle
onbevoegdheidsverweren bepaalt de wet dat deze vóór alle weren moeten worden
gevoerd. Dat mag dan nog in de conclusie van antwoord, maar het verweer kan
ook in een afzonderlijk incident worden opgeworpen (zie par. 4.4.3). Het is een
kwestie van processtrategie.
e) Alleen in de conclusie van antwoord kan een tegenvordering (een vordering in
reconventie) worden ingesteld (art. 137 Rv). Het instellen van een conclusie van
eis in reconventie heeft een aantal voordelen boven het beginnen van een
afzonderlijke procedure. Er hoeft geen dagvaarding te worden uitgebracht, er
hoeft geen griffierecht te worden betaald en de regels van relatieve competentie
zijn niet van toepassing. Bij samenhang met de vordering in conventie (in
conventie wordt bijvoorbeeld de koopprijs gevorderd, terwijl het in reconventie
over wanprestatie met betrekking tot dezelfde koopovereenkomst gaat) wordt
voorkomen dat er tegenstrijdige beslissingen komen en hoeft niet gewacht te
worden op het oordeel van de rechter in de tweede procedure. De conventie en
reconventie worden immers in beginsel gezamenlijk behandeld (art. 138 lid 1
Rv).
Dat neemt niet weg dat het om twee afzonderlijke gedingen gaat, die elk hun eigen
weg volgen. Partijen worden ook anders aangeduid: de gedaagde in conventie is de
eiser in reconventie en de eiser in conventie is de verweerder (niet: gedaagde) in
reconventie. Wanneer in de conclusie van antwoord een eis in reconventie is
opgenomen dan zal er dus in de reconventie nog voor antwoord moeten worden
geconcludeerd. In het vervolg van de procedure wordt dan in alle stukken aangegeven
dat dan wel in hoeverre deze stukken betrekking hebben op de conventie of de
reconventie. Uiteindelijk komt er in de reconventie ook een afzonderlijke
kostenveroordeling.430
Verder kan de reconventie worden gebruikt om te voorkomen dat een beroep op
compensatie in conventie (dus als verweer) wordt verworpen op grond van art.
6:136 BW. Wanneer in conventie de koopprijs wordt gevorderd, dan wil
gedaagde dat soms verrekenen met de schade geleden door een gehele of
gedeeltelijke wanprestatie. Doorgaans is een dergelijke schade niet eenvoudig
vast te stellen en moet daarvoor nader onderzoek plaatsvinden, bijvoorbeeld in de
vorm van een deskundigenbericht. Civiele rechters willen daarom een dergelijke
beroep op verrekening nogal eens verwerpen omdat de tegenvordering “niet
processueel liquide” is. Om te voorkomen dat de tegenvordering “stikt” kan dan
de bewuste schade voorwaardelijk worden gevorderd in reconventie. De
voorwaarde waaronder de vordering in reconventie wordt ingesteld is dan dat het
beroep op compensatie in conventie wordt verworpen.
De eis in reconventie kent haar eigen vordering en haar eigen gronden. De
substantiëringsplicht en de bewijsaandraagplicht zijn van toepassing (art. 137,
tweede zin, Rv).
f) Ook voor gedaagde geldt de bewijsaandraagplicht, die is opgenomen in art. 128
lid 5 Rv. Gedaagde zal dus zijn bewijsmiddelen moeten noemen en voor zover
430
HR 11 februari 2011, NJ 2011/571.
115
het gaat om documenten doet hij er verstandig aan die meteen in het geding te
brengen. De rechter hoeft er immers niet naar te vragen.431
4.2.2 Het verweer in de verzoekschriftprocedure: het verweerschrift
Wanneer een belanghebbende het niet wil laten aankomen op het voeren van
mondeling verweer, dient hij een verweerschrift in. Dit kan tot de aanvang van de
behandeling en met toestemming van de rechter ook nog later (art. 282 lid 1 Rv). Het
verweerschrift moet in andere dan kantonzaken worden ondertekend door een
advocaat. Voor het indienen van een verweerschrift is het niet nodig een oproep van
de rechtbank te hebben ontvangen. Iedereen die van oordeel is belanghebbende te
zijn, heeft het recht een verweerschrift in te dienen.
Uiteraard dient het verweerschrift deugdelijk onderbouwd te zijn en vergezeld te
gaan van bewijsstukken. De griffier zorgt voor toezending aan de andere partijen
(art. 282 lid 3 Rv). Wanneer het griffierecht niet op tijd is voldaan, wordt het
verweerschrift buiten beschouwing gelaten (art. 282a lid 3 Rv). Er kan dan nog wel
mondeling op de zitting verweer worden gevoerd. Op die manier kan dus griffierecht
worden bespaard.
In het verweerschrift kan een tegenverzoek (“zelfstandig verzoek”) worden
opgenomen (art. 282 lid 4 Rv). Anders dan in de dagvaardingsprocedure geldt nu
wel een connexiteitseis; het zelfstandig verzoek dient betrekking te hebben op
hetzelfde onderwerp als het oorspronkelijke verzoek. Het behoeft zich evenwel niet
te richten tegen de verzoeker en kan ook gericht zijn tegen andere
belanghebbenden.432 De rechter moet vervolgens bepalen of er aanleiding is de
andere betrokkenen een verweerschrift tegen het zelfstandig verzoek te laten indien
(Art. 282 lid 4, laatste zin. Rv).
4.3 Zittingen
Zittingen markeren een belangrijk moment in het verloop van een procedure, omdat
partijen rechtstreeks met de rechter worden geconfronteerd en van die confrontatie
hoge verwachtingen hebben. Dit is voor hen immers het moment waarop zij
duidelijk kunnen maken hoe de vork in de steel zit en de rechter kunnen overtuigen
van hun gelijk. De wetgever erkent het belang hiervan door zowel voor de
dagvaardingsprocedure als voor de verzoekschriftprocedure als hoofdregel
mondelinge behandeling voor te schrijven (art. 131 resp. 279 lid 1 Rv).
Organisatorisch is er nog het verschil dat in de dagvaardingsprocedure de beslissing
en datumbepaling pas plaatsvinden nadat de conclusie van antwoord is genomen,
terwijl dit in de verzoekschriftprocedure aanstonds gebeurt. Ook de KEI-operatie
kiest voor het laatste systeem voor alle zaken (art. 30j Rv (nieuw)).
Voor de dagvaardingsprocedure is het meteen na antwoord gelasten van een
zitting (de zgn. comparitie na antwoord) een recente ontwikkeling, die pas in 2002 in
de wet terecht is gekomen. Voordien was het wettelijke systeem gebaseerd op twee
schriftelijke rondes (de conclusies van eis, antwoord, repliek en dupliek), waarna het
aan de rechter was om te bepalen wat er verder zou gebeuren. Een afzonderlijke
mondelinge behandeling was in dit systeem eerder uitzondering dan regel. Het
gevolg was dat veel tijd en kosten moesten worden geïnvesteerd in zaken die
wellicht op een zitting in overleg met partijen snel zouden kunnen worden
opgelost.433 In 2002 werd daarom het comparitie-na-antwoord-model ingevoerd,
welk model nog werd ondersteund door het opnemen van de substantiëringsplicht.
431
HR 9 maart 2012, NJ 2012/174.
HR 18 januari 2013, NJ 2013/60.
433
De meeste rechters zijn in staat 40-60 % van de zaken die op de comparitie na antwoord
komen zo te behandelen dat partijen tot een regeling komen.
432
116
Een zitting heeft twee functies: opheldering van de zaak en het zoeken van
oplossingen, hetzij voor de zaak zelf hetzij voor het verloop van de procedure (de
regiefunctie van de zitting). Door een foutje van de wetgever worden die functies
niet meer geëxpliciteerd voor de verzoekschriftprocedure, doordat de desbetreffende
bepalingen (art. 87 Rv voor de schikkingscomparitie en art. 88 Rv voor de
inlichtingencomparitie) abusievelijk alleen van toepassing zijn op de
dagvaardingsprocedure. In de KEI-operatie wordt dat weer rechtgetrokken (art. 30k30n RV(nieuw)).
Om een inlichtingencomparitie goed te laten verlopen heeft de rechter de
bevoegdheid de verschijning van partijen in persoon te gelasten (art. 88 lid 2 jo. 87
lid 2 Rv). Van die mogelijkheid wordt standaard gebruik gemaakt, want het zijn toch
altijd partijen die precies weten hoe de vork in de steel zat. Wanneer bruikbare
informatie is verkregen, geeft art. 88 Rv een regeling voor de vastlegging daarvan.
De wet schrijft de rechter voor het proces-verbaal van de zitting op de zitting op te
maken en door partijen te laten ondertekenen (art. 88 lid 3 Rv). Helaas zijn er veel
civiele rechters die de wijsheid van de wetgever in de wind slaan en achteraf het
proces-verbaal opmaken. Dat leidt dan steevast tot discussies met de advocaten van
partijen over wat er precies is gezegd en erkend.
De laatste zin van art. 87 lid 3, laatste zin, Rv maakt het voor partijen
aantrekkelijk om tot een regeling (schikking) te komen. Een regeling is immers op
zich niets meer dan een onderlinge afspraak en als die niet wordt nagekomen, dan
zou er opnieuw geprocedeerd moeten worden. Door bedoeld voorschrift is dit niet
nodig. De regeling moet in het proces-verbaal worden opgenomen en door partijen
of hun vertegenwoordigers worden getekend. Daarna vindt uitgifte in executoriale
vorm plaats (zie hoofdstuk 8), zodat bij niet nakoming direct kan worden
geëxecuteerd zonder dat nog tussenkomst van een rechter nodig is.
De orde op de zitting wordt geheel bepaald door de rechter. Er zijn rechters die
eerst partijen de gelegenheid geven om de zaak nog eens toe te lichten (rekening
houdend met hoor en wederhoor) en er zijn rechter die thuis vlijtig een lijstje met
vragen opstellen die zij meteen aan partijen of hun advocaten plegen te stellen. De
wet biedt daartoe alle ruimte en het is dus aan de rechter om te bepalen wat de
verstandigste aanpak is. Dat kan van zaak tot zaak verschillen.
De laatste tijd heeft de persoon van de rechter die de zitting doet, bijzondere
aandacht. De wet geeft de rechter tamelijk veel ruimte als het gaat om de beslissing
of een zaak enkelvoudig of meervoudig moet worden behandeld. De hoofdregel voor
de rechtbank is een enkelvoudige behandeling (art. 15 Rv), voor het hof een
meervoudige (art. 16 Rv). Verwijzing van enkelvoudig naar meervoudig en
omgekeerd is onder voorwaarden mogelijk, waarbij de tendens is om op grond van
efficiëntie zo veel mogelijk zaken enkelvoudig af te doen. Doorschuiven van zaken
naar een andere kamer van gelijk getal mag onbeperkt (art. 18 lid 1 Rv). Uitspraken
mogen altijd enkelvoudig plaatsvinden (art. 18 lid 2 Rv).
Deze regels kunnen ertoe leiden dat de uiteindelijke uitspraak tot stand komt door
de beslissing van een rechter of een kamer die delen van de zaak niet zelf heeft
behandeld. Art. 155 Rv werpt in dat opzicht maar weinig barrières op. Dat is
tamelijk ongelukkig, want de functie van de zitting voor de justitiabele − de
persoonlijke ontmoeting met de rechter teneinde deze van zijn gelijk te overtuigen −
komt niet tot zijn recht wanneer de beslissing in de zaak vervolgens wordt genomen
door een rechter die er niet bij is geweest. Op art. 6 EVRM geïnspireerde rechtspraak
van de Hoge Raad heeft wel enige beperkingen gesteld om er zo veel mogelijk voor
te zorgen dat de rechter op de zitting dezelfde is als de rechter die beslist.
De nu geldende regels luiden samengevat als volgt. Na een zitting waarop
partijen hun mondelinge standpunten uiteen hebben kunnen zetten, dient de
beslissing in beginsel genomen te worden door de rechter die de zitting heeft gedaan.
Als de rechterlijke instantie daarvan af wil of moet wijken (bijvoorbeeld doordat de
betrokken rechter is gedefungeerd of overleden), dienen partijen van dat voornemen
117
in kennis te worden gesteld. Partijen kunnen dan een nieuwe mondelinge
behandeling verzoeken. Dat verzoek kan worden afgewezen in het belang van een
voortvarende procesvoering, mits er een proces-verbaal van de zitting is verstrekt.
De afwijzende beslissing moet worden gemotiveerd.434 De regels gelden niet als er
inmiddels al een (al dan niet inhoudelijk) tussenvonnis is geweest en ook niet voor
de comparitie na aanbrengen in appel.435 In het geval van een zaak die meervoudig
wordt behandeld, volgt uit deze regels dat de zitting meervoudig dient plaats te
vinden. Indien rechtbank of hof hiervan af wil wijken, dienen partijen hiervan van
tevoren in kennis te worden gesteld. Het verzoek om toch meervoudig de zitting te
doen kan dan alleen op zwaarwegende gronden worden afgewezen. Als er een
enkelvoudige behandeling plaatsvindt, moet er van de zitting een proces-verbaal
worden opgemaakt dat voorafgaand aan de uitspraak wordt gezonden aan partijen.436
4.4 Verwikkelingen
De term verwikkelingen wordt hier gebruikt als een verzamelterm voor
bijzonderheden die zich tijdens of in verband met een procedure kunnen voordoen.
Die bijzonderheden zijn nogal uiteenlopend van aard en veel verband is doorgaans
niet. Het enige dat zij gemeen hebben is dat het gaat om een procesverloop dat
afwijkt van de rechttoe rechtaan gang van zaken als beschreven aan het eind van
hoofdstuk 2.
In het kader van die verwikkelingen moeten soms procesrechtelijke puzzels
worden opgelost. De eerste subparagraaf probeert daarbij behulpzaam te zijn door de
“de vuistregel van de glazen wanden” te introduceren. Daarna zullen de
afzonderlijke verwikkelingen worden beschreven.
4.4.1 De vuistregel van de glazen wanden
Procedures (in de ruimste zin des woords) kunnen sterk met elkaar verbonden zijn,
maar blijken toch volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad voor elkaar in feite
onzichtbaar te zijn. Voor partijen is dat een verrassing, want zij zien wel degelijk van
het begin tot het eind wat er in die andere procedure gebeurt, maar krijgen toch van
de rechter te horen dat die van niets weet.
De oorzaak is eenvoudig. We moeten het ons zo voorstellen dat die
samenhangende, maar toch afzonderlijke procedures zich afspelen in een moderne
kantoortuin met waterdichte, geluiddichte en kogelvrije glazen wanden. Alles wat in
de omliggende kantoren gebeurt is perfect zichtbaar, maar communicatie is
onmogelijk. Stukken die in het naastliggende kantoor worden opgesteld zijn wel
zichtbaar, maar het is niet mogelijk daarover via de wand te kunnen beschikken.
Dat verklaart bijvoorbeeld waarom stellingen uit de vrijwaringsprocedure door de
rechter in de hoofdzaak niet mogen worden gebruikt.437 Een draagkrachtberekening
uit de echtscheidingsprocedure is voor de rechter in een latere alimentatieprocedure
niet zichtbaar.438 Een beslissing tussen schuldeiser en de vof heeft gezag van
gewijsde ten opzichte van die twee partijen, maar niet ten opzichte van de hoofdelijk
verbonden medevennoot, die alsnog alle verweren kan voeren die de vof ook heeft
gevoerd of kon voeren.439 De medegedaagde is geen partijgetuige in de zaak van
434
HR 31 oktober 2014, NJ 2015/181.
HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662.
436
HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3264 en 3259.
437
Hof Leeuwarden 27 november 1963, NJ 1965/445.
438
HR 10 augustus 2012, NJ 2012/485.
439
HR 13 december 2002, NJ 2004/212.
435
118
eiser tegen de andere gedaagde.440 Een op het principaal appel betrekking hebbend
verweer kan niet in het incidenteel appel worden tegengesproken.441
Het is derhalve van belang uit te maken in welke gevallen de procedures zich
afspelen in verschillende kantoren en niet in hetzelfde kantoor. Dat is lastig te
bepalen, maar als er verschillende partijen zijn of dezelfde partijen een andere
hoedanigheid hebben, dan betekent dat doorgaans dat er een glazen wand tussen die
procedures is geplaatst. Gaat het om dezelfde partijen in dezelfde hoedanigheid, dan
geeft de procesrechtelijke regeling meestal een goede indicatie: de voorlopige
voorzieningen horen bijvoorbeeld bij de echtscheiding, zodat wat bij de voorlopige
voorzieningen naar voren is gebracht door de rechter mag worden gebruikt in de
beslissing over de echtscheiding. Hetzelfde geldt voor de voorlopige voorzieningen
van art. 223 Rv.442
Het is al met al goed om als hoofdregel aan te houden dat verschillende
procedures gescheiden worden door een glazen wand: de vraag wordt dus wanneer er
uitzonderingen zijn en dat maakt het makkelijker om in vrijwel alle kwesties met de
correcte oplossing te komen.
4.4.2 Wraking
In par. 1.3.1 is uiteengezet dat van de rechter wordt verwacht dat hij onpartijdig is.
De rechterlijke macht doet het nodige om daarvoor te zorgen, maar een partij die dat
anders ziet staat het middel van wraking ten dienste.
De regeling is te vinden in de artt. 36 t/m 39 Rv. Die regeling is vrijwel identiek
aan de regeling van wraking in het strafproces (art. 512 t/m 515 Sv) en het
administratief proces (art. 8:15 t/m 818 Awb). De uniformiteit van de regelingen is
een pluspunt ‒ zeker nu jurisprudentie op de ene regeling op de andere kan worden
toegepast ‒ en was onderdeel van het streven te komen naar een geïntegreerde
rechtbank in eerste aanleg,443 maar de formuleringen laten te wensen over. De wet
schrijft immers dat kan worden verzocht om een rechter te wraken (art. 36 Rv). Dat
miskent dat niet de ene rechter de andere wraakt, maar dat een partij de rechter
wraakt en de rechter die daarover beslist de wraking aanneemt of verwerpt. Helaas is
het sinds 1993 gebruikelijk om te spreken van “wrakingsverzoeken” in plaats van
“wrakingsvoordrachten”.444
De wet kiest voor een systeem waarin de wrakingsgrond is omschreven als een
open norm, namelijk “feiten en omstandigheden waardoor de rechterlijke
onpartijdigheid schade zou kunnen lijden”. Uiteraard omvat dit zowel de subjectieve
als de objectieve onpartijdigheid en kan de wraking ook worden gegrond op de
omstandigheid dat de rechterlijke onpartijdigheid daadwerkelijk schade heeft
geleden. Het nadeel van een open norm is dat snel twijfel ontstaat over wat onder die
norm begrepen moet worden. Daarvoor zal aansluiting moeten worden gezocht in de
jurisprudentie, in de al eerder genoemde Leidraad onpartijdigheid van de rechter en
wellicht zelfs in art. 30 Rv (oud), welke bepaling wel een opsomming van
440
Af te leiden uit HR 18 februari 1937, NJ 1937/622; idem HR 6 oktober 2017, NJ
2018/143.
441
HR 6 juli 2018, NJ 2018/318. In de woorden van de HR: "Het incidenteel beroep neemt
een zelfstandige positie in ten opzichte van het principale beroep (HR 8 februari 2013,
ECLI:NL:HR:2013:BY6699, NJ 2014/175)".
442
HR 16 november 1990, NJ 1992/84.
443
Kamerstukken II 1991/92, 22 495, nr. 3, p. 112.
444
Vgl. art. 33 Rv (1838): De partij die een regter wraken wil, moet de wraking met redenen
bekleed voorstellen. En art. 353 Sv (1838): De wraking moet mondeling of bij schriftelijke
conclusie worden voorgedragen, zoodra het onderzoek ter teregtzitting aanvang neemt. Het
treurige is dat de wetgever zelf geen begrip meer lijkt te hebben voor de verhoudingen tussen
partijen en rechters (onderling).
119
wrakingsgronden bevatte.445 Ook de norm van art. 12 RO (verbod van contact met
partijen over de zaak buiten het kader van de procedure) kan houvast bieden.
Schokkende voorbeelden zijn er in de gepubliceerde jurisprudentie intussen niet
te vinden. Dat strookt ook met de zorgvuldigheid waarmee de aanstelling van
rechterlijke ambtenaren plaatsvindt en de manier waarop hun rechtspositie is
geregeld. Geslaagde wrakingen op de subjectieve wrakingsgrond berusten dan ook
op incidenten.446 Een terugkerende kwestie van een andere aard is de (in vele
gedaanten opduikende) vraag of eerdere beslissingen van een rechter met zich
kunnen brengen dat er objectieve gronden zijn om aan diens onpartijdigheid te
twijfelen. Een partij die bijvoorbeeld bij het tussenvonnis al ongelijk heeft gekregen
zal weinig vertrouwen hebben in de afloop van de zaak. De hoofdregel is echter dat
het enkele feit dat een rechter in een eerdere fase van een procedure of in een
verwante procedure een beslissing heeft genomen, niet betekent dat sprake is van
partijdigheid.447 Die hoofdregel is terecht, want van een rechter wordt juist verwacht
dat zijn juridische beslissingen gebaseerd zijn op de wet en dus niet in het ene vonnis
anders uitvallen dan het andere. Bovendien is het een eis van behoorlijke
rechtspleging dat een rechter die een tussenbeslissing neemt ook deelneemt aan de
verdere afhandeling van de zaak.448 Beslissingen kunnen echter zo onbegrijpelijk zijn
dat deze een zwaarwegende aanwijzing kunnen vormen voor het ontbreken van
partijdigheid.449
Er kan ook sprake zijn van partijdigheid, wanneer een rechter in een afzonderlijke
voorfase, bijvoorbeeld beslissend over treffen van een voorlopige voorziening, zich
al volledig heeft uitgesproken over de zaak zelf en dat oordeel sterk verweven is met
feitelijke waarderingen.450 Relaties tussen rechtbanken en advocatenkantoren in
445
Kort samengevat: 1) de rechter heeft een persoonlijk belang bij de zaak; 2) de rechter is
bloed- of aanverwant van een van de partijen tot en met de vierde graad in de zijlinie; 3) de
rechter heeft minder dan een jaar voor de wraking aangifte gedaan tegen een van de partijen,
hun echtgenoten of bloedverwanten in de rechte lijn; 4) de rechter heeft een schriftelijk advies
in de zaak zelf gegeven; 5) aan de rechter zijn geschenken gegeven of beloofd door iemand
die belang heeft bij de zaak; 6) de rechter of zijn naaste familie is betrokken bij een geschil
over hetzelfde onderwerp; 7) er is een zaak hangende tussen de rechter of zijn familie en een
van de partijen; 8 en 9) de rechter houdt toezicht op een van de partijen of is daarvan
erfgenaam; 10) er is een hoge graad van vijandschap tussen de rechter en een van de partijen;
11) de rechter en een van de partijen hebben elkaar nadat de zaak begon beledigd of bedreigd.
446
Aardige voorbeelden uit de praktijk zijn die van de rechter die aangaf de stukken van een
bepaalde partij niet te lezen "omdat het toch schandelijke onzin was" of de rechter die bij de
behandeling van het wrakingsverzoek zo geëmotioneerd raakte, dat de wrakingskamer tot de
overtuiging geraakte dat deze rechter die zaak niet meer met de nodige afstand kon
behandelen.
447
HR 16 januari 2009, NJ 2009/562.
448
Vgl. HR 16 januari 2009, NJ 2009/562 en par. 4.3 (zittingen).
449
Zoals in Rb Midden-Nederland 16 juni 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:4384.
450
Rb Leeuwarden 19 februari 1999, NJ 1999/813. Ook in de Hauschildt-zaak zelf kwam het
EHRM tot een dergelijk oordeel (NJ 1990/627). Niet toelaatbaar zijn voorts: rechters die
eerst beslissen over een wrakingsverzoek en daarbij laten blijken van oordeel te zijn dat
verdachte schuldig is, beslissen later over het appel in de hoofdzaak (EHRM 27 februari 2007,
65559/01 (Nestak v. Slowakije)); rechter die eerder oordeelde over het appel van een
medeverdachte, neemt deel aan de beslissing in appel terwijl herhaaldelijk naar die eerdere
beslissing wordt verwezen (EHRM 7 augustus 1996, 19874/92 (Ferrantelli v. Italië)); rechterrapporteur van de kamer die gevangenneming beveelt (niet: gevangenhouding) is ook rechterrapporteur in hoofdzaak (EHRM 17 januari 2012, 5612/08 (Alony Kate v. Spanje)); raadsheerrapporteur in appel maakt ook deel uit van de kamer in cassatie die over dezelfde rechtsvraag
moet oordelen in dezelfde zaak (EHRM 24 juli 2012, 29995/08 (Toziczka v. Polen));
kinderrechter die eerst als rechter van instructie optreedt, beslist later over hoofdzaak (EHRM
2 maart 2010, 54729/00 (Adamkiewicz v. Polen)); rechters die beslissen over contempt of
court beslissen ook over de hoofdzaak (EHRM 15 december 2005, 73797/01 (Kyprianou v
Cyprus)).
120
abstracto doordat de betrokken kantoren veel rechter-plaatsvervangers leveren,
vormen geen wrakingsgrond.451
De kans dat een wraking wordt aangenomen is a priori gezien niet groot.
Onderzoek van het WODC kwam uit op 7 %.452 Advocaten laten daarom een
wraking vaak achterwege, de geringe kans op succes afwegend tegen de vrees voor
verstoring van de verhouding met de rechter en de onvermijdelijke vertraging van
het geding. De laatstgenoemde reden is echter zeker ongegrond, nu de
wrakingsprotocollen van de gerechten voorzien in een razendsnelle afdoening (vaak
op de dag van de wraking zelf). Ook bij de eerste reden vallen de nodige
kanttekeningen te plaatsen. De genoemde vrees veronderstelt immers dat de rechter
lichtgeraakt en rancuneus is, terwijl hij als professional juist doorgaans goed om kan
gaan met kritiek. Een niet aangenomen wraking blijkt in de praktijk daarom vaak
juist eerder voor betere verhoudingen te zorgen dan voor slechtere.
De tekst van art. 36 Rv maakt duidelijk dat alleen de rechter kan worden
gewraakt en niet, zoals in het verleden, de griffier.453 Onder ‘rechter’ dient iedere bij
de zaak betrokken rechter te worden verstaan, zodat het kan gaan om de
zittingsrechter, een of meer leden van de meervoudige kamer, de rechter aan wie het
verhoor van getuigen is opgedragen en ook om de volledige wrakingskamer.454 Het
preventief wraken van rechters die geen bemoeienis hebben met de behandeling van
een zaak, is echter niet mogelijk.455
De wraking kan worden voorgedragen (verzocht) door partijen (art. 36 Rv). In
een civiele zaak zijn dat doorgaans eiser en gedaagde, verzoeker en verweerder, en
de tussenkomende en zich voegende partijen.456 Zodra de rechter echter beslissingen
moet nemen over de rechten, plichten en bevoegdheden van anderen, dan zijn die
anderen in zoverre tevens partij. Ook een getuige die een beroep heeft gedaan op het
verschoningsrecht kan derhalve de rechter wraken die daarover moet beslissen; ten
aanzien van de gewraakte rechter zelf wordt evenwel geoordeeld dat hij geen partij is
in het wrakingsincident en dus niet de wraking van de wrakingsrechters kan
voordragen.457 In het algemeen moet worden aangenomen dat in een procedure met
verplichte procesvertegenwoordiging ook de wraking alleen door de
451
HR 30 juni 2000, NJ 2001/316.
M. ter Voert, J. Kuppens, Schijn van partijdigheid rechters, Den Haag: Wetenschappelijk
Onderzoek- en Documentatiecentrum 2002 (online op <www.wodc.nl>). Cijfers te vinden op
www.rechtspraak.nl laten zien dat dat percentage in 2011 en 2012 hetzelfde was en in 2009 en
2016 zelfs rond de 4 % lag. Het onderzoek Wraking bottom-up kwam uit op 6 %.
453
Art. 32 Rv (1838), dat ook nog de destijds altijd bij de procedure betrokken officier van
justitie noemde (vgl. nu art. 44 lid 1 Rv). Gek genoeg is er meer dan in het verleden
aanleiding om ook de mogelijkheid van wraking van de griffier te aanvaarden. Als het om een
gerechtssecretaris gaat is dat meestal de persoon die de beslissing gaat concipiëren. Veel
rechters zijn geneigd om het voorstel van de gerechtssecretaris te volgen, al was het maar
door de werkdruk. Niet de rechter beslist dan, maar de griffier, maar die kan niet worden
gewraakt.
454
Zoals in Hof 's-Hertogenbosch 11 juli 2002, NJ 2002/442.
455
HR 18 december 1998, NJ 1999/271.
456
In Rb Roermond 1 juli 1997, NJ 1998, 183, wordt de regeling ook toegepast op de wraking
van een rechter-commissaris in een faillissement, dus op een procedure die niet in Rv is
geregeld. De wetstekst laat dit niet toe, maar desondanks heeft ook Rb 's-Gravenhage 8
augustus 2011, LJN BR4377, er geen moeite mee.
457
Rb Zutphen 1 december 2009, ECLI:NL:RBZUT:2009:BK4858. Het cassatieberoep tegen
deze beslissing was niet-ontvankelijk (HR 24 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9603).
De beslissing is dubieus en niet te verenigen met het gebruik dat de gewraakte rechter die niet
in de wraking berust, de gelegenheid krijgt een verweerschrift in te dienen.
452
121
procesvertegenwoordiger kan worden voorgedragen omdat het gaat om een
proceshandeling.458
Op de zitting (zo moeten de woorden “Na de aanvang van de terechtzitting...” van
art. 37 lid 1 Rv worden gelezen) kan de wraking mondeling worden voorgedragen,
anders moet het schriftelijk. De wraking moet in beide gevallen worden
gemotiveerd. Daarbij moeten alle redenen voor de wraking ineens worden
opgesomd, want een latere aanvulling is niet mogelijk (art. 37 lid 3 en 4 Rv). Met
name bij een mondelinge wraking moet de wrakende partij er dus voor waken dat
geen wrakingsgrond wordt overgeslagen. Het is dan verstandig de zitting even te
laten schorsen en vervolgens aan de griffier akte te vragen van alle opgesomde
wrakingsgronden teneinde zeker te stellen dat op elk van die gronden door de
wrakingskamer zal worden beslist. Een rechter die dit belet kan alleen al om die
reden worden gewraakt.
Met wraking mag niet te lang worden gewacht. Uit art. 37 lid 1 Rv blijkt dat de
wraking in feite meteen moet worden voorgedragen nadat de wrakingsgronden
bekend zijn geworden. Zeker wanneer de bewuste feiten zich op de zitting voordoen,
eist dit een hoge mate van alertheid en beslisvaardigheid van de procespartijen. In
civiele zaken werd een wraking zes dagen na de zitting als tardief terzijde gesteld,459
in strafzaken gebeurde dit al na vier dagen.460 Een civiele wraking de dag na de
zitting was daarentegen op tijd.461 Eventuele overschrijding van de termijn zal
gerechtvaardigd moeten worden.462 Wraking kan plaatsvinden zolang er nog geen
beslissing is genomen, waarbij het aan de wrakende partij is om ervoor te zorgen dat
de wraking de betrokken rechters tijdig bereikt.463 Wraking achteraf, dus na de
eindbeslissing, is niet mogelijk.
Door de wraking wordt de behandeling van de zaak meteen geschorst (art. 37 lid
5 Rv). De wetgever heeft bij het vaststellen van deze bepaling aangegeven af te
willen zien van een ingewikkeld stelsel van al dan niet verboden handelingen, mede
omdat dit bevoogdend zou zijn.464 De kennelijke bedoeling is dat er geen enkele
handeling meer in de zaak plaatsvindt totdat op de wraking is beslist. Het wordt aan
de betrokken rechter toevertrouwd om te bepalen wat onmogelijk achterwege kan
worden gelaten, zoals het opmaken van het proces-verbaal van de zitting waar de
wraking is voorgedragen, het geven van instructies aan verschenen maar nog niet
gehoorde getuigen en het sluiten van de zitting. Afwijkend handelen kan een reden
vormen de wraking te aanvaarden.465 Wat in strijd met de genoemde regel is verricht
zal voor nietig moeten worden gehouden, zij het dat een rechterlijke eindbeslissing
niet meer ongedaan kan worden gemaakt anders dan door een rechtsmiddel.466 Al
vóór de wraking genomen beslissingen blijven evenwel hun kracht behouden.
De wraking wordt behandeld door een meervoudige kamer, de wrakingskamer.
Zekerheidshalve bepaalt de wet dat de gewraakte rechter daarvan zelf geen deel mag
uitmaken (art. 39 lid 1 Rv), wellicht omdat in het verleden het soms de rechter zelf
458
HR 18 december 1998, NJ 1999/271, voor de procedure in cassatie, herhaald in HR 30
maart 2004, NJ 2004/509, voor de strafrechtelijke procedures. De getuige kan zonder
advocaat verschijnen en kan dus zelf wraken.
459
Rb Groningen 13 juni 2007, ECLI:NL:RBGRO:2007:BA7782; Rb Groningen 30 mei
2007, ECLI:NL:RBGRO:2007:BA6177, idem na 11 dagen.
460
Rb Maastricht 12 juni 2008, ECLI:NL:RBMAA:2008:BD3920.
461
Rb ’s-Gravenhage 6 april 2012, ECLI:NL:RBGRA:2012:BX2877.
462
Een dergelijke rechtvaardiging werd in Rb Amsterdam 26 februari 2010,
ECLI:NL:RBAMS:2010:BL8530, gevonden in de wisseling van raadsman (strafzaak).
463
HR 13 april 2010, NJ 2010/234.
464
Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3 (MvT), p. 112-113.
465
Rb Assen 29 juni 2010, ECLI:NL:RBASS:2010:BN0200, ten aanzien van de rechter die
met de betrokken partij in discussie ging over de wraking.
466
HR 14 juni 1974, NJ 1974/436.
122
was die over de wraking besliste.467 De wrakingsprotocollen, die zijn gebaseerd op
de landelijke Aanbeveling wrakingsprotocol gerechtshoven en rechtbanken,468
zorgen voor een samenstelling van de wrakingskamer die zodanig is, dat
partijdigheid zo veel mogelijk wordt voorkomen. Dit wordt gedaan door die kamer
samen te stellen uit rechters uit verschillende sectoren, maar niet uit de sector waarin
de gewraakte rechter functioneert.
De wrakingskamer hoort de wrakende partij en de betrokken rechter die niet in de
wraking berust (art. 39 lid 2 Rv). De Aanbeveling wrakingsprotocollen
gerechtshoven en rechtbanken (par. 8 en 9) erkent dat de andere procespartijen geen
partij zijn in het wrakingsincident, maar acht het verstandig hen op te roepen om als
een soort procesbewaker de zitting bij te wonen en hen in uitzonderlijke gevallen
indien nodig te horen. De behandeling is openbaar (art. 27 Rv).
De wrakingskamer beslist zo spoedig mogelijk, de beslissing is gemotiveerd en
wordt in het openbaar uitgesproken (art. 39 lid 3 Rv). De wrakingskamer kan naast
de gebruikelijke processuele beslissingen (zoals niet-ontvankelijkheid wegens
termijnoverschrijding) de wraking aannemen (in modern jargon: de rechter wraken)
of afwijzen. Om chicaneuze wrakingen te voorkomen kan in geval van misbruik
tevens worden bepaald dat een volgende voordracht (verzoek) niet in behandeling
zal worden genomen. De memorie van toelichting spreekt van een “effectief
middel”,469 dus het is zeker de bedoeling dat de zittingrechter op grond hiervan latere
wrakingsverzoeken mag negeren. Hierdoor wordt het partijen onmogelijk gemaakt
door aanhoudende wrakingen de rechtsgang te blokkeren.
Volgens art. 39 lid 5 Rv geldt een rechtsmiddelverbod, zodat hoger beroep en
cassatie zijn uitgesloten. De doorbrekingsjurisprudentie is echter van toepassing (zie
par. 7.7).470 Voorts kan na een afgewezen wraking in appel en cassatie nog worden
geklaagd over de partijdigheid van de rechter die de beslissing genomen heeft. Dan
wordt niet geappelleerd tegen de beslissing op het wrakingsverzoek, maar de
bezwaren die aan de wraking ten grondslag lagen, kunnen dus wel aan de appel- of
cassatierechter worden voorgelegd.471
4.4.3 Vrijwaring
Er zijn gevallen waarin de gedaagde (vrijwaring in de verzoekschriftprocedure is niet
mogelijk) goede redenen heeft om te veronderstellen dat bij verlies van de procedure
een derde kan worden aangesproken om aan gedaagde te betalen wat gedaagde aan
de eiser moet voldoen.472 Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn bij hoofdelijke
aansprakelijkheid, in de relatie werknemer-werkgever (art. 6:170 lid 3 BW) en in het
geval aansprakelijkheid door een verzekeringsovereenkomst is gedekt. Wanneer
gedaagde en de derde het eens zijn over hun onderlinge verhouding is er geen
probleem. Is dat niet het geval, dan gedaagde in de situatie verzeild raken dat eerst
de procedure tegen eiser wordt verloren, aan het vonnis moet worden voldaan en
vervolgens pas na een tweede procedure − jaren later − het door de derde
verschuldigde kan worden geïncasseerd.
Voor dit probleem is de processuele rechtsfiguur van de vrijwaring in het leven
geroepen. Die houdt in dat de gedaagde (de gewaarborgde) tegen de derde (de
waarborg) meteen een procedure kan beginnen die als het ware vast wordt gekoppeld
aan de hoofdzaak tussen eiser en gedaagde. De voordelen voor gedaagde zijn legio:
467
Vgl. art. 518 lid 1 Sv (oud).
Te vinden op <www.rechtspraak.nl>.
469
Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3 (MvT), p. 114.
470
HR 26 januari 2011, NJ 2001/177.
471
HR 16 januari 2009, NJ 2009/562.
472
Eiser kan in een vergelijkbare positie verkeren, zoals veronderstelt blijkens art. 210 lid 2
Rv. In de praktijk komt deze vorm van vrijwaring evenwel nooit voor, zodat deze hier niet
wordt besproken.
468
123
hij hoeft niet meer jaren te wachten op een beslissing over zijn
verhaalsmogelijkheden, zodat een eventueel financieringsprobleem zich niet zal
voordoen; hij hoeft niet bang te zijn voor tegenstrijdige beslissingen; en hij kan de
waarborg dagvaarden voor de rechter waar hij toch al aan het procederen is. Dat
laatste kan bijzonder plezierig zijn voor een gedaagde die woont in Maastricht terwijl
de waarborg in Groningen is gevestigd (vgl. art. 216 Rv).
Omdat voorzienbaar is dat de vrijwaring in de hoofdzaak voor vertraging kan
zorgen, moet de gedaagde − even afgezien van het nooit voorkomende geval dat
gedaagde al voor de eerste rolzitting de waarborg in vrijwaring heeft opgeroepen −
daarvoor eerst verlof vragen. Voor het vragen van dit verlof is de procedure voor
incidentele vorderingen voorgeschreven (art. 208-209 Rv).
Tijdens een procedure kunnen er op verschillende manieren verzoeken aan de rechter
worden gericht, waarop de rechter zal moeten beslissen. Elk van deze verzoeken creëert
een incident. Zo’n verzoek wordt daarom een incidenteel verzoek genoemd. Voor
sommige incidenten is een meer formele gang van zaken voorgeschreven. In die gevallen
is er sprake van een miniprocedure binnen de procedure. De formeel geregelde incidenten
zijn te vinden in de artt. 210-224 Rv. Daarnaast komt het incident waarin de exceptie van
onbevoegdheid wordt opgeworpen, vaak voor.
Een incident begint bij dagvaarding of − wat gebruikelijker is − met een incidentele
conclusie. Het incident moet eerst en vooraf worden uitgewezen (art. 209 Rv), wat
betekent dat er in de hoofdzaak niet verder wordt geprocedeerd voordat er in het incident
is beslist. Op de conclusie van eis in het incident kan de incidenteel verweerder
(doorgaans eiser in de hoofdzaak) bij incidentele conclusie van antwoord reageren (art.
208, tweede zin, jo. art. 128 Rv). Daarna kunnen eventueel conclusies van re- en dupliek
worden toegestaan (art. 208 lid 2 Rv). Partijen hebben recht op pleidooi (art. 208 lid 1,
tweede zin, jo. art. 134 Rv), ook al wordt dat zelfden gevraagd.
In het incident wordt beslist bij incidenteel vonnis. Omdat het gaat om een miniprocedure kent die beslissing ook haar eigen kostenveroordeling. Het uitgangspunt van
art. 237 Rv brengt dus met zich dat de verliezende partij in het incident in de kosten van
het incident wordt veroordeeld, ook al maakt de rechter vaak gebruik van zijn
bevoegdheid om de beslissing over de kosten aan te houden tot het eindvonnis (art. 237
lid 2 Rv). Dat kan natuurlijk niet wanneer het incidenteel vonnis meteen een eindvonnis
is, wat bijvoorbeeld het geval is wanneer de exceptie van onbevoegdheid wordt
gehonoreerd. Gaat het om een tussenvonnis, dan bepaalt de rechter tevens op welke
roldatum de procedure wordt voortgezet (art. 209, tweede zin, Rv).
De toestemming voor de vrijwaring wordt derhalve verzocht bij incidentele
conclusie van eis. Die moet worden genomen vóór de conclusie van antwoord (art.
210 lid 1 Rv). Daarin geeft de gedaagde (incidenteel eiser) aan op welke gronden de
aangeduide waarborg inderdaad als waarborg moet worden aangemerkt. Incidenteel
eiser hoeft daarbij niet te bewijzen dát de derde inderdaad een waarborg is. Dat moet
in de vrijwaring zelf worden uitgemaakt. De incidenteel verweerder heeft dan ook
slechts twee verweren tot zijn beschikking: de vrijwaring gaat zorgen voor
onredelijke vertraging van de hoofdzaak en de stelling dat in de incidentele conclusie
van eis gestelde geen relatie gewaarborgde-waarborg oplevert. Het eerste verweer
wordt altijd door de rechtbank verworpen en het tweede verweer gaat alleen op
wanneer incidenteel eiser zijn huiswerk niet goed heeft gedaan, wat niet al te vaak
voorkomt. In de meeste gevallen wordt daarom in het incident een conclusie tot
referte genomen. Dat houdt in dat de betrokken partij de beoordeling overlaat aan de
rechter, wat als voordeel heeft dat de meeste rechters de kosten van het incident niet
voor rekening brengen van verweerder, die immers na referte niet kan worden
aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij.
Wanneer het verlof wordt geweigerd wordt er verder geprocedeerd in de
hoofdzaak (art. 210 lid 5 Rv). Wanneer het verlof wordt verleend bepaalt de rechter
op welke rolzitting er wordt voortgeprocedeerd in de hoofdzaak en in de vrijwaring,
tenzij er wordt geprocedeerd bij de sector civiel en de vordering in vrijwaring een
124
aardzaak is (zoals het geval is wanneer een voor een onrechtmatige daad
aangesproken werknemer verhaal zoekt op zijn werkgever). In dat laatste geval
verwijst de rechter beide zaken naar de sector kanton (art. 210 lid 3 Rv, maar dit
volgde ook al uit art. 94 lid 4 jo. art. 71 Rv).
Het is nu aan de gedaagde in de hoofdzaak om de vrijwaring op te starten door de
waarborg te dagvaarden. Daarbij moet de beslissing in het incident worden
medegedeeld en tevens moet de dagvaarding in de hoofdzaak worden meebetekend
(art. 210 lid 4 Rv). Er ontstaat tussen waarborg en gewaarborgde nu een gewone
procedure, die zich alleen van andere procedures onderscheidt door de relatie met de
hoofdzaak. In de vrijwaring kan immers pas een beslissing worden genomen als in
de hoofdzaak is beslist, want de inzet in de vrijwaring is nu eenmaal de vraag of de
waarborg alles aan de gewaarborgde moet vergoeden wat deze aan eiser in de
hoofdzaak moet voldoen. Voor het overige gaan beide procedures hun eigen weg
(art. 215 Rv).
De waarborg heeft er dus alle belang bij dat de hoofdzaak goed afloopt voor de
gewaarborgde. Daarom geeft de wet de waarborg de mogelijkheid in sommige
gevallen de hoofdzaak van deze over te nemen (art. 212-213 Rv) en kan deze zich in
ieder geval zonder voorafgaand verlof voegen aan de zijde van de gewaarborgde (art.
214 Rv, zie par. 4.4.4). Dat gebeurt in de praktijk weinig, wat te meer opmerkelijk is
nu er ook nog een groot kostenrisico op de waarborg drukt (zie par. 6.4).
4.4.4 Voeging en tussenkomst
Derden kunnen belang hebben bij de afloop van een procedure tussen andere
partijen. Voor de dagvaardingsprocedure is daarom de mogelijkheid van voeging en
tussenkomst in het leven geroepen (art. 217 Rv). In beide gevallen moet er eerst
verlof worden gevraagd middels de incidentele procedure, waarvoor vooraf
griffierecht moet worden betaald (art. 218 Rv). Na verleend verlof kan er mee
worden geprocedeerd, waarbij wel in aanmerking moet worden genomen dat de
voegende of tussenkomende partij later instapt. Op wat al in de procedure is gebeurd,
wordt niet meer teruggekomen.
De rechtsfiguur voeging is er voor de partij die er belang bij heeft dat een van de
partijen de procedure wint. Wij zagen dat in de vorige paragraaf al bij de waarborg.
Als de gewaarborgde de procedure wint, dan hoeft de waarborg niets te betalen. De
voegende partij wordt daarom in de gelegenheid gesteld om hetzelfde processtuk te
nemen als de partij aan wiens zijde deze partij zich voegt. Wie zich voegt aan de
zijde van de gedaagde neemt dus ook een conclusie van antwoord. Deze processuele
steun kan noodzakelijk zijn wanneer te vrezen valt dat de gedaagde om welke reden
dan ook niet met de juiste argumenten komt. Het mag echter niet gaan om
argumenten die niet ook door de betrokken partij zelf hadden kunnen worden
aangevoerd.473
De rechtsfiguur tussenkomst is er voor de partij die een eigen vordering wil
geldend maken. Wanneer twee partijen strijden om de eigendom van een perceel
land kan de tussenkomende partij dus een vordering instellen van de strekken dat
niet eiser of gedaagde, maar juist hij eigenaar is. De tussenkomende partij moet dus
de gelegenheid krijgen die vordering te formuleren, waarna het verdere verloop van
de procedure sterk zal afhangen van de inhoud daarvan.
Om verlof te krijgen voor voeging of tussenkomst zal de interveniënt (de
verzamelterm voor de voegende en tussenkomende partij) een voldoende belang
moeten hebben om deel te nemen aan de procedure in de hoofdzaak. In het incident
zal het dan ook daarom gaan. De tussenkomende partij zal bovendien aan moeten
geven wat gevorderd gaat worden en van welke partij. Voor een voldoende belang is
toereikend dat de interveniënt nadelige gevolgen kan ondervinden van de uitspraak
473
HR 6 november 2015, NJ 2016/474.
125
in de hoofdzaak.474 Daarbij moet het niet gaan om de precedentwerking van een
uitspraak, maar om feitelijke of juridische gevolgen. 475 De incidentele vordering kan
worden afgewezen wanneer die in strijd komt met een goede procesorde.
4.4.5 Voorlopige voorzieningen in samenhang met een procedure
Procederen kan enige tijd vergen. Om allerlei redenen kan het daarom noodzakelijk
zijn dat er op korte termijn een regeling wordt getroffen. Een dergelijke regeling
wordt een voorlopige voorziening genoemd. De term “voorlopig” is essentieel, want
een voorlopige voorziening bepaalt nooit de rechtsverhouding van partijen volledig.
Daarvoor is de gewone procedure bedoeld. Daarom hangt de toewijsbaarheid van
een daartoe strekkende vordering steeds af van een belangenafweging, in samenhang
met een inschatting van de validiteit van de ingeroepen rechten.
De wet geeft verschillende mogelijkheden om de rechter te vragen een voorlopige
voorziening te treffen. In de eerste plaats is er de voorlopige voorziening tijdens een
lopende dagvaardingsprocedure, die is te vinden in art. 223 Rv. De procedure voor
incidentele vorderingen is van toepassing, zodat de voorlopige voorziening moet
worden gevorderd bij incidentele conclusie (of al meteen bij dagvaarding, vgl. art.
208 Rv). De enige beperking is te vinden in het tweede lid, dat bepaalt dat de
gevorderde voorlopige voorziening moet samenhangen met de hoofdvorderingen.
Een veel voorkomende vordering is een voorschot op de in de hoofdzaak gevorderde
schadevergoeding. Voor toewijsbaarheid is vereist dat het belang van de eisende
partij zodanig is dat niet kan worden gewacht tot de afloop van de procedure. Een
vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening is, evenals een vordering tot
het verkrijgen van bewijsstukken en tot het bevelen van een deskundigenonderzoek,
nooit aan te merken als een onderdeel van het geschil in de hoofdzaak.476
De verzoekschriftprocedure kent geen algemene regeling voor het treffen van
voorlopige voorzieningen. Art. 223 Rv kan evenwel analoog worden toegepast.477
Daarnaast zijn er specifieke regelingen voor voorlopige voorzieningen, zoals die van
art. 822 en 823 Rv in verband met de echtscheidingsprocedure.
4.4.6 Voorlopige voorzieningen in kort geding
Niet altijd is er een lopende hoofdprocedure en is het toch nodig dat er voorlopige
maatregelen worden getroffen. Daarvoor is er de kortgedingprocedure, die sinds
begin 20ste eeuw een enorme vlucht heeft genomen en zo ongeveer dagelijks in het
nieuws is. De kortgedingrechter beslist over een breed scala aan problemen en heeft
daarmee een grote invloed op de samenleving.
De procedure is geregeld in de artt. 254-259 Rv. Uit de plaatsing in het wetboek
blijkt dat het om een dagvaardingsprocedure gaat. De functioneel bevoegde rechter is
de voorzieningenrechter. Om ontvankelijk te zijn moet de eisende partij een
spoedeisend belang hebben bij een onmiddellijke “voorziening bij voorraad”. Dat
spoedeisend belang blijkt doorgaans uit de feiten, maar wordt tevens subjectief
ingevuld. Een eisende partij die een bepaalde situatie heel lang heeft laten bestaan
zonder in actie te komen, zal een harde dobber hebben om de rechter ervan te
overtuigen dat zijn belang inderdaad spoedeisend is.
Het is moeilijk om te bepalen wat nu precies moet worden verstaan onder een
voorziening bij voorraad. Omdat het gaat om een voorlopige maatregel (een
ordemaatregel) is in het verleden wel als criterium gehanteerd dat alleen gevorderd
474
HR 28 maart 2014, NJ 2015/206.
HR 12 juni 2015, NJ 2015/295.
476
HR 22 januari 2010, NJ 2011/69. Dit is van belang voor de appellabiliteit (zie hfdst. 7).
Zie ook HR 13 juli 2012, NJ 2013/288.
477
HR 5 december 2014, NJ 2016/261.
475
126
kan worden wat nog ongedaan kan worden gemaakt. In kort geding zou dan wel een
bevel kunnen worden gegeven om een muurtje te bouwen, maar niet om het af te
breken. Dat criterium gaat niet meer op,478 zodat in beginsel iedere vordering in kort
geding is toegelaten. Zelfs sommige constitutieve beslissingen (beslissingen die een
nieuwe rechtstoestand in het leven roepen) zijn toegelaten (zoals de benoeming van
een voogd), maar in het algemeen ligt daar toch de grens. De kortgedingrechter kan
in ieder geval geen echtscheiding uitspreken. Verder staat vast dat een verklaring
voor recht niet in kort geding kan worden gevorderd. De kortgedingrechter kan
immers slechts uitspraken doen met een voorlopig karakter en een verklaring wat
rechtens is, heeft dat karakter niet.
Ook geldvorderingen in kort geding werden in het verleden niet toelaatbaar
geacht. Daarbij was het probleem niet of ongedaanmaking wel mogelijk zou zijn,
maar het gebrek aan spoedeisendheid. Inmiddels wordt daar anders over gedacht, zij
het dat voor de toewijsbaarheid in kort geding aan drie eisen moet zijn voldaan: het
moet gaan om “harde” vordering (zodat gedaagde hooguit met chicaneuze, niet met
serieuze verweren kan komen), aan de zijde van eiser moet dringend behoefte
bestaan aan liquide middelen en de afweging van het belang van eiser bij toewijzing
tegen het belang van gedaagde niet het risico te lopen dat bij een onterechte
toewijzing terugvordering onmogelijk is (het zgn. restitutierisico) moet in het
voordeel van eiser uitvallen.479
Wel kunnen nevenvorderingen worden gecombineerd met de hoofdvordering in
kort geding zonder dat deze spoedeisend zijn. De gebruikelijke eisen gelden in dat
geval dus niet.480 Naast een voorziening bij voorraad kunnen dus ook daarmee
samenhangende buitengerechtelijke kosten worden gevorderd, ook al is die
vordering op zichzelf niet spoedeisend.
Het kort geding wordt gevoerd voor de voorzieningenrechter (op de zitting aan te
spreken met “ president in kort geding”, art. 50 lid 3 RO), die onderdeel uitmaakt
van de sector civiel. In het geval van een zaak die tot de bevoegdheid van de kamer
belast met de behandeling van kantonzaken behoort, is ook de kantonrechter
bevoegd in kort geding (art. 254 lid 5 Rv). In die gevallen is dus forumshopping
mogelijk: de eisende partij heeft de keuze. De regels voor de voorzieningenrechter
gelden ook voor de kantonrechter in kort geding (art. 254 lid 5, laatste zin, Rv).
Omdat een kort geding soms op een termijn van een uur moet plaatsvinden, wijkt
het procesrecht af op vele punten af van het gewone stramien. Uiteindelijk beslist de
voorzieningenrechter over de gang van zaken, waarbij het dus is toegestaan om
bijvoorbeeld telefonisch getuigen te horen, ook als partijen daar niet mee instemmen.
Uiteraard dient hij wel binnen de marges van de voor de kortgedingprocedure
gegeven regels te blijven.
In de eerste plaats geldt dat in de praktijk iedere zitting afzonderlijk wordt
afgesproken (art. 254 lid 2 Rv). Op basis van de spoedeisendheid bepaalt de
voorzieningenrechter plaats, dag en uur en dus ook de termijn van dagvaarding.
Afwijking van de gewone termijn is voorzien in art. 117 Rv en moet dan in het
exploot worden vermeld. Als er helemaal geen tijd meer is voor het uitbrengen van
een dagvaarding kan aan gedaagde worden gevraagd om vrijwillig te verschijnen
(art. 255 lid Rv), maar die medewerking wordt zelden verkregen. De korte termijn
waarop de zitting plaatsvindt kan met zich brengen dat het voor gedaagde lastig is
om nog een advocaat te vinden, zodat hij ook in zaken bij de voorzieningenrechter
(voor de kantonrechter gold dat al) in persoon kan verschijnen (art. 255 lid 1 Rv).
Ook wordt er rekening mee gehouden dat de betaling van griffierecht wellicht niet
vooraf kan plaatsvinden, zodat daaraan geen gevolgen worden verbonden (art. 254
lid 4 Rv).
478
HR 25 oktober 2013, NJ 2015/178.
Min of meer impliciet in HR 8 juli 1992, NJ 1992/714.
480
HR 15 juni 2007, NJ 2008/153.
479
127
Op de zitting zal gedaagde kunnen antwoorden, maar dat hoeft niet per se
schriftelijk. Ook daarvoor kan immers de tijd ontbreken. Op vertraging gerichte
tactieken (zoals het vragen van verlof om een derde in vrijwaring op te roepen)
kunnen door de voorzieningenrechter meteen worden afgewezen. Een vordering in
reconventie instellen is evenwel
onproblematisch, zij het dat de
voorzieningenrechter zeker zal eisen dat deze op schrift wordt gesteld.
In kort geding heeft gedaagde enkele verweren tot zijn beschikking die hij niet in
de gewone procedure heeft. Hij kan nu immers ook aanvoeren dat er geen
spoedeisend belang is en dat het gevorderde niet een voorziening bij voorraad
betreft, maar ook dat de zaak te ingewikkeld is voor kort geding. Het kort geding
biedt immers maar beperkte mogelijkheden om de zaak te onderzoeken en de
voorzieningenrechter kan tot de slotsom komen, dat nader onderzoek wel
noodzakelijk is. In dat geval is de zaak niet geschikt voor een kort geding en zal de
vordering worden afgewezen (art. 256 Rv).
In het verlengde daarvan geldt dat in beginsel het gewone bewijsrecht niet van
toepassing is. Er is immers vanwege de spoedeisendheid geen tijd om getuigen te
horen of deskundigen aan het werk te zetten. In de praktijk werd die regel wel eens
door de voorzieningenrechters misbruikt door ook in gevallen waarin het horen van
getuigen probleemloos is (doordat de getuigen bijvoorbeeld al buiten op de gang
zitten te wachten en dus niet meer hoeven te worden opgeroepen) bewijslevering te
weigeren. Het EHRM heeft daar voor een aantal gevallen een stokje voor
gestoken.481 In dit arrest werd de oude leer, inhoudende dat art. 6 EVRM niet van
toepassing is op procedures waarin voorlopige voorzieningen worden getroffen,
verlaten. Die oude leer was gebaseerd op de tekst van de bepaling, die immers alleen
ziet op procedures waarin burgerlijke rechten en verplichtingen worden vastgesteld.
Daarvan is geen sprake in het kort geding, al was het maar omdat het gaat om een
voorlopige voorziening (zie ook hieronder). Het EHRM zag echter onder ogen dat in
veel gevallen dan wel niet de jure maar wel de facto in kort geding de
rechtsverhouding tussen partijen wordt vastgelegd. Wanneer nu in een concreet
geval aannemelijk is dat die de facto-vastlegging aan de orde is en het gaat niet om
een geval van extreme spoed, dan geldt art. 6 EVRM wel en dus ook het beginsel
van equality of arms. Dat kan met zich brengen dat bewijslevering moet worden
toegelaten.
De beslissing van de kortgedingrechter is per definitie een voorlopige. De partij
die verliest, heeft steeds het recht om een gewone procedure te beginnen (de zgn.
bodemprocedure) waarin dezelfde rechtsvraag aan de bodemrechter (de gewone
civiele rechter) wordt voorgelegd. De bodemrechter is daarbij in het geheel niet
gebonden aan de beslissing van de voorzieningenrechter. In de woorden van de wet:
De beslissingen bij voorraad brengen geen nadeel toe aan de zaak ten principale (art.
257 Rv). Dat betekent dus ook dat de beslissing in kort geding geen gezag van
gewijsde kan krijgen (art. 236 Rv). De rechtsverhouding tussen partijen wordt er de
iure niet door vastgelegd. Omgekeerd geldt wel de zgn. afstemmingsregel. Als de
bodemrechter al een oordeel heeft gegeven, dan zal de kortgedingrechter zijn
beslissing in kort geding daarop af moeten stemmen, ook wanneer die beslissing nog
geen kracht van gewijsde heeft gekregen.482
Dit alles doet niets af aan de kracht van de beslissing van de kortgedingrechter
zelf. Zolang die beslissing niet in appel is vernietigd en niet is vervangen door een
belsissing van de bodemrechter, moet de beslissing worden gerespecteerd. Dat heeft
tot gevolg dat een partij die een verbod dat was versterkt met een dwangsom, negeert
omdat hij verwacht de bodemprocedure te gaan winnen, die dwangsommen gewoon
verbeurt, ook al wordt die bodemprocedure later inderdaad gewonnen. Anderzijds
kan het dreigen met executie van een kortgedingvonnis (zodat de betrokken partij
481
482
EHRM 15 oktober 2009, NJ 2010/180 (Micallef v. Malta).
HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1028.
128
daaraan voldoet) onrechtmatig zijn wanneer later de bodemrechter tot een andere
beslissing komt.483
4.4.7 De schadestaatprocedure
In par. 2.4.4 is al aangegeven waarom een eisende partij (en ook een gedaagde partij)
er belang bij kan hebben dat de procedure in twee stukken wordt gesplitst. Dit kan
alleen in gevallen waarin er sprake is van een op de wet gebaseerde verplichting tot
schadevergoeding (wanprestatie, onrechtmatige daad).484 In de hoofdzaak wordt dan
beslist over de aansprakelijkheid, waarna het in de schadestaatprocedure alleen nog
gaat over de hoogte van de schade (art. 612 e.v. Rv). Of er verwijzing plaatsvindt
hangt niet alleen af van de manier waarop eiser de vordering in de hoofdzaak
aanbrengt. De rechter heeft immers de verplichting om, als het partijdebat dat
mogelijk maakt, de schade zelf meteen in de hoofdzaak vast te stellen.485 Daarnaast
geldt dat de rechter die constateert dat over de schade niet kan worden beslist ook
ambtshalve naar de schadestaatprocedure kan verwijzen.486
In de hoofdzaak moet eiser dus feiten stellen en bewijzen die tot
aansprakelijkheid kunnen leiden. Op de schade zelf hoeft eiser niet echt in te gaan.
De enkele mogelijkheid dat er schade is geleden is al voldoende voor een verwijzing
als aansprakelijkheid vast staat.487
Voor gedaagde wordt het, wanneer eiser aanstuurt op de schadestaat, zaak goed
op te letten, want verweren die betrekking hebben op de aansprakelijkheid kunnen
niet meer in de schadestaatprocedure worden gevoerd. De ten aanzien daarvan
genomen beslissingen binden dan ook de schadestaatrechter. Wanneer in de
hoofdzaak bijvoorbeeld is vastgesteld dat de onrechtmatige daad een
arbeidsongeschiktheid van 50 % heeft veroorzaakt, dan kan in de schadestaat niet
worden aangevoerd dat dat eigenlijk 25 % moet zijn.488 Omgekeerd kunnen kwesties
die betrekking hebben op de omvang van de schade en al in de hoofdzaak zijn
aangevoerd, wel door de rechter in de hoofdzaak worden beslist. Dat geldt
bijvoorbeeld voor een beroep op eigen schuld en het causaal verband tussen
schadeposten en aansprakelijkheid.489
De schadestaatprocedure is een gewone dagvaardingsprocedure, maar bij de
dagvaarding moet een overzicht (staat) van alle schadeposten worden meebetekend
(art. 613 Rv). Die posten moeten uiteraard in causaal verband staan met de
aansprakelijkheid die in de hoofdzaak is aangenomen,490 maar hoeven niet al in de
hoofdzaak genoemd te zijn (art. 615 Rv). Buiten het voorgaande gaat het om twee
afzonderlijke procedures. Wie het niet eens is met de vaststelling van de
aansprakelijkheid zal dus tegen het vonnis in de hoofdzaak in appel moeten en kan
dat niet in de schadestaat aan de orde stellen.
4.4.8 Wijziging van eis
<In bewerking>
4.4.9 Defungeren en overlijden van de advocaat
<In bewerking>
483
HR 16 november 1984, NJ 1985/547 (Ciba Geigy-Voorbraak).
HR 23 december 2005, NJ 2006/32 (Zwolsche Algemeene-Rijssemus).
485
HR 10 otkober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2930.
486
HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5211.
487
Laatstelijk HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360.
488
HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2138.
489
HR 16 april 2010, NJ 2010/229; HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2774.
490
HR 25 januari 2013, NJ 2013/69.
484
129
5. BEWIJS
Bewijsrecht blijkt lastig te zijn. Geregeld wordt cassatieberoep ingesteld in verband
met bewijsbeslissingen (denk maar eens aan de overvloedige rechtspraak op
toepassing van de omkeringsregel) en niet zelden ziet de Hoge Raad het anders dan
de feitenrechter. Vreemd eigenlijk, want je zou menen dat het toch niet zo lastig kan
zijn om - afgezien van waardering van feitelijke kwesties, maar daar gaat de Hoge
Raad niet over - uit te maken aan welke partij een bewijsopdracht moet worden
gegeven.
De oorzaak van deze stand van zaken zou wel eens gevonden kunnen worden in
de begripsverwarring die er bestaat rond bewijsrechtelijke termen. Een strak schema
kan, mits rigoureus toegepast, de gebruiker behoeden voor bewijsrechtelijke
vergissingen.
5.1 De zeven treden van het bewijsrecht
Het bewijsrecht is eigenlijk ontluisterend, want het voert ons van de hemelse
zaligheid van het recht naar de grimmige werkelijkheid van de feiten. Dat gaat via
een trap die ons in zeven stappen van boven naar beneden brengt. Elke trede is een
fase die goed kan worden onderscheiden van de andere fasen en steeds iets meer
vertroebeld wordt door de empirie. Tree voor tree geeft dat:
stelplicht →
bewijslast &invulling →
bewijsaanbod →
bewijsopdracht →
bewijslevering →
bewijswaardering →
bewijsbeslissing !
Het zijn allemaal herkenbare termen, maar wellicht kan er meteen de aandacht op
worden gevestigd dat het woord "bewijsrisico" er niet in voor komt. Dat is alvast
goed nieuws voor wie steeds weer worstelt met dat begrip. Het kan namelijk gemist
worden (als kiespijn).
Stelplicht
De stelplicht van een partij wordt geheel bepaald aan de hand van het recht. Een
partij zal immers moeten stellen wat nodig is voor toewijzing van zijn vordering (of
het slagen van zijn verweer) en dat hangt af van de wettelijke regelingen waarop hij
zich wil beroepen. Wie zijn vordering baseert op onrechtmatige daad, zal derhalve
invulling moeten geven aan de voorwaarden die de wet stelt voor toewijsbaarheid
van een dergelijke vordering. Je hoeft het rijtje maar af te lopen en je kunt dan
meteen zien aan welke begrippen een feitelijke invulling moet worden gegeven. Als
er alternatieven zijn (zoals bij de toerekenbaarheid van art. 6:162 BW), dan moet aan
ten minste een van die alternatieven een feitelijke basis worden gegeven. Uit de
wettelijke formulering kan worden gehaald of een feit gezien moet worden als een
uitzondering, waarop juist de andere partij zich moet beroepen. Dergelijke
uitzonderingen worden doorgaans ingeleid met “tenzij” of “behoudens”.
Op dezelfde manier moet worden gehandeld bij het voeren van bevrijdende
verweren, dat wil zeggen verweren die tot afwijzing van de vordering kunnen leiden,
zelfs wanneer alles wat de eisende partij stelt, juist is (de “ ja maar”-verweren).
Hoe concreet een rechtsfeit moet worden onderbouwd, hangt in eerste instantie af
van het type rechtsfeit. In sommige gevallen is er sprake van een verzwaarde
130
stelplicht resp. verzwaarde betwistplicht.491 Het kan ook zijn, dat juist aan degene die
stelt niet te hoge eisen mogen worden gesteld.492
Bewijslast en de invulling daarvan
Ook de bewijslast - en dit is een inzicht waarvan het belang moeilijk onderschat kan
worden - wordt bepaald door het recht. Bewijslast dient namelijk te worden gezien
als een abstract begrip. De bewijslast bepaalt welke stellingen in beginsel, dat wil
zeggen los van wat er aan feitenmateriaal is bijgebracht, door een partij moeten
worden bewezen. Dat zegt dus nog weinig tot niets over de bewijsopdracht die moet
worden gegeven, want daarvan is pas sprake bij stap 4.
Een term als
‘bewijslastverdeling’ hoort dus gereserveerd te blijven voor de vraag welk bewijs in
beginsel door welke partij zou moeten worden geleverd.
De bewijslast wordt bepaald aan de hand van art. 150 Rv. Hoofdregel is derhalve
dat wat gesteld moest worden op grond van stap 1 door dezelfde partij bewezen moet
worden. Mocht er een bijzondere regel zijn die er iets anders van zegt, dan gaat die
voor, en de rechter kan steeds ingrijpen op grond van de redelijkheid en billijkheid
en het toch weer anders doen. Alleen die laatste beslissing is afhankelijk van de
inhoud van het dossier en kan daarom doorgaans niet in abstracto worden genomen.
Als de bewijslast vaststaat, weten we wat door welke partij bewezen moet
worden. Het is essentieel om bewijslast aan bewijs te koppelen. Voor bewijs gelden
namelijk andere regels dan voor tegenbewijs, bijvoorbeeld omdat art. 164 lid 2 Rv in
dat geval niet geldt. Voor bewijs geldt ook een andere maatstaf, nu in het geval van
tegenbewijs soms kan worden volstaan met aannemelijk te maken dat het anders is.
Verder hangt ook stap 3 samen met de vraag of het gaat om bewijs of tegenbewijs.
In welke vorm en of stap 3 aan bod komt, hangt af van het dossier. Op grond van
de stellingen van partijen (erkenning of onvoldoende betwisting, 149 Rv), algemene
ervaringsregels, feiten van algemene bekendheid en al in het geding gebracht
bewijsmateriaal (onderhandse aktes), kan de rechter onder omstandigheden tot de
conclusie komen dat het bewijs al geleverd is. Voorts kan de rechter door middel van
een wettelijk of rechterlijk vermoeden tot het oordeel komen dat er al invulling van
de bewijslast heeft plaatsgevonden. In al die gevallen is het hooguit nog de vraag of
er tegenbewijs geleverd kan worden, want het bewijs is al geleverd.
Bewijsaanbod
Voordat een beslissing kan worden genomen over een bewijsopdracht, zal in
sommige gevallen nog moeten worden nagegaan of er wel een toereikend
bewijsaanbod is. Dat hoeft niet in het geval van tegenbewijs (vgl. art. 151 lid 2 en
168 Rv), maar is een eis die wel kan worden gesteld in het geval van bewijs (kan,
want art. 166 lid 1, laatste zin, Rv geeft de rechter de vrijheid daar geen belang aan te
hechten). Stap 3 en stap 4 grijpen zoals hiervoor al bleek in elkaar, want of er sprake
is van bewijs of tegenbewijs kan pas worden bepaald wanneer is nagegaan of aan de
bewijslast al op de een of andere manier voldoende invulling is gegeven.
491
Aan de zijde van eiser: de huurder die erkenning van een medehuurder vordert ten aanzien
van de gemeenschappelijke huishouding (HR 1 december 1995, NJ 1996, 181). Aan de zijde
van gedaagde gaat het doorgaans om gegevens die binnen het "domein" van de betrokken
partij vallen: de arts die betwist een kunstfout te hebben gemaakt (HR 20 november 1987, NJ
1988, 500; NJ 2001, 615); de notaris die betwist een onjuist advies te hebben gegeven (HR
10 januari 1997, NJ 1999, 286; HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:288). In
asbestzaken rust op de Staat ten aanzien van het toezicht geen verzwaarde betwistpicht (HR 2
juni 2017, ECLI 987).
492
Zoals wanneer ter onderbouwing van schade gesteld wordt wat de hypothetische situatie
zou zijn geweest indien het ongeval niet had plaatsgevonden, nu het juist de
ongevalsveroorzaker is die heeft veroorzaakt dat die situatie zich nooit zal voordoen (HR 17
februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273, en de daar genoemde jurisprudentie).
131
Bewijsopdracht
In het hier aan aangehouden schema is stap 4 de belangrijkste beslissing. Als alle
rechters eens zouden ophouden te beweren dat een partij die de bewijsopdracht heeft
gekregen de bewijslast heeft, dan zou er al veel gewonnen zijn. Bewijsopdracht en
bewijslast zijn immers bepaald niet identiek en hebben bovendien niet betrekking op
hetzelfde. Laten we eens kijken waar de rechter op moet letten als hij een
bewijsopdracht geeft.
In de eerste plaats is het natuurlijk wel zo dat er iets te bewijzen moet zijn. Met
andere woorden, er moet een niet zonder bewijsopdracht oplosbaar verschil van
mening zijn over de feiten én dat verschil van mening moet relevant zijn voor de
uitkomst van het geschil (dus betrekking hebben op een feit dat moest worden
gesteld om de vordering toegewezen te krijgen of een verweer te laten slagen). Een
beetje rechter probeert dergelijke verschillen van mening weg te poetsen met behulp
van art. 149 Rv door al gauw te vinden dat een feit onvoldoende gemotiveerd is
betwist. In dat geval staat het feit langs een omweg toch vast, is aan de bewijslast
voldaan (die vervalt daardoor immers niet) en is er geen ruimte voor tegenbewijs,
want er is niets betwist. Invulling van de bewijslast met feiten van algemene
bekendheid of algemene ervaringsregels heeft hetzelfde effect (art. 149 lid 2 Rv).
Is de betwisting voldoende en is er niets waarop de partij met de bewijslast zich
kan beroepen (zie hieronder), dan krijgt de partij met de bewijslast ook de
bewijsopdracht. Die zal dan moeten bewijzen dat de betwiste stelling het geval is.
Aan de bewijslast is immers nog niet voldaan. In dit geval komt er dus een
bewijsopdracht die betrekking heeft op bewijs.
Een andere mogelijkheid is echter dat de rechter vindt dat het voldoende betwiste
feit desondanks vaststaat, al dan niet omdat de wet hem voorschrijft dwingende
bewijskracht aan bepaalde bewijsmiddelen te verbinden (dit kwam hiervoor al ter
sprake bij de tweede stap). Een dergelijke situatie doet zich vaak voor wanneer
partijen strijden over de inhoud van een overeenkomst. De eiser beroept zich op de
letterlijke tekst, gedaagde beweert dat er toch iets anders was bedoeld. Eiser legt de
tekst van de overeenkomst over en de rechter komt dan - al haviltexend - tot de
conclusie dat eiser daarmee aan zijn bewijslast heeft voldaan doordat hij het
betrokken feit bewezen heeft. Gedaagde heeft de stellingen van eiser echter
voldoende betwist en heeft er derhalve recht op te worden toegelaten tot tegenbewijs.
De bewijsopdracht heeft hier dus betrekking op tegenbewijs, met alle consequenties
voor bewijsmiddelen (art. 164 lid 2 Rv) en bewijsmaatstaf (doorgaans dient het
bewijs te worden ontzenuwd)493 van dien.
Die mogelijkheid van tegenbewijs is er overigens niet, wanneer de wet daar
dwars voor gaat liggen. Soms is er immers sprake van een wettelijke fictie, waarbij
de wet bepaalt hoe de feiten ervoor staan en partijen niet de mogelijkheid geeft te
laten zien dat dat in werkelijkheid anders is. De bepalingen die een fictie in het leven
roepen zijn te herkennen aan de tournure "wordt geacht", zoals in art. 3:34 lid 1,
eerste zin, BW. De partij die zich daartegen wil verweren kan niet de fictie
bestrijden, maar wel de feiten waarop de fictie is gebaseerd.
Ten slotte bestaat er de mogelijkheid dat de partij met de bewijslast te hulp wordt
gekomen door een wettelijk of feitelijk vermoeden (zoals hiervoor bij stap 2 ook al is
uiteengezet). Een vermoeden is een constructie waarbij uit vaststaande feiten
geconcludeerd wordt tot het voorlopig voor waar houden van een betwist, niet
vaststaand feit. Het vermoeden kan worden voorgeschreven door de wet (zoals in art.
3:119 lid 1 BW), maar kan ook door de HR worden gedicteerd (zoals in het geval
van de omkeringsregel) of door de rechter uit het concrete geval worden afgeleid.
Als er sprake is van een vermoeden, heeft de partij die daarvan kan profiteren
dankzij het vermoeden voldaan aan zijn bewijslast. Aan die partij kan geen
bewijsopdracht meer worden gegeven, want het bewijs is al geleverd door het
493
HR 2 mei 2003, NJ 2003, 468.
132
vermoeden. Tegenbewijs is wel toegelaten. De bewijsopdracht gaat dan naar de
betwistende partij en heeft betrekking op tegenbewijs, met alle consequenties voor
bewijsmiddelen (art. 164 lid 2 Rv) en bewijswaardering van dien. Wat dat laatste
betreft wordt het deze partij gemakkelijker gemaakt dan wanneer aan de bewijslast is
voldaan door bewijs. Nu hoeft het bewijs niet ontzenuwd te worden, maar hoeft
slechts aannemelijk te worden gemaakt dat het vermoeden niet correct is.
Bewijslevering, bewijswaardering en bewijsbeslissing
De stappen 5 en 6 zijn nu niet meer zo spannend. Het bewijstraject heeft niet direct
gevolgen voor de bewijslevering (er kan zowel bij bewijs als bij tegenbewijs gebruik
worden gemaakt van alle bewijsmiddelen zonder beperking) en de bewijswaardering
blijft een schimmig gebied, waarbij de rechter slechts wordt beperkt door art. 164 lid
2 Rv en de regels ten aanzien van het dwingend bewijs en voor het overige geheel op
zijn intuïtie, mensenkennis en ervaring is aangewezen (art. 152 lid 2 Rv).
Bij de bewijswaardering dient de rechter wel de juiste maatstaf te hanteren. Die
kan worden ontleend aan een reeks uitspraken van de Hoge Raad. De stand van
zaken is dat
- als het gaat om bewijs, de feiten niet onomstotelijk vast hoeven te staan, maar
voldoende aannemelijk moeten worden gemaakt (HR 16 februari 2018,
ECLI:NL:HR:2018:182);
- als het gaat om tegenbewijs tegen een vermoeden, dan moet aannemelijk
worden gemaakt dat het vermoeden niet opgaat (rechtspraak op omkeringsregel);
- als het gaat om tegenbewijs tegen regulier bewijs, dan moet dat reguliere bewijs
ontzenuwd worden, waarvoor voldoende is dat er een non liquet-situatie ontstaat
(HR 2 mei 2003, NJ 2003, 468);
- als het gaat om tegenbewijs tegen een vonnis of proces-verbaal van de rechter,
dan moet ondubbelzinnig de onjuistheid daarvan blijken (HR 9 juli 2010,
ECLI:NL:HR:2010:BM2337).
Als de stappen 5 en 6 zijn doorlopen is stap 7 een fluitje van een cent. De
bewijsopdracht bepaalt immers het lot van de vordering of het verweer waarvoor de
bewijsopdracht was gegeven. Wie het bewijs of tegenbewijs niet weet te leveren, ziet
zijn vordering afgewezen of zijn verweer verworpen. Dat is de essentie van het
‘trechtermodel’ waarbinnen de bewijsbeslissing plaatsvindt: feitelijke geschillen
worden door de rechter beperkt tot de kwesties die er in zijn visie toe doen.
Dat betekent dat een bewijsrisico als aparte categorie niet bestaat: wie de
bewijsopdracht heeft gekregen, heeft automatisch het bewijsrisico. Diepzinniger dan
dit kan daarover niet worden gedaan.
5.2 Toepassing
De verdeling van de bewijslast volgt in dit schema direct uit de wet. Aan de hand
van de wet kan uitstekend worden bepaald aan welke voorwaarden moet zijn voldaan
om een bepaald rechtsgevolg te laten intreden. Wie zich op dat rechtsgevolg beroept
voor zijn vordering of verweer, draagt derhalve de bewijslast van de stellingen die
corresponderen met die voorwaarden. Wie bijvoorbeeld vindt dat de tegenpartij een
verbintenis moet nakomen, hoeft alleen de feiten te stellen die nodig zijn om die
verbintenis te onderbouwen. Is dat een overeenkomst, dan betreft de bewijslast het
bestaan van de overeenkomst met de partij die tot nakoming wordt aangesproken.
Gaat het om revindicatie, dan is eigendom voldoende.494
Fraai bevestigd in HR 30 juni 2017, ECLI 1185, waarin de HR overwoog: “Uitgangspunt
is dat degene die zich jegens de eigenaar beroept op een recht om een goed te houden of te
gebruiken, zoals een huurrecht, de stelplicht en bewijslast heeft met betrekking tot de feiten
waaruit dat recht volgt.” Bevestigd in HR 6 oktober 2017, ECLI 2565.
494
133
Betwistingen vallen de feiten aan die ter voldoening aan de stelplicht moesten
worden aangevoerd, bevrijdende verweren stellen daar andere feiten tegenover die
het door de andere partij beoogde rechtsgevolg ontkrachten. Welke bewijsopdracht
moet worden gegeven is daarmee niet gezegd en evenmin of deze bewijsopdracht
betrekking heeft op bewijs of op tegenbewijs. Dat hangt immers af van het
procesverloop, van de in de wet geregelde afwijkende bewijslastverdelingen,
vermoedens en ficties en van de bereidheid van de rechter om de bewijslast te
wijzigen (art. 150 laatste zinsdeel Rv ) of een rechterlijk vermoeden aan te nemen.
De casus van HR 30 januari 2009, RvdW 2009, 243, kan laten zien hoe deze
benadering veel onheil had kunnen voorkomen. In die zaak had de werkgever RTB
een verbouwing van werknemer Jansen betaald. RTB vordert het geld terug,
stellende dat was afgesproken dat dit bedrag aan Jansen werd geleend (het geleende
bedrag werd dan rechtstreeks aan de aannemer betaald). Jansen stelt dat van een
lening geen sprake was en dat het ging om betaling van aan hem toegekende
tantièmes (door uitbetaling aan de aannemer).
De kantonrechter neemt aan dat er sprake was van een lening (dat bewijs is dus
geleverd), tenzij komt vast te staan dat de bedragen zijn uitbetaald in verband met
een daarvoor toegekend tantième. Aan Jansen wordt de bewijsopdracht gegeven dat
aan hem tantième is toegekend, maar niet uitbetaald. Volgens de kantonrechter slaagt
Jansen in de bewijsopdracht, waarna de vordering van RTB werd afgewezen.
RTB gaat in appel en voert alleen een grief aan tegen de bewijswaardering.
Jansen stelt geen incidenteel appel in. Het hof kijkt opnieuw naar de afgelegde
verklaringen en laat op grond van art. 164 lid 2 Rv de verklaring van Jansen buiten
beschouwing. De herwaardering van het bewijs leidt het hof tot de conclusie dat het
bewijs niet is geleverd, zodat met vernietiging van het vonnis van de kantonrechter
de vordering alsnog wordt toegewezen.
Wie het schema volgt, ziet snel wat er in de procedure fout is gegaan. De
bewijslast voor de geldlening berust bij RTB, nu deze de grondslag vormt van haar
vordering. Het verweer van Jansen bestrijdt die grondslag. De bewijsopdracht (en
daarmee het bewijsrisico) hoort dus normaal gesproken naar RTB te gaan. De
kantonrechter doet het echter anders en gelet op de motivering daarvoor vindt de
kantonrechter het bewijs al geleverd en gaat er dus een opdracht tot tegenbewijs naar
Jansen. Het hof doet het daarom fout door aan te sluiten bij de kantonrechter maar
toch art. 164 lid 2 Rv toe te passen, want die bepaling is alleen van toepassing op
bewijs. Door de verschillende termen netjes uit elkaar te houden had dit eenvoudig
kunnen worden voorkomen.
De HR zorgt dat alles weer op z'n pootjes terecht komt, maar geeft aan het eind
nog een verraderlijke vermaning aan de verwijzingsrechter: “In dat kader dient de
verwijzingsrechter tevens alsnog te onderzoeken of, zoals de kantonrechter heeft
geoordeeld, de door RTB aan haar vordering ten grondslag gelegde geldlening
vaststaat behoudens het aan Jansen opgedragen tegenbewijs, te meer nu de
kantonrechter dat oordeel niet van enige motivering heeft voorzien en een dergelijk
oordeel niet zonder meer voor de hand ligt wanneer in aanmerking wordt genomen
dat op RTB, gelet op de hoofdregel van bewijslastverdeling in art. 150 Rv, de
bewijslast, in de zin van bewijsrisico, rust ten aanzien van de feitelijke grondslag van
haar vordering.”
Met een benadering die bewijslast en bewijsrisico aan elkaar verbindt, schieten
we nu juist niets op. Het bewijsrisico is verbonden aan de bewijsopdracht en als wet
en procesverloop ertoe leiden dat de bewijsopdracht aan de partij wordt gegeven die
niet de bewijslast draagt, dan is die partij met de bewijslast van de gevolgen daarvan
bevrijd. Toepassing van het schema op de casus laat zien dat de juiste uitkomst
rechtstreeks wordt verkregen, ook zonder dat beroep hoeft te worden gedaan op het
bewijsrisico.
Wie kan beter dan de Hoge Raad laten zien dat de term ‘bewijsrisico’ zo snel
mogelijk uit het bewijsrecht moet worden verbannen? In HR 16 april 2010, RvdW
134
2010, 539, maakt de HR de verwarring compleet door te overwegen dat de
feitenrechter terecht een bewijsopdracht heeft gegeven omdat de betrokken partij
“het bewijsrisico draagt van dat feit en dus met het bewijs van dat feit is belast”.
Waar in de vorige uitspraak bewijslast de betekenis van bewijsrisico heeft, geeft
deze uitspraak weer aan dat de bewijslast uit het bewijsrisico volgt. Het zal duidelijk
zijn dat zonder die term het bewijsrechtelijke leven van rechter en advocaat er een
stuk eenvoudiger op wordt.
5.3 Conclusie
Bewijsvraagstukken kunnen goed worden opgelost door rigoureus te werk te gaan
volgens een schema, waarin bewijslast en bewijsopdracht strikt van elkaar worden
onderscheiden en het bewijsrisico als zodanig geen rol speelt. Evenmin hoeft een
beroep te worden gedaan op abstracte onderscheidingen van soorten rechten die ten
grondslag worden gelegd aan vordering of verweer.
135
6. UITSPRAAK EN KOSTEN
Uiteindelijk zal de rechter een beslissing moeten nemen over datgene wat is
gevorderd of verzocht. Een dergelijke beslissing wordt een einduitspraak genoemd.
In hoofdstuk 7 zal nog blijken dat het van groot belang is om vast te stellen of het
inderdaad om een einduitspraak gaat. Hier worden kort enige opmerkingen over
(eind)uitspraken gemaakt, inclusief de kostenbeslissing die er in kan of moet worden
opgenomen.
Voor de eisen waaraan een uitspraak overigens moet voldaan volstaat het te
verwijzen naar de wet (art. 230 en 287 Rv). Met het dictum van een uitspraak
worden de beslissingen aan het eind genoemd. De motivering van een uitspraak
bestaat uit (rechts)overwegingen.
6.1 Uitvoerbaar bij voorraad
Het begrip “uitvoerbaar bij voorraad” speelt een belangrijke rol bij de rechtsregels
die van toepassing zijn op uitspraken. In het Nederlandse procesrecht kan een
rechterlijke beslissing (titel) in beginsel ten uitvoer worden gelegd (art. 430 e.v. Rv).
Dat betekent dat er niet nog een nieuwe rechterlijke beslissing nodig is (zoals in
Engeland) die de crediteur toestemming geeft om met de uitspraak stappen te
ondernemen om een onwillige debiteur te dwingen om aan zijn verplichtingen te
voldoen.
Dat is een ingrijpende bevoegdheid die aan de crediteur wordt gegeven en de wet
heeft dan ook de nodige waarborgen ingebouwd. De eerste is dat voor alle vormen
van tenuitvoerlegging een deurwaarder nodig is (zie hoofdstuk 8), dat wil zeggen een
openbaar ambtenaar die van overheidswege wordt benoemd, die aan opleidingseisen
moet voldoen en op wie op verschillende manieren toezicht wordt gehouden. Ten
tweede schorst de instelling van de zgn. gewone rechtsmiddelen (verzet, beroep en
cassatie) de uitvoerbaarheid. In beginsel heeft de crediteur zijn bevoegdheden dus
pas wanneer op de rechtsmiddelen is beslist en dus echt vaststaat dat hij een en welk
recht heeft.
Daar staat dan weer het belang van de crediteur tegenover, die immers al een
beslissing van een rechter heeft en graag ziet dat aan de beslissing wordt voldaan. De
wet maakt het daarom op verschillende plaatsen mogelijk voor de rechter om te
bepalen dat zijn beslissing “uitvoerbaar bij voorraad” is. Dat betekent dat de voorraad (de nog niet definitieve beslissing) voldoende is voor tenuitvoerlegging. Een
rechtsmiddel schorst de tenuitvoerlegging dus niet en de crediteur kan meteen aan de
slag. Krijgt hij achteraf toch nog ongelijk, dan wordt de titel vernietigd en moet hij
alles wat is verkregen terugbetalen als onverschuldigd betaald en eventuele schade
vergoeden.495
In sommige gevallen gaat het om een ambtshalve bevoegdheid van de rechter
(bijvoorbeeld art. 258 Rv voor het kort geding, art. 288 Rv voor de
verzoekschriftprocedure), maar voor dagvaardingsprocedures in het algemeen zal de
uitvoerbaarverklaring bij voorraad moeten worden gevorderd (art. 233 Rv). Is dat
verzuimd of misgegaan, dan kan worden geprobeerd dit middels een incidentele
vordering bij de rechtsmiddelrechter te herstellen (art. 234 Rv). De debiteur kan
incidenteel vorderen bij de rechtsmiddelrechter om aan de uitvoerbaarverklaring bij
voorraad zekerheid te verbinden (doorgaans een bankgarantie) en in hoger beroep
opheffing (art. 351 Rv).
495
De regels worden nog eens op een rijtje gezet in HR 19 december 2014,
ECLI:NL:HR:2014:3678.
136
6.2 Soorten vonnissen
Voor de rechtsmiddelen is van belang of een uitspraak een eenvoudig bevel is, een
tussenbeslissing of een eindbeslissing (of een combinatie daarvan in een
deelbeslissing). Dat wordt in hoofdstuk 7 besproken. Er worden echter ook andere
etiketjes gebruikt om beslissingen te karakteriseren.
a) Een uitspraak is constitutief wanneer daardoor een nieuwe rechtstoestand in het
leven wordt geroepen. De echtscheidingsbeschikking is een goed voorbeeld, maar
ook de vernietiging van een rechtshandeling bij vonnis. Dergelijke beslissingen
kunnen doorgaans niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard en krijgen hun
werking pas wanneer zij in kracht van gewijsde zijn gegaan. Dat wil zeggen dat er
geen gewoon rechtsmiddel (verzet, hoger beroep, cassatie) meer tegen kan
worden aangewend. Dat geldt niet voor alle constitutieve vonnissen. Een
opheffing van een beslag kan wel uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard,
werkt dus meteen496 en dat leidt dan tot de nodige problemen wanneer die
beslissing in appel wordt vernietigd.497
b) Een uitspraak is condemnatoir indien en voor zover deze een beslissing bevat
die leidt tot verplichtingen van de debiteur uit de titel. Bijna alle vonnissen zijn
condemnatoir. Een beslissing die niet condemnatoir is, is niet vatbaar voor
tenuitvoerlegging, zodat de desbetreffende regels niet van toepassing zijn.
c) Een uitspraak is declaratoir indien en voor zover deze een beslissing bevat
waarin niets anders plaatsvindt dan het vaststellen van de al bestaande
rechtsverhouding tussen partijen. Declaratoire beslissingen kunnen niet in kort
geding worden gevorderd.
d) Een uitspraak is uitvoerbaar wanneer deze op enig moment voor
tenuitvoerlegging vatbaar is. Daarbij hoeft het niet steeds te gaan om uitspraken
die een verplichting op een debiteur uit de titel leggen. Uitspraken kunnen ook
uitvoerbaar zijn par suite d’instance, waarmee wordt bedoeld dat de uitspraak
voor het vervolg van de procedure hun werking hebben. Een dergelijke beslissing
is bijvoorbeeld de beslissing van de kantonrechter om iemand niet als
gemachtigde toe te laten (art. 81 Rv). Die beslissing heeft betekenis voor het
vervolg van de procedure (de partij heeft niet langer die gemachtigde) en is dus
uitvoerbaar par suite d’instance. Het bepaalde in het derde lid is dus zinvol.
e) Een uitspraak is provisioneel wanneer daarin een voorlopige voorziening wordt
getroffen. Voor provisionele uitspraken gelden afzonderlijke regels, bijvoorbeeld
ten aanzien van de appellabiliteit (art. 337 lid 1 Rv).
f) Een uitspraak is gericht op de voortgang of instructie van de zaak wanneer
deze een beslissing betreft die voor het feitenonderzoek van de rechter van belang
is, maar niet als provisioneel kan worden gezien en ook geen deel uitmaakt het
geschil zelf (de inzet van het geding). Het gaat dan bijvoorbeeld om de beslissing
om een onderzoek door deskundigen te bevelen, de bepaling van het voorschot
van de deskundigen of het bevel om stukken in het geding te brengen. Ook als die
beslissingen zijn gegeven naar aanleiding van een vordering of verzoek uit het
inleidend processtuk, blijven het dus beslissingen die een tussenuitspraak
opleveren.498
496
HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:823, en daar genoemde jurisprudentie.
HR 5 september 2008, NJ 2009/154.
498
HR 22 januari 2010, NJ 2011/269; HR 13 juli 2012, NJ 2013/288.
497
137
6.3 Gezag van gewijsde
Het gezag van gewijsde heeft in beginsel alleen betrekking op vonnissen (art. 236
Rv)499 en is de civielrechtelijke pendant van het strafrechtelijke ne bis in idem. Het
hieraan verbonden adagium is res judicata pro veritate habetur: als een zaak is
berecht dan wordt de beslissing geacht de waarheid te zijn. Dat vat het begrip goed
samen, want het houdt in dat wanneer een uitspraak tussen partijen is gedaan, dan
legt die uitspraak de rechtsverhouding tussen partijen voor altijd en eeuwig vast.
Voorwaarde is dat de desbetreffende uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan.
Voor een uitspraak die nog niet definitief is, geldt dit dus niet. Is aan de voorwaarde
voldaan, dan geldt het kracht van gewijsde ook voor rechtverkrijgenden onder
algemene of bijzondere titel. Cessie van een vordering na een uitspraak creëert dus
niet een mogelijkheid om de werking van de uitspraak te ontlopen.
Het gezag van gewijsde betreft “de rechtsbetrekking in geschil”. Dit betekent dat
het zich uitstrekt tot alle beslissingen die hebben geleid tot het dictum. Dat kan
bijvoorbeeld zijn dat de rechter heeft aangenomen dat er een bepaalde overeenkomst
tussen partijen is gesloten, maar kan ook de verwerping van een verweer betreffen.
Twee maal over hetzelfde procederen is niet onmogelijk in civiele zaken (zoals
gezegd, er is geen ne bis in idem-regel), maar zinloos. De andere partij kan immers
het gezag van gewijsde van de eerdere beslissing inroepen en dat betekent voor de
rechter dat een nieuwe beoordeling niet mogelijk is en aangesloten moet worden bij
de eerdere beoordeling. Dat leidt dan tot afwijzing van de nieuwe vordering.500 Het
gezag van gewijsde moet wel worden ingeroepen door de desbetreffende partij; de
rechter mag daaraan niet ambtshalve toepassing geven (art. 236 lid 3 Rv).
6.4. Kosten
Dat partijen moeten betalen om te kunnen procederen wordt wel eens als een
beginsel van het civiele proces gezien. De kosten die voor rekening van partijen
komen zijn natuurlijk de eigen kosten (tijd, reiskosten, kosten van het voorbereiden
van de zaak (deskundigenrapporten en dergelijke) ergernis), de kosten van
procesvertegenwoordiging, de deurwaarderskosten, de griffierechten en de kosten
binnen de procedure (getuigen, deskundigen).
Al met al kan het gaan om een redelijk bedrag, dat een partij kan afhouden van
het beginnen van een procedure. Daarom worden achtereenvolgens besproken de
verenigbaarheid met art. 6 EVRM, de geldende regelingen en tarieven en de
mogelijkheid om de kosten terug te krijgen van de andere partij.
6.4.1 Verenigbaarheid met art. 6 EVRM
Artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en
de fundamentele vrijheden (EVRM) omvat het recht op toegang tot de rechter in
burgerlijke zaken.501 Dit recht wordt niet gewaarborgd door het enkele ter
beschikking stellen van een justitieel apparaat ter beslechting van geschillen, maar
499
Wat niet wegneemt dat art. 236 Rv analoog kan worden toegepast op beschikkingen
wanneer de aard van de beschikking dat met zich brengt (HR 30 oktober 1998, NJ 1999/83;
HR 25 mei 2007, NJ 2007/518; HR 17 mei 2013, NJ 2013/377; HR 22 december 2017,
ECLI:NL:HR:2017:3262).
500
En niet tot niet-ontvankelijkheid: HR 9 december 2011, NJ 2011/602.
501
EHRM 21 februari 1975, 4451/70, NJ 1975/462 (Golder/VK). Deze bijdrage beperkt zich
tot civiele zaken onder de aantekening dat het aan art. 6 EVRM ontleende recht op toegang tot
de rechter ook geldt voor bestuursrechtelijke zaken (HR 28 maart 2014,
ECLI:NL:HR:2014:699, JB 2014/101), zodat het hier opgemerkte mutatis mutandis ook voor
die procedures geldt.
138
moet ook praktisch en effectief zijn.502 Dit legt op de staten die partij zijn bij het
EVRM, de verplichting om ervoor te zorgen dat er geen financiële belemmeringen
zijn om van het recht op ‘access to a court’ gebruik te kunnen maken. Hoe dit wordt
gerealiseerd is overgelaten aan de staten zelf.503
Dit laatste betekent ten eerste dat er niet een bepaald systeem is dat gevolgd moet
worden. Of een staat nu werkt met gratis rechtsbijstand, gesubsidieerde
rechtsbijstand, toegevoegde advocaten of gematigde (of helemaal geen)
griffierechten, het gaat er steeds om dat de regeling in concreto verenigbaar is met
het recht op toegang tot de rechter. Dat recht is niet absoluut, maar mag worden
beperkt. Dat volgt al uit het feit dat dat recht door de staat moet worden geregeld.
Invulling van het recht zal afhangen van tijd, plaats, behoefte en middelen. De
beperkingen mogen het recht echter niet in de kern aantasten, moeten een
gerechtvaardigd doel dienen en moeten proportioneel zijn ten opzichte van dat
doel.504 Tegen de achtergrond van dit toetsingskader geldt dat bijvoorbeeld het
heffen van griffierechten is toegestaan. Griffierechten hebben ten doel de kosten van
de rechtspraak (deels) te dekken en lichtvaardig procederen te voorkomen. Dat zijn
volgens het EHRM legitieme doelen.505 Wat de hoogte van de griffierechten betreft,
is het EHRM ook liberaal. Het enkele feit dat het griffierecht gelijk is aan een
gemiddeld jaarsalaris506 of een kwart van het minimumloon507 rechtvaardigt ook niet
de conclusie dat het in abstracto te hoog is. Een griffierecht van meer dan € 20.000
voor het aanmelden van een vordering in een faillissement, vond het EHRM niet te
hoog.508
Ook als het gaat om advocaatkosten vindt het EHRM niet snel dat een staat tekort
schiet. Uit de hiervoor aangehaalde Airey-zaak kan worden afgeleid dat dit pas het
geval is wanneer rechtsbijstand feitelijk verplicht is, er geen enkel alternatief
voorhanden is en zonder meer duidelijk is dat betrokkene de kosten niet kan
opbrengen. Daarbij kan ook nog worden meegewogen of deze kosten een
unacceptabele inequality of arms ten opzichte van de andere partij in het leven
roepen. 509
Gelet op deze jurisprudentie en de hierna te bespreken regelingen bevindt
Nederland zich heel ver van de gevarenzone en is de inrichting van het systeem van
financiële tegemoetkomingen in het kader van de civiele rechtspleging een zuiver
politieke en geen jurisiche kwestie.
502
Laatstelijk nog eens onderstreept, met verwijzing naar eerdere jurisprudentie, in EHRM 5
april 2018, 40160/12, ECLI:CE:ECHR:2018:0405JUD004016012, EHRC 2018/150
(Zubac/Kroatië), par. 77.
503
EHRM 9 oktober 1979, 6289/73, ECLI:NL:XX:1979:AC1044, NJ 1980/376
(Airey/Ierland).
504
Recentelijk EHRM 5 april 2018, 40160/12, ECLI:CE:ECHR:2018:0405JUD004016012,
EHRC 2018/150 (Zubac/Kroatië), par. 78.
505
EHRM 19 juni 2001, 28249/95, ECLI:CE:ECHR:2001:0619JUD002824995, EHRC
2001/54
(Kreuz/Polen),
par.
59-60;
EHRM
12
juli
2007,
68490/01,
ECLI:CE:ECHR:2007:0712JUD006849001, EHRC 2007/105 (Stankov/Bulgarije), par. 57,
waar het EHRM spreekt van een ‘deterrent to frivolous claims’.
506
EHRM 19 juni 2001, 28249/95, ECLI:CE:ECHR:2001:0619JUD002824995, EHRC
2001/54 (Kreuz/Polen).
507
EHRM 29 mei 2012, 16563/08, 40841/08, 8192/10 en 18656/10,
ECLI:CE:ECHR:2012:0529JUD001656308, EHRC 2012/186 (Julin/Estland).
508
EHRM 9 december 2010, 35123/05, ECLI:CE:ECHR:2010:1209JUD003512305
(Urbanek/Oostenrijk).
509
EHRM 15 februari 2005, 68416/01, ECLI:CE:ECHR:2005:0215JUD006841601
(Steel&Morris/United Kingdom).
139
6.4.2 Regelingen en tarieven
Advocaatkosten
Tarieven van advocaten zijn in Nederland niet gereguleerd. Het is gebruikelijk dat
een uurtarief in rekening wordt gebracht en partijen zijn vrij met betrekking tot de
hoogte van het tarief. Ook kan een flat fee worden overeengekomen. Niettemin kan
een cliënt klagen over excessieve declaraties, die dan meestal zien op de omvang van
de werkzaamheden die voor een bepaalde zaak in rekening worden gebracht. Daarbij
kan de cliënt zich beroepen op de gedragsregels, die de advocaat voorschrijven een
alle omstandigheden in aanmerking genomen redelijk honorarium in rekening te
brengen.510
In de Verordening op de advocatuur is wel een verbod opgenomen op het
afspreken van een resultaatgerelateerd honorarium (art. 7.7), waarbij een zwaar
geclausuleerde uitzondering geldt voor letsel- en overlijdensschadezaken (art. 7.97.13). Dergelijke afspraken worden ook wel aangeduid als “no cure no pay” (er hoeft
niet te worden betaald als er wordt verloren) en “quota pars litis” (als er wordt
gewonnen, bestaat het honorarium uit een bepaald deel van de opbrengst van de
zaak). Er zijn landen waarin dergelijke afspraken vrijwel onbeperkt zijn toegestaan.
De meest steekhoudende overweging om dit niet te doen is dat hierdoor − anders dan
men op het eerste gezicht zou denken − een belangentegenstelling tussen advocaat
en cliënt in het leven wordt geroepen. De cliënt heeft immers belang bij een hoge
opbrengst op zich, terwijl de advocaat belang heeft bij een hoge opbrengst per
gewerkt uur. Daarom bestaat de vrees dat de advocaat te snel de cliënt zal adviseren
akkoord te gaan met een regeling.
Anderzijds zijn dergelijke afspraken bezien vanuit het recht op toegang tot de
rechter erg aantrekkelijk. Rechtzoekenden lopen geen financieel risico en met een
enigszins sterke zaak zullen zij snel een advocaat van hun keuze bereid vinden de
zaak te doen. Bovendien is het een uitkomst voor de zgn. sandwich class. Dat zijn de
particulieren die net niet in aanmerking komen voor gesubsidieerde rechtsbijstand
maar in feite de hoge advocaatkosten niet kunnen betalen.
De gesubsidieerde rechtsbijstand wordt geregeld in de Wet op de rechtsbijstand
en de daarop gebaseerde regelingen. In het geval een de inkomens- en
vermogenstoets wordt voldaan en het om een reële zaak gaat, heeft de rechtzoekende
recht op de advocaat die aan de kwaliteitsregels voldoet en bereid is om de zaak in
behandeling te nemen. De advocaat wordt dan “toegevoegd” aan de cliënt. Hij wordt
betaald door de overheid, maar tegen gefixeerde tarieven die zo laag zijn dat veel
advocaten hebben moeten besluiten dergelijke zaken niet langer te doen. De cliënt
betaalt alleen gefixeerd eigen bijdrage, die uitsluitend afhankelijk is van het inkomen
en niet van het verloop van de zaak. Een toevoeging kan voorwaardelijk worden
verleend wanneer de opbrengst van de zaak mogelijk zodanig is, dat niet langer aan
de vermogenstoets zal zijn voldaan. Achteraf kan het dan toch tot een volledig
betalen van de advocaat komen.
Wie procedeert op een toevoeging is vrijgesteld van de betaling van
deurwaarderskosten. Voor de griffierechten geldt het gereduceerde en erg lage tarief
voor “onvermogenden”. Kosten van deskundigen in de procedure worden in eerste
instantie door de staat gedragen (art. 195, derde zin, en art. 199 lid 3 Rv), maar
kunnen uiteindelijk voor rekening van de partij worden gebracht (art. 244 lid 1 Rv).
Griffierechten
De hoogte van de griffierechten wordt geregeld door de Wet griffierechten
burgerlijke zaken. De wet zelf geeft enkele algemene regels, terwijl de hoogte van de
griffierechten in de bijlage is vastgelegd. Voor sommige procedures gelden
510
Regel 17 lid 1 Gedragsregels voor Advocaten 2018.
140
vrijstellingen, die zijn te vinden in het Besluit griffierechten burgerlijke zaken en de
Regeling griffierechten burgerlijke zaken.
Doordat voor onvermogenden in alle instanties een laag tarief geldt (€ 81 bij de
rechtbank, € 324 bij het hof, € 336 bij de Hoge Raad) is het griffierechtenstelsel in
beginsel in overeenstemming met art. 6 EVRM. Voor de gevallen waarin er
desondanks een onmogelijkheid bestaat om het griffierecht te betalen heeft de Hoge
Raad beslist dat de niet-betaling geen gevolgen mag hebben voor het recht om te
procederen.511 Daarbij komt nog dat in het algemeen bepalingen als at. 127a Rv de
rechter voorschrijven om in alle gevallen waarin het griffierecht niet is betaald een
belangenafweging te maken tussen het belang van de staat bij betaling vooraf en het
belang van de partij bij het voortzetten van de procedure. In veel gevallen valt dat uit
in het voordeel van de rechtzoekende, met name waanneer de niet-betaling mede
toegeschreven kan worden aan fouten van het ambtelijk apparaat (de zgn.
apparaatsfouten).
Deurwaarderskosten
Voor en in verband met proceshandelingen moet een beroep op een deurwaarder
worden gedaan. Dat geldt niet alleen voor de dagvaarding, maar ook voor
afzonderlijke stukken waarvoor betekening is voorgeschreven en voor alles wat in
verband staat met de tenuitvoerlegging van uitspraken (zie hoofdstuk 8).
<In bewerking>
511
HR 28 maart 2014, ECLI:NKL:HR:2014:699.
141
7. RECHTSMIDDELEN
De herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering per 1 januari 2002
beoogde onder meer een versnelling te bewerkstelligen van de procedure in eerste
aanleg en appel. De wetgever meende dat het bevorderen van een afdoening ineens,
dus zonder tussentijds appel of tussentijdse cassatie, hieraan een bijdrage zou kunnen
leveren. Als uitvloeisel daarvan is ten aanzien van specifieke beslissingen ruim
gebruik gemaakt van het rechtsmiddelverbod, 512 waar niet iedereen even gelukkig
mee is. Deze rechtsmiddelverboden worden gecompleteerd door twee bepalingen die
de mogelijkheid van hoger beroep tegen tussenbeslissingen terugdringen, art. 337 Rv
voor de dagvaardingsprocedure en art. 358 Rv voor de verzoekschriftprocedure. Er
zijn vergelijkbare bepalingen voor het beroep in cassatie.
In dit hoofdstuk worden de regels met betrekking tot de verschillende
rechtsmiddelen in kaart gebracht. Daarbij zal, als uitvloeisel van genoemde
wetswijzigingen, ruim aandacht worden besteed aan de appellabiliteit van
tussenbeslissingen. Het hoofdstuk begint met het onderscheiden van verschillende
soorten beslissingen om later uit te kunnen maken tegen welke beslissingen
rechtsmiddelen kunnen worden aangewend en tegen welke beslissingen niet. Het
hoofdstuk sluit af met een uiteenzetting over de doorbrekingsjurisprudentie en de
hardheid van termijnen.
Voor de berekening van de termijnen wordt verwezen naar HR 1 september 2017,
ECLI:NL:HR:2017:2225. Na bijna tweehonderd jaar is nu eindelijk duidelijk wat er
moet gebeuren als een termijn begint op de 31ste van een maand of eindigt in de
maand februari (zie par. 7.10).
7.1 Soorten beslissingen
De wetgever is zuinig met termen ter aanduiding van rechterlijke beslissingen in
eerste aanleg. Het woord ‘uitspraak’ wordt doorgaans gebruikt als generiek begrip513,
maar ook ‘beslissing’ vervult soms die functie.514 Daarnaast wordt deze laatste term
gebruikt voor uiteenlopende beslissingen, die voorheen werden betiteld of in ieder
geval gezien als preparatoir,515 incidenteel,516 interlocutoir,517 provisioneel518 of als
een rolbeschikking.519 Hier wordt ‘beslissing’ steeds als verzamelbegrip gebruikt.
Of alle in een dagvaardingsprocedure genomen beslissingen door de wetgever als
vonnissen worden gezien, wordt uit de huidige wet net zo min duidelijk als
voorheen. In de rechtspraak klinkt wel eens iets door van een dergelijke regel,520
maar het is allang een uitgemaakte zaak dat er een categorie beslissingen is, die niet
als vonnis moet worden aangemerkt. Deze beslissingen zijn vormvrij, hoeven niet te
worden gemotiveerd en kunnen niet aan een andere rechter ter toets worden
voorgelegd. Het gaat dan om beslissingen die “als enkel strekkende ter bevordering
512
Er zijn er 23 in de eerste zes titels van boek I van Rv.
In de artt. 28 lid 3, 380, 398, 400, 401a, 401b, 401c, 410, 419, 420, 422a, 423, 476a, 489,
513a, 558, 611a, 616, 642y, 677, 709, 730, 737, 815 en 820 Rv.
514
Bijv. in art. 43 lid 3, 67 lid 3, 270 lid 3 Rv.
515
In de woorden van art. 46 lid 2 Rv (oud): Voor preparatoir worden gehouden vonnissen en
bevelschriften, welke gegeven zijn tot instructie der zaak, en welke strekken om het proces in
staat van wijzen te brengen, zonder dat zulks op de zaak ten principale van eenigen invloed
kan zijn. Een voorbeeld is te vinden in art. 197 Rv.
516
Bijv. art. 130 Rv (beslissing op wijziging van eis).
517
Bijv. art. 131 Rv (gelasten comparitie na antwoord)
518
Bijv. art. 196 Rv (vaststelling van een voorschot voor de deskundige).
519
Bijv. in art. 123 Rv (verlenen van termijn op de rol) en 132 lid 4 Rv (beslissing meer
conclusies toe te staan). De term ‘rolbeschikking’ is - kennelijk per ongeluk - alleen blijven
staan in art. 194 Rv.
520
HR 17 november 1966, NJ 1967, 223.
513
142
ener behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van den geregelden loop der zaak,
naar haar aard” niet voor enig rechtsmiddel vatbaar zijn.521 Teruggrijpend op de in
het verleden door de HR gekozen term zal in dit verband verder worden gesproken
van ‘eenvoudige bevelen’.522
Binnen de categorie vonnissen maakt de wet onderscheid tussen tussenvonnissen
en eindvonnissen. De term ‘eindvonnis’523 is gereserveerd voor de beslissing die een
einde maakt aan de instantie. Alleen in art. 231 Rv gaat het klaarblijkelijk ook om
een vonnis waarin in het dictum een beslissing wordt gegeven op een deel van de
vordering of over de kosten. Met een ‘zuiver eindvonnis’ wordt daarom bedoeld een
eindvonnis dat een instantie afsluit ten aanzien van alle (resterende) onderdelen van
de vordering. Dat afsluiten moet tot uitdrukking komen in het dictum. Zonder
beslissing in het dictum van het vonnis is er niet sprake van een eindvonnis. De
beslissing moet betrekking hebben op de rechtsvordering die inzet is van het geding
(een vordering die is opgenomen in de dagvaarding, bijvoorbeeld) en niet op
vorderingen die betrekking hebben op de voortgang of instructie van de zaak.524
Voor zover in dit kader van belang spreekt de wetgever op drie plaatsen van
tussenvonnissen. In art. 232 Rv heeft de term ‘tussenvonnis’ een beperkte strekking.
De wetgever heeft het daar kennelijk over de situatie dat de rechter gevraagd is om
een beslissing te geven op de vordering, maar daar niet in slaagt. In art. 237 lid 2 Rv
en 337 lid 2 Rv heeft de term een veel ruimere betekenis. Kennelijk gaat het daar om
alle in een zaak genomen beslissingen die geen eindvonnis zijn en evenmin een
eenvoudig bevel in voormelde zin. In deze betekenis wordt de term hier gebruikt.
Indien niet tevens op een deel van de vordering of over de kosten wordt beslist, kan
worden gesproken van een ‘zuiver tussenvonnis’.
Binnen de tussenvonnissen brengt de wetgever nog twee onderscheidingen aan.
In de eerste plaats is er een aparte regeling voor de incidentele vonnissen in de artt.
208 e.v. Rv. Voor het instellen van rechtsmiddelen is dit niet van belang, omdat of
een beslissing al dan niet als een incidenteel vonnis - al dan niet in de zin van deze
bepalingen - moet worden aangemerkt niet van invloed is op de appellabiliteit.
Alleen voor de incidentele tussenvonnissen waarbij een voorlopige voorziening
wordt getroffen of geweigerd, ligt dit anders door het bepaalde in art. 337 lid 1 Rv.
Deze tussenvonnissen zullen verder als ‘provisionele tussenvonnissen’ worden
aangeduid.
Omdat over eenvoudige bevelen niet bij een andere rechter kan worden geklaagd,
is het zaak deze categorie duidelijk af te bakenen. Vaak zal het gaan om
beslissingen van de rolrechter, maar beslissingen van enquête- en comparitierechters
vallen er net zo goed onder. Dagbepalingen,525 plaatsbepalingen, aanhoudingen,526
521
HR 17 mei 1956, NJ 1956, 313. De uitsluiting van appellabiliteit geldt ook wanneer in het
hoger beroep tegen een wel appellabel vonnis tegen zo'n beslissing een grief zou worden
gericht (HR 28 juni 1963, NJ 1963, 485).
522
HR 16 juni 1848, W. 953, en vooral HR 3 mei 1888, W. 5557. Deze eenvoudige bevelen
kunnen ook niet als “handelingen” in de zin van art. 78 RO worden gezien. De term is beter
dan “ beschikkingen”, want dat werkt alleen maar verwarring in de hand. Ook de recentelijk
door de Hoge Raad gebruikte term “administratieve beslissingen” (HR 19 november 2010, NJ
2011, 403) is bepaald ongelukkig, want wie zou nu de beslissing om een zitting te schorsen
voor een sanitaire stop administratief willen noemen? Recentelijk omschreef de HR een
beslissingen tot het verlenen van een termijn als een beslissing die slechts dient "ter
bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van de procesgang en die op
zichzelf niet ingrijpt in de rechten en belangen van een partij" (HR 6 oktober 2017, ECLI
2568).
523
Artt. 79, 80, 85, 129, 130, 138, 142, 155, 231, 237, 337 en 401a Rv.
524
HR 13 juli 2012, NJ 2013, 288.
525
HR 10 februari 2006, NJB 2006, 403.
526
AG Moltmaker in HR 9 september 1983, NJ 1984, 130.
143
oproepingen527 en het verlenen van termijnen kunnen als eenvoudige bevelen worden
gezien. Hetzelfde geldt voor het verbeteren van een proces-verbaal.528 De grens van
deze categorie wordt kennelijk bereikt, wanneer zo'n beslissing een verder gaande
strekking heeft dan alleen een behoorlijke rechtspraak te bevorderen en de geregelde
loop van de zaak te verzekeren.
Het gaat hier om een materieel begrip. De vorm, die de rechter aan zijn beslissing
geeft, doet aan het karakter daarvan niets toe of af. Een beschikking dagbepaling die
in een vonnis is opgenomen, blijft een eenvoudig bevel, terwijl een ter rolle door de
rolrechter gegeven beslissing, ook als daar boven staat “rolbeschikking”, afhankelijk
van de inhoud daarvan toch een vonnis kan zijn. Bij de herziening van het
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering heeft de wetgever aan deze kwestie geen
aandacht besteed. Alleen ter toelichting op de keuze van het woord “beslissing” in
art. 131 Rv komt het onderscheid tussen vonnissen en andere beslissingen ter sprake.
Volgens de MvT is in dit artikel voor het woord “beslissing” gekozen, omdat de
beslissing om een comparitie na antwoord te gelasten een vonnis is, maar de
beslissing om dit niet te doen een rolbeschikking.529 Van veel begrip voor de materie
getuigt dit niet. Gelet op de inhoud van art. 131 Rv - dat het gelasten van een
comparitie na antwoord als regel voorschrijft - is immers veeleer het omgekeerde
geval. Bij het gelasten van een comparitie na antwoord sluit de rechter zich aan bij
de voorziene loop van de procedure, zoals hij dat ook doet bij het verlenen van een
termijn voor een conclusie van antwoord. Zo'n beslissing heeft dus geen verder
gaande strekking dan de geregelde loop van de zaak te verzekeren. Wanneer wordt
besloten geen comparitie te gelasten, dan kan dit onder omstandigheden zo ingrijpen
in de rechten van partijen, dat van een eenvoudig bevel geen sprake meer is.530
Na 1956 heeft de HR geen nader criterium gegeven ter onderscheiding van dit
soort beslissingen; het criterium is zelfs niet meer aangehaald. Zonder daarvoor de
precieze redenen te kennen weten we nu dat een akte van niet-dienen531 als een
incidenteel vonnis moet worden aangemerkt532, evenals de beslissing om daarop
terug te komen533, de beslissing om een partij niet toe te staan een al verrichte
proceshandeling nogmaals te verrichten534 en de (volgehouden) weigering om een
dagvaarding in te schrijven op de rol.535 Impliciet is dezelfde kwalificatie gegeven
aan de beslissing van de rolrechter geen heropening van de contra-enquête toe te
staan536 en het buiten beschouwing laten van een processtuk.537 In de lagere
rechtspraak is als incidenteel vonnis nog aangemerkt het royement (doorhaling op de
rol) door de rolrechter na een akte van vervallenverklaring van instantie.538 Deze
beslissingen zijn aan de hand van het gegeven criterium goed te plaatsen, nu het
527
AG van Soest in HR 23 juli 1984, NJ 1985, 50.
HR 19 november 2010, NJ 2011, 403.
529
Kamerstukken II 1999-2000, 26855, 3, p. 111.
530
Zo werd in HR 3 mei 1888, W. 5557, de beslissing om geen pleidooi toe te staan, als
appellabel aangemerkt. Ook AG Vranken in zijn conclusie bij HR 29 september 1995, NJ
1997, 340 (punt 9), “neigt ertoe” dit als een incidenteel vonnis te zien.
531
In sommige arrondissementen spreekt men van het ontnemen van het recht om het
desbetreffende processtuk nog te nemen, wat de beslissing van de HR inzichtelijker maakt.
Dat sluit ook aan bij de tekst van art. 133 lid 4. Zie ook HR 15 november 2013, NJ 2013, 574.
532
HR 10 september 1993, NJ 1994, 507, herhaald in het in de volgende noot te noemen
arrest; HR 28 juni 1996, NJ 1997, 495.
533
HR 1 mei 1998, NJ 1999, 563.
534
HR 1 mei 1998, NJ 1998, 622.
535
HR 16 november 2001, NJ 2002, 401.
536
HR 21 oktober 1994, NJ 1995, 412.
537
HR 8 december 1995, NJ 1996, 273 (Antilliaanse zaak).
538
Hof Leeuwarden 8 oktober 1997, NJ 1998, 232. Gelet op art. 246 lid 2 gaat het ook naar
nieuw recht niet om een eindvonnis.
528
144
steeds gaat om meer dan “een administratieve handeling”, zoals het criterium wel
eens wordt geparafraseerd.
Uit HR 28 mei 1999, NJ 2000, 220, zou moeten worden afgeleid, dat de
beslissing op een verzet tegen een wijziging van eis wel als een eenvoudig bevel
moet worden gezien. De Hoge Raad overweegt immers, dat gelet op de aard van
deze beslissing de doorbrekingsjurisprudentie539 niet op het rechtsmiddelverbod van
art. 134 Rv (oud) van toepassing is. Dat past alleen540 binnen het hiervoor geschetste
systeem, wanneer het gaat om beslissingen waartegen nooit een rechtsmiddel kan
worden ingesteld. Dat valt niet te rijmen met het bedoelde criterium, nu door een
dergelijke beslissing de omvang van het geding wordt bepaald. Annotator Vranken
trekt de juistheid van deze beslissing dan ook terecht in twijfel. Gelukkig kan
worden aangenomen, dat de wetgever - ook al is dit in de parlementaire behandeling
niet met zoveel woorden aan de orde gesteld - zich van dit arrest heeft gedistantieerd
door in art. 130 lid 2 een rechtsmiddelverbod op te nemen. Dat zou immers, wanneer
de visie van de Hoge Raad werd gedeeld, niet nodig zijn.
Na de afbakening van het eenvoudig bevel is er nog een afbakeningsprobleem als
het gaat om de tussenvonnissen en de eindvonnissen. Zuivere tussenvonnissen en
eindvonnissen zijn geen probleem, maar hoe zit het met beslissingen die deels
tussenvonnis en deels eindvonnis zijn? Die beslissingen komen geregeld voor,
bijvoorbeeld wanneer in een vonnis na de comparitie na antwoord een deel van de
vordering wordt afgewezen en voor het overige een bewijsopdracht wordt gegeven.
Wanneer deze beslissingen vorderingen tussen dezelfde partijen betreffen, hebben
deze de benaming “deelvonnis” gekregen. De categorie is van belang, omdat er in de
jurisprudentie afzonderlijke regels voor zijn opgesteld.
De term “interlocutoir vonnis” heeft geen zelfstandige betekenis in die zin dat er
geen afzonderlijke regels voor deze vonnissen gelden. De wet kent de term niet en de
praktijk doelt ermee op tussenvonnissen waarin een comparitie of een
feitenonderzoek (bewijs, deskundigenbericht, descente, verwijzing naar de rol voor
nadere informatie te verstrekken door partijen) wordt gelast. De meeste
tussenvonnissen zijn interlocutoir. Ook de Hoge Raad gebruikt de term zo nu en dan.
De laatste categorie betreft de hybride vonnissen. Van sommige beslissingen
blijkt dat deze voor de ene partij een tussenvonnis en voor de andere partij een
eindvonnis zijn. Deze vonnissen zijn dus hybride. De vraag naar de rechtsmiddelen
moet in die gevallen voor verschillende partijen op een verschillende manier worden
beantwoord.
7.2 Verzet
<De algemene regels blijken uit de wettelijke bepalingen. De vaak opduikende
(invallende) valkuilen zijn:
a) De samenloop van appel door eiser en verzet door gedaagde (art. 335 lid 1 Rv).
Uit de bepaling blijkt dat appel voorgaat. Als er eerder al verzet is ingesteld, zwijgt
de wet. Hof Amsterdam 14 januari 1999, NJ 2001, 298, verklaarde een na verzet
ingesteld appel niet-ontvankelijk. Die beslissing is alleen maar juist als het verzet de
volledige vordering weer aan de orde stelt. Anders gaat de afwijzende beslissing na
drie maanden gewoon in kracht van gewijsde. Als niet kan worden uitgemaakt wie
eerder was, gaat het appel voor (Vrz Rb Middelburg 14 augustus 2002, NJ 2002,
526).
539
In de volgende paragraaf wordt hier dieper op ingegaan.
De HR baseert zijn oordeel immers niet op de aard of strekking van het
rechtsmiddelverbod, maar op de aard van de beslissing met betrekking tot de wijziging van
eis.
540
145
b) De ingangsdatum van de verzettermijn. De wet geeft een getrapte regeling in art.
143 Rv met definities in art. 144 Rv. De regeling is aangevuld is de jurisprudentie,
nu de wet niet uitsluit dat een verstekvonnis in kracht van gewijsde gaat terwijl de
gedaagde van niets weet. Dat wordt in strijd geacht met art. 6 EVRM (access to
justice), waarvoor wordt verwezen naar EHRM 16 december 1992, NJCM-bulletin
1993, p. 318-319 (Hadjianastassiou v. Griekenland). In HR 25 februari 2000, NJ
2000, 509, werd dan ook beslist dat een verzet binnen 14 dagen (oud recht) na het
bekend raken met het vonnis tijdig was, ook al was door het eindigen van de
tenuitvoerlegging onder oud recht verzet niet meer mogelijk (art. 81 lid 2 Rv (oud)).
Uit HR 16 januari 2004, NJ 2005, 191, kan in meer algemene zin worden afgeleid
dat een binnen 14 dagen na bekendheid met het vonnis ingesteld verzet ook
ontvankelijk is, indien de termijn van III al was verstreken.
In een recente uitspraak is het een en ander nog eens bevestigd, maar in nieuwe
bewoordingen. Volgens HR 26 maart 2010, NJ 2010, 526, gaat het erom of er
"bijzondere omstandigheden zijn waardoor het tijdig instellen van het rechtsmiddel
op zwaarwegende bezwaren stuitte". Dat is dus nog ruimer, want dit criterium
aanvaardt de mogelijkheid dat gedaagde wel op de hoogte was van het vonnis.
c) Het "waaruit noodzakelijk voortvloeit"-criterium van art. 143 Rv. Dat moet nogal
stringent worden uitgelegd. In HR 23 september 2005, NJ 2005, 487, werd
uitgemaakt dat het opbellen van een deurwaarderskantoor en het aanhoren van het
vonnis niet een daad van bekendheid is. Die daad moet namelijk naar buiten zijn
verricht en de bekendheid moet er ondubbelzinnig uit voortvloeien. Verder zijn nog
te noemen HR 9 oktober 2009, NJ 2009, 491 (schrijven naar de deurwaarder naar
aanleiding van een brief met als bijlage het vonnis is ook niet voldoende) en HR 8
april 1994, NJ 1994, 755 (zelf je verstoppen in Spanje, advocaat die alles voor je
regelt, ook niet voldoende). Deze jurisprudentie wordt iets uitgebreider besproken in
par. 7.8.
d) De verzetdagvaarding geldt als conclusie van antwoord (art. 147 lid 1 Rv).
Daaruit volgt dat alle regels die gelden voor de conclusie van antwoord nu voor de
verzetdagvaarding gelden (bijvoorbeeld dat dit de enige mogelijkheid is om een
vordering in reconventie in te stellen). Ook ervaren advocaten zien dit nog wel eens
over het hoofd.
e) De regeling van art. 140 lid 3 Rv. Dat is geheimtaal voor de regel dat de
achterblijvende gedaagde geen verzet meer kan instellen en alleen nog maar appel.
Daar is nog de draconische regel van art. 335 lid 2 Rv aan verbonden. Gelukkig is in
HR 16 juni 2006, NJ 2007, 462, dit voorschrift drastisch afgezwakt: “Het belang van
een behoorlijke rechtspleging eist niet dat de rechter ambtshalve toepassing geeft aan
art. 335 lid 2 Rv, zodat een zodanige toepassing achterwege behoort te blijven. De
oorspronkelijke eiser die als geïntimeerde in hoger beroep toepassing van deze
bepaling verlangt, zal moeten stellen en, zo nodig, aannemelijk maken dat hij daarbij
voldoende in rechte te respecteren belang heeft. Na de niet-verschenen
medegedaagde als appellant de gelegenheid te hebben geboden zich dienaangaande
uit te laten waarbij deze summier zal hebben aan te geven welke bezwaren hij heeft
tegen het vonnis, zal de rechter beslissen met inachtneming van alle ter zake
dienende omstandigheden. Hiertoe behoren de aard van de veroordeling van de
appellant, de aard van de bezwaren van de appellant tegen het vonnis, alsmede het
belang van de geïntimeerde bij voldoening aan het vonnis door de appellant bij
voorraad, tegen het stellen van zekerheid, althans een equivalent van voldoening aan
het vonnis.”
Art. 140 lid 3 Rv is niet van toepassing indien de zaak tegen de verschenen
gedaagde is doorgehaald, omdat er dan geen risico bestaat op tegenstrijdige
beslissingen (HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1274).
146
f) Verzet is ook mogelijk na een verstekarrest in appel (allang bekend, maar
recentelijk nog eens herhaald in HR 4 oktober 2013, NJ 2014, 142). Ook daar geldt
dan dat de verzetdagvaarding de memorie van antwoord is, zodat incidenteel appel in
de verzetdagvaarding moet worden ingesteld.>
7.3 Hoger beroep van vonnissen
<Strekking: herstel van fouten, zowel van partijen als van de rechter. In appel
kunnen dus blunders worden rechtgezet, vorderingen opnieuw worden geformuleerd,
alsnog verzuimde verweren worden gevoerd etc etc. Nieuwe stellingen en verweren
kunnen worden aangevoerd, tenzij deze in het geding in eerste aanleg zijn gedekt
(art. 348 Rv). Dit is het geval wanneer uit de proceshouding ondubbelzinnig
voortvloeit dat de stelling of het verweer is prijsgegeven (HR 19 januari 1996,
ECLI:NL:HR:1996:ZC1964, NJ 1996/709, rov. 3.10; HR 2 februari 2018,
ECLI:NL:HR:2018:141).>
7.3.1 Procedure
<Appel begint met een dagvaarding die geen grieven hoeft te bevatten. De termijn is
drie maanden te rekenen vanaf het eindvonnis. De klachten tegen het vonnis worden
grieven genoemd. Die worden opgenomen in de memorie van grieven. De
geïntimeerde antwoordt bij memorie van antwoord (de wet spreekt van "conclusies",
de praktijk zonder uitzondering van "memories"). In de memorie van antwoord kan
incidenteel worden geappelleerd.
In appel geldt het grievenstelsel. Dit houdt in dat de grieven de omvang van de
rechtsstrijd in appel bepalen, in combinatie met het door geïntimeerde ingenomen
standpunt (zie de voorbeelden in par. over art. 24 Rv). Binnen die rechtsstrijd geldt
de devolutieve werking van het appel: het appel brengt de hele rechtsstrijd over naar
het hof. Dat betekent dat het hof ambtshalve (dus zelfs zonder dat een partij daar
beroep op heeft gedaan) stellingen en verweren uit de eerste aanleg die door de
beslissing in appel weer relevant worden, opnieuw bij de beoordeling moet
betrekken. Sprekend voorbeeld: In eerste aanleg wordt gediscussieerd over de
bewijslastverdeling. Gedaagde krijgt de bewijsopdracht. De rechtbank vindt dat
gedaagde niet in het bewijs is geslaagd. Gedaagde gaat in appel en het hof vindt dat
het bewijs wel is geleverd. Het hof moet nu ambtshalve beoordelen of de
bewijslastverdeling wel correct was.
Aan het feit dat in appel alleen een memorie van grieven en een memorie van
antwoord worden genomen is de zgn. tweeconclusieregel verbonden. Die houdt in
dat de appellerende partij alleen bij de memorie van grieven (eventueel de memorie
van grieven in het incidenteel appel) grieven kan aanvoeren. Nieuwe grieven zijn
niet toegelaten, als hoedanig ook een vermeerdering van eis wordt aangemerkt. Bij
pleidooi kan appellant dus niet met nieuwe argumenten komen tegen het bestreden
vonnis die niet al worden gedekt door de grieven. De uitzonderingen daarop zijn: a)
de andere partij stemt in met de nieuwe grief; b) het toelaten van de nieuwe grief ligt
in de aard van het geschil besloten (geldt bijvoorbeeld in alimentatiezaken); c) de
nieuwe grief is gebaseerd op nova terwijl door het toelaten daarvan een nieuwe
procedure of een onjuiste beslissing kan worden vermeden (HR 20 juni 2008, NJ
2009, 21).
De bepalingen geldend voor de procedure in eerste aanleg zijn over het algemeen
van toepassing (art. 353 Rv), maar er zijn enige belangrijke uitzonderingen: er kan
geen vordering in reconventie meer worden ingesteld; er kan geen oproeping in
147
vrijwaring meer plaatsvinden (HR 14 december 2007, NJ 2008, 9)); er is geen
comparitie na antwoord en daardoor is er een ruimer recht op pleidooi (HR 27
januari 2012, NJ 2012, 77).
Wat er moet gebeuren bij hoger beroep tegen een tussenvonnis staat in de artt. 355
en 356 Rv. De bepalingen zijn te begrijpen vanuit de devolutieve werking van het
appel. Hetzelfde geldt voor de regel dat bij appel tegen een eindvonnis het hof de
zaak altijd zelf moet afdoen, ook als bijvoorbeeld opnieuw getuigen moeten worden
gehoord of alsnog een bewijsopdracht wordt gegeven. De uitzonderingen zijn te
vinden in art. 76 Rv. Die gevallen zijn aangevuld met een onbevoegdheid uit hoofde
van het onderwerp van het geschil (HR 16 april 1993, NJ 1993, 654, herhaald in HR
11 december 2009, NJ 2010, 581) en met een onterecht verleend ontslag van
instantie (laatstgenoemd arrest). Niet-ontvankelijkverklaring valt er niet onder (HR
17 januari 2014, RvdW 2014, 167). De lagere rechtspraak negeert deze regels wel
eens en wijst dan ook een onterechte nietigverklaring van de dagvaarding terug naar
de rechter in eerste aanleg.>
7.3.2 Rechtsmiddelverboden
Een rechtsmiddelverbod is een bepaling waarin de gebruikelijke rechtsmiddelen ten
aanzien van een beslissing worden uitgesloten of beperkt. Het verbod kan zich
uitstrekken tot alle rechtsmiddelen (“...staat geen hogere voorziening open”) of tot
bepaalde rechtsmiddelen.
Over een beslissing die als een eenvoudig bevel moet worden gezien, kan niet bij
een andere rechter worden geklaagd. Wanneer de wetgever een rechtsmiddelverbod
opneemt, gaat het dus om een beslissing die in de visie van de wetgever in ieder
geval onder omstandigheden als een tussenvonnis of eindvonnis moet worden
aangemerkt, waartegen dus in beginsel kan worden geappelleerd. Zo kunnen we uit
art. 130 lid 2 Rv afleiden dat de wetgever de beslissingen op een wijziging of
vermeerdering van eis ziet als tussenvonnissen.
Een rechtsmiddelverbod sluit de weg naar de hogere rechter af. Tegen een
dergelijke beslissing kan dus ook niet meer worden geklaagd samen met een appel
tegen de einduitspraak. Het is, om het zo maar eens te zeggen, over en uit. De enige
uitweg kan nog worden gevonden in de zgn. doorbrekingsjurisprudentie, dat wil
zeggen de door de Hoge Raad ontwikkelde regels die aangeven wanneer er ondanks
een rechtsmiddelverbod toch een rechtsmiddel kan worden ingesteld. Die
doorbrekingsjurisprudentie wordt verderop in dit hoofdstuk besproken, maar er zijn
twee opmerkingen die nu al gemaakt moeten worden.
Ten eerste formuleert de doorbrekingsjurisprudentie algemene regels, maar is het
maar de vraag of die van toepassing zijn op een concreet rechtsmiddelverbod. In
sommige gevallen heeft de Hoge Raad immers beslist dat die jurisprudentie of een
van de criteria daarvan niet op een bepaald rechtsmiddelverbod van toepassing is.
Dat geldt bijvoorbeeld voor de twee niet aan art. 6 EVRM gerelateerde criteria ten
aanzien van het rechtsmiddelverbod van art. 31 lid 4 Rv.541
Ten tweede heeft de wetgever het niet altijd bij het juiste eind en kan het zijn dat
een rechtsmiddelverbod wordt gekoppeld aan een beslissing die niet meer is dan een
eenvoudig bevel. Dat betekent dan dat ook met een beroep op de
doorbrekingsjurisprudentie geen appel kan worden ingesteld. Een beroep op de
doorbrekingsjurisprudentie kan natuurlijk alleen met succes worden gedaan, wanneer
het om een beslissing gaat, waartegen zonder rechtsmiddelverbod geappelleerd zou
kunnen worden. Het feit dat er een rechtsmiddelverbod is, betekent niet ipso facto,
dat dit geval zich in concreto voordoet. Het al dan niet bepalen van een nadere
datum voor een getuigenverhoor geeft een goed voorbeeld. Volgens art. 169 staat
541
HR 27 mei 2011, NJB 2011, 1184.
148
hiertegen geen voorziening open. In de meeste gevallen zal sprake zijn van een
eenvoudig bevel. Ook als een partij niet is gehoord, staat er dan geen voorziening
open, ook zonder rechtsmiddelverbod. Onder omstandigheden kan dit anders zijn,
met name wanneer een partij in haar recht om getuigen te horen wordt geknot. Het
rechtsmiddelverbod staat dan in de weg aan appel, zij het dat dit in een dergelijk
geval doorbroken kan worden op de genoemde gronden.542 Met andere woorden, of
met succes een beroep kan worden gedaan op de doorbrekingsjurisprudentie hangt af
van de beantwoording van de vraag of de voorliggende beslissing al dan niet als een
tussenvonnis moet worden aangemerkt.
7.3.3 Appellabiliteit van eindvonnissen
<De algemene regels blijken uit de wettelijke bepalingen. De vaak opduikende
(invallende) valkuilen zijn:
a) Appel is beperkt tot zaken met een belang van boven de € 1750 (art. 332 lid 1 Rv).
De bepaling geeft voorschriften voor de berekening. Vorderingen moeten bij elkaar
worden opgeteld. De “optelregel” van het derde lid kan voor verrassingen zorgen.
Een niet-appellabele vordering kan appellabel worden doordat er een vordering in
reconventie wordt ingesteld.
b) Wat zijn eindvonnissen? Alleen vonnissen waarin in het dictum een eind wordt
gemaakt aan het geschil. Daar vallen dus ook onder onbevoegdverklaring, nietontvankelijkverklaring en nietigheid van de dagvaarding, maar niet
bevoegdverklaring (HR 17 maart 2006, NJB 2006, 595), ontvankelijkverklaring etc.
c) Noem een eindvonnis nooit een eindbeslissing. In de "leer van de bindende
eindbeslissingen" doelt de HR daarmee juist op beslissingen die vervat zijn in een
tussenvonnis, die een uitspraak doen over een geschilpunt, maar niet terugkomen in
het dictum. De hoofdregel is dat een rechter niet mag terugkomen op uitdrukkelijk
en zonder voorbehoud gegeven eindbeslissingen, maar daar zijn zo veel
uitzonderingen op, dat nauwelijks nog van een regel gesproken kan worden. Door
het criterium van HR 26 november 2010, NJ 2010, 634 (r.o. 3.7, het hof mocht
terugkomen van een bindende eindbeslissing omdat het tot de overtuiging was
gekomen dat de einduitspraak anders ondeugdelijk zou zijn) moet eigenlijk worden
gezegd dat een rechter altijd mag terugkomen op een onjuiste "bindende"
eindbeslissing, waarbij het woord "bindend" dan even weinig letterlijk moet worden
genomen als het woord "advies" in de term "bindend advies".
d) In de praktijk ziet men nog wel eens over het hoofd dat een interlocutoir vonnis
een deelvonnis kan zijn en dus deels eindvonnis is. Voor zover het een eindvonnis is,
geldt de gewone appeltermijn van drie maanden. Als er geen hoger beroep wordt
ingesteld, dan gaat het eindvonnisdeel van het interlocutoire vonnis dus na drie
maanden in kracht van gewijsde.>
7.3.4 Appellabiliteit van tussenvonnissen
Allereerst dient te worden opgemerkt dat tussenvonnissen het regime van de
eindvonnissen volgen. Als het eindvonnis in een zaak niet appellabel is en daartegen
alleen maar beroep in cassatie kan worden ingesteld, dan geldt dit ook voor het
542
Zoals de HR dan ook besliste in HR 21 oktober 1994, NJ 1995, 412.
149
tussenvonnis.543 In het vervolg wordt verondersteld dat de regels voor hoger beroep
van toepassing zijn.544
Ten aanzien van de tussenvonnissen dient een onderscheid te worden gemaakt
tussen de provisionele vonnissen van art.
337 lid 1 Rv en de overige
tussenvonnissen van art. 337 lid 2 Rv. Voor de provisionele tussenvonnissen geldt de
regel dat daartegen zowel meteen (binnen drie maanden) als tegelijk met het
eindvonnis kan worden geappelleerd. Er gelden dus geen beperkingen. Voor de
overige tussenvonnissen geldt dat alleen met rechterlijk verlof meteen kan worden
geappelleerd.
De groep van provisionele tussenvonnissen is erg beperkt. Het moet kennelijk
echt gaan om de voorlopige voorzieningen die zijn getroffen op de voet van art. 223
Rv. Waar de Hoge Raad aanvankelijk de begroting van het voorschot van de
deskundige er ook onder rekende,545 is dit standpunt later weer verlaten.546 Ook
vorderingen gericht op voortgang en instructie van de zaak leiden niet tot
provisionele vonnissen.547
Alle overige vonnissen die niet eindvonnissen zijn, zijn dus tussenvonnissen,
waarvoor de appelbeperking geldt van art. 337 lid 2 Rv. De
doorbrekingsjurisprudentie mist volgens de Hoge Raad toepassing, nu het niet gaat
om een bepaling die appel uitsluit, maar slechts uitstelt.548 Deze beslissing kan
worden onderschreven. Aan art. 337 lid 2 Rv ligt de gedachte ten grondslag dat
daarmee “een zo vlot mogelijke behandeling van zaken” kan worden bereikt.549 De
veronderstelling dat dit daadwerkelijk wordt bereikt heeft in de Iste Kamer nog enige
bestrijding gevonden,550 maar heeft uiteindelijk toch stand weten te houden.551 Aan
die gedachte zou afbreuk worden gedaan, indien een uitzondering zou worden
gemaakt voor de gevallen, waarin een tussenbeslissing door doorbreking van een
rechtsmiddelverbod toch tussentijds aan de hogere rechter zou kunnen worden
voorgelegd. Het feit dat er een schending van fundamentele rechtsbeginselen in het
spel kan zijn, legt onvoldoende gewicht in de schaal om anders te oordelen, nu dit
volgens de HR ook ontoereikend is om de devolutieve werking van het appel te
doorbreken.552 Als het beginsel van hoor en wederhoor in het geding is, zal gelet
daarop een daarover klagende grief niet meer effect sorteren dan de constatering dat
de rechter in prima het anders had moeten doen.
De gevolgen hiervan zijn verstrekkend, nu doorbreking van enig
rechtsmiddelverbod ten aanzien van tussenvonnissen telkens weer tegen de barrière
van art. 337 lid 2 Rv oploopt. Dat betekent echter niet dat de
doorbrekingsjurisprudentie haar betekenis heeft verloren, want art. 337 lid 2 Rv sluit
slechts hoger beroep uit, maar laat de mogelijkheid van cassatie open.
543
HR 15 september 2000, NJ 2000, 630. Aan deze regel zitten enige haken en ogen, maar die
blijven hier onbesproken. Met name is de vraag of de regel ook geldt voor provisionele
vonnissen wanneer het belang van de voorziening boven het bedrag van art. 332 lid Rv
uitkomt maar de vordering in de hoofdzaak niet.
544
Vermeldenswaard is nog dat een tussenvonnis waarin een prejudiciële vraag wordt gesteld
aan het HvJ-EU, niet vatbaar is voor een rechtsmiddel (HvJEU, 16 december 2008, zaak C210/06, ECLI:EU:C:2008:723, Cartesio).
545
HR 30 juni 1995, NJ 1996, 200.
546
HR 22 januari 2010, NJ 2011, 269.
547
HR 13 juli 2012, NJ 2013, 288.
548
HR 28 september 2012, NJ 2012, 556. Hof Leeuwarden 20 augustus 2003, NJF 2003, 40,
lijkt al eerder tot dezelfde conclusie te zijn gekomen. Hof 's-Hertogenbosch 1 juli 2003, JBPr
2004, 6, r.o. 4.7, legde aan deze beslissing dezelfde ratio ten grondslag als de HR. Uit HR 14
juli 2000, NJ 2000, 715, kon het oordeel van de HR al worden afgeleid.
549
Kamerstukken II 1999-2000, 26855, 3 (MvT), p. 163-164.
550
Kamerstukken I 2000-2001, 250a (voorlopig verslag), p. 22.
551
Kamerstukken I 2001-2002, 16 (MvA), p. 43-44.
552
HR 1 december 2002, NJ 2003, 655.
150
Toepasselijkheid van een doorbrekingsgrond op bijvoorbeeld de beslissing op een
wrakingsverzoek creëert dan de mogelijkheid van beroep in cassatie.553
De uitsluiting van tussentijds appel kan slechts worden ontlopen wanneer de
rechter toestemming verleent tussentijds te appelleren. Dat verlof kan ook betrekking
hebben op een deel van het vonnis (wie het meerdere mag, mag ook het mindere),
maar kan er niet toe leiden dat wat niet appellabel is (een tussenvonnis in een zaak
waarin geen hoger beroep open staat) toch appellabel wordt. Door het verlof worden
ook eerdere tussenvonnissen appellabel.554
De wetgever heeft hiermee het voor 1 januari 2002 geldende systeem als het ware
omgedraaid, toen tussentijds appel altijd mogelijk was, tenzij de rechter het
tegendeel bepaalde. In de strijd tussen voor- en tegenstanders555 van de oude regeling
hebben de tegenstanders het dus voorlopig gewonnen. Het is jammer dat de
wetgever, misschien wel door de manier waarop het debat is gevoerd, zich
gedwongen heeft gevoeld tussen een van beide systemen te kiezen. Uit het debat zelf
had niettemin de juiste benadering kunnen worden gedestilleerd. De strijdende
partijen confronteren elkaar immers steevast met gevallen, waarin het duidelijk is op
welke manier moet worden beslist. Een alleen maar op uitstel beluste chicanerende
partij moet de voet dwars kunnen worden gezet, terwijl aan een tijd en geld
verslindend deskundigenbericht alleen mag worden begonnen, wanneer tussen
partijen vast staat, dat dit deskundigenbericht het geschil tot een oplossing zal
brengen.
De enige conclusie die uit dit soort argumenten kan worden getrokken, is niet dat
het ene systeem de voorkeur boven het andere verdient, maar dat het aan de rechter
in het concrete geval moet worden overgelaten of al dan niet appel moet worden
opengesteld, zonder dat de wetgever vooraf een keuze maakt. Daarmee wordt bereikt
dat de rechter inderdaad van geval tot geval een afweging moet maken en dat
voorkomt door suffende rechters veroorzaakte ongelukken. Helaas mogen partijen
op dit moment de brokken die in individuele gevallen worden gemaakt, bij elkaar
vegen, want zij zijn degenen die uiteindelijk het gelag moeten betalen.
Waarom de rechter al dan niet van zijn bevoegdheid appel open te stellen gebruik
maakt, hoeft niet te worden gemotiveerd (HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510, r.o.
3.4). Dat lijkt er al op te duiden dat de HR deze beslissing, hoewel het duidelijk niet
om een eenvoudig bevel gaat, toch niet als een vonnis ziet. Theoretisch kan daar wel
een grondslag voor worden gevonden, want het mogelijk maken van tussentijds
appel betreft in feite een metabeslissing, dat wil zeggen een beslissing over een
beslissing, en art. 337 lid 2 ziet nu eenmaal niet op metabeslissingen. Wie dat te ver
vindt gaan zal wel willen spreken van een beslissing sui generis, die zich aan de
gewone regels onttrekt. Dat betekent in ieder geval, dat die beslissing zelf niet de
inzet kan zijn van een appelprocedure. Wanneer de rechter appel openstelt en de
betrokken partij daarvan gebruik maakt, dan kan de andere partij dus niet incidenteel
appelleren tegen de beslissing appel open te stellen in een poging het hele appel weer
buiten de deur te houden. Het resultaat strookt in ieder geval met het oude recht,
553
Zoals impliciet blijkt uit HR 24 september 2010, RvdW 2010, 1095. Het een en ander
betekent ook dat er geen behoefte is aan categorie tussenvonnissen die niet kan worden
aangemerkt als tussenvonnis in de zin van art. 337 lid 2 Rv. Onjuist is dus Hof Amsterdam 21
oktober 2004, JBPr 2005, 40, waarin het hof een tussentijds appel ontvankelijk achtte tegen
een beslissing waarin in strijd met een beroep op art. 1022 lid 1 de bevoegdheid van de
rechter werd aangenomen. Het tegenovergestelde oordeel in Hof 's-Gravenhage 30 november
2004, JBPr 2005, 44, moet daarom als juist worden aangemerkt. Of anders moet worden
geoordeeld in het geval van beslissingen in de procedure in hoger beroep wordt hier in het
midden gelaten.
554
HR 24 november 2017, ECLI 3018, met verwijzing naar eerdere jurisprudentie.
555
Een overzicht van argumenten en literatuur voor en tegen is te vinden in Kamerstukken I
26855, 16 (MvA), p. 43-44.
151
waaronder een dergelijke beslissing als preparatoir werd gezien en dus niet
appellabel.556
Het openstellen van tussentijds appel laat partijen overigens de keuze om meteen
dan wel pas bij het eindvonnis te appelleren. Er is dus geen ‘verplichting’ om van de
geboden gelegenheid gebruik te maken, zoals ook het niet appelleren tegen een
deelvonnis niet het recht doet verliezen om bij het appel tegen het eindvonnis alsnog
het interlocutoire deel van het deelvonnis aan de orde te stellen.557
Als een partij een andere visie op de zaak heeft dan de rechter, dan kan de
onmogelijkheid van tussentijds appel wel eens zwaar gaan drukken. De duur van de
procedure levert echter geen reden op om de regel van art. 337 lid 2 Rv buiten
toepassing te laten.558 De enige weg naar het tussentijds appel loopt dus langs de
rechter in eerste aanleg.
In de eerste plaats kan worden getracht om de rechter te bewegen om bij later
tussenvonnis alsnog tussentijds appel mogelijk te maken tegen een eerdere
beslissing. Uit HR 17 december 2004, RvdW 2005, 7, moet worden afgeleid559 dat
dan tegen het eerste tussenvonnis kan worden geappelleerd in de appeltermijn van
het tweede tussenvonnis, terwijl de grieven zich uitsluitend tegen het eerste vonnis
mogen richten.
Dat geeft wellicht een oplossing voor wat bij de tweede mogelijkheid als een
probleem wordt gezien. De tweede mogelijkheid560 bestaat uit het aan de rechter die
het tussenvonnis heeft gewezen richten van een vormvrij verzoek om alsnog
tussentijds appel mogelijk te maken. Zo’n verzoek hoeft niet al eerder te zijn gedaan
bij akte of conclusie, maar moet wel plaatsvinden binnen de appeltermijn. Dat is
redelijk, want het gaat in wezen om geen andere beslissing dan beantwoording van
de vraag of appel zinvol is en daarvoor wordt ook de appeltermijn toereikend geacht.
De rechter moet dan de andere partij(en) horen en een beslissing nemen, die niet
gemotiveerd hoeft te worden en ook overigens vormvrij is. De beslissing zal wel
schriftelijk moeten zijn, want de appelrechter moet er - wanneer het verzoek wordt
ingewilligd - uiteraard kennis van kunnen nemen.
In dit scenario is er geen garantie dat de beslissing op het verzoek binnen de
appeltermijn wordt genomen. Om het ongebruikt verstrijken daarvan te voorkomen,
kan dan alvast appel worden ingesteld, dat dan noodgedwongen moet worden
ingetrokken wanneer het verzoek geen gehoor vindt bij de rechter. Overschrijding
van de appeltermijn leidt in ieder geval tot niet-ontvankelijkheid.561 Dat is niet
onredelijk. Het door de HR aangegeven systeem geeft alle gelegenheid om het appel
tijdig in te stellen en voorkomt dat er meer dan nodig blijvend onzekerheid bestaat
over de aantastbaarheid van een tussenvonnis. En voor de hele schrijnende gevallen
staat dan nog altijd de eerste mogelijkheid open (het openstellen van tussentijds
appel bij later tussenvonnis), als de rechter tenminste daaraan mee wil werken.
7.3.5 Appellabiliteit van deelvonnissen
De wetgever heeft de nadere omschrijving van de combinatie van tussenbeslissing en
eindbeslissing in één vonnis, waarvoor de term “deelvonnis” in zwang is geraakt,
556
Hof Arnhem 18 januari 1972, NJ 1972, 418.
Hof 's-Hertogenbosch 11 januari 2005, JBPr 2005, 45. Tegen het niet-interlocutoire deel
moet uiteraard binnen de appeltermijn zijn geappelleerd op straffe van verval van het recht dit
alsnog te doen.
558
HR 9 juli 2004, NJ 2005, 256..
559
Deze uitspraak betrof het oude recht, dus een uitsluiting van de mogelijkheid van
tussentijds appel die bij een tweede tussenvonnis ongedaan werd gemaakt.
560
Door de HR in het leven geroepen in HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510 (PonteecenStratex). De verder te bespreken regels zijn in dit arrest gegeven.
561
HR 17 december 2004, NJ 2005, 511, ten aanzien van dezelfde problematiek in cassatie.
557
152
aan de rechtspraak overgelaten.562 De HR omschrijft dit inmiddels als het geval
“waarin tussen dezelfde partijen meer vorderingen ter beoordeling stonden en de in
eerste aanleg oordelende rechter aan een gedeelte van het geschil door een
uitdrukkelijk dictum een einde had gemaakt, maar voor een ander gedeelte een
interlocutoir tussenvonnis wees.”563
De precieze afbakening is van belang, omdat zowel naar oud564 als naar nieuw
recht tegen deelvonnissen altijd kan worden geappelleerd. Dat gold natuurlijk al voor
het gedeelte dat als eindvonnis moet worden aangemerkt op grond van art. 332 Rv,
maar ook de tussenbeslissing kan565 - niettegenstaande het bepaalde in art. 337 lid 2 in hoger beroep aan de orde worden gesteld, “omdat een ander stelsel ten gevolge
kan hebben dat de berechting van met elkaar samenhangende vorderingen zou
worden gesplitst, hetgeen onwenselijk is, onder andere omdat dit kan leiden tot
tegenstrijdige beslissingen.”566
Intussen is de regel door de HR zo algemeen geformuleerd, dat bij een deelvonnis
van een feitelijke samenhang tussen de vorderingen of tussen de beslissingen geen
sprake hoeft te zijn. Ook als in het concrete geval ten aanzien van de schade door de
mishandeling een bewijsopdracht wordt gegeven en de revindicatie van de auto
wordt toegewezen, kan op grond van de deelvonnis-regel ook tegen de interlocutoire
beslissing worden geappelleerd. De enige restrictie die geldt, is dat de grieven zich
niet tegen de interlocutoire beslissing alleen mogen richten; ook het eindvonnis zal
in het appel betrokken moeten zijn.567 Daarvan gaat een zekere filterende werking uit
ten opzichte van de zaken waarin ratio en toepassing van de regel niet meer met
elkaar in overeenstemming zijn.
In de gegeven omschrijving van wat een deelvonnis is, is in de eerste plaats
essentieel, dat door een uitdrukkelijk dictum een einde moet zijn gemaakt aan een
deel van het geschil. Een door de rechter alleen in de motivering uitgesproken
beoordeling en een aankondiging van de te nemen beslissing volstaan dus niet.568
Dan is weliswaar wel sprake van een - eventueel bindende - eindbeslissing (zie
hierboven), maar niet van een eindvonnis. Het nog niet opnemen van een beslissing
in het dictum geeft de rechter dus de mogelijkheid de deelvonnis-regel buiten
werking te stellen in gevallen waarin hij daartoe aanleiding ziet.569
Hoe een rechter door een uitdrukkelijk dictum een einde maakt aan een deel van
het geschil, zegt de Hoge Raad niet. Het is evenwel duidelijk dat dit ruim moet
worden opgevat, te weten als alle beslissingen die het voor de verschenen partijen
onmogelijk maken om zonder een nieuwe procedure te beginnen dezelfde vordering
562
Kamerstukken II 1999-2000, 26855, 3 (MvT), p. 136.
HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510 (Ponteecen-Stratex).
564
HR 7 december 1990, NJ 1992, 85.
565
Kan, niet moet. Met het appel tegen het tussenvonnisdeel dat is opgenomen in een
deelvonnis mag ook worden gewacht totdat het eindvonnis is gewezen (HR 7 december 1990,
NJ 1992, 85; nog eens expliciet herhaald in HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2905).
Dit geldt uiteraard niet voor het eindvonnisdeel: daarvoor geldt de gewone appeltermijn van
drie maanden.
566
HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510 (Ponteecen-Stratex). Dat deze regel ook opging
wanneer het niet ging om een rechterlijke uitsluiting van de mogelijkheid van appel (zoals
onder het oude recht), maar om een in de wet neergelegde uitsluiting van tussentijds appel,
was door de HR eigenlijk al uitgemaakt in HR 11 juli 2003, NJ 2003, 564. Die beslissing
betrof het Antilliaanse procesrecht, waarin al eerder een regel als art. 337 lid 2 was
opgenomen.
567
HR 17 december 2004, RvdW 2005, 7. Dat gold ook onder het oude recht: HR 7 december
1990, NJ 1992, 85.
568
Zo oordeelde Hof Arnhem 17 februari 2004, JBPr 2005, 8, van een op de comparitie
uitgesproken vonnis dat het geen deelvonnis was, omdat de primaire vordering niet in een
uitdrukkelijk dictum was afgewezen.
569
HR 13 januari 1995, NJ 1995, 482, herhaald voor het nieuwe procesrecht in HR 23 januari
2004, NJ 2005, 510 (Ponteecen-Stratex).
563
153
bij dezelfde rechter ter discussie te stellen. Daaronder vallen dus niet alleen
toewijzing en afwijzing, maar ook de nietigheid van de dagvaarding,
onbevoegdverklaring (al dan niet met verwijzing), niet-ontvankelijkverklaring,
ontslag van instantie en verval van instantie.
Een tweede punt van aandacht is dat er slechts sprake is van een deelvonnis, voor
zover de betrokken beslissingen (tussenbeslissing en eindvonnis) tussen dezelfde
partijen zijn gegeven.570 Wanneer in een door A tegen B en C ingestelde vordering
in de zaak tegen B een bewijsopdracht wordt gegeven en in de zaak tegen C de
vordering wordt afgewezen, is er dus geen sprake van een deelvonnis en gelden de
gewone appellabiliteitsregels voor de beide beslissingen afzonderlijk.
Door wie van de partijen de vorderingen zijn ingesteld is weer niet van belang. Er
is dus ook sprake van een deelvonnis, wanneer de ene beslissing uitsluitend de
vordering in conventie en de andere beslissing uitsluitend de vordering in
reconventie betreft.571 Het moet uiteraard wel een vordering zijn die de hoofdzaak
betreft; een vonnis dat een definitief einde maakt aan een vordering in een
bewijsincident, wordt daardoor geen eindvonnis.572
Intussen lijkt het niet per se nodig te zijn, dat er sprake is van een cumulatie van
vorderingen. Bij een vordering tot schadevergoeding kan de schade heel goed uit
verschillende componenten bestaan, die bij elkaar opgeteld tot één vordering leiden.
Wanneer een deel van die vordering wordt toegewezen en voor het restant een
deskundigenbericht wordt gelast, zal er evenzeer sprake zijn van een deelvonnis als
wanneer de vordering in verschillende onderdelen zou zijn gesplitst.
Wel is van belang, dat het steeds om een interlocutoir tussenvonnis moet gaan.
Door het gebruik van deze term haalt de HR weer een begrip binnen, dat per 1
januari 2002 eigenlijk uit het wetboek was verbannen.573 Dit lijkt toch niet op een
verschrijving te berusten. Aannemend dat de HR het oog heeft op het soort
beslissingen die volgens art. 46 lid 2 Rv (oud) als interlocutoir werden gezien,574 valt
de beperking tot dit soort tussenvonnissen te begrijpen. In interlocutoire
tussenvonnissen zal immers doorgaans sprake zijn van een bepaald oordeel over de met de ingestelde vorderingen samenhangende - rechtsverhouding tussen partijen,
die ook kan doorklinken in het deel dat eindvonnis is. Dat zal bij incidentele
vonnissen, die immers steeds een afzonderlijke, incidentele vordering of verzoek
betreffen, niet het geval zijn.
De Hoge Raad heeft de geldende regels onlangs nog eens samengevat in HR 6
september 2013, LJN BY5241.
7.3.6 Appellabiliteit van hybride vonnissen
Bij de vaststelling van art. 337 lid 2 heeft de wetgever van 2002 zich niet
gerealiseerd, dat in sommige gevallen het instellen van appel tegelijk met het
eindvonnis helemaal niet mogelijk is. Onder de oude regeling kon tegen een
tussenvonnis al worden geappelleerd, zodat dit probleem zich nooit heeft
voorgedaan. De kwestie trad aan het licht toen door een getuige beroep in cassatie
werd ingesteld tegen de afwijzende beslissing van de raadsheer-commissaris op zijn
beroep op het verschoningsrecht. Omdat zo'n beslissing normaal gesproken als een
tussenarrest werd gezien en de raadsheer-commissaris tussentijds beroep in cassatie
niet had toegestaan, had de getuige niet-ontvankelijk verklaard moeten worden. Dat
570
HR 18 februari 2005, JBPr 2005, 37.
HR 13 januari 1995, NJ 1995, 482.
572
HR 9 juli 2004, NJ 2005, 256.
573
Kamerstukken II 1999-2000, 26855, 3 (MvT), p. 136, waar wordt opgemerkt dat het
onderscheid tussen alle tussenvonnissen is komen te vervallen.
574
Art. 46 lid 2 Rv (oud): Voor interlocutoir worden gehouden vonnissen en bevelschriften,
waarbij de regter, alvorens regt te doen, een bewijs, een onderzoek of eene instructie beveelt,
waarvan de beslissing der zaak zelve kan afhankelijk zijn.
571
154
zou echter hebben betekend, dat hij de beslissing van de raadsheer-commissaris
helemaal niet meer had kunnen aanvechten, want bij het eindarrest is de getuige geen
partij, zodat hij daar ook geen rechtsmiddel tegen kan aanwenden. De HR vond een
creatieve oplossing door te overwegen dat een “dergelijke beslissing (...) ten
opzichte van [de getuige moet] worden beschouwd als een eindarrest waartegen door
hem een rechtsmiddel kan worden ingesteld.”575
Diezelfde beslissing is voor partijen echter een tussenbeslissing. Afhankelijk van
het perspectief (vanuit de getuige of vanuit partijen) is dus sprake van een
tussenvonnis of een eindvonnis. Voor de beslissing op het verschoningsrecht geldt
dan nog de bijzonderheid, dat de getuige wel tegen een afwijzende, maar niet tegen
een toewijzende beslissing in beroep kan (bij gebrek aan belang), terwijl partijen wel
tegen een toewijzende (even afgezien van de werking van art. 337 lid 2 Rv), maar
niet tegen een afwijzende beslissing in appel kunnen gaan.576 Daarenboven is de in
eerste aanleg gegeven beslissing steeds appellabel, ook als de beslissing in de
hoofdzaak dat niet is.577
Deze door de HR gekozen oplossing van de hybride beslissing zou moeten
worden gevolgd in alle gevallen, waarin een derde partij betrokken is. Die derde
partij zal immers niet tegen het eindvonnis in de hoofdzaak kunnen opkomen, omdat
zij daarbij geen partij is. Een op een incidentele vordering tot voeging of
tussenkomst gegeven beslissing, zal dus als incidenteel moeten worden aangemerkt
ten aanzien van partijen in de hoofdzaak, maar als eindvonnis ten aanzien van de
voegende of tussenkomende partij.578 Als een dergelijk appel wordt ingesteld, heeft
dat geen schorsende werking ten opzichte van de hoofdzaak. Die kan immers
ongehinderd worden voortgezet. De partij die zich wil voegen of tussen wil komen
zal dus een spoedige behandeling moeten zien te bewerkstelligen.
7.4 Hoger beroep van beschikkingen
<Zie de desbetreffende wettelijke bepalingen. Er is geen regel als art. 332 lid 1 Rv.
Voor tussenbeschikkingen geldt m.m. voor wat in de vorige paragraaf over hoger
beroep van tussenvonnissen is opgemerkt.>
7.5 Cassatie
<Zie de desbetreffende wettelijke bepalingen. Art. 399 Rv is een gemene bepaling
voor cassatieadvocaten. Soms worden zij door de Hoge Raad teruggestuurd naar het
Hof omdat zij daar met hun klacht terecht kunnen, bijvoorbeeld via art. 31 en 32 Rv
(HR 28 juni 2013, NJB 2013, 1683).>
7.6 Buitengewone rechtsmiddelen
<Zie de desbetreffende wettelijke bepalingen.>
575
HR 19 september 2003, RvdW 2003, 149.
HR 17 november 1967, NJ 1968, 164; HR 30 januari 2004, NJ 2005, 455..
577
Zie voor de jurisprudentie waaruit dit volgt F.J. Fernhout, Het verschoningsrecht van
getuigen in civiele zaken, Gianni: Maastricht 2004, p. 311.
578
Hof Arnhem 18 januari 1972, NJ 1972, 418, en HR 10 juni 1983, NJ 1984, 294, waarin
deze beslissingen als incidenteel ten opzichte van alle partijen werden aangemerkt, zijn dus
achterhaald. Expliciet dat tussenkomende partij tegen een afwijzing van de vordering toe te
worden gelaten als interveniënt aanstonds kan appelleren zonder het eindvonnis af te wachten:
HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:183.
576
155
7.7 Doorbrekingsjurisprudentie
<Hoorcollege. De doorbrekingsgronden zijn limitatief (HR 1 april 2011, NJB 2011,
811, ontbinding van een arbeidsovereenkomst met ingang van een datum waarop de
arbeidsovereenkomst als geëindigd was vormt geen doorbrekingsgrond; HR 28
september 2012, NJB 2012, 2106, schending van art. 10 EVRM is geen
doorbrekingsgrond; HR 6 september 2013, LJN CA3733, onbegrijpelijke motivering
is geen doorbrekingsgrond).>
7.8 De hardheid van termijnen
Het leven van advocaten en andere procesvertegenwoordigers wordt beheerst door
termijnen. Niet alleen moeten conclusies en op tijd worden ingediend, maar bovenal
moeten procedures worden gestart binnen de daarvoor gegeven tijd en evenzo
moeten rechten tijdig worden geldend gemaakt om verjaring te voorkomen. Niet
voor niets wordt wel gesproken van “een plaag”. Gedisciplineerd te werk gaan kan
veel ellende voorkomen, maar niet alle. Soms zijn termijnen erg kort, zijn er
omstandigheden die het onmogelijk maken om de termijn volledig te benutten of
komt de rechtzoekende pas in actie op het moment dat de termijn al verstreken is. De
Hoge Raad blijkt over het algemeen weinig begrip voor die omstandigheden op te
kunnen brengen. Termijnen dienen de rechtszekerheid579 en beschermen daarmee de
belangen van betrokkenen580, terwijl in het geval van rechtsmiddeltermijnen mede in
het belang van een goede rechtspleging een strikte handhaving geboden is.581 De
mazen in het net van de niet-ontvankelijkheid en het verlies van aanspraken zijn
daardoor bijzonder (en voor de betrokkenen meestal ondraaglijk) klein. Recente
jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) lijkt
hierin verandering te brengen. In het onderstaande wordt eerst de stand van zaken in
kaart gebracht en zal daarna worden bezien welke verruiming de EHRM-arresten
Stagno en Zehentner hebben gebracht. Daarna wordt gekeken naar de laatste
rechtspraak van de Hoge Raad.
Verval- en verjaringstermijnen
Termijnen plegen te worden onderscheiden in verval- en verjaringstermijnen.
Vervaltermijnen kunnen niet worden geschorst en gestuit en zijn van openbare orde.
Dat betekent dat die termijnen ambtshalve door de rechter moeten worden toegepast
en partijen daarover geen afspraken kunnen maken. Na verval zijn de desbetreffende
aanspraken en mogelijkheden verloren gegaan. Verjaringstermijnen vallen wel
binnen het domein waarover partijen de vrije beschikking hebben. Consequentie
daarvan is dat de rechter deze termijnen niet ambtshalve mag toepassen: partijen zelf
moeten er een beroep op doen. Schorsing en stuiting zijn mogelijk. Tussenvormen
(zoals vervaltermijnen die niet ambtshalve mogen worden toegepast) zijn denkbaar.
Rechtsmiddeltermijnen zijn steeds vervaltermijnen. 582 De meeste termijnen voor
het verrichten van andere processuele handelingen zouden als verjaringstermijnen
579
Conclusie AG bij HR 21 december 2007, NJ 2008, 27. Ten aanzien van
rechtsmiddeltermijnen expliciet HR 4 november 2011, NJ 2011, 171.
580
HR 15 november 2002, NJ 2003, 228.
581
HR 13 juli 2001, NJ 2001, 513.
582
Voor de "traditionele" gewone rechtsmiddelen wordt dit afgeleid uit HR 6 april 1923, NJ
1923, 728, HR 1 november 1928, NJ 1929, 535 en HR 25 mei 1984, NJ 1984, 598. De
heroverweging van art. 9 Uitvoeringswet verordening Europese betalingsbevelprocedure en
art. 6 Uitvoeringswet verordening Europese procedure voor geringe vorderingen ligt in de lijn
van het rechtsmiddel verzet, zodat er geen reden is om daarvoor niet hetzelfde aan te nemen.
Het buitengewone rechtsmiddel herroeping zal zonder meer een vervaltermijn kennen, nu het
rechtszekerheidsaspect hier eveneens een rol speelt. De buitengewone rechtsmiddelen
derdenverzet en cassatie in het belang der wet kennen geen termijn.
156
gezien kunnen worden, nu doorgaans partijen daarover afspraken kunnen maken.583
In het materiële privaatrecht komen zowel verval- als verjaringstermijnen voor.584
Het onderscheid is niet van belang voor het rechtsgevolg van
termijnoverschrijding. Of het nu een partij is die zich beroept op het verstrijken van
de termijn of de rechter die dit ambtshalve constateert, in beide gevallen zal de
rechter in beginsel tot het oordeel moeten komen dat de aanspraken waarop de
termijn betrekking heeft, niet meer geldend kunnen worden gemaakt. Verder speelt
het onderscheid geen rol wanneer het aankomt op de beantwoording van de vraag of
er niet toch omstandigheden zijn die zodanig zijn dat aan de termijnoverschrijding
geen of beperkte gevolgen moeten worden verbonden. Dat ligt ook voor de hand,
want aan vergelijkbare aanspraken is soms in het ene geval een verval- en in het
andere een verjaringstermijn verbonden.585
Wel speelt de aard van de aanspraak c.q. de rechtsverhouding tussen betrokkenen
een rol die zodanig kan zijn, dat het a priori beoordelingskader afwijkt van het
reguliere geval. Op de verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar is art. 6:2 lid 2
BW van toepassing, dat voorschrijft een wettelijke regel buiten toepassing te laten
onder meer indien die toepassing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar zou zijn. De ruimte die hierdoor wordt gecreëerd is, zoals nog zal
blijken, beperkt als het gaat om rechtsmiddelen, maar verklaart wel de soepele
benadering in andere gevallen.586 In de verhouding tussen burger en overheid moet
onder omstandigheden het op rechtsmiddeltermijnen toegespitste art. 6:11 Algemene
wet bestuursrecht (Awb) in de beoordeling worden betrokken. De implicaties
hiervan komen hieronder aan de orde.
Ruime uitleg van het beginpunt van de termijn
De gevolgen van termijnoverschrijding kunnen worden ondervangen door met het
beginpunt van de termijn soepel om te gaan. De Hoge Raad pleegt
termijnoverschrijdingen die gekoppeld kunnen worden aan onduidelijkheden met
betrekking tot het beginpunt van een termijn op een voor de rechtzoekende elegante
manier op te lossen.
Dat blijkt allereerst uit de ruime uitleg van art. 143 Rv, welke bepaling het begin
van de verzettermijn onder meer koppelt aan het “plegen door [degene tegen wie
verstek is verleend] van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis
of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hem bekend is”. Met name de term
‘noodzakelijk’ zorgt ervoor dat niet snel de conclusie kan worden getrokken dat
betrokkene voldoende weet om te kunnen verwachten dat hij een beslissing kan
nemen over het al dan niet in verzet gaan. Corresponderen met een
deurwaarderskantoor naar aanleiding van een brief waarin het vonnis was
toegestuurd, is in ieder geval niet voldoende.587 Hetzelfde geldt voor het telefonisch
583
Maar niet in het geval van art. 700 Rv. Het niet instellen van de vordering in de hoofdzaak
binnen de gegeven termijn doet het beslag vervallen, ook als partijen dat niet zouden willen
(zoals volgt uit art. 700 lid 3, tweede zin, Rv).
584
Vervaltermijnen zijn vooral te vinden in het personen- en familierecht, zoals de termijnen
verbonden aan ontkenning van het vaderschap door vader, moeder of kind in art. 1:200 BW.
585
Vergelijk de vorderingen tot vernietiging van een verdeling van art. 3:195 en art. 3:200
BW.
586
Vgl. HR 18 maart 2011, NJ 2012, 315. Het Hof liet een partij niet toe tot getuigenbewijs
omdat de getuigen een paar dagen te laat waren opgegeven. De Hoge Raad besliste echter dat
de goede procesorde eist dat het verzuim van een partij de door de rechter in verband met de
bewijslevering gestelde termijnen en voorwaarden in acht te nemen, slechts mag leiden tot
een in die instantie definitieve ontzegging van het recht om bewijs te leveren, indien zulks
gerechtvaardigd wordt door de mate waarin als gevolg van het verzuim het belang van een
doeltreffende en voortvarende rechtspleging is geschonden, mede in aanmerking genomen de
mate waarin de wederpartij daardoor in haar processuele rechten is benadeeld.
587
HR 9 oktober 2009, NJ 2009, 491.
157
aanhoren van het vonnis.588 Kennis van een procesvertegenwoordiger wordt wel
toegerekend.589 Wie op geen enkele manier op de hoogte was van het bestaan van
een verstekvonnis kan, in weerwil van de wettelijke regeling, alsnog in verzet
komen, nu art. 6 EVRM dat eist.590
Een vergelijkbare benadering wordt gekozen bij het beginpunt van de termijn van
herroeping, waarbij het volgens art. 383 Rv eveneens afhangt van de wetenschap van
betrokkene (in dit geval van het bedrog, de valsheid of de misleiding) of de termijn
van drie maanden begint te lopen. De Hoge Raad hanteert hiervoor een subjectief
criterium. Het is niet voldoende dat de degene die van het rechtsmiddel gebruik
wilde maken redelijkerwijs behoorde te weten van de herroepingsgrond; het gaat
erom of hij dat ook daadwerkelijk wist.591
Een meer technische wetsuitleg stelt de Hoge Raad soms in staat om het
beginpunt van de termijn zodanig te verplaatsen dat een niet-ontvankelijkverklaring
kan worden voorkomen. Art. 3 Faillissementswet geeft de failliet verklaarde
natuurlijke persoon de mogelijkheid om binnen 14 dagen na verzending van de brief
van de griffier waarin van een verzoek tot faillietverklaring mededeling wordt
gedaan, alsnog toepassing van de schuldsaneringsregeling te verzoeken. De Hoge
Raad vindt dat een dergelijke regeling onvoldoende is uitgewerkt en bepaalt op eigen
gezag dat voor de verzending een aangetekende brief met bericht van ontvangst
nodig is. Wanneer dat bericht niet is teruggekomen, kan niet worden geoordeeld dat
de termijn al is verstreken.592 Op gelijke wijze werd eerder al in een verhaalszaak op
grond van de Algemene bijstandswet bij gebreke van een wettelijke regeling het
Besluit oproepingen, mededelingen en zendingen verzoekschriftprocedure van
overeenkomstige toepassing verklaard, eveneens met het gevolg dat de
beroepstermijn niet was gaan lopen omdat aan dat besluit (uiteraard) geen uitvoering
588
HR 23 september 2005, NJ 2005, 487.
HR 2 oktober 2009, NJ 2009, 480. In dit geval was in een procedure in een ander land het
verstekvonnis namens de bij verstek veroordeelde partij (de staat Bangladesh) overgelegd.
Hier is wel sprake van een zekere subtiliteit. In HR 8 april 1994, NJ 1994, 755, ging het om
een bij verstek veroordeelde die zich in Spanje schuil hield. Zijn Nederlandse advocaat trad
voor hem op, wist van het verstekvonnis, maar verscheen niet in een procedure waarin dat
vonnis een rol speelde. De kennis van die advocaat werd niet aan de veroordeelde
toegerekend. Kennelijk moet het gaan om vertegenwoordiging in rechte.
590
HR 25 februari 2000, NJ 2000, 509; HR 16 januari 2004, NJ 2005, 191. In Hof 'sGravenhage 18 augustus 2006, LJN AY8792, wordt deze rechtspraak ook toegepast op het
geval van art. 140 Rv. Uiteraard terecht, want ook al wordt een vonnis geacht op tegenspraak
te zijn gewezen, dat betekent nog niet dat de achterblijvende partij op de hoogte is van de
procedure. Hof Leeuwarden 17 november 2009, LJN BK3724, kijkt alleen naar de
beroepstermijn van art. 339 Rv en is dus niet correct. HR 5 juni 2015, ECLI 1470, sprak het
verlossende woord. De termijn is in dit geval twee weken na betekening in persoon dan wel
na het anderszins bekend raken met de uitspraak, ook al is de termijn van drie maanden al
verstreken.
591
HR 20 april 2001, NJ 2002, 392. De termijn begint te lopen “vanaf de dag waarop het
bedrog aan de benadeelde partij bekend is, hetgeen wil zeggen vanaf de dag waarop aan deze
partij alle feiten en omstandigheden bekend zijn, die tezamen de kwalificatie van het gedrag
van de wederpartij als bedrieglijk wettigen.” De parlementaire geschiedenis sluit hierbij aan
door op te merken dat over bewijs van de herroepingsgrond moet worden beschikt; de enkele
verdenking is niet toereikend (Kamerstukken II 1999-2000, 26855, 3 (MvT), p. 173).
592
HR 12 oktober 2007, NJ 2007, 622. De HR sluit aan bij het op art. 6 lid 2
Faillissementswet gebaseerde KB van 27 januari 1926, Stb. 14 en meent dat de tijd heeft
stilgestaan. Aangetekend verzenden met bericht van ontvangst is al een jaar of tien niet meer
mogelijk en vervangen door aangetekende verzending "met handtekening retour" . Dat zal wel
voldoende zijn.
589
158
was gegeven.593 Wanneer er onduidelijkheid bestaat over de beroepstermijn, blijkt de
Hoge Raad de voor de betrokken partij vriendelijke variant te kiezen.594
Voor dergelijke beslissingen bestaat echter alleen ruimte wanneer de wettelijke
regeling leemtes vertoont.595 Is dit niet het geval, dan is het volgens de Hoge Raad
“niet in het belang van een goede rechtspleging” om rechtsmiddeltermijnen te laten
ingaan op een ander tijdstip dan in de wet is voorzien596 dan wel verzet het
"stringente karakter" van die termijnen zich daartegen.597 De Hoge Raad is hier heel
precies in. In een geval waarin de AG concludeerde tot ontvankelijkheid van het
hoger beroep omdat a) de datum van uitspraak niet was medegedeeld op de zitting en
b) de beschikking pas werd toegezonden na het verstrijken van de beroepstermijn,
verwierp de Hoge Raad het cassatieberoep omdat in cassatie alleen was aangevoerd
dat het ingangstijdstip van de beroepstermijn moest worden verschoven.598 In
dergelijke gevallen kan echter slechts een variant op de hieronder te bespreken weg
worden gevolgd.
Overigens zou een deel van de termijnenproblematiek door de wetgever kunnen
worden ondervangen door de dag van de uitspraak als beginpunt van de
beroepstermijn los te laten en daarvoor in de plaats de datum van afgifte of
verzending te nemen. Met name in verzoekschriftprocedures lijkt dit gewenst, nu de
datum van de uitspraak vaak onzeker is en er geen vaste zitting is (zoals de
rolzitting) waarop uitspraak wordt gedaan. Een groot deel van de
termijnenjurisprudentie heeft dan ook betrekking op zaken waarin datum van
verzending en datum van de uitspraak ver uit elkaar lagen. Het voorschrift van art.
286 Rv biedt geen soelaas, nu rechters dit niet altijd in acht nemen en zeker niet
steeds op de genoemde dag uitspraak doen.
Verlof tot het verrichten van proceshandelingen na afloop van de termijn
Bij rechtsmiddeltermijnen kan in uitzonderingsgevallen een oplossing worden
gevonden door betrokkene toe te staan nog aanvullende proceshandelingen
(bijvoorbeeld het nader formuleren van grieven of middelen) te verrichten na het
verstrijken van de termijn. De hier bedoelde gevallen houden steeds verband met niet
aan de betrokkene toe te rekenen omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de
oorspronkelijke termijn niet of niet ten volle kon worden benut, terwijl anderzijds
wel bekend was dat en wanneer er een beslissing was gegeven. Daarvan kan sprake
zijn wanneer een rechterlijke beslissing pas na de uitspraak op schrift wordt gesteld
of wordt uitgegeven of een proces-verbaal eerst naderhand wordt opgemaakt.599 In
593
HR 27 oktober 1995, NJ 1996, 237; HR 27 oktober 1995, NJ 1996, 121.
Door de frequent wijzigende verhaalswetgeving moest in HR 19 november 1999, NJ 2000,
84, worden uitgemaakt welke beroepstermijn gold. De Hoge Raad koos daar voor een variant
(twee maanden in plaats van drie weken) die de betrokken partij tegemoet kwam. Een recent
voorbeeld in verband met de EEX-Verordening geeft HR 11 maart 2010, NJB 2010, p. 809.
595
Dat wil zeggen, een leemte in de visie van de Hoge Raad. Ook daarin kan de Hoge Raad
ver gaan, zoals in HR 17 december 1982, NJ 1984, 59, waarin de mogelijkheid van het
uitbrengen van een herstelexploot werd geïntroduceerd. Toegesneden op het concrete geval
werd voor de bewuste casus ook nog de termijn van twee weken opgerekt tot vier weken. De
HR is echter niet bereid een bijzondere beroepstermijn te vervangen door de algemene als een
partij dat beter uitkomt (HR 28 februari 1997, NJ 1997, 318).
596
HR 13 oktober 1989, NJ 1990, 495. De beslissing in Gemeenschappelijk Hof Nederlandse
Antillen en Aruba 19 mei 1998, NJ 1998, 917, waarin de beroepstermijn in strijd met de wet
inging op het moment dat betrokkene kennis droeg van de beslissing, nu deze niet op de
behandeling aanwezig was geweest en geen afschrift naar zijn gemachtigde was gestuurd, is
hiermee dus in strijd. Voor een dergelijk geval zou de HR de weg kiezen van het in 3.6 te
bespreken arrest HR 28 november 2003, NJ 2005, 465.
597
HR 21 januari 1998, NJ 1998, 441.
598
HR 17 november 1989, NJ 1990, 496. Deze dubieuze beslissing komt hieronder nog ter
sprake.
599
Een bijzonder geval is nog te vinden in Hof Arnhem 27 januari 2009, NJ 2009, 380, waarin
door een fout van de rechtbank het Ponteecen-verzoek (HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510, zie
594
159
het binnen de termijn ingediende processtuk600 dient dan ten aanzien van de nog niet
bekende gegevens een voorbehoud te worden gemaakt waaruit blijkt dat ook ten
aanzien daarvan eventueel nog een grief of middel zal worden geformuleerd. 601
Aanvulling moet in beginsel plaatsvinden binnen veertien dagen na het verkrijgen
van de desbetreffende gegevens.602 Uiteraard moeten de aanvullende klachten
gebaseerd zijn op de eerder ontbrekende informatie.603 Ook bij (door
omstandigheden of de wet) zeer korte termijnen kan van deze mogelijkheid van
aanvulling buiten de termijn gebruik worden gemaakt.604
Ten aanzien van deze specifieke omstandigheden moet de termijnoverschrijding
wel “verschoonbaar” zijn. Het laat de beschikking krijgen over een proces-verbaal
terwijl al eerder bekend was dat dit proces-verbaal wel bestond, maar niet was
toegezonden, levert geen "verschoonbare" termijnoverschrijding op.605 Het gebruik
van de term "verschoonbaar" in deze uitspraak kan wellicht worden gezien als een
stille revolutie. De Hoge Raad gebruikte de term niet eerder en het zou erop kunnen
duiden dat bij de beoordeling van termijnoverschrijdingen nu toenadering wordt
gezocht tot het hieronder te bespreken art. 6:11 Awb. Wellicht heeft deze
ontwikkeling zich voortgezet in het daarna te bespreken arrest.
Feitenonderzoek in cassatie en herkwalificatie van beslissingen van feitenrechters
Een andere reparatiemogelijkheid wordt gevonden in eigen onderzoek van de Hoge
Raad en het welwillend lezen van beslissingen van de feitenrechters. Beslissingen
van de feitenrechter van feitelijke aard zijn voor de cassatierechter een gegeven. Een
feitenonderzoek in cassatie kan in beginsel niet plaats vinden en de procedurele
beslissingen van de feitenrechter moeten − voor zover deze in cassatie niet aan de
orde worden gesteld − als vaststaand worden aanvaard. De rechter die eenmaal in
par. 7.3) niet binnen de beroepstermijn was gedaan. Het Hof stelde de betrokken partij, die
wel tijdig in appel was gekomen, in de gelegenheid dit verzoek alsnog te doen. Anders dan de
annotator bij dat arrest meent, is deze beslissing dus niet gebaseerd op het hieronder nog te
bespreken HR 28 november 2003, NJ 2005, 465.
600
De constructie kan hiermee op één lijn worden gesteld met de weg die moet worden
gevolgd wanneer nog geen verlof is verkregen om een rechtsmiddel in te stellen tegen een
tussenbeslissing. Appel of cassatie moet dan tijdig worden ingesteld en eventueel worden
uitgewerkt wanneer alsnog verlof wordt verkregen (HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510,
toegepast in HR 17 december 2004, NJ 2005, 511).
601
HR 8 juli 1981, NJ 1983, 229 (impliciet); HR 19 november 1982, NJ 1983, 100
(cassatieschriftuur); HR 6 januari 1984, NJ 1984, 397 (enkele aankondigen van nader te
formuleren grieven volstaat niet); HR 18 april 2003, NJ 2003, 286 (cassatieschriftuur); HR
26 november 2004, NJ 2005, 25 (cassatieschriftuur). In feite gaat het hier om een
aanscherping van de eisen die worden gesteld aan de partij die door het ontbreken van een
stuk wordt gedupeerd. In HR 24 december 1976, NJ 1977, 385, werd de eis van een
voorbehoud immers nog niet gesteld. Van een dergelijke eis blijkt ook nog niet uit HR 12
januari 1979, NJ 1979, 522
602
HR 23 december 2005, NJ 2006, 31. Deze termijn is overgenomen uit de hieronder nog te
bespreken enige beslissing waarin een rechtsmiddel ná de termijn ontvankelijk werd geacht
(HR 23 november 2003, NJ 2005, 465). In het verleden werd wel een termijn van zes weken
gegund (HR 25 mei 1979, NJ 1979, 515).
603
HR 20 april 1979, NJ 1980, 156; HR 10 oktober 1986, NJ 1987, 121; HR 5 april 1991, NJ
1991, 421; HR 27 september 1991, NJ 1991, 786.
604
HR 25 september 1981, NJ 1982, 451 (van beroepstermijn van drie weken in
alimentatiezaak bleven minder dan twee weken over door late afgifte beschikking); HR 25
september 1981, NJ 1982, 452 (HR geeft advies aan lagere rechters beschikkingen pas uit te
spreken wanneer de tekst van de beschikking gereed is); HR 10 oktober 1986, NJ 1987, 122
(van termijn van zes weken waren nog drie dagen over door late afgifte arrest); HR 8 februari
1991, NJ 1992, 406 (gelet op korte beroepstermijn van drie dagen hoeven de grieven eerst met
bekwame spoed na het indienen van het beroepschrift te worden ingediend).
605
HR 21 december 2007, NJ 2008, 27.
160
een fout spoor zit, zal dus door partijen moeten worden gevolgd.606 Wanneer er
echter aanwijzingen zijn dat dit heeft geleid tot onterechte termijnoverschrijding of
verlies van beroepsmogelijkheden, verlaat de Hoge Raad wel eens de ivoren toren
van het recht om kennis te nemen van de feiten en de werkelijkheid.
Uiteraard geldt dit in de eerste plaats de procedure in cassatie zelf, waarin immers
ook een debat kan ontstaan over de feitelijke datum van indiening van een
processtuk. Daarnaar wordt dan door de Hoge Raad zelf een onderzoek ingesteld.607
De Hoge Raad is echter ook bereid onjuiste vaststellingen van feitenrechters te
corrigeren wanneer duidelijk is of er sterke aanwijzingen zijn dat er iets fout is
gegaan.608 Dat kan ook wel eens negatief uitpakken wanneer de op een uitspraak
vermelde datum niet correspondeert met de werkelijke datum van de uitspraak en
daardoor een rechtsmiddel te laat is aangewend.609
Als het gaat om toegang tot de rechter, blijkt de Hoge Raad ook bereid afstand te
nemen van het etiket dat een lagere rechter op een beslissing heeft geplakt. Door aan
te nemen dat een rechtbank die meende een kennelijke schrijffout te verbeteren (art.
31 Rv) in feite een aanvullende beslissing gaf op een overgeslagen deel van de
vordering (art. 32 Rv), werd tegen die beslissing alsnog appel mogelijk.610 Het hof
was ambtshalve tot deze herkwalificatie overgegaan, wat het hof volgens de Hoge
Raad "vrijstond". Dat kan goed worden gegrond op de plicht van de rechter de
toegang tot de rechter te waarborgen (zie par. 3.6).611
Analoge toepassing van art. 6:11 Awb
Volgens art. 6:11 Awb blijft bij overschrijding van een beroeps- of bezwaartermijn
niet-ontvankelijkverklaring achterwege, indien “redelijkerwijs niet kan worden
geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest".
Verschoonbare
termijnoverschrijding leidt aldus niet tot verlies van de mogelijkheid een beslissing
aan te vechten bij de rechter. De toepassing van deze bepaling in het bestuursrecht
laat zien dat in meer gevallen termijnoverschrijding wordt gebillijkt dan onder de
werking van de door de Hoge Raad gehanteerde regel dat rechtsmiddeltermijn strikt
moet worden gehandhaafd, tenzij er iets heel bijzonders aan de hand is. Door
overheidsorganen gemaakte fouten, met name waar het gaat om
rechtsmiddelenvoorlichting,
maken
termijnoverschrijding
doorgaans
verschoonbaar,612 terwijl tevens strikt persoonlijke omstandigheden een rol kunnen
spelen bij de beoordeling.613
Er is wel bepleit om deze bepaling van overeenkomstige toepassing te verklaren
op alle rechtsgebieden, maar de Hoge Raad gaat dat te ver. Na eerst het artikel in een
verhaalszaak op grond van de Algemene bijstandswet als het ware terloops te hebben
606
HR 20 april 2001, NJ 2001, 513; HR 7 november 2008, NJ 2008, 580 (impliciet).
HR 23 februari 1996, NJ 1996, 381 en het vervolg in HR 1 november 1996, NJ 1997, 104.
In HR 4 juni 2010, NJ 2010, 312, gelastte de Hoge Raad een getuigenverhoor in verband met
de uitleg van de woorden "final judgment" in een partijregeling.
608
Via de motiveringsplicht: HR 31 mei 2002, NJ 2003, 357 (Hof had al zelf aangegeven dat
het verzoekschrift vermoedelijk eerder was ingediend); HR 23 februari 2007, NJ 2007, 133
(Antillenzaak over de datum van indiening van de memorie van grieven). Via eigen
bevindingen middels onderzoek van de AG: HR 30 september 1994, NJ 1995, 290.
609
HR 24 april 2009, NJ 2009, 206.
610
HR 13 juli 2007, NJ 2008, 154.
611
In deze lijn ligt ook HR 28 april 2006, NJ 2007, 89, waarin een door de rechtbank ten
onrechte gegeven beslissing in een pachtzaak niet werd aangemerkt als een beslissing op
grond van de Pachtwet, zodat de langere appeltermijn van Rv bleef gelden. In HR 6 november
1964, NJ 1965, 6, ging het precies andersom: de rechtbank gaf een beschikking, maar het had
een vonnis moeten zijn, zodat de appeltermijn niet twee weken was maar drie maanden.
612
Bijv. ABRvS 22 november 2006, AB 2007, 71.
613
Bijv. ABRvS 17 september 2008, AB 2008, 353, waarin het beroep daarop overigens werd
verworpen.
607
161
gebruikt,614 heeft de Hoge Raad daarna in het algemeen aangegeven wanneer
bepalingen uit de Algemene wet bestuursrecht in het civiele procesrecht kunnen
worden toegepast. Die regels komen voor analogische toepassing in aanmerking
wanneer a) daaraan uit een oogpunt van bescherming van de burger tegen de
overheid behoefte bestaat en b) de betrokken regel zich redelijkerwijs voor
toepassing in het burgerlijk procesrecht leent.615 Buiten procedures tegen de overheid
is een beroep op art. 6:11 Awb dus niet aan de orde. In zaken tegen de overheid616
kan art. 6:11 Awb617 worden ingeroepen, maar uiteindelijk blijken alle andere
voorgestelde bepalingen niet aan de criteria te voldoen. Er is daardoor geen beroep
mogelijk op art. 6:6 Awb,618 art. 6:9 Awb619 of art. 6:17 Awb.620
Toepasselijkheid van art. 6:11 Awb betekent niet meteen dat
termijnoverschrijdingen snel worden gepardonneerd. Wie te laat is of een te krappe
termijn overhoudt, zal zo snel als redelijkerwijs mogelijk alsnog van het
rechtsmiddel gebruik moeten maken621 en kan zich voor verdere vertraging niet
beroepen op de complexiteit van de regelgeving.622 Met fouten aan de zijde van de
overheid wordt als het even kan geen rekening gehouden, met name niet wanneer
een professionele procesvertegenwoordiger volgens de Hoge Raad beter had moeten
weten.623 Dat de bestuursrechtelijke jurisprudentie die termijnoverschrijding billijkt
bij onbekendheid met het bestaan van een rechtsgang, zal worden overgenomen,624
lijkt uitgesloten.
Derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid
Aan onbillijkheden die ontstaan door strikte regeltoepassing kan worden tegemoet
gekomen door toepassing van art. 6:2 lid 2 BW, de derogerende werking van de
redelijkheid en billijkheid. De bepaling moet echter terughoudend worden
toegepast,625 zodat de daardoor geboden ruimte beperkt is. In
verzoekschriftprocedures is er bovendien niet steeds sprake van een verhouding
tussen schuldeiser en schuldenaar als bedoeld in die bepaling, zodat daarop in een
dergelijk geval geen beroep kan worden gedaan.
De bepaling is met succes ingeroepen bij verjaringstermijnen, die in sommige
gevallen (de schade doet zich eerst na verjaring voor626; van degene tegen wie de
verjaring liep kon redelijkerwijs niet worden gevergd eerder in actie te komen 627)
kunnen worden opgerekt wanneer de redelijkheid en billijkheid dat met zich
614
Zie de noot hiervoor.
HR 18 oktober 1996, NJ 1998, 3; HR 21 februari 1997, NJ 1998, 4.
616
In HR 13 november 2005, NJ 2005, 299, leiden de gegeven criteria tot toepasselijkheid van
deze bepaling in een verzet tegen een dwangbevel tot betaling van administratiefrechtelijke
dwangsommen, op welk verzet het civiele procesrecht van toepassing is.
617
O.a. toegepast in HR 17 maart 2000, NJ 2001, 64, en HR 4 februari 2000, NJ 2000, 193.
Zie voor eerdere toepassingen de uitspraken genoemd in de conclusie van de AG bij dat
arrest.
618
HR 18 oktober 1996, NJ 1998, 3; HR 18 april 1997, NJ 1997, 498; HR 14 november 1997,
NJ 1998, 99.
619
HR 21 februari 1997, NJ 1998,4.
620
HR 14 november 1997, NJ 1998, 99.
621
HR 4 februari 2000, NJ 2000, 193 (waarin deze termijn via een verwijzing naar de
conclusie AG op "twee à drie weken" wordt gesteld; dezelfde termijn wordt genoemd in de
conclusie AG bij HR 11 december 1998, NJ 1999, 488)); HR 17 maart 2000, NJ 2001, 185.
622
HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 63 ("ondoorzichtige, veelvuldig gewijzigde wetgeving"
levert geen hanteerbare maatstaf op); HR 17 maart 2000, NJ 2001, 185 (idem ten aanzien van
"wirwar van regels").
623
HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 63.
624
Zie Hof Leeuwarden 18 juni 2003, NJ 2004, 91.
625
HR 21 maart 2003, NJ 2003, 591.
626
HR 28 april 2000, NJ 2000, 430 en 431.
627
HR 23 oktober 1998, NJ 2000, 15.
615
162
brengen. Een beroep op emotionel e problemen bij overschrijding van de
vervaltermijn voor ontkenning van het vaderschap werd evenwel verworpen.628
Consequenties verbinden aan een door een wetswijziging per ongeluk verkeerd
ingeleide procedure was evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar.629
Vervaltermijnen kunnen wel worden aangetast wanneer daarvoor een directe
grondslag in de onderlinge verhouding tussen betrokkenen is te vinden, ook al zijn
dergelijke gevallen schaars. Toepassing van de derogerende werking van de
redelijkheid en billijkheid avant la lettre is te vinden in een beslissing van de
President van de rechtbank Leeuwarden in kort geding, die moest oordelen over
schorsing van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard ontruimingsvonnis. Meteen na
betekening van de dagvaarding had de eisende partij de gedaagde met een ijzeren
staaf het ziekenhuis in geslagen, waardoor deze niet in de procedure was verschenen
en bij verstek was veroordeeld. Op die grond werd een uitzondering aanvaard op de
regel dat het verstekvonnis niet kon worden geschorst en als het verzet daardoor te
laat zou zijn ingesteld, zou dit zeker zijn gebillijkt.
Een minder drastische beïnvloeding van de rechten van de andere partij vindt
plaats wanneer de een weet dat de ander een recht heeft, maar daarvan niets laat
blijken. Hierover moest een aantal keren worden beslist in het geval van huurzaken,
waarin binnen een bepaalde termijn een verzoek tot verlenging of voortzetting moest
worden ingediend. In een geval dat nog dateert van ver vóór de invoering van het
nieuwe Burgerlijk Wetboek had de kantonrechter in zijn beschikking vermeld binnen
welke termijn een verlengingsverzoek moest worden ingediend. Door een latere
wetswijziging veranderde de termijn. Getoetst aan de goede trouw was de Hoge
Raad van oordeel dat deze omstandigheid, in combinatie met het feit dat de
verhuurder de huurder niet op de wetswijziging had gewezen en deze niet in een
ongunstiger positie was komen te verkeren, met zich bracht dat op de te late
indiening van het verlengingsverzoek geen beroep kon worden gedaan.630 Wanneer
het er echter alleen om gaat dat de verhuurder de huurder niet heeft gewezen op zijn
rechten, is termijnoverschrijding fataal, ook al krijgen “handigheden en taktische
manoeuvres hierdoor ongewenst veel ruimte".631 Wanneer het gaat om
opzegtermijnen, is de benadering soepeler.632
De corrigerende werking van art. 6 EVRM ten aanzien van rechtsmiddeltermijnen
Rechtsmiddeltermijnen staan in nauwe relatie tot het uit art. 6 EVRM afgeleide recht
op toegang tot de rechter (access to justice). Een niet-ontvankelijkverklaring die
geen rekening houdt met dit recht zoals dat door het EHRM is uitgewerkt, komt in
strijd met deze bepaling. Bij twijfel over de feitelijke gang van zaken moet daarom
worden beslist in het voordeel van de rechtzoekende.633
De rechtspraak van het EHRM op dit artikel stelt voorop dat het recht op toegang
tot de rechter uit de aard van de zaak begrensd moet worden door het stellen van
formele regels. Bij de vaststelling daarvan hebben de nationale autoriteiten een
margin of appreciation.634 De te stellen beperkingen mogen echter niet het recht op
toegang tot de rechter in zijn wezen aantasten, zij moeten redelijke doelen nastreven
628
Hof Amsterdam 8 januari 1998, NJ 1998, 785.
HR 12 april 1996, NJ 1996, 451.
630
HR 12 oktober 1973, NJ 1974, 232.
631
Aldus annotator Vranken bij HR 21 maart 2003, NJ 2003, 591. Idem HR 14 november
2003, NJ 2005, 2.
632
HR 29 april 1983, NJ 1983, 627.
633
HR 22 juni 1988, NJ 1988, 955 (belastingzaak): als er omstandigheden worden
aangevoerd die inhouden dat de termijnoverschrijding is te wijten aan een betrokkene niet toe
te rekenen omstandigheid, dan moet, als de onjuistheid daarvan niet kan worden vastgesteld,
het bezwaar of beroep ontvankelijk worden verklaard.
634
O.a. EHRM 15 februari 2000, Garcia Manibardo v. Spanje, 38695/97, EHRC 2000, 30.
629
163
en proportioneel zijn in relatie tot deze doelen.635 Interpretatie van het nationale recht
moet hiermee steeds rekening houden.636
Een deel van de jurisprudentie van het EHRM ziet op de gevolgen van aan
overheidsorganen te wijten fouten. Deze mogen niet tot gevolg hebben dat er
beslissingen worden genomen die het recht op toegang tot de rechter blokkeren, ook
niet bij termijnoverschrijding. Ook het Hof van Justitie heeft beslissingen in die
geest genomen.637 Confrontatie van deze rechtspraak met beslissingen van de Hoge
Raad waarin moest worden geoordeeld over de gevolgen van dergelijke
“apparaatsfouten",638 brengen duidelijk een spanningsveld aan het licht.639
In verschillende zaken kwam het EHRM tot de slotsom dat onjuiste
mededelingen van de zijde van de overheid over processuele mogelijkheden de
nationale rechter hadden moeten leiden tot de beslissing dat een rechtsmiddel alsnog
openstond in gevallen waarin de termijn daarvoor inmiddels, juist door die onjuiste
mededeling, ruimschoots verstreken was.640 De Hoge Raad dacht daar in enkele
oudere uitspraken anders over door te oordelen dat een onjuiste mededeling van de
griffier “de wettelijke regeling omtrent de beroepstermijn [niet] opzij [kan] zetten”641
en deze beslissingen zijn later in een ander verband nog instemmend door de Hoge
Raad in herinnering gebracht.642
Zou de Hoge Raad deze jurisprudentie nog willen handhaven? Het ergste moet
worden gevreesd, want het lijkt er sterk op dat er grote weerstand bestaat tegen de
Straatsburgse jurisprudentie die aan rechtsmiddeltermijnen knabbelt. Dat blijkt in
ieder geval uit de recente beslissing waarin de Hoge Raad werd gevraagd zich uit te
laten over de toerekening van fouten van een deurwaarder aan partijen. Uit
Straatsburgse jurisprudentie kan worden afgeleid dat die toerekening niet mag plaats
vinden wanneer het recht op toegang tot de rechter in het geding is.643 Volgens de
635
EHRM 13 juli 1995, Tolstoy Miloslavsky v. Verenigd Koninkrijk, 18139/91; EHRM 29 juli
1998, Guérin v. Frankrijk, 25201/94.
636
EHRM 20 april 2004, Bulena v. Tsjechië, 57567/00, par. 30.
637
HvJEG 25 juli 1991, zaak C-209/90, AB 1992, 1 (Emmott). De Ierse autoriteiten hadden
betrokkene geadviseerd te wachten met bezwaar en beroep tot na implementatie van de
desbetreffende richtlijn, wat leidde tot niet-ontvankelijkheid.
638
De term komt uit de conclusie AG bij HR 13 juli 2001, NJ 2001, 513, en wordt wel eens in
dit verband gebruikt, maar heeft geen juridische betekenis.
639
Het voorbeeld van de HR wordt ook in de lagere rechtspraak gevolgd. Een schrijnend
geval is te vinden in Hof 's-Hertogenbosch 8 november 1991, NJ 1992, 519. In deze
kinderontvoeringszaak is betrokkene volledig afhankelijk van de bij verdrag aangewezen
instanties, die een termijn voor hoger beroep laten verlopen. Niettemin wordt de moeder nietontvankelijk verklaard.
640
EHRM 9 november 2004, Marpa v. Nederland, 46300/99, EHRC 2005, 2 (strafzaak);
EHRM 8 november 2007, De la Fuente Ariza v. Spanje, 3321/04. Dat is ook de oplossing die
Brunner voorstelt in zijn noot bij HR 29 april 1994, NJ 1995, 727, waarin werd geconstateerd
dat een Hof ten onrechte een verzoek ex art. 89 Sv wegens termijnoverschrijding nietontvankelijk verklaarde.
641
HR 26 september 1997, NJ 1998, 7; HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 63. Hetzelfde geldt als
geen mededeling is gedaan van de datum van een beslissing en betrokkenen daarvan daardoor
later op de hoogte raken: HR 13 oktober 1989, NJ 1990, 495; HR 17 november 1989, NJ
1990, 496. De lagere rechtspraak is wel eens soepeler. In Hof Amsterdam 20 april 2001, NJ
2001, 607, werd een termijnoverschrijding van één dag wel gesauveerd omdat appellanten in
eerste aanleg niet van rechtskundige bijstand waren voorzien en met bekwame spoed de
onjuiste aanwijzingen van de griffie hadden opgevolgd.
642
HR 27 september 2002, NJ 2004, 100. Hier was niet de vraag of het laten verstrijken van
een beroepstermijn door een onjuiste mededeling van de griffier gevolgen moest hebben,
maar of een onjuiste mededeling van een griffier betreffende het openstaan van hoger beroep
ook die mogelijkheid in het leven riep. Het is overigens vreemd dat de Hoge Raad meent dat
dit vragen zijn die op grond van hetzelfde argument kunnen worden afgedaan.
643
EHRM 11 januari 2001, EHRC 2001, 17.
164
Hoge Raad ligt dat voor Nederland anders.644 Het is serieus de vraag of de Hoge
Raad de beslissing van het EHRM wel gelezen heeft. Niet alleen lukt het de HR niet
om de naam van het arrest correct te spellen (van Platakou wordt Plakatou
gemaakt), maar ook blijkt dat de Hoge Raad meent dat de beslissing van het EHRM
was gebaseerd op de kwalificatie van een deurwaarder als “vertegenwoordiger” van
de Staat (r.o. 3.5.3). Dat de deurwaarder niet de Staat vertegenwoordigt was al door
de Griekse regering aangevoerd (par. 32) en werd niet tegengesproken. In de
uitoefening van zijn bevoegdheden handelt een Griekse deurwaarder echter als
openbaar staatsorgaan (“organe public de l'État”, par. 39)) en waarom dat niet zou
gelden voor de Nederlandse deurwaarder, die nota bene anders dan de Griekse
deurwaarder wél openbaar ambtenaar en bestuursorgaan is, is ten enenmale
onbegrijpelijk.
Bij fouten in de sfeer van de rechtzoekende lijkt de Hoge Raad even
onverbiddelijk te zijn. Onjuist of niet ondertekende inleidende processtukken leidden
in het verleden steevast tot een niet-ontvankelijkverklaring. De faxjurisprudentie645
had eigenlijk een ruime herstelmogelijkheid van een dergelijk gebrek moeten
inluiden, maar daarvan is vooralsnog geen spoor te bekennen.646 De jurisprudentie
van het EHRM geeft echter aan dat het afstraffen van formele foutjes van
procesvertegenwoordigers met niet-ontvankelijkheid in strijd kan komen met het
verbod op excessief formalisme.647
Alleen als de Hoge Raad er echt niet onderuit kan, is hij bereid af te wijken van
het vaste beleid om aan beroepstermijnen strikt de hand te houden. Een dergelijk
geval is volgens de Hoge Raad aanwezig wanneer “degene die hoger beroep of
cassatie instelt, ten gevolge van een door (de griffie van) het kantongerecht, de
rechtbank of het hof begane fout of verzuim niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet
kon weten dat de rechter een beschikking had gegeven en de beschikking hem als
gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de
termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie is toegezonden of verstrekt”.
Daarmee wordt gelijk gesteld het geval dat door identieke omstandigheden de
effectieve rechtsmiddeltermijn zo is bekort, dat zelfs geen ongemotiveerd
beroepschrift kon worden ingediend. De termijn wordt dan verlengd met twee weken
vanaf verstrekking of verzending van de beslissing. 648 Daarvan kan verlenging
worden gevraagd in geval van bijzondere omstandigheden.649
Het aplomb waarmee de Hoge Raad ("De Hoge Raad komt thans in zoverre terug
van deze rechtspraak dat hij een uitzondering gerechtvaardigd acht ingeval...") deze
beslissing verpakt, lijkt niet op zijn plaats te zijn. In een identiek geval 650 kon de
Hoge Raad er voor zijn gevoel nog onderuit doordat het cassatiemiddel de zaak
644
HR 24 april 2009, NJ 2009, 488.
HR 27 november 1992, NJ 1993, 569.
646
Zo wordt in HR 5 juni 1998, NJ 1998, 642, een rechtbank teruggefloten die een dergelijke
herstelmogelijkheid wilde bieden. Volgens de Hoge Raad berustte dat op "een opvatting die
in strijd komt met het wettelijke stelsel van beroepstermijnen". Ook de HR wil er niet aan:
HR 18 april 1997, NJ 1997, 498.
647
EHRM 20 april 2004 (Bulena vs Tsjechië), EHRC 2004, 53. Ook de beslissing in HR 4
mei 2007, NJ 2008, 141, is een goede kandidaat om op deze grond te sneuvelen (handhaving
van de formaliteit van inschrijving van een appel in het rechtsmiddelenregister binnen acht
dagen op straffe van niet-ontvankelijkheid (art. 3:301 lid 2 BW)). De HR heeft de regel wel
genuanceerd door deze niet van toepassing te achten wanneer de vordering in appel niet het
registergoed betreft (HR 11 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2531). Het verbinden van
niet-ontvankelijkheid aan het laten verlopen van een rechtsmiddeltermijn door een advocaat
zal niet snel als excessief formalisme worden aangemerkt, maar Hof Amsterdam 7 juli 2009,
LJN BK1071, is daar wel een goede kandidaat voor (termijnoverschrijding van één dag op een
termijn van acht dagen doordat de advocaat niet helemaal in orde was).
648
HR 28 november 2003, NJ 2005, 465.
649
HR 27 mei 2011, NJ 2012, 626.
650
HR 17 november 1989, NJ 1990, 496, zie ook par. 3.1.
645
165
verkeerd aanpakte en pleitte voor een ander ingangstijdstip van de termijn (zie ook
hierboven). Het beroep bij het EHRM tegen die uitspraak werd echter ontvankelijk
verklaard,651 waarna het Comité van Ministers constateerde dat art. 6 EVRM door de
Hoge Raad was geschonden en de kwestie tussen klager en de Staat werd geregeld
op een bedrag van f 7.205,18.652 Is deze zaak uit het collectieve geheugen
verdwenen? De HR werd simpelweg door Straatsburg op de vingers getikt en heeft
in 2003 dus weinig anders gedaan dan de beslissing genomen die onvermijdelijk
was. Van een vrijwillige aanpassing van het beleid kan moeilijk worden
gesproken.653
Veeleer is het zo dat de Hoge Raad star lijkt vast te houden aan zijn eigen
uitgangspunt, namelijk dat de beroepstermijn steeds ingaat op de dag van uitspraak
die een griffier op de beschikking heeft geschreven, en alle veiligheidskleppen
inbouwt die moeten garanderen dat als er ook maar enigszins een verwijt aan de
rechtzoekende kan worden gemaakt,654 de val van de niet-ontvankelijkheid alsnog
kan dichtklappen.
Inmiddels is echter wel duidelijk dat de HR zijn rechtspraak aanmerkelijk heeft
versoepeld. Verontschuldigbare termijnoverschrijding wordt nu bijvoorbeeld
aangenomen wanneer de rechter mededeelt dat de uitspraak volgt "over twee weken" in
plaats van een precieze datum te noemen (HR 11 juli 2014, NJ 2014, 359; HR 30
januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:189). Idem in een dagvaardinszaak (pachtzaak) nadat
wel de datum was medegedeeld, maar het vonnis vervolgens bij vervroeging werd
uitgesproken
en
niet
werd
toegestuurd
(HR
25
september
2015,
ECLI:NL:HR:2015:2814).
De zaken Stagno en Zehentner
Twee recente uitspraken van het EHRM655 lijken aan te geven dat art. 6 EVRM toch
meer implicaties heeft voor de handhaving van termijnen dan de Hoge Raad tot nog
toe wil aanvaarden.
In de zaak van de Belgische zusjes Stagno ging het om het volgende. Toen zij 9
resp. 10 jaar oud waren, overleed hun in België wonende Italiaanse vader. Aan hun
moeder werd ten behoeve van hen en de andere kinderen op grond van een
levensverzekeringspolis een bedrag van omgerekend ca. € 75.000,- uitgekeerd. Dat
bedrag werd gestort op een door de moeder voor elk van de kinderen geopende
spaarrekening. Binnen een jaar had moeder het geld opgemaakt. Toen de zusjes
651
Commissie 2 december 1992, 16690/90.
Resolutie DH (95) 196 van 11 september 1995.
653
Toch is het aardig gelukt om dit te verdoezelen, want in de commentaren op dit arrest
wordt nergens naar de afloop van de zaak uit 1989 verwezen. Zelfs P. Smits, Artikel 6 EVRM
en de civiele procedure, Deventer: Kluwer 2008, p. 58, meent dat de HR spontaan om is
gegaan.
654
Zoals in HR 13 juli 2001, NJ 2001, 513, waarin de mededeling van de rechtbank dat
"ernaar werd gestreefd" om de beschikking op een bepaalde termijn uit te spreken voldoende
was om de rechtzoekende het verwijt te maken niet in de gaten te hebben gehouden (door
dagelijks naar de griffie te bellen?) of dat niet inmiddels was gebeurd. Hetzelfde overkwam de
betrokken partij in HR 10 juni 2005, NJ 2005, 372, in welk geval het arrest op de laatste dag
van de beroepstermijn was afgegeven, maar wel was uitgesproken op de dag die op de zitting
al was medegedeeld. In HR 31 maart 2006, NJ 2006, 232, kon geen beroep worden gedaan op
de nieuwe regel omdat de beslissing al was uitgesproken op de zitting in tegenwoordigheid
van de betrokken partij. In HR 14 december 2007, NJ 2008, 7, was wel aan alle eisen voldaan.
Hof 's-Hertogenbosch 28 mei 1993, NJ 1994, 234, lijkt een voorloper van dit arrest van de HR
te zijn (wel geïnformeerd bij de griffie, maar verkeerd voorgelicht).
655
EHRM 7 juli 2009, 1062/07 (Stagno vs België), EHRC 2009, 108; EHRM 16 juli 2009,
20082/02 (Zehentner vs Oostenrijk), EHRC 2010, 109. Van deze uitspraken wordt hier de
kern weergegeven, waardoor niet ter zake doende onduidelijkheden met betrekking tot de
exacte gang van zaken in België en Oostenrijk onbesproken blijven.
652
166
meerderjarig waren geworden begonnen zij een procedure tegen hun moeder, de
verzekeringsmaatschappij en de spaarbank. Die vordering werd deels nietontvankelijk verklaard omdat de Belgische wet daaraan een al in 1874 vastgestelde
verjaringstermijn van drie jaar na het overlijden van de verzekerde verbond. Van die
verjaringstermijn, die de rechtszekerheid moest dienen en moest voorkomen dat
verzekeringsmaatschappijen zouden kunnen worden aangesproken terwijl bewijs
verloren was gegaan, was in de Belgische rechtspraak al uitgemaakt dat deze ook
liep tegen minderjarigen.
Op zich zou dat geen probleem zijn geweest, ware het niet dat juist de wettelijke
vertegenwoordiger van de zusjes Stagno degene was die de uitkering verbraste en
dus geen enkel belang had om namens haar dochters daar tijdig tegen op te treden.
Het EHRM kwam daarom tot de slotsom dat handhaving van deze verjaringstermijn
in strijd kwam met art. 6 EVRM doordat het ging om minderjarigen die – juist
doordat er een belangenconflict was met hun wettelijk vertegenwoordiger – geen
enkele mogelijkheid hadden vóór het verstrijken van die termijn hun op de
vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen gerichte belangen in rechte
veilig te stellen. Dat gevolg is, zo overweegt het EHRM, disproportioneel ten
opzichte van de door de verjaring beschermde belangen.
De zaak Zehentner ging niet over een verjaringstermijn, maar een
rechtsmiddeltermijn. Mevrouw Zehentner leed aan een geestelijke stoornis die het
haar onmogelijk maakte haar belangen behoorlijk waar te nemen, maar dat had er
niet toe geleid dat de Oostenrijkse autoriteiten of haar omgeving om haar
ondercuratelestelling hadden verzocht. Ten gevolge van die stoornis liet Zehentner
allerlei niet echt hoge rekeningen van de loodgieter en anderen onbetaald en
reageerde zij niet op aanmaningen, dagvaardingen en gerechtelijke oproepen. Aan
veroordelende vonnissen voldeed zij niet. Een van de schuldeisers verzocht en
verkreeg daarop verlof het Weense appartement van klaagster executoriaal te
verkopen. Eerst ruim na het verstrijken van de termijn om daartegen nog een
rechtsmiddel in te dienen, werd een curator benoemd. Die constateerde wat er was
gebeurd, maar vond geen gehoor bij de Oostenrijkse rechters toen hij probeerde de
executoriale verkoop ongedaan te maken. De appeltermijn van twee weken was
immers al ruimschoots verlopen.
Het EHRM toetst de gevolgen van deze gang van zaken (het verloren gaan van
woning en eigendom voor een schuld van € 10.000,-, die een fractie was van de
waarde van het appartement) aan de procedurele eisen die voortvloeien uit art. 8
EVRM ( par. 59) en art. 1 Eerste Protocol (par. 73 en 75). Die procedurele eisen zijn
dat betrokkene een redelijke mogelijkheid moet hebben aan de nationale rechter voor
te leggen of deze bepalingen eventueel zijn geschonden. Het EHRM is, in lijn met de
uitspraak in de zaak Stagno, van oordeel dat in het geval van Zehentner het belang
van handhaving van de appeltermijn, gelegen in de algemene rechtszekerheid en de
garantie dat de koper op een executoriale veiling moet kunnen rekenen op de
ongestoorde eigendom van het gekochte, niet opweegt tegen het belang van klaagster
om op te kunnen komen in de desbetreffende procedures en daar de mogelijkheid te
hebben het disproportionele karakter van uitwinning van haar woning voor een naar
verhouding geringe schuld aan de rechter voor te leggen.
Beide uitspraken kunnen worden herleid tot de regel dat wie zonder dat daar een
relevant verwijt van kan worden gemaakt niet de gelegenheid heeft gehad in rechte
op te komen voor zijn burgerlijke rechten en verplichtingen dan wel zich in rechte te
beroepen op een eventuele schending van zijn andere door het EVRM gegarandeerde
rechten, niet op grond van het verstrijken van een verjarings- of rechtsmiddeltermijn
ervan mag worden weerhouden alsnog de desbetreffende vragen aan de rechter voor
te leggen, indien de belangen die met handhaving van de termijn worden gediend
niet opwegen tegen de belangen van betrokkenen (mits deze worden beschermd door
het EVRM).
167
Er zijn twee in het oog springende verschillen met de jurisprudentie van de Hoge
Raad. In de eerste plaats houdt het EHRM rekening met omstandigheden die op geen
enkele manier op het conto van de overheid kunnen worden gesteld maar zuiver in
de persoonlijke sfeer van betrokkenen liggen. Daarbij wordt niet gezocht naar wat
"redelijkerwijs" van een persoon of zijn omgeving kan worden gevergd, maar wordt
de situatie beoordeeld zoals die zich heeft voorgedaan, ook al is er van alles te
bedenken wat het ontstaan daarvan had kunnen voorkomen. In de tweede plaats
vindt er een belangenafweging plaats, waarbij het concrete belang van betrokkenen
wordt afgewogen tegen het belang dat termijnen dienen, namelijk de rechtszekerheid
en eventueel daarvan afgeleide belangen.
En de Hoge Raad?
De Hoge Raad wil echter niet van wijken weten en blijft strak vasthouden aan het
strikte karakter van de rechtsmiddeltermijnen. In HR 26 maart 2010, NJ 2010, 526,
werd weliswaar geoordeeld dat een verzet op grond van art. 6 EVRM ontvankelijk
is indien er “bijzondere omstandigheden zijn waardoor het tijdig instellen van het
rechtsmiddel op zwaarwegende bezwaren stuitte", maar die rechtspraak valt goed te
verklaren vanuit de onduidelijkheden die er voor gedaagde kunnen zijn doordat hij
bij verstek is veroordeeld. Bij onbekendheid met de beslissing wil de Hoge Raad ook
in andere gevallen wel coulant zijn656 en ook de coulance bij indiening bij een
verkeerd gerecht duidt niet op een radicale ommezwaai.657 In HR 21 februari 2014,
ECLI:NL:HR:2014:413, werd immers nog eens benadrukt dat termijnoverschrijding
alleen is toegelaten bij apparaatsfouten en de belangen van partijen of de geringheid
van de overschrijding daarin geen wijziging kunnen brengen.658
7.9 Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen
<De HR pleegt te spreken van een “gesloten stelsel van rechtsmiddelen”. Hiermee
wordt bedoeld dat rechterlijke uitspraken alleen kunnen worden aangetast door
aanwending van een in de wet geregeld rechtsmiddel. Andere wegen zijn er niet. De
HR wil daarom ook niets weten van “absoluut nietige vonnissen”: welk gebrek er
ook aan een vonnis kleeft, het blijft een vonnis en dat blijft gelden, totdat het door
aanwending van een rechtsmiddel is komen te vervallen (om het ruim te zeggen).
Uitvloeisel daarvan is dat vorderingen uit onrechtmatige rechtspraak in beginsel niet
mogelijk zijn. Uitzonderingen daarop zijn zaken waarin het recht op een eerlijke en
onpartijdige behandeling is geschonden, zaken waarin EU-recht niet goed is
656
HR 27 mei 2011, NJ 2012, 625. De gedaagde (verweerder in reconventie) was na
faillissement van eiser ontslagen van instantie, nadat hij zelf de rechtbank had laten weten dat
de curator het geding niet wilde overnemen. De curator wist intussen van niets en kwam er
pas achter nadat de beroepstermijn verstreken was. De appeltermijn had moeten worden
gesteld op 14 dagen na kennisneming van de gang van zaken door de curator.
657
HR 23 september 2011, NJ 2012, 198. Het beroepschrift was per ongeluk bij de rechtbank
ingediend. De datum van indiening moest volgens de Hoge Raad worden aangehouden en het
beroepschrift moet door de griffie worden doorgestuurd. Dit is wel een vriendelijke beslissing
(volgens de AG had betrokkene gewoon pech), maar ligt in de lijn van de soepelheid bij het
ingaan van de termijn. Vgl. HR 14 oktober 2011, NJ 2011, 479, waarin een verzuim in de
ondertekening van een verzoekschrift door een advocaat bij de Hoge Raad binnen 14 dagen
kon worden hersteld.
658
Een voorbeeld van een dergelijke apparaatsfout is nog te vinden te vinden in HR 17
februari 2017, ECLI 269 (Caribische zaak). De advocaat was door de rechter op het verkeerde
been gezet doordat hij in de gelegenheid werd gesteld zich uit te laten over naheffing van het
griffierecht terwijl de termijn daarvoor al verstreken was. De Hoge Raad verleende daarom
alsnog een termijn van een maand.
168
toegepast en zaken waarin de rechter zich te buiten is gegaan aan datgene waarvan
hij zich had behoren te onthouden (HR 4 december 2009, RvdW 2009, 1406
(Greenworld)).
Voorts kan een rechter niet zomaar een eigen beslissing buiten beschouwing laten
omdat hij of partijen dat een goed idee vinden ( HR 4 december 2015,
ECLI:NL:HR:2015:3476), hoe fout of ongelukkig die beslissing ook was.>
7.10 De berekening van termijnen
<Voor de ontvankelijkheid van rechtsmiddelen is de berekening van de termijn van
belang. Een te laat ingesteld rechtsmiddel is immers niet-ontvankelijk. De termen
‘week’ en ‘dag’ zijn vrij eenvoudig en als een termijn in weken of dagen wordt
gegeven, dan is het een kwestie van tellen. De term ‘maand’ is lastiger. Voor Rv is er
immers niet een handige bepaling zoals art. 136 Rv die een maand op dertig dagen
stelt. De term is zo lastig, dat het tot 2017 heeft geduurd voordat de HR eindelijk
orde op zaken stelde (HR 1 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2225).
De regels voor het berekenen van een termijn in maanden zijn nu als volgt:
1) Een termijn van x maanden eindigt op de overeenkomende dag in de maand x
maanden volgend op die waarin de termijn begint. Een termijn wordt immers
berekend in "vrije dagen" (wat weer niet in de wet staat, zoals in art. 130 Sv, maar
uit de jurisprudentie van de HR volgt (HR 20 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6999,
NJ 2012/624, rov. 3.5.4)). Dat betekent dat de dag van de uitspraak niet meetelt.
2) Als die dag niet bestaat (wat bjivoorbeeld het geval is bij een termijn die begint
op 31 januari), dan is het de laatste dag van de maand waarin de termijn eindigt.
3) Als die dag op een zater-, zon- of feestdag in de zin van de Algemene
termijnenwet valt, dan wordt de termijn verlengd tot de eerstvolgende dag die niet
een dergelijke zater-, zon- of feestdag is.>
169
8. HOOFDLIJNEN VAN HET BESLAG- EN EXECUTIERECHT
Het beslag- en executierecht beoogt de effectieve tenuitvoerlegging van rechterlijke
uitspraken en andere titels te verzekeren. Deze tekst geeft de hoofdlijnen hiervan
weer, waarbij vooral is geprobeerd om de werking van dit deel van het procesrecht in
de praktijk voor het voetlicht te brengen. De opbouw van de tekst sluit daarom aan
bij de chronologie van de gebeurtenissen in de rechtspraktijk. Details, die doorgaans
verband houden met de verschillende vormen van beslag, worden zo veel mogelijk
vermeden (maar zijn soms onvermijdelijk).
Het executierecht is te vinden in het Tweede Boek van het Wetboek van
Burgerlijke Rechtsvordering, waarin onder meer het executoriaal beslag wordt
geregeld. De regeling begint bij art. 430 Rv en eindigt bij art. 616 Rv. Wie de
tussenliggende pagina's bekijkt, ziet aan het bestaan van bepalingen met nummers
als art. 474ba en 479kb Rv dat er veel aan deze regeling is gesleuteld. Het
conservatoir beslag is er in de artt. 700 (makkelijk te onthouden) t/m 813 Rv als het
ware aan vastgeplakt, wat goed te zien is aan de talloze verwijzingen naar de
regeling van het executoriaal beslag (bijvoorbeeld in art. 712 en 724a Rv). Deze
legislatieve rijstebrij heeft het beslag- en executierecht tamelijk ondoorgrondelijk en
dus impopulair gemaakt, waar de vele foutjes (verwijzingen zijn vaak onlogisch of
kennelijk lacuneus) aan hebben bijgedragen.
8.1 De conservatoire fase
Executie, dat wil zeggen de tenuitvoerlegging (enforcement) van een titel,659 is eerst
aan de orde wanneer de executant660 over een daarvoor geschikt stuk, te weten een
executoriale titel, beschikt. Deze stukken worden genoemd in art. 430 Rv.
Doorgaans gaat het om grossen van vonnissen, arresten, beschikkingen en notariële
akten, maar bijvoorbeeld een proces-verbaal van een comparitie kan ook in
executoriale vorm worden uitgegeven (art. 87 lid 3 Rv). Die stukken moeten zijn
uitgegeven voor grosse, wat doorgaans niet meer inhoudt dan dat met een stempel
erop is vermeld dat dit is gebeurd, uiteraard gevolgd door de nodige krabbels van de
griffier of notaris. Grossen zijn goed herkenbaar aan de woorden "In naam van de
Koning" bovenaan de eerste pagina.661 Wanneer de wet dat in een uitzonderlijk geval
bepaalt, kan tenuitvoerlegging op de minuut plaatsvinden.662
De crediteur die nog niet over een titel beschikt, zal zich mogelijk zorgen maken
over de verhaalsmogelijkheden tegen de tijd dat zijn debiteur op grond van
bijvoorbeeld een vonnis verplicht kan worden tot betaling. Die debiteur ziet immers
de bui al hangen en zou wel eens pogingen in het werk kunnen stellen om verhaal
illusoir te maken, bijvoorbeeld door vermogensbestanddelen te verduisteren of op
659
De definitie daarvan is in dit verband: een stuk dat vatbaar is voor tenuitvoerlegging in de
zin van het Tweede Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
660
Executant: degene die opdracht geeft tot tenuitvoerlegging. Geëxecuteerde: degene tegen
wie de executie zich richt. Derdegeëxecuteerde en derdebeslagene: degene tegen wie de
executiemaatregelen zich richten zonder dat deze zelf debiteur is. Beslagcrediteur: de
crediteur uit een titel die beslag legt. Beslagdebiteur: de debiteur van de vordering waarvoor
beslag is gelegd, ook indien het beslag eventueel onder een derde is gelegd.
661
Tot 1 juli 2015 stond hier "In naam des Konings", maar dat vond men te ouderwets
worden. Geestig is wel dat vergeten is dat zo lang Nederland een koningin heeft, die woorden
als "In naam der Koningin" (art. 1 Wet van 22 juni 1891, Stb. 125) moeten worden gelezen.
Als we weer een koningin krijgen, krijgen we dus ook onze mooie naamvallen terug in de
rechtspraak.
662
De minuut is "het origineel" van een stuk. Van een minuut kan er maar één zijn. Van de
minuut worden vervolgens grossen uitgegeven, maar ook afschriften en reproducties
(kopieën). Een voorbeeld van de mogelijkheid van tenuitvoerlegging op de minuut (dan staat
er dus niet "In naam van de Koning" boven) geeft art. 199 lid 2 Rv.
170
naam van vriendinnen te zetten (dat soort debiteuren hebben die altijd achter de
hand) dan wel door gelden naar plaatsen te sluizen waar het recht nog niet is
doorgedrongen (een bankrekening in Benin, bijvoorbeeld).
Een crediteur die in een dergelijke situatie verkeert kan beschikken over een
aantal maatregelen, die hem in staat te stellen het vermogen van zijn debiteur te
bevriezen door middel van beslag. Het idee is dat door dit beslag voorkomen wordt
dat er in de verhaalsmogelijkheden een wijziging ten nadele van de crediteur
optreedt. Het beslag is dan ook conservatoir (gericht op behoud) van aard, zodat we
spreken van de conservatoire fase. Omdat de blokkerende werking van het beslag
voor de debiteur onaangenaam kan zijn, heeft de wetgever de mogelijkheid van
conservatoir beslag gekoppeld aan voorafgaand verlof door de rechter.
De door de wetgever daarbij gekozen constructie is zodanig dat het conservatoir
beslag steeds663 moet worden gezien als een aanloopje naar de latere
tenuitvoerlegging van een op dezelfde vordering betrekking hebbende titel. De
conservatoire fase eindigt daarom van rechtswege op het moment dat die titel er is.
8.1.1 Geen beslag zonder verlof
Voor conservatoir beslag is in alle gevallen verlof vereist van de door de wet
aangewezen voorzieningenrechter (art. 700 lid 1 Rv). Het verlof moet worden
gevraagd bij verzoekschrift, dat moet worden ingediend door een advocaat. Dat mag
door overhandiging van het verzoekschrift aan de voorzieningenrechter zelf (art. 278
lid 2, tweede zin, Rv). In de praktijk gebeurt dit steeds door het verzoekschrift in te
dienen bij het Bureau Voorzieningenrechter. Daarmee hangt samen dat art. 287 lid 2
Rv de voorzieningenrechter de mogelijkheid geeft er een zgn. stempelbeschikking
van te maken. De advocatuur speelt daar op in door de beslissing van de
voorzieningenrechter al aan het slot van het verzoekschrift op te nemen. Een
beslagrekest eindigt dan ook doorgaans met een invuloefening als:
Toegestaan als verzocht, waarbij het bedrag waarvoor het verlof wordt
verleend wordt gesteld op €
en de termijn waarbinnen de vordering
in de hoofdzaak moet worden ingesteld wordt bepaald op
dagen.
[Plaats rechtbank],
Voorzieningenrechter.
Het verlof wordt dan verleend door het invullen van de opengelaten onderdelen van
het verlof en datering en ondertekening door de voorzieningenrechter.
Het lijkt een beetje overmoedig van de advocatuur om al op voorhand aan te
nemen dat het verlof zal worden verleend, maar dat valt wel mee. Degene ten laste
van wie de conservatoire maatregelen genomen gaan worden, wordt immers niet
gehoord. Dat zou, om in de termen van de oudere literatuur te spreken,
"ondoelmatig" zijn, want wie weet dat er beslag gelegd gaat worden kan wellicht op
de gedachte komen enige voorzorgsmaatregelen te treffen. Van het horen van
belanghebbenden wordt dan ook geen melding gemaakt in de wet, zodat de
voorzieningenrechter daartoe slechts over gaat wanneer hij dat nodig vindt (art. 279
lid 1 Rv).
Het "summiere onderzoek" van art. 700 lid 1 Rv bestaat dan ook alleen uit het
lezen van het beslagrekest en de daarbij gevoegde bijlagen door de
voorzieningenrechter. Het daarin gestelde wordt bijna altijd voor juist aangenomen,
want er is geen partij die dat tegenspreekt. Als het gaat om beleidskwesties
raadpleegt de voorzieningenrechter de Beslagsyllabus, waarin landelijk afgesproken
richtlijnen staan voor de behandeling van beslagrekesten. De Beslagsyllabus is te
vinden op www.rechtspraak.nl. Eén van die richtlijnen is dat het bedrag waarvoor
663
Daargelaten de hieronder nog te bespreking uitzondering van het maritaal beslag.
171
verlof wordt verleend doorgaans wordt gesteld op 120 % van de vordering (de 20 %
extra is bedoeld om de kosten van het beslag en de procedure te dekken) en de
termijn waarbinnen de vordering in de hoofdzaak moet worden ingesteld op 14
dagen (zie daarvoor ook par. 8.1.5). In 2010 verscheen een nieuwe versie, waarin de
positie van de beslagdebiteur wordt versterkt.
8.1.2 Inhoud conservatoir beslagrekest
Het beslagrekest dient uiteraard te voldoen aan de eisen die in het algemeen aan
verzoekschriften worden gesteld (art. 278 Rv). Daarnaast moet worden vermeld welk
recht of vordering de grondslag vormt van het verzoek. Van de vordering moet het
(maximum) bedrag worden vermeld, want uiteindelijk dient de voorzieningenrechter
te kunnen begroten voor welk bedrag het verlof moet worden verleend (art. 700 lid 2
Rv).
Standaard wordt verzocht verlof te verlenen beslag te mogen leggen op alle dagen
en uren (art. 700 lid 2 Rv, slot). De deurwaarder is dan niet gebonden aan art. 64 Rv,
dat hem verbiedt op zon- en feestdagen en tussen 20:00 en 7:00 uur beslag te leggen.
Dat kan van pas komen als de Ferrari waarop beslag kan worden gelegd net in die
periode voor de deur van de vriendin van meneer blijkt te staan.
Aan dit verzoek wordt altijd toegevoegd dat verlof wordt gevraagd tot
tenuitvoerlegging op de minuut. Daarmee wordt bedoeld verlof te vragen beslag te
mogen leggen ook als er alleen maar een stempelbeschikking is als hiervoor bedoeld.
Strikt genomen is een dergelijk verzoek overbodig, omdat de wet
stempelbeschikkingen in het geval van een beslagrekest mogelijk maakt en er van
tenuitvoerlegging (er wordt niet geëxecuteerd, maar gebruik gemaakt van een
toestemming) geen sprake is.
Voorts moet de verzoeker aangeven wat de aard van het beslag is waarvoor verlof
wordt gevraagd. Zoals hieronder zal blijken zijn er verschillende vormen van
conservatoir beslag en elk van die vormen heeft zijn eigen voorschriften. In het
beslagrekest moet daarom tevens aan die "bijzondere eisen door de wet gesteld voor
een beslag van de soort waarom het gaat" (art. 700 lid 2, eerste zin, Rv) worden
voldaan.
Van die eisen is de meest belangrijke de "gegronde vrees voor verduistering", aan
welke voorwaarde soms moet zijn voldaan om verlof te krijgen voor het leggen van
conservatoir beslag. De eis geldt bijvoorbeeld bij het leggen van beslag onder de
schuldenaar zelf (art. 711 Rv) en op onroerende zaken (art. 725 Rv), maar weer niet
voor het leggen van beslag op schepen (art. 728 Rv) of onder derden (art. 719 Rv). In
de visie van de wetgever is het voor de eerst bedoelde gevallen slechts
gerechtvaardigd beslag te leggen wanneer er een bijzondere aanleiding is om te
veronderstellen dat er verhaalsmogelijkheden verloren dreigen te gaan. Met
"verduistering" wordt dan ook gedoeld op het zoek maken of vernietigen van
vermogensbestanddelen. Als het gaat om vreemdelingenbeslag vervalt de eis van
gegronde vrees voor verduistering (art. 765 Rv).664
Omdat een beslagrekest nooit wordt tegengesproken, is het niet moeilijk de
voorzieningenrechter ervan te overtuigen dat er gegronde vrees voor verduistering
bestaat. De enkele mededeling dat er geruchten gaan dat de wederpartij doende is
bepaalde vermogensbestanddelen van de hand te doen, wordt al als een voldoende
onderbouwing geaccepteerd . Mocht wat in dit verband is aangevoerd onjuist zijn,
dan kan er een plicht tot schadevergoeding ontstaan wegens het leggen en handhaven
van een onrechtmatig beslag. Ook de mededeling zelf zou, als deze onjuist is, als een
aantasting van eer en goede naam kunnen worden beschouwd.
In de meeste gevallen moet ook uitdrukkelijk worden omschreven op welk
vermogensbestanddeel de crediteur beslag wil leggen. Een dergelijke bepaling is
664
Voor EU-onderdanen geldt dit niet: HvJEG 10 februari 1994, NJ 1994, 385).
172
bijvoorbeeld te vinden in art. 720 Rv (derdenbeslag op een bepaalde vordering), art.
724 Rv (eigenbeslag) en art. 725 Rv (beslag op onroerende zaken). Dat valt ook te
begrijpen, want met het bestaan van de verlofregeling zou moeilijk verenigbaar zijn
dat een verlof een blanco volmacht voor het leggen van beslagen zou geven.
Daarmee correspondeert dat van een beslagverlof maar één keer gebruik kan worden
gemaakt. Na het leggen van het beslag is het verlof uitgewerkt, tenzij uit het verlof
zelf blijkt dat het voor meer gevallen is gegeven.665
Over wat in het beslagrekest eventueel moet worden vermeld over de hoofdzaak
wordt in par. 8.1.5 gesproken.
8.1.3 Vormen van conservatoir beslag
De vormen van conservatoir beslag worden hieronder onderscheiden in beslag op
verhaalsobjecten, beslag in verband met afgifte of levering en maritaal beslag.
8.1.3.1 Conservatoir beslag op verhaalsobjecten
De meeste vormen van conservatoir beslag hebben betrekking op verhaalsobjecten,
goederen waarop de crediteur zijn vordering te zijner tijd wil verhalen door deze te
gelde te maken. Het gaat kort weergegeven om de volgende beslagen:
a. Conservatoir beslag in handen van de schuldenaar (art. 711-713 Rv). Het
beslag heeft betrekking op roerende zaken die geen registergoederen zijn en
vorderingen aan order en toonder. In handelszaken is dit een belangrijke vorm
van beslag, omdat handelsvoorraden, bedrijfsinventaris en machines nog wel
eens wat op plegen te brengen. Indien het beslag echter de normale
bedrijfsvoering nagenoeg onmogelijk zou maken (handelsvoorraden
bijvoorbeeld moeten nu eenmaal verhandeld worden), wordt het verlof wel eens
geweigerd of beperkt. Is de schuldenaar een privé-persoon, dan heeft deze vorm
van beslag doorgaans weinig zin. Als de beslagmogelijkheden al niet worden
beperkt door de artt. 447 en 448 Rv666 (van toepassing via art. 712 Rv), dan zal
in de meeste gevallen de waarde van de in beslag te nemen goederen lager
liggen dan de kosten van het te gelde maken daarvan. Een tweedehands bankstel
van nieuw € 3.000,- levert op een veiling immers met moeite € 25,- op.
b. Conservatoir beslag op aandelen en effecten op naam (art. 714-717 Rv).
Deze verhaalsobjecten hebben een aparte regeling gekregen, omdat zij i) geen
overdraagbaar fysiek substraat hebben en ii) de rechtspersoon waarvan de
aandelen worden gehouden er noodzakelijkerwijs ook bij betrokken is.
Verhandelbare lidmaatschapsrechten in verenigingen vallen ook onder deze
regeling (art. 717 lid 2 Rv).
c. Conservatoir beslag onder derden (art. 718-723 Rv). Wanneer derden
goederen van de schuldenaar onder zich hebben of de schuldenaar een
665
Dat verklaart wellicht waarom de advocatuur altijd in het beslagrekest opneemt waarop
men beslag wil leggen, ook als de wet dat niet voorschrijft. Wanneer de deurwaarder een keer
tevergeefs heeft getracht de Ferrari te vinden kan hij dan nog een keer op pad worden
gestuurd met hetzelfde verlof op zak.
666
Zo vond de wetgever het niet gepast het mogelijk te maken om de kleren die de
schuldenaar en zijn kinderen dragen onder het beslag te laten vallen. Ook bepaalde
gereedschappen van ambachtslieden, spijs en drank vallen erbuiten. De woordkeus en
gedachtewereld verraadt sterk de 19de eeuw. De ‘nooddruftbepalingen’ zijn dan ook
dringend aan vervanging toe, waarom de Koninklijke Beroepsorganisatie van
Gerechtsdeurwaarders in maart 2009 de minister van Justitie heeft verzocht de bepalingen te
actualiseren door bijvoorbeeld ook computers en laptops in bepaalde gevallen uit te zonderen
van de in beslag te nemen goederen.
173
vordering op een derde heeft, kan onder die derde beslag worden gelegd. Vrees
voor verduistering is niet nodig. Deze vorm van beslag komt veel voor doordat
ook het beslag op bankrekeningen en loonbeslag eronder valt. Procedureel zorgt
de betrokkenheid van een derdebeslagene voor de nodige complicaties. In de
eerste plaats zal de derde op de hoogte moeten worden gehouden van wat er
zich in de hoofdzaak afspeelt. Wanneer die informatie niet tijdig wordt verstrekt
bij deurwaardersexploot, vervalt het beslag (art. 721 Rv). De termijn is slechts
acht dagen. In de executoriale fase moet tussen beslaglegger en derdebeslagene
indien nodig worden uitgemaakt wat de derde precies van de debiteur onder
zich heeft (de verklaringsprocedure van art. 477a Rv, zie par. 8.2.2).
d. Eigenbeslag (art. 724 Rv). Het eigenbeslag kan worden gezien als een
bijzondere vorm van derdenbeslag. De schuldeiser legt dan namelijk beslag op
een vordering waarvan hijzelf de debiteur is en zijn debiteur de crediteur. Dat is
handig wanneer je net een door de andere partij ingestelde procedure hebt
verloren en op grond van een vonnis zou moeten betalen, maar je tegelijkertijd
nog zelf een vordering denkt te hebben op die wederpartij. Dat dat handig is
volgt uit de hieronder te bespreken blokkerende werking van het beslag. Het
eigenbeslag behoort dan ook tot de standaardinhoud van de trukendoos van de
gewiekste advocaat, want een vordering is snel geconstrueerd.
Voorzieningenrechters die verlof moeten verlenen, weten dat.
e. Conservatoir beslag op een sommenverzekering (art. 724a Rv). Over de wijze
waarop een recht uit een sommenverzekering (een verzekering die recht geeft
op een vast bedrag als de verzekerde gebeurtenis zich voordoet) voor de
verzekeringnemer of een begunstigde derde moet worden gekwalificeerd, kan
verschil van mening bestaan, zodat de wetgever deze vorm van conservatoir
beslag afzonderlijk heeft geregeld.
f. Conservatoir beslag op onroerende zaken, schepen en luchtvaartuigen (art.
725-729e Rv). Omdat het hier gaat om goederen die doorgaans in openbare
registers zijn geregistreerd, gelden daarvoor afzonderlijke regelingen.
g. Conservatoir beslag op nog niet genoemde goederen (art. 711 lid 3 Rv jo. art.
474bb). Wie een vordering wil verhalen is geïnteresseerd in alles wat geld op
kan brengen. Er zijn echter goederen die bestaan uit aanspraken die niet onder
een van de andere vormen van beslag zijn onder te brengen. Te denken valt aan
het recht op levering van economische eigendom, een potentiële aanspraak
verbonden aan gespaarde Air Miles (als die aanspraak verhandelbaar is) of de
zgn. "Anwartschaftsrechte" (Hof Amsterdam 9 juli 1992, NJ 1994, 79). De
regeling van het conservatoir beslag sluit voor wat deze goederen betreft aan bij
de vangnetregeling van art. 474bb Rv voor de executie.
8.1.3.2 Conservatoir beslag tot afgifte en levering (en bewijsbeslag)
Niet iedere vordering ziet op betaling van een geldsom. Wie recht heeft op afgifte
van een roerende zaak of levering van een goed, is alleen in dit ene goed
geïnteresseerd en heeft niets aan beslag op een willekeurig verhaalsobject. Hij wil
immers voorkomen dat dit goed uit het vermogen van zijn debiteur verdwijnt. Ter
bewaring van zijn recht tot afgifte of levering kan daarom dat specifieke goed in
beslag worden genomen (art. 730 Rv). Vrees voor verduistering hoeft niet te worden
gesteld (art. 734 lid 4, laatste zin, Rv).
Een hieraan verwant geval is in dezelfde titel geregeld, namelijk het zgn.
deelgenotenbeslag van art. 733 Rv. Wie deelgenoot is in een gemeenschappelijke
boedel (zoals een erfenis) heeft pas eigen (niet gedeelde) rechten op specifieke
174
bestanddelen van de gemeenschap na verdeling. Zo'n verdeling kan soms jaren
duren, omdat het vaak lastig is om alle erven op één lijn te krijgen.667 Wie in die fase
meent bijzondere aanspraken te hebben op bepaalde goederen uit de gemeenschap
(het gouden kettinkje van oma dat zij al lang geleden aan kleindochter Wiesje had
beloofd), kan deze goederen in beslag nemen om te voorkomen dat deze door een
andere deelgenoot worden verkocht of verdonkeremaand.
Het bewijsbeslag kan onder deze paragraaf worden besproken. Het is gekoppeld
aan een aanspraak als bedoeld in art. 843a Rv, namelijk het recht op inzage, afschrift
of uittreksel van een gegevensdrager waarbij belang bestaat omdat dit gerelateerd is
aan een rechtsbetrekking waarbij betrokkene partij is. Het kan dan gaan om zulke
uiteenlopende zaken als een contract, een opname van een telefoongesprek en een
bankafschrift waarop een betaling is vermeld. Als een dergelijk stuk in het bezit is
van een derde, kan die derde verplicht zijn dit in een door de rechter te bepalen vorm
ter beschikking te stellen (de exhibitieplicht). In par. 2.3 wordt hier dieper op
ingegaan.
Geschillen hierover worden door de rechter beslist. Voorafgaand daaraan kan er
behoefte bestaan aan het zekerstellen van de gegevensdrager door een conservatoir
beslag. Dit wordt het bewijsbeslag genoemd. Het is niet in de wet geregeld, maar
werd in de praktijk wel toegelaten. In verband met de onzekerheid over de
toepasselijke regels heeft de Hoge Raad naar aanleiding van een prejudiciële vraag
het kader geschetst waarbinnen dit conservatoire bewijsbeslag kan plaatsvinden. 668
De belangrijkste regels zijn:
- er moet een zekere terughoudendheid worden betracht, nu art. 21 Rv de rechter al
bevoegdheden geeft met betrekking tot het verkrijgen van inlichtingen;
- de grondslag voor het bewijsbeslag moet worden gevonden in de artt. 730 en 843a
Rv, waarbij de artikelen 1019a lid 1 en 3, 1019b lid 3 en 4 en 1019c Rv van
overeenkomstige toepassing zijn;
- de gegevensdrager zelf kan in beslag worden genomen, eventueel samen met de
houder;
- het verlof geeft alleen recht op bewaring, niet op inzage of afschrift;
- de verzoekende partij heeft niet het recht bij het beslag aanwezig te zijn;
- in het verzoek moet het in beslag te nemen voorwerp zo exact mogelijk worden
omschreven, waarbij het belang en de noodzaak van het beslag aannemelijk moeten
worden gemaakt;
- de voorzieningenrechter kan het stellen van zekerheid als voorwaarde aan het
verlof verbinden;
- de artt. 444-444b Rv zijn van overeenkomstige toepassing, zodat de deurwaarder
toegang heeft tot elke plaats.
8.1.3.3 Conservatoir beslag waaraan geen specifieke vordering of aanspraak is
verbonden (maritaal beslag)
Conservatoir beslag heeft een dubbele functie. In de eerste plaats biedt het een
garantie voor later verhaal van de vordering (de beslagen van par. 8.1.3.1) of afgifte
c.q. levering van het goed waarop aanspraken bestaan (de beslagen van par. 8.1.3.2).
Daarnaast heeft het beslag een conserverende, fixerende werking: het vermogen
waarop beslag wordt gelegd, wordt, als het goed is, bevroren. Die laatste functie
staat voorop bij de beslagen van de artt. 768-770c Rv, nu deze zien op gevallen
waarin er nog geen specifieke vordering is en wellicht ook niet komt.
Voorop moet worden gesteld dat, in weerwil van de titel van deze afdeling, te
weten "Van middelen tot bewaring van zijn recht op goederen der gemeenschap", er
667
Vandaar de uitdrukking "Het is vandaag weer om een erfenis te verdelen." ter aanduiding
van een dag met veel regen en een dik wolkendek: als alles tegen zit, kan dat er ook nog wel
bij.
668
HR 13 september 2013, RvdW 2013, 1059.
175
geen algemene mogelijkheid bestaat om goederen van een gemeenschap in beslag te
nemen. Wie deelgenoot is in een erfenis en de pech heeft alle broers en zussen te
wantrouwen, heeft geen mogelijkheid om – anders dan het deelgenotenbeslag dat
alleen in speciale gevallen kan worden benut – goederen van de gemeenschap in
beslag te nemen. Dat wordt wel als een gemis ervaren.
Een uitzondering hierop vormen de huwelijksgemeenschappen en de
gemeenschappen tussen geregistreerde partners. Alle vormen daarvan kunnen in zgn.
maritaal beslag worden genomen. Die mogelijkheid bestaat niet wanneer er tussen
deze personen alleen specifieke goederen gemeenschappelijk zijn, zoals het geval is
wanneer buiten iedere gemeenschap gehuwde echtelieden samen een huis hebben
gekocht (Hof Arnhem 8 mei 1990, NJ 1991, 135, Beslagsyllabus p. 20). Om het
verlof te verkrijgen moet gegronde vrees voor verduistering worden gesteld en
aangetoond (art. 768 lid 3 Rv).
Het maritaal beslag wordt ook vaak gelegd als de huwelijksgemeenschap geen
goederen van enige waarde bevat. Wie recht heeft op rechtsbijstand op grond van de
Wet op de rechtsbijstand hoeft geen deurwaarderskosten te betalen (art. 40 Wet op
de rechtsbijstand). Omdat bij het leggen van maritaal beslag door de deurwaarder in
het beslagexploot moet worden omschreven waarop beslag is gelegd, is dit in die
gevallen een goedkope manier om ondubbelzinnig te laten vaststellen waaruit de
inboedel bestaat.
8.1.4 De blokkerende werking van het beslag
Conservatoir beslag heeft in alle gevallen ten doel om de vermogensbestanddelen
waarop beslag wordt gelegd te bevriezen. Die vermogensbestanddelen horen
beschikbaar te blijven voor de aanspraken van de beslaglegger, of het nu gaat om
verhaal, levering, afgifte of toedeling. Die werking kan juridisch en feitelijk van aard
zijn.
8.1.4.1 Juridische gevolgen van het beslag
De wet tracht het bevriezen van het vermogen van de debiteur te bereiken door de
blokkerende werking die aan het beslag verbonden is. Die blokkerende werking is te
vinden in de regeling van het executoriaal beslag en wel in art. 453a Rv voor
roerende zaken, art. 474e Rv voor aandelen, art. 505 lid 2 Rv voor onroerende zaken,
art. 475h lid 1 Rv voor vorderingen op derden, art. 566 lid 2 en 567 Rv voor
schepen, art. 584e Rv voor luchtvaartuigen. In de verschillende regelingen van het
beslag wordt dan naar deze bepalingen verwezen, die telkens van overeenkomstige
toepassing worden verklaard.669 670 671 672 673 674Dat levert al met al een wirwar van
bepalingen op, waarin de weg niet altijd even goed te vinden is. Bij beslag op
onroerende zaken verdient daarbij nog in het bijzonder de aandacht dat bij beslag tot
669
Wat art. 453a betreft: art. 475h lid 2 voor onder derden executoriaal in beslag genomen
zaken; art. 492 lid 3 Rv voor het beslag ter executie tot afgifte; art. 712 Rv voor het
conservatoir beslag onder de schuldenaar én het conservatoir beslag ex art. 711 lid 3 jo. 474bb
Rv; art. 734 lid 1 Rv voor het conservatoir beslag tot afgifte en levering en het
deelgenotenbeslag; art. 769 Rv voor het maritaal beslag.
670
Wat art. 474e Rv betreft: art. 715 lid 1 voor het conservatoir beslag op aandelen en
effecten; art. 474aa Rv verwijst vooruit naar deze bepaling voor de daar bedoelde aandelen.
671
Wat art. 505 lid 2 Rv betreft: art. 726 lid Rv voor het conservatoir beslag op onroerende
zaken; art. 734 lid 1 Rv voor het conservatoir beslag tot afgifte en levering en het
deelgenotenbeslag; art. 769 Rv voor het maritaal beslag.
672
Wat art. 475h lid 1 Rv betreft: art. 479i lid 2 Rv voor het executoriale eigenbeslag; art.
724 lid 2 Rv voor het conservatoir eigenbeslag;
673
Wat art. 567 Rv betreft: art. 728a lid 1 Rv voor het conservatoir beslag op schepen.
674
Wat art. 584e Rv betreft: art. 729d lid 2 Rv voor het conservatoir beslag op
luchtvaartuigen.
176
levering, bij het deelgenotenbeslag en bij maritaal beslag de derdenbescherming van
art. 505 lid 3 Rv niet geldt (art. 734 lid 1 Rv en art. 770a Rv).
Van elk van deze regelingen kan men zich afvragen wat deze blokkerende
werking nu precies inhoudt. De formulering in de wet biedt niet direct uitsluitsel,
want die houdt steeds in dat - we nemen de tekst van art. 453a Rv als voorbeeld een "vervreemding, bezwaring, onderbewindstelling of verhuring van de zaak, tot
stand gekomen nadat deze in beslag genomen is, (...) niet tegen de beslaglegger [kan]
worden ingeroepen". Dat laat open of de rechthebbende beschikkingsonbevoegd
wordt dan wel de beslaglegger eventuele overgang van het goed (of bezwaring
daarvan) bij het zoeken van verhaal c.q. realisering van zijn aanspraken, kan
negeren.
Voor zover dat al niet eerder duidelijk was, is die duidelijkheid in ieder geval
verkregen door HR 20 februari 2009, NJ 2009, 376 (Ontvanger-Curator Maico
Motorcycles). De HR overwoog in die zaak ten aanzien van de hiervoor bedoelde
vraag:
"Een beslag als het onderhavige leidt niet tot beschikkingsonbevoegdheid van
degene ten laste van wie dat beslag is gelegd, en staat dus ook niet in de weg
aan overdracht van de beslagen zaak aan een derde. De regel van art. 453a lid 1
dat een na de inbeslagneming tot stand gekomen vervreemding niet tegen de
beslaglegger kan worden ingeroepen, brengt mee dat de beslaglegger bevoegd
blijft zijn door de inbeslagneming ingeleide uitoefening van zijn recht zich op de in
beslag genomen zaak te verhalen voort te zetten, ook al maakt die zaak geen
deel meer uit van het vermogen van de schuldenaar. De beslaglegger behoudt
die bevoegdheid ook indien de schuldenaar in staat van faillissement wordt
verklaard, omdat de niet meer tot het vermogen van de schuldenaar behorende
zaak niet door het algemene faillissementsbeslag wordt getroffen en het beslag
van de schuldeiser dan ook niet op de voet van art. 33 lid 2 Fw vervalt."
De toegift aan het eind maakt duidelijk dat de beslaglegger zelfs nog kan profiteren
van een in weerwil van het beslag verrichte transactie. Bij faillissement van de
schuldenaar kan hij zich volledig verhalen op de vervreemde zaak, wat niet had
gekund wanneer de schuldenaar het beslag netjes had gerespecteerd.
Ook via het strafrecht tracht de wetgever de rechten van de beslaglegger te
waarborgen. Het onttrekken van een goed aan een beslag of het verbergen van een
aan een beslag onttrokken goed is een misdrijf en er staat vier jaar op (art. 198 Sr).
Dat klinkt heel fors, maar wie aangifte doet van een dergelijk feit (in veel
echtscheidingen wordt het maritaal beslag aan de duurzaam ontwrichte laars gelapt)
stuit op volledige desinteresse bij het politieapparaat.
8.1.4.2 Feitelijke werking van het beslag
Beslag is onzichtbaar. Dat is althans zo in de meeste gevallen. Op in beslag genomen
voorwerpen worden geen stickertjes geplakt, er gaan geen rode linten om de machine
en er staan geen waarschuwingsborden om derden de goede trouw te ontnemen. De
fysieke handeling van het in beslag nemen bestaat doorgaans uit de verklaring van de
deurwaarder dat een zaak in beslag is genomen. Daarmee is het beslag gelegd. Die
verklaring wordt door hem neergelegd in een proces-verbaal van inbeslagneming,
zodat de beslaglegger over een authentieke akte kan beschikken om het beslag te
bewijzen.
De deurwaarder moet doorgaans wel visueel contact hebben met wat hij in beslag
neemt. Hij kan dus niet vanachter zijn bureau roepen dat iets in beslag is genomen en
dat vervolgens noteren in het proces-verbaal. Daar is echter een uitzondering op, in
welke geval er van ‘bureaubeslag’ wordt gesproken. Dit betreft beslag op
onroerende zaken, waarvoor de deurwaarder zich niet naar de onroerende zaak hoeft
te begeven. Het beslag komt tot stand door het opstellen en ondertekenen van het
177
proces-verbaal van inbeslagneming door de deurwaarder. De blokkerende werking
gaat overigens pas in na inschrijving in het hypotheekregister (art. 505 Rv).675
Ook derdenbeslag op vorderingen komt in de buurt van een bureaubeslag. Het
beslag komt blijkens art. 475 lid 1 Rv tot stand door een exploot, waarin de voor de
hand liggende gegevens zijn vermeld (de vordering waarvoor beslag wordt gelegd,
de vordering of de zaak waarop beslag wordt gelegd enz.), maar door het gebruik
van het woord ‘exploot’ is duidelijk dat betekening een constitutief vereiste is. De
deurwaarder hoeft echter geen visueel contact te hebben met datgene wat hij in
beslag neemt. Er wordt immers aan de derde gelegenheid geboden eerst te verklaren
wat hij onder zich heeft (art. 476a Rv, par. 8.2.2). Vanaf 1 juli 2009 is in sommige
gevallen bovendien elektronische betekening mogelijk (art. 475 lid 3 Rv), zodat ook
in die gevallen de deurwaarder zijn bureau niet meer hoeft te verlaten (als er een
computer op staat).
Bij beslag op onroerende zaken worden de lintjes e.d. niet echt gemist. Het beslag
wordt immers ingeschreven in het hypotheekregister, zodat bij iedere vervreemding
en bezwaring, waarvoor immers ook overschrijving in het hypotheekregister nodig
is, zal blijken dat er beslag op de zaak ligt. De bewaarder weigert dan de
overschrijving.
Voor de crediteur kunnen er wel problemen ontstaan bij beslag op roerende of
althans beweegbare zaken, die immers in beginsel onbelemmerd kunnen worden
gebruikt en verplaatst. Het beslag kan zomaar verdwijnen (het schip vaart uit naar
verre oorden) of door gebruik in waarde verminderen (de Ferrari). En dan is er nog
het probleem van de bederfelijke waren, die op het moment van het beslag wel een
zekere waarde vertegenwoordigen, maar een week later "ongeschikt zijn voor
voedsel voor mens en dier", om de frase uit de Destructiewet te gebruiken.
De wetgever heeft hierin voorzien door de deurwaarder in sommige gevallen de
bevoegdheid te geven of de plicht op te leggen maatregelen te nemen. Als de
deurwaarder gereed geld of andere waardepapieren aantreft, moet hij die onder zich
nemen en naar de bank brengen.676 Schepen en luchtvaartuigen kunnen aan de
ketting worden gelegd.677 Voor het overige zal de deurwaarder bij roerende zaken die
geen registergoederen zijn, moeten beoordelen of voor het behoud van de zaken
aanstelling van een bewaarder redelijkerwijs noodzakelijk is (art. 446 Rv). Wanneer
de deurwaarder oordeelt dat dit het geval is, benoemt hij een bewaarder en geeft hij
de goederen aan deze in gerechtelijke bewaring.
Daarmee worden de artt. 853 e.v. Rv van toepassing op de rechtsverhouding
tussen de executant (de opdrachtgever van de deurwaarder) en de bewaarder. In
beginsel komen de kosten van de bewaring voor rekening van de executant, maar die
kunnen worden verhaald op de geëxecuteerde (art. 474 Rv). Er zal dus steeds een
kostenafweging moeten worden gemaakt als de kosten van bewaring hoog zijn. Voor
geschillen tussen deurwaarder, executant en geëxecuteerde kan de deurwaarder
gebruik maken van het deurwaarderskortgeding van art. 438 lid 4 Rv, waardoor het
voor hem mogelijk is langs quasi-informele weg snel een beslissing te krijgen van de
voorzieningenrechter.
Door de gerechtelijke bewaring wordt voorkomen dat de debiteur de in beslag
genomen goederen wegmaakt of in waarde doet verminderen. De regeling beschermt
ook tegen waardeverlies door bederf, want volgens HR 18 december 1992, NJ 1993,
571 is de bewaarder verplicht tot verkoop over te gaan wanneer de zorg van een
675
Beslag op schepen moet worden gelegd aan boord van het schip (art. 564 lid 1 Rv). Voor
het beslag leggen op een vliegtuig moet de deurwaarder ook ter plaatse gaan (art. 584c Rv).
Of de deurwaarder beslag kan leggen op een vliegtuig dat zich niet aan de grond, maar wel in
het Nederlandse luchtruim bevindt, en door hem vanaf de grond wordt waargenomen, is een
boeiende vraag.
676
Art. 445 Rv voor het executoriaal beslag, waarnaar voor het conservatoir beslag wordt
verwezen in art. 712 Rv (beslag onder de schuldenaar) en art. 769 Rv (maritaal beslag).
677
Art. 564 lid 3 Rv en art. 584c lid 3 Rv.
178
goed bewaarder dat met zich brengt. Uiteraard is dit het geval wanneer de eieren
dreigen te gaan rotten.
In het geval van conservatoir beslag op roerende zaken die geen registergoederen
zijn, is de primaire verantwoordelijkheid voor de beslissing over de vraag of de in
beslag te nemen goederen al dan niet in gerechtelijke bewaring678 dienen te worden
gegeven, overgelaten aan de beslaglegger. Art. 712 Rv noemt art. 446 Rv niet, want
in plaats daarvan geeft art. 709 Rv de beslaglegger de mogelijkheid om bij het
vragen van verlof of ook na het leggen van het beslag de voorzieningenrechter te
verzoeken te bevelen dat de goederen in gerechtelijke bewaring worden gegeven. De
crediteur die hiervan gebruik wil maken moet even goed letten op het bepaalde in het
vierde lid, waarin staat dat "de beslagene" in beginsel moet worden gehoord.
Weliswaar spreekt de wet van "beslagene" en niet van "kandidaat-beslagene", maar
de bepaling wordt in laatstgenoemde zin verstaan. Oproeping van de debiteur kan er
echter toe leiden dat deze wordt gewaarschuwd voor het aanstaande beslag, wat
ongewenste (ondoelmatige) gevolgen kan hebben.
8.1.5 Instellen van de eis in de hoofdzaak
Het bruggetje tussen conservatoir beslag en executoriaal beslag wordt geslagen door
de eis dat binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn de eis in de
hoofdzaak moet worden ingesteld (art. 700 lid 3 Rv), gekoppeld aan de bepaling dat
het conservatoire beslag van rechtswege overgaat in executoriaal beslag wanneer die
hoofdzaak een voor tenuitvoerlegging vatbare executoriale titel heeft opgeleverd (art.
704 lid 1 Rv, mits die titel betekend is).
Uit deze regeling kan worden afgeleid dat de eis in de hoofdzaak in ieder geval
zodanig moet zijn dat deze een voor tenuitvoerlegging vatbare executoriale titel kan
opleveren. Dat kan een bodemprocedure zijn, maar bijvoorbeeld ook een kort
geding, een aanslag van de fiscus,679 een vordering in reconventie, een
vermeerdering van eis, een arbitraal geding of zelfs een voeging als benadeelde partij
in een Nederlandse of buitenlandse strafzaak.680 Bindend advies en mediation lijken
hier niet onder te vallen.681 Wel kan het tijdig instellen van de hoofdzaak in de ene
procedure leiden tot een op het beslagen goed executeerbare titel in een andere
zaak.682 Als de debiteur niet meer bestaat, kan de vordering tegen de derdebeslagene
worden ingesteld in de vorm van een verklaring voor recht.683 Als de hoofdzaak al is
begonnen, wordt een voorwaarde tot het instellen daarvan niet aan het beslagverlof
verbonden (art. 700 lid 3, eerste zin Rv). Dit dient dan wel te worden vermeld in het
beslagrekest.
Wanneer aan de voorwaarde niet wordt voldaan door het niet of te laat instellen
van de vordering in de hoofdzaak, komt het beslag van rechtswege te vervallen (art.
700 lid 3, laatste zin, Rv). Dat kan worden voorkomen door tijdig verlenging van de
gestelde termijn te vragen, maar uit de Beslagsyllabus blijkt dat het beleid is dat een
dergelijk verzoek in beginsel wordt afgewezen. De termijn voor het instellen van de
eis in de hoofdzaak wordt overigens gekoppeld aan de datum van het beslag, zodat
de beslaglegger nog wel enige speling kan creëren. Het beslag komt ook te vervallen
678
De praktijkterm is vaak nog steeds: sequestratie.
HR 3 oktober 2003, NJ 2004, 557.
680
HR 21 oktober 2011, NJ 2011, 493. In het geval van een vordering in het buitenland moet
het moment waarop de vordering is ingesteld worden bepaald naar het recht van dat land (HR
25 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:773).
681
Een scriptieonderwerp voor wie van technische problemen houdt. Bij bindend advies
wordt immers wel de weg naar de burgerlijke rechter geblokkeerd. Dat zou betekenen dat in
een dergelijk geval geen conservatoir beslag kan worden gelegd.
682
HR 3 september 2010, NJ 2013, 329.
683
HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3299. Wel een curieus geval.
679
179
indien de vordering in de hoofdzaak wordt afgewezen en die beslissing in kracht van
gewijsde is gegaan (art. 704 lid 2 Rv).
Voor het maritaal beslag, dat immers niet gekoppeld is aan een vordering die een
executoriale titel moet opleveren, geldt zowel wat het instellen van de eis in de
hoofdzaak als het einde van het beslag betreft, een afzonderlijke regeling (art. 769 en
770b Rv).
In het vóór 1992 geldende recht werd de brug tussen conservatoir beslag en
executoriaal beslag geslagen door de zgn. vanwaardeverklaring. Wie conservatoir
beslag had gelegd, moest een afzonderlijke vordering bij de rechtbank instellen om
het beslag van waarde te laten verklaren (art. 734 Rv (oud)). Dat lijkt omslachtig,
maar de vordering tot vanwaardeverklaring werd doorgaans gecombineerd met het
instellen van de eis in de hoofdzaak. In oudere arresten kan deze term nog worden
gevonden.
8.2 De executoriale fase
Bij de executie van vonnissen staat de deurwaarder centraal. Dat is begrijpelijk, want
het Nederlandse recht heeft de bijzonderheid dat de beslissing over de te nemen
executiemaatregelen in handen is gelegd van de executant zelf, zonder dat
voorafgaand verlof nodig is van een rechterlijke instantie. De executie zelf is daarom
opgedragen aan een openbaar ambtenaar, die weliswaar verplicht is te doen wat zijn
opdrachtgever hem opdraagt, maar ook een eigen verantwoordelijkheid heeft bij het
aannemen en uitvoeren daarvan (art. 11 en 34 Gerechtsdeurwaarderswet).
Deze vrijheid heeft bovendien als keerzijde dat executie van titels gekenmerkt
wordt door een groot aantal vormvoorschriften, die doorgaans de strekking hebben
zeker te stellen dat alle belanghebbenden op de hoogte zijn van alles wat ter
gelegenheid van de executie van belang zou kunnen zijn en bovendien ruim de
gelegenheid krijgen vrijwillig aan de titel te voldoen. Die informatieverstrekking is
vrijwel steeds opgedragen aan de deurwaarder, die bij exploot de geëxecuteerde en
derden moet informeren, meestal onder betekening van op de executie betrekking
hebbende stukken (zoals de titel, het proces-verbaal van inbeslagneming of de
stukken van de conservatoire fase). Te wijzen valt op art. 430 lid 3 Rv (betekening
van de titel), art. 439 lid 1 Rv (geen beslag zonder voorafgaand bevel binnen twee
dagen aan de titel te voldoen) en art. 449 Rv (betekening van proces-verbaal
inbeslagneming en aanzegging dag en uur van de verkoop).
De verschillende vormen van beslag zijn hiervoor al besproken. Zij hebben
gemeen dat het er uiteindelijk altijd om gaat te realiseren waarop de crediteur recht
heeft, dus hetzij voldoening van zijn vordering, hetzij afgifte of levering van de zaak.
Als het gaat om de inning van een geldsom is het eindpunt van de executie daarom
meestal de veiling van het beslagen goed, die plaats vindt ten overstaan van de
deurwaarder (roerende zaken die niet registergoederen zijn), een rechter-commissaris
(bijvoorbeeld bij luchtvaartuigen, art. 584m Rv), de rechtbank (bijvoorbeeld bij
bepaalde zeeschepen, art. 575 Rv) of een notaris (bij onroerende zaken, art. 514 Rv).
Als er verschillende beslagleggers zijn, krijgt dat muisje nog een staartje in de vorm
van de verdeling van de opbrengst, waarvoor afzonderlijke regelingen bestaan (bijv.
art. 480 e.v. Rv en art. 551 e.v. Rv).
In het onderstaande worden enkele aspecten van de executie belicht, te weten de
bevoegdheden van de deurwaarder, het derdenbeslag, het alimentatiebeslag en de
executiegeschillen.
8.2.1 Bevoegdheden van de deurwaarder
Wie het al tot een procedure heeft laten komen is niet steeds bereid vrijwillig aan een
veroordeling te voldoen. De deurwaarder moet er dus rekening mee houden dat de
nodige medewerking in de executiefase niet steeds zal worden verleend. De
180
wetgever heeft de deurwaarder in verband daarmee tamelijk ingrijpende
bevoegdheden gegeven.
De kern van die bevoegdheden is te vinden in art. 444 Rv. Wanneer de
deurwaarder redenen heeft om aan te nemen dat de geëxecuteerde voor verhaal
vatbare goederen onder zich heeft, die niet meteen bereikt kunnen worden doordat
deze zich bevinden in een afgesloten ruimte of een afgesloten woning, dan kan hij,
mocht geen medewerking worden verleend, in bijzijn van een ambtenaar van politie
openen wat gesloten wordt gehouden, ook als het om een woning gaat. De
deurwaarder mag daarbij inschakelen wie daarvoor redelijkerwijs nodig is,
bijvoorbeeld wanneer met thermische apparatuur een kluis moet worden geopend.
De kosten daarvan komen ten laste van zijn opdrachtgever, behoudens diens
mogelijkheid deze weer vergoed te krijgen uit de opbrengst van de executie (art. 474
Rv).
Art. 444a Rv breidt deze bevoegdheden nog uit voor het geval de geëxecuteerde
goederen heeft ondergebracht in een ruimte, waar ook een derde zeggenschap over
heeft (zoals de verhuurder van een door de debiteur gehuurde loods).684 Ook tot deze
ruimtes mag de deurwaarder uiteindelijk de toegang forceren (lid 1), terwijl de derde
bovendien de nodige medewerking dient te verlenen bij het achterhalen van de
ruimtes waarom het gaat (lid 2 t/m 4). Het niet voldoen aan die verplichting wordt
voor de derde erg onaangenaam gemaakt, want in dat geval dient deze zelf de gehele
vordering met rente en kosten te voldoen (art. 444b Rv).
Naar beide bepalingen wordt bij andere vormen van executie zo nodig verwezen.
Zo kan de afgifte van een zaak ook gerealiseerd worden door gebruik te maken van
deze artikelen (art. 491 lid 3 Rv, in welk geval de deurwaarder de zaak meteen onder
zich neemt), en hetzelfde geldt voor een aan de feitelijke executie van de afgifte
voorafgaand beslag (art. 492 lid 3 Rv). Bij het derdenbeslag gelden deze bepalingen
echter niet. De wetgever springt steeds behoedzaam met de derde om, die er immers
niets aan kan doen dat hij betrokken wordt in een kwestie die speelt tussen zijn
crediteur en de crediteur uit de executieverhouding. Daarom maakt de wetgever een
onderscheid tussen de derde die gewoon meewerkt en de derde die moeilijk doet. Bij
de derde die meewerkt of geen goede argumenten heeft om niet mee te werken kan
de deurwaarder zijn werk doen zonder dat al te veel formaliteiten in acht hoeven te
worden genomen (art. 461d Rv en art. 499 Rv). In alle andere gevallen, waaronder
het reguliere derdenbeslag, dient de weg van het derdenbeslag te worden gevolgd
(art. 461d en art. 500 Rv).
8.2.2 Derdenbeslag
De regeling van het derdenbeslag kent een aantal bijzonderheden die aparte
vermelding verdienen.
In de eerste plaats wordt de derde met egards door de wetgever behandeld. Hij
hoeft niet te vrezen voor een inval van de deurwaarder, maar krijgt slechts een
beslagexploot en een titel betekend (art. 475 lid 2 Rv). Vanaf dat moment moeten bij
de derde alle bellen gaan rinkelen, want de blokkerende werking van het beslag leidt
ertoe dat hij niet meer bevrijdend kan betalen aan zijn crediteur. Totdat is uitgemaakt
wat de beslagdebiteur aan de beslagcrediteur dient te voldoen, zal de derde daarom
wat hij aan de beslagdebiteur (zijn crediteur) moet betalen onder zich houden. Toch
betalen is dom, want dat kan alleen maar tot gevolg hebben dat twee keer moet
worden betaald.
De wet maakt een uitzondering voor het geval het gaat om – kort gezegd –
loonbeslag (de vorderingen bedoeld in art. 475c Rv). Niet meer uitbetalen van het
loon zou immers tot gevolg hebben dat de geëxecuteerde niet meer in zijn
684
Vanwege de relatie met HR 17 januari 1930, NJ 1930, 573, wordt dit het "safeloketbeslag"
genoemd.
181
levensonderhoud en dat van zijn gezin zou kunnen voorzien. Aan deze vorderingen
is daarom een zgn. beslagvrije voet verbonden (art. 475d Rv), een bedrag dat niet
onder het beslag valt en dus wel door de derde moet en risicoloos kan worden
uitbetaald aan de rechthebbende. De berekening van die beslagvrije voet is
ingewikkeld, maar grosso modo is die vastgesteld op 90 % van de bijstandsnorm
vermeerderd met de premie ziektekostenverzekering. 685 Vergelijkbaar zijn de
bijzondere bepalingen waarin is geregeld dat bepaalde inkomensbestanddelen (zoals
de zorgtoeslag en de kinderbijslag) niet vatbaar zijn voor beslag.686
Deze bescherming van de debiteur vindt zijn complement in diens verplichting
om de deurwaarder op te geven wat zijn bronnen van inkomsten zijn. Niet voldoen
aan deze verplichting leidt tot halvering van de beslagvrije voet (art. 475g Rv).
Voor zover het beslag doel treft zal de derde vervolgens moeten verklaren aan de
deurwaarder wat hij van de beslagdebiteur onder zich heeft (art. 476a Rv). Die
verplichting ontstaat na vier weken na het beslag, maar de derde raakt pas in verzuim
na sommatie door de executant. Wat door de derde in de verklaring is vermeld, moet
deze afgeven of uitbetalen aan de deurwaarder (art. 477 lid 1 Rv), maar het kan
natuurlijk gebeuren dat de executant de verklaring onjuist acht en de derde ervan
verdenkt nog andere goederen of gelden van zijn debiteur onder zich te houden. In
dat geval zal de executant een verklaringsprocedure moeten beginnen tegen de derde
met als inzet de juistheid van de verklaring (art. 477a lid 2 Rv).
Als de derde niets aan de beslagdebiteur verschuldigd is, laat hij dat doorgaans
meteen aan de beslaglegger weten. Aangenomen dat deze verklaring juist is, wordt
wel gezegd dat het beslag niet ‘kleeft’. Slecht nieuws voor de beslaglegger, want de
kosten zullen dan meestal voor zijn rekening blijven.
Een heel bijzondere bepaling is nog te vinden in art. 479a Rv. Een debiteur die
denkt zich aan verhaal te kunnen onttrekken door voor de buitenwereld onbezoldigd
te gaan werken in het café van zijn vriendin, kan via deze bepaling toch worden
geconfronteerd met een loonbeslag onder die vriendin.
8.2.3 Alimentatiebeslag
Alimentatiebetalingen zijn verschuldigd in verband met het levensonderhoud van
anderen (ex-partner, kinderen), in welk levensonderhoud deze personen niet
zelfstandig kunnen voorzien. Het niet meer voldoen aan een dergelijke verplichting
kan die derden daarom in acute financiële problemen brengen. De wetgever heeft
hierin voorzien door een afzonderlijke regeling van het loonbeslag in
685
De Wet vereenvoudiging beslagvrije voet (Stb. 2017, 110) gaat verandering brengen in dit
stelsel. Een van de wijzigingen is dat ook bij inkomens onder de bijstandsnorm nog steeds 5
% beschikbaar is voor verhaal. De MvT schrijft: "“Het kabinet wil (…) een belangrijk signaal
afgeven. Financiële verplichtingen moeten worden nagekomen. Schuldenaren moeten op hun
verantwoordelijkheid worden gewezen en mogen niet het gevoel krijgen dat zij voor
schuldeisers onaantastbaar zijn." De wet moet in werking gaan treden op 1 januari 2019
(Kamerstukken II 34775 XV, 2), maar dat is nog niet zeker.
686
Er is sprake van een zekere reflexwerking wanneer het loon of de van beslag
uitgezonderde uitkeringen inmiddels zijn uitbetaald op een bankrekening. Voor
bankrekeningen geldt de beslagvrije voet en de uitzonderingsregeling immers niet (HR 21 mei
1999, NJ 2001, 630). Sommige rechters passen die bepalingen analoog toe wanneer er geen
andere inkomsten zijn en de beslaglegger van de situatie op de hoogte was (Rb Amsterdam 13
October 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:7766; Rb Oost-Brabant 7 september 2017,
ECLI:NL:RBOBR:2017:4835; Hof Den Bosch 21 april 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1496;
Rb Assen 19 februari 2010, ECLI:NL:RBASS:2010:BL4599; Rb Amsterdam 16 november
2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK3544; Rechtbank ’s-Hertogenbosch 10 april 2008,
ECLI:NL:RBSHE:2008:BC9363;
Hof
Amsterdam
24
mei
2007,
ECLI:NL:GHAMS:2007:BB3135).
182
alimentatiezaken art. 479b-479g Rv). Er zijn twee in het oog springende verschillen
met andere loonbeslagen.
In de eerste plaats kan een alimentatiebeslag ook voor toekomstige
alimentatietermijnen worden gelegd. Het beslag hoeft dus niet telkens herhaald te
worden en kan zo nodig jaren blijven liggen, ook als de achterstallige termijnen al
betaald zijn. In de tweede plaats is de verklaringsprocedure komen te vervallen,
zodat de derde meteen, na aftrek van de beslagvrije voet, het bedrag dat door het
beslag wordt getroffen aan de beslaglegger dient af te dragen (art. 479e lid 1 Rv).
8.2.4 Executiegeschillen
Art. 438 lid 1 Rv regelt welke rechters bevoegd zijn om van geschillen in verband
met een executie kennis te nemen. We spreken dan van de "executierechter". In de
praktijk is vooral het tweede lid van belang, dat de voorzieningenrechter in het geval
van een executiegeschil bijzondere bevoegdheden geeft. Zo kan de
voorzieningenrechter zelfstandig bij vonnis een beslag opheffen. Ingewikkelde zaken
verwijst hij naar de rechtbank (lid 3).
Veel executiegeschillen – en ook veel vergelijkbare geschillen in de conservatoire
fase – draaien om de vraag of een beslag al dan niet moet worden opgeheven. Een
beslag dat onevenredig de belangen van de beslagene schaadt wordt ‘vexatoir’
genoemd. De beantwoording van de vraag of een beslag vexatoir is kan afhangen
van de beoordeling van een groot aantal omstandigheden, waarvoor de behandeling
bij de voorzieningenrechter zich doorgaans niet leent, zodat die vraag niet steeds zal
kunnen worden beantwoord. Anderzijds kan het goed zijn dat de belangen van de
eiser die opheffing van het beslag eist, groot zijn. De voorzieningenrechter kan in
een dergelijk geval overgaan tot opheffing van een beslag tegen zekerheidsstelling,
te stellen door de partij onder wie beslag is gelegd. Het debat ten overstaan van de
voorzieningenrechter gaat dan over het bedrag van de te stellen zekerheid en de
daaraan te verbinden voorwaarden. In de praktijk wordt veel gebruik gemaakt van
het Rotterdamse garantiemodel, een bankgarantie die pas tot uitbetaling komt
wanneer bij kracht van gewijsde over het geschil is beslist.
183