אביאל ביטון 23/05/2021 דברים שאפשר לקחת מהנושא הזה: .1הפסיקה לא אוהבת לוותר על מבחן האלמלא גם כשיש בעיות ברורות; .2לפעמים את הבעיות של קשר סיבתי אנחנו פותרים את סוג הנזק. בחלק גדול מהמקרים שבהם יש לנו בעיות עם קש"ס עובדתי ,הבעיות נובעות מזה שאנחנו פשוט לא יודעים מה גרם את הנזק. דבר נוסף הוא שמבחן האלמלא עובר דרך תודעתו של האדם .בפסק דין דעקה השאלה הייתה היא שאם היו אומרים דעקא את הכל – האם היא הייתה מסכימה לניתוח או לא .התשובה היא שאין לנו מושג ,כי לא נכנסו למוח שלה אף פעם .האם ועקנין היה קופץ אם היו שלטים? לא יודעים .קשה מאוד לדעת איך אנשים היו מגיבים בסיטואציות אחרות. הסיבה הבסיסית לחוסר ודאות היא שכל מבחן האלמלא ברמה הפילוסופית הוא מבחן שאי אפשר לענות עליו – שאלת "מה קורה אילו" היא בגדר אמרה ריקה או לחילופין לא ישימה .נניח א' קם בבוקר והסתבר שהוא קם מאוד מאוחר .ל-א' יש עוזר אישי שהיה אמור להעיר אותו מוקדם ,להזמין לו מונית ,ולהגיע לשדה התעופה .אבל כל זה לא קרה והוא פספס את המטוס .כשהוא היה אמור לנחות הוא היה צריך להיפגש עם אנשים מאוד חשובים .האם הוא יכול לתבוע את העוזר שלו? עקרונית כן .נניח שהעוזר התרשל (בפסק הדין הוא באמת השתכר [הסיבה האמיתי היא שהם השתכרו ביחד]) ,ואנחנו יודעים שיש נזק ,ואם היו מעירים אותו אלמלא ההתרשלות הנזק היה נמנע .אבל ,הטיסה שעליה הוא היה צריך לעלות על היא אחת מהטיסות שנכנסו במגדלי התאומים ב .9/11הוא לא היה מגיע לפגישה ,הוא היה מת. איך פותרים את חוסר הודאות הזה? כמה אפשרויות: .1בעיה של התובע – אם קשה לתובע להוכיח ,אז כנראה שהוא לא ראוי לקבל פיצוי; .2הנחה נגד הנתבע – להניח בעצם שהנתבע הוא האשם ,בין אם הוכח קשר סיבתי ובין אם לאו; .3חצי-חצי – פשוט לחלק את הנזק בין שניהם; .4פרס ניחומים לתובע – קיימת ,אבל כמעט ולא מדברים עליה .גם אם התובע הפסיד ולא הצליח להוכיח ,אולי ראוי לתת לו פרס ניחומים .בדעקה נתנו ₪ 15,000על פגיעה באוטונומיה על אף שזה לא היה ראש הנזק המרכזי ,וגם בפסק דין רובינוביץ' לא הוכח קש"ס בין ההתרשלות לנזק ,אך פסקו לה פיצוי כלשהו על האכזבה שנגרמה לה – .₪ 75,000 בכמה מקרים היה חוסר ודאות בפסיקה: .1חוסר וודאות בקש"ס פוטנציאלי – כמו בעצמון ,אנחנו לא יודעים בכלל אם החשיפה לכימיקלים גורמת לנזק שנגרם .ביהמ"ש בעניין עצמון אמר שהוא יקבל רק ראיות מדעיות .בעצמון הדיון סבב סביב 'האם הצלילה בקישון יכלה לגרום לסרטן' ,ולא 'האם הקישון גרם ספציפית לסרטן של הצוללנים' .מקרה בוחן :האם חשיפה לעשן סיגריות יכולה לגרום סרטן ריאות? כן .נניח שגב' כהן נחשפה לעשן סיגריות ויש לה סרטן ריאות ,האם דווקא החשיפה לעישון של מישהו אחר גרמה לסרטן שלה? יכול להיות שהיא בכל מקרה הייתה חולה. עד היום אין פסקי דין בעולם שהטילו אחריות על חברות סיגריות לסרטן של אדם. אביאל ביטון 23/05/2021 קשר סיבתי קונקרטי גם קשר סיבתי קונקרטי מביא אותנו למצבים של חוסר וודאות. .1נתבע שאולי גרם ואולי לא ,בגלל ריבוי מזיקים פוטנציאליים .רק אחד מהם גרם ואנחנו יודעים את זה בוודאות ,אולם לא בטוחים מי זה בהינתן שלכולם הייתה התנהגות רשלנית .פסק הדין המנחה בעניין הזה הוא פסק דין פלילי בו הנתבע שגרם להפסקת הגעת חמצן למותה של המנוחה. הסיטואציה הזו התעוררה בקליפורניה – פעמיים – עם שתי תוצאות שונות. – Summers v. Tice .aשני ציידים יצאו לצוד ושניהם ירו באותו הזמן ,כשאחד מהם פגע בצד שלישי .אין ספק ששניהם התרשלו שהם ירו .אין דרך לדעת מי ירה והחטיא ומי ירה ופגע .בית המשפט אומר שכל אחד משני הציידים צריך להוכיח שהוא לא גרם ,כשהשופטים יודעים טוב מאוד שזה אומר ששניהם חייבים בנזק כיוון שאין אפשרות להוכיח .כתוצאה מפסק הדין הזה ההלכה היא שמחייבים את הנתבעים .אם אחד מהשניים לא נמצא או פשט את הרגל זה אומר שהשני ישלם מאה אחוז. – Cook .bפסק דין קנדי דומה מאוד ל Summers-שלא חידש הרבה. 40 – Sindell v. Abbott .cשנים אחרי כן ,מקרה דומה עם טוויסט .הנזק כאן הוא סרטן ,והפעם לא מדובר ב 2-נתבעים ,אלא בכמה מאות .מעל 300מזיקים פוטנציאליים ,וזה קורה כשיש לנו הרבה יצרנים שמייצרים את אותה תרופה תחת שם גנרי .התרופה נקראה DESוהיא ניתנה לכל מיני דברים ,ופעם הוא ניתן לנשים בסיכון הריון גבוה כשניסו למנוע הפלות .הסתבר לאחר לקיחת התרופה הוא שהעוברים שנולדו מההיריון הזה סבלו מסוגי סרטן ברמות גבוהות מהאוכלוסייה – פי . 10אצל נשים סרטן רחם/שחלות ,אצל גברים אשכים ,אבל יש עוד .היום, אנחנו יודעים שגם הנכדים סובלים מסיכון גבוה לסרטן ,דהיינו הילדים של הילדים סובלים מאותה תרופה .סינדל היא הבת של מי שלקחה .DESלצד גב' סינדל עומדות עוד כמה אלפי תובעות ,כמעט עשרות אלפים .הבעיה היא שהיצרנים יצרו כולם את אותה תרופה תחת שמות גנרים ולא ידעו מי יצר מה. שאלה :1האם היצרנים התרשלו? ברור שהרופאים לא התרשלו ,כי זו נורמה רפואית מקובלת. השאלה היא אם היצרנים שיצרו את התרופה התרשלו .בפסק הדין זה די ברור שהתשובה היא כן .היצרנים הבחינו בבעיות של תופעות לוואי אצל נשים בהריון שהיו צריכות להדליק נורות אדומות. שאלה :2איפה הרגולטור? איפה ה ?FDA-למה לא תבעו אותו? אפשר היה לתבוע אותו אבל בשנות ה 50-כשיצרו והפיצו את התרופה הוא היה הרבה יותר חלש. היצרן שנתבע הוא Abbottשהיו לו מעל 200מעבדות ,ועלתה השאלה 'מה עושים עכשיו' – אי אפשר להוכיח איזה חפיסה אמא של סינדל לקחה .אולי זה של יצרן ב' או יצרן ג' – לא יודעים. בית המשפט בקליפורניה אמר שמבחינתו "כל קפסולה שווה" ,יש לנו מוצר שהוא זהה לחלוטין על כל 300היצרנים ,ולכן הסיכון שכל יצרן גרם בכל קפסולה/אמפולה הוא זהה .יש לנו כל כך הרבה נפגעות וכל כך הרבה יצרנים ,שסביר להניח שלפחות כל אחד מהיצרנים היה אחראי במידה מה .אפשר ללכת ל Summersולהפוך את נטל השכנוע על הנתבעים ולהכריח 300יצרנים לפצות 10,000נתבעים .אבל ,זה אומר ש ,Abbottשהם מאוד עשירים יצטרכו לפצות הרבה פחות מנתח אביאל ביטון 23/05/2021 השוק שלהם .יוצא ש Abbottעם נתח שוק של 7%ישלם על 0.5%מהמקרים ,ולכן בית המשפט מפתח משהו חדש שנקרא 'אחריות לפי נתח שוק' – כל נתבע חייב לשלם לתובעת רק חלק מהנזק, לפי הסיכוי שהוא באמת גרם לה נזק .חברה שיש לה 5%תפוצה תפצה את התובעות ב5% מהסיכון. האם היה שווה יותר להגיד ל Abbottלהגיד לה לשלם 37%מהפיצויים? השופטים מאוד פחדו שחברות תרופות גדולות שבאופן כללי תורמות לחברה פשוט יתמוטטו .חצי מהמדינות קיבלו את פסק הדין הזה ,וחצי מהמדינות לא קיבלו את זה .גם במדינות שאימצו את הכלל הזה של market share liabilityאומץ רק בתרופות ,מתוך טענה שרק בתרופות הסיכוי לנזק הוא שווה לחלוטין כי הם באמת כולם מייצרים את אותו הדבר. ההשפעה של פסק הדין הזה על הארץ היא שאין השפעה .לא התעוררו לנו פסקי דין כאלה עד היום ,אבל יש לנו את הקודיפיקציה .הקודיפיקציה אומרת לנו שאם יש לנו התנהלות עוולתית שנגרה בידי כמה מעוולים, יטיל בית המשפט אחריות מלאה או אחריות בהתאם לנזק שהם גרמו .הקודיפיקציה אמרה ששני הפתרונות האלו הם ראויים ,ואנחנו לא יכולים להכריע באיזה מקרים כל פתרון יותר טוב מהפתרון השני .יהיו מקרים שנרצה להטיל אחריות מלאה ,לדוג' כשאנחנו חושבים שהמזיק גרם לכל הנזק; כשמספר הניזוקים הוא קטן ועוד .אחריות חלקית נטיל כשאנחנו פוחדים שיש לנו 'אחריות מוחצת' שתדחוק אנשים מחוץ לפעולות המסוכנות היעילות; כשיש לנו הרבה מזיקים ועוד .הקודיפיקציה אמרה שהם אפילו לא יודעים איזה פרמטרים הם הנכונים לשקול ,פשוט כי אין מספיק מקרים בעולם ,ולכן משאירים שיקול דעת מלא בידי בית המשפט .אבל יש פתרון אחד שנפסל – שהתובעים מפסידים הכל .או אחריות מלאה או אחריות חלקית – לא מכירים בכלל מצב בו התובע לא מקבל כלום. .2מעוול חסר תביעה – מקרים נוספים בהם יש חוסר וודאות הוא בו הוכיחו שהנתבע הוא זה שסביר גרם לנזק ,אבל יכול להיות שמשהו נוסף גרם לנזק .בניגוד ל ,Summersהמשהו האחר הוא לא נתבע שאני יכול לתבוע – גורם ללא אשמה/התנהגות עוולתית .זה יכול להיות הניזוק בעצמו כמו בפסק דין ועקנין – האם זה חוסר השלטים או התנהגות משולחת רסן של ועקנין? במצבים כמו ,Sindellהסיבה היחידה שיש ריבוי תובעים היא שפשוט יש הרבה תובעים עם אותו הנזק ,לא שלכל אחד מהם יש סיבה כלשהי לעניין הנזק או עילה אחרת .אנחנו יודעים שברכב חשוד נהג גבר שחור עם אישה לבנה ברכב עם גג נפתח .כל האנשים שעונים לתיאור הזה הם ברי תביעה לפי ההיגיון של .Sindellבסוג המקרים האלה הפסיקה אומרת שלא מחייבים ופוטרים את הנתבעים .אם רופא מתרשל בריפוי של מחלה והחולה מת; אם הוא לא היה מתרשל ,האם החולה היה מבריא? לא יודעים .גורם א' לנזק הוא הרופא ,וגורם ב' היא המחלה ,וזו לא ניתנת לתביעה. בפסק הדין בדנ"א 4693/05בית חולים כרמל נ' עדן מלול ,בע"א של אותו התיק קבעה השופטת נאור שנטיל אחריות חלקית .בעניין מלול העובדות היו נגרם נזק בלידה ,ושהרופאים התרשלו ,אך לא יודעים אם זה כתוצאה מהתרשלות הרופאים או כתוצאה מסיכון שלקחה על עצמה גברת מלול בהריון .היה איזה וירוס שהיה עלול לגרום לאותה תופעה שגם הוא יכול לגרום לאותן תופעות .נאור בע"א שיינתן פיצוי חלקי לפי ההסתברות שהרופאים באמת גרמו את הנזק .בדנ"א ישבו 9שופטים – מאוד חריג לדיון נוסף נזיקי – וברוב של 5מול 4נקבע שאין דבר כזה ,ושהולכים לכללי ההכרעה הרגילים בסיטואציה הזו ,והיות שעדן מלול לא הוכיחה מעל 50%שרשלנות הרופאים גרמה לנזק, הרופאים יוצאים פטורים .בשני סוגי מצבים בית המשפט מכיר באחריות חלקית: אביאל ביטון 23/05/2021 א .אובדן סיכויי החלמה – מצב בו אבחון/אבחון שגוי/טיפול לא נכון גרם לזה שמחלה שברור שהייתה קיימת ויכולה הייתה להרפות לא רופאה ,אבל שהרופאים לא יצרו סיכון משלהם, אלא לא מנעו את הסיכון שהיה קיים .שופטי הרוב במלול אומרים שבמצב כזה יכירו באחריות חלקית ,דהיינו פיצוי באחוזים .השופט ריבלין אומר במלול שאין הרבה הגיון לתת פיצוי חלקי דווקא בסוג המקרים הזה ,אלא שזה כבר הוכר בפסיקה המון שנים ,ושחבריו לשולחן השפיטה לא רצו להפוך הלכות .מקרה נפוץ הוא שרופא התרשל בזיהוי של סרטן ,ואנחנו יודעים שסיכויי ההחלמה יורדים ובגלל זה הלקוח מת .אם אנחנו יודעים שההסתברות שלו לשרוד ירדה ב20%- .חישוב :נפחית מהסיכון להחלים בהינתן ההתרשלות ( )aאת הסיכון להחלים ללא ההתרשלות ( ,)bומחלקים בסיכון עם ההתרשלות (.)b 𝑎 − 𝑏 80% − 60% = = 25% 𝑏 80% ב .הטיה נשנית – זה הופיע גם בל.ד .נ' הלל יפה וגם בעצמון זה משהו שריבלין יוצר במלול ,שנלקח מהספרות ואומר :יש לנו מקרים בו מעוול מסכן הרבה אנשים אחד אחרי השני או ביחד .זה יכול להיות חומרים מסוכנים ,מדיניות של משרד הבריאות בנוגע להכנסת אנשים לבידוד ב- ,COVID-19זה יכול להיות שמכשירי הניתוח לא היו תקינים – סיכונים חוזרים ונשנים. אנשים סובלים מהנזק הזה :קורונה; זיהום אחרי ניתוח; מחלה אחרי חשיפה לחומרים מסוכנים .גם בלי ההתנהגות העוולתית ,עדיין היו לנו אנשים עם אותו נזק ,כי גם לאנשים שעברו ניתוח תקין יש סבירות לזיהום ,גם מי שלא נכנס לבידוד יכול להידבק בקורונה ,וגם מי שלא אובחן יכול לחלות בסרטן .אם אני יודע שהאנשים האלו ,עם רמות תשואה לרשלנות שונה (אחד נפגע מהרשלנות 80%כי הוא היה באופן רגיל מאוד זהיר ,ואחד היה 35%כי הוא מסתכן) חלק יוכיחו וחלק לא – אני בסדר עם זה ,כי בתוחלת זה מסתדר .אולם ,אם לכולם התשואה לרשלנות היא ,40%אנחנו יודעים שהמזיק לא ישלם לאף אחד ,ולעומת זאת אם התשואה לרשלנות אצל כולם היא ,60%אנחנו יודעים שהוא שילם ל 100%-מהם פיצויים על 60%סיכון – הרתעת יתר (מ.ש.ל – .א"ב) .הפתרון של ריבלין הוא פסיקה יחסית – כל אחד יקבל פיצוי כפי הסיכון הנוסף שהושתת עליו .אם אני יודע שיש לי בעיירה 100חולי סרטן בלי מפעל מזהם, ובאותה עיירה עם המפעל המזהם יש לי 120חולי סרטן בעיר ,אני יודע שהמפעל אחראי ל20%- מה ,אבל אני לא יודע למי .יעלה על הדעת שבגלל 20%שכנוע לא ניתן פיצוי לאף אחד? אבסורד. כל אחד מקבל פיצוי לפי הנזק שהמפעל גרם לו באופן יחסי .בית המשפט אומר שהחריג הזה הוא מאוד נחמד ,אבל לאנשים לרוב אין שום סיכוי להגיש תביעה כזאת. ג .ריבוי מעוולים בחוסר וודאות – 1כל אחד מהם גרם לחלק מהנזק ,אבל אנחנו לא יודעים איזה נזק גרם כל אחד .דוגמה :אדם יוצא לטיול באלפים ,ושני אנשים מלפניו מתרשלים ועושים ריקודי טיקטוק ומדרדרים עליו אבנים – אחת פוגעת בו בראש ( 90%נזק) ואחת פוגעת לו בזרת של הרגל ( 10%נזק) ,אנחנו לא יודעים מי עשה מה ,ולכן נפצה כל א(( .אין לי מושג מה הלך פה)) 1שנור אמר הרגע שהמינוח ריבוי מעוולים לא מדויק אבל זה מספיק קרוב לעניות דעתי.