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¿Son el Panel Técnico de Concesiones y la Comisión Arbitral mecanismos efectivos de Resolución de Controversias? | EstadoDiario
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¿Son el Panel Técnico de
Concesiones y la Comisión Arbitral
mecanismos efectivos de
Resolución de Controversias?
“Las recomendaciones del Panel Técnico no obstan a que el
concesionario pueda accionar posteriormente ante la Comisión
Arbitral o ante la Corte de Apelaciones de Santiago, mecanismo
jurisdiccional que tampoco impide que la empresa
concesionaria (a través de su matriz en el extranjero) pueda
acudir al CIADI”.
Equipo EstadoDiario • Abril 27, 2021
Por Octavio Kehr Castillo *
Actualmente, el Ministerio de Obras Públicas registra 70 solicitudes de
arbitraje con empresas concesionarias pertenecientes a distintos rubros
económicos (aeropuertos, autopistas, hospitales, telecomunicaciones,
entre otros), los cuales ascienden a un monto cercano a los $757 millones
de dólares. En cuanto al número de arbitrajes, éste se divide de la
siguiente manera: Impugnaciones de multas contractuales (28),
indemnizaciones de perjuicios (35), mayores costos de construcción (1),
acción declarativa (1), incumplimiento grave y extinción de la concesión (1),
e interpretación del contrato (4).
Ahora, si bien la actual crisis sanitaria que vive Chile y el mundo entero a
raíz del brote por COVID-19, ha tenido incidencia en la alta tasa de
conflictividad que existe entre el Ministerio de Obras Públicas y las
concesionarias, creemos que la actual figura del Panel Técnico de
Concesiones, la cual fue introducida el año 2010 por medio de la Ley
20.410, necesita ser modificado de modo urgente. En este sentido, un
primer problema que observamos es el carácter limitado de la
competencia del Panel, el cual “tiene la facultad de emitir
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recomendaciones solo en caso de que una de las partes presente una
discrepancia de carácter técnico o económico”, según las hipótesis
previstas expresamente en el artículo 36 inciso 4 de la Ley 20.410. De esta
manera, se aprecia que el Panel está impedido de brindar asistencia
informal a las partes, la cual es justamente la esencia de un verdadero
sistema preventivo de resolución de controversias, como lo es un Dispute
Board.
En segundo lugar, advertimos un problema de acceso al Panel, toda vez
que las partes sólo pueden acceder al Panel a través del “Secretario
Abogado”, quien hace las veces de intermediario entre los Miembros del
Panel y las Partes del contrato de concesión (MOP y Concesionaria). En
este sentido, es necesario dotar de mayor flexibilidad el actuar del Panel,
de modo que la comunicación entre los miembros de éste y las partes
pueda ser lo más desformalizada y fluida posible. En tercer lugar, el Panel
Técnico está conformado por un órgano permanente de 5 profesionales
(dos abogados, dos ingenieros y un economista), los cuales deben tener
“una destacada trayectoria profesional o académica en materias técnicas,
económicas o jurídicas del sector de concesiones”. Así, vemos que la ley
solo exige una competencia genérica a los miembros del Panel en materia
de concesiones, y no una competencia específica según las
particularidades del proyecto (autopistas, puertos, aeropuertos, sanitarias,
telecomunicaciones, obras públicas, hospitales, energético, minero, entre
otros), lo cual es una grave falencia del actual sistema.
Octavio Kehr Castillo
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En cuarto lugar, los miembros del Panel son nombrados por el Consejo de
Alta Dirección Pública, organismo estatal que participa en la nominación de
diversos cargos sujetos al Sistema de Alta Dirección Pública, y el cual es
totalmente ajeno a la industria de la construcción. De esta forma, vemos
que además de infringirse abiertamente el principio de imparcialidad del
Estado, contemplado en el artículo 11 Ley 19.880, existe un evidente riesgo
de que el Panel esté integrado por profesionales que no tengan la
suficiente experiencia y competencia técnica para resolver las
discrepancias de un determinado proyecto. En quinto lugar, creemos que,
si bien el Ministerio de Obras Públicas financia el 50% de los honorarios de
los miembros del Panel, debiendo la mitad restante ser pagada por los
concesionarios regidos por la Ley N° 20.410, según la prorrata definida en
el Reglamento (Decretos N° 956 MOP 1997 y N° 215 MOP 2010), creemos
que puede existir en ciertos casos un temor de los miembros del Panel en
ordenar sanciones o el pago de indemnizaciones en contra del Estado.
Esto, por cuanto en caso de incurrir en algún error que sea perjudicial para
el Fisco, la Administración podría perfectamente iniciar de oficio un
procedimiento disciplinario en contra de dicho integrante del Panel,
conforme las reglas generales sobre responsabilidad administrativa
establecidas en el DFL 29 que Fija el Texto Refundido, Coordinado y
Sistematizado de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, y en la
Ley 10.336, Orgánica Constitucional de Contraloría.
Dicho lo anterior, cabe señalar que las recomendaciones del Panel Técnico
no obstan a que el concesionario pueda accionar posteriormente ante la
Comisión Arbitral o ante la Corte de Apelaciones de Santiago, mecanismo
jurisdiccional que tampoco impide que la empresa concesionaria (a través
de su matriz en el extranjero) pueda acudir al Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias relativas a Inversión (CIADI). En este sentido,
debemos recordar que los Bilateral Investment Treaties (BIT) y los Free
Trade Agreements (FTAs) suscritos por el Estado de Chile con otros
Estados miembros del CIADI contemplan una oferta unilateral de arbitraje,
la cual es aceptada por el inversionista extranjero (concesionario) en el
momento en que éste último presente la solicitud de arbitraje ante el
CIADI.
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De esta manera, y si es que el Estado de Chile pretende proteger e
incentivar la inversión extranjera, es imprescindible que se realicen
modificaciones a la actual Ley de Concesiones y a su Reglamento, como
también al Reglamento de Obras Públicas del MOP, con el objeto de
introducir verdaderos mecanismos alternativos de resolución de
controversias, como lo serían la mediación, la conciliación, la negociación
directa entre las partes, y los Dispute Boards.
* Octavio Alberto Kehr Castillo es abogado de la Universidad de los
Andes, Master of Laws (LL.M) in International Dispute Settlement del
Graduate Institute of International and Development Studies de la
University of Geneva, Suiza.
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