00. NOI DUNG KY YEU FULL

TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP. HCM KỶ YẾU HỘI THẢO KHOA HỌC CẤP TRƯỜNG LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM TRONG THỜI KỲ HỘI NHẬP Nhà xuất bản Lao Động KỶ YẾU HỘI THẢO KHOA HỌC CẤP TRƯỜNG LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM TRONG THỜI KỲ HỘI NHẬP Trường Đại học Kinh tế TP.HCM KỶ YẾU HỘI THẢO KHOA HỌC CẤP TRƯỜNG LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM TRONG THỜI KỲ HỘI NHẬP NHÀ XUẤT BẢN LAO ĐỘNG BAN CHỈ ĐẠO HỘI THẢO Stt Họ tên Chức danh, đơn vị Vai trò 1. GS.TS. Sử Đình Thành Hiệu trưởng Trưởng ban 2. PGS.TS Nguyễn Phong Nguyên Phó Trưởng phòng phụ trách – Phòng Quản lý Khoa học –Hợp tác Quốc tế Phó Trưởng ban 3. TS Dương Kim Thế Nguyên Trưởng Khoa Luật Phó Trưởng ban 4. TS. Nguyễn Thị Anh Phó Trưởng khoa Luật Thành viên 5. TS. Trần Huỳnh Thanh Nghị Trưởng Bộ Môn Luật kinh tế, Khoa luật Thành viên BAN BIÊN TẬP KỶ YẾU STT Họ tên Chức danh, đơn vị Vai trò 1. GS.TS. Sử Đình Thành Hiệu trưởng Trưởng ban 2. PGS.TS. Nguyễn Ngọc Định Giám đốc NXB Kinh tế Phó Trưởng ban 3. TS Dương Kim Thế Nguyên Trưởng Khoa Luật Phó Trưởng ban 4. TS. Nguyễn Thị Anh Phó Trưởng khoa Luật Thành viên 5. TS. Trần Huỳnh Thanh Nghị Trưởng Bộ Môn Luật kinh tế, Khoa luật Thành viên 6. ThS. Lê Hưng Long Giảng viên Thành viên 7. ThS. Nguyễn Ngọc Trâm Anh Giảng viên Thư ký BAN TỔ CHỨC HỘI THẢO STT Họ tên Chức danh, đơn vị Vai trò 1. TS Dương Kim Thế Nguyên Trưởng Khoa Luật Trưởng ban 2 TS. Nguyễn Thị Anh Phó Trưởng khoa Luật Phó Trưởng ban 3 TS. Trần Huỳnh Thanh Nghị Trưởng Bộ Môn Luật kinh tế, Khoa luật Phó Trưởng ban 4 TS Lê Na Giảng viên Thành viên 5 TS. Nguyễn Thị Thu Hiền Giảng viên Thành viên 6 TS Lữ Lâm Uyên Giảng viên Thành viên 7 ThS. Lê Hưng Long Giảng viên Thành viên 8 ThS Lê Thùy Khanh Giảng viên Thành viên 9 ThS. Mai Nguyễn Dũng Giảng viên Thành viên 10 ThS. Huỳnh Thiên Tứ Giảng viên Thành viên 11 ThS. Nguyễn Ngọc Trâm Anh Giảng viên Thành viên MỤC LỤC PHẦN 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ LUẬT THƯƠNG MẠI HAI MƯƠI LĂM NĂM LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM THỜI KỲ ĐỔI MỚI TS. Dương Kim Thế Nguyên 1 1 VẤN ĐỀ CHỦ THỂ CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI NĂM 2005 VÀ ĐỀ XUẤT PHƯƠNG HƯỚNG SỬA ĐỔI TRONG THỜI GIAN SẮP TỚI 9 ThS Nguyễn Việt Khoa 9 ÁP DỤNG LUẬT THƯƠNG MẠI 2005 VÀ PHÁP LUẬT CÓ LIÊN QUAN TRONG VIỆC ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 19 ThS Cao Thanh Huyền 19 HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI THEO QUY ĐỊNH TẠI LUẬT THƯƠNG MẠI 2005 (SỬA ĐỔI BỔ SUNG 2017) TRONG THỜI ĐẠI 4.0 35 ThS Nguyễn Hoàng Phương Thảo, LS Vũ Văn Đoàn 35 LÃI CHẬM THANH TOÁN TRONG CÁC GIAO DỊCH THƯƠNG MẠI, DỊCH VỤ: NHỮNG BẤT CẬP VÀ GIẢI PHÁP KHẮC PHỤC KHI SỬA ĐỔI, BỔ SUNG LUẬT THƯƠNG MẠI NĂM 2005 47 TS LS Lương Khải Ân 47 SO SÁNH PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI VIỆT NAM VÀ TRUNG QUỐC HÀM Ý CHO SỬA ĐỔI LUẬT THƯƠNG MẠI 2005 59 ThS NCS Võ Phước Long 59 MỘT SỐ BẤT CẬP CỦA PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG VÀ CHẾ TÀI TRONG THƯƠNG MẠI 75 ThS. Nguyễn Công Phú 75 ỨNG DỤNG HỢP ĐỒNG THÔNG MINH “SMART CONTRACT” TRONG CÁC GIAO DỊCH MUA BÁN HÀNG HÓA QUỐC TẾ - PHÂN TÍCH PHÁP LÝ 92 ThS Trần Diệu My 92 PHẦN 2: CÁC HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA TRONG KINH DOANH, THƯƠNG MẠI THÔNG QUA MẠNG XÃ HỘI 105 TS Trương Vĩnh Xuân 105 1 DỊCH VỤ LOGISTICS THEO QUY ĐỊNH CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI LS Trương Nhật Quang 119 119 HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ DỊCH VỤ LOGISTICS TRONG LUẬT THƯƠNG MẠI 2005 NHẰM ĐÁP ỨNG YÊU CẦU PHÁT TRIỂN KINH TẾ TRONG THỜI KỲ HỘI NHẬP 126 ThS. Võ Thị Hoài 126 THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH LUẬT THƯƠNG MẠI NĂM 2005 ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG MÔI GIỚI THƯƠNG MẠI 134 ThS Nguyễn Ngọc Anh 134 MỘT SỐ KHÍA CẠNH SO SÁNH VÀ BÌNH LUẬN CÁC QUY ĐỊNH CỦA CISG VÀ LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM VỀ NGHĨA VỤ NHẬN HÀNG VÀ QUYỀN TỪ CHỐI NHẬN HÀNG CỦA NGƯỜI MUA 148 TS. Nguyễn Thị Thu Hiền, Phạm Hồng Sơn 148 HOÀN THIỆN CHẾ ĐỊNH MIỄN TRÁCH NHIỆM ĐỐI VỚI THƯƠNG NHÂN KINH DOANH DỊCH VỤ LOGISTICS 163 ThS Nguyễn Văn Hùng 163 HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG LOGISTICS THEO HIỆP ĐỊNH THƯƠNG MẠI TỰ DO THẾ HỆ MỚI EVFTA 175 ThS.Nguyễn Ngọc Trâm Anh, TS. Dương Kim Thế Nguyên 175 GIỚI HẠN TRÁCH NHIỆM CỦA NGƯỜI LÀM DỊCH VỤ LOGISTICS – LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN 193 Th.S Nguyễn Thuỳ Dung 193 MỘT SỐ BẤT CẬP CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ QUẢNG CÁO THƯƠNG MẠI VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN 216 TS. Nguyễn Thị Yến, TS Trần Thị Bảo Ánh 216 PHÁP LUẬT VỀ PHÂN CẤP QUẢN LÝ QUẢNG CÁO THƯƠNG MẠI TẠI VIỆT NAM HIỆN NAY 228 ThS. Trần Thị Mai Phước 228 HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ MÔI GIỚI THƯƠNG MẠI TẠI LUẬT THƯƠNG MẠI 2005 242 TS.Trần Huỳnh Thanh Nghị 242 HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM 254 ThS. Vũ Thị Hoà Như 254 2 QUYỀN SỞ HỮU TRÍ TUỆ VÀ HÀNH VI HẠN CHẾ CẠNH TRANH- TRÁCH NHIỆM XÃ HỘI VÌ CỘNG ĐỒNG CỦA DOANH NGHIỆP DƯỢC PHẨM 265 Trần Hoàng Thịnh 265 ĐIỀU CHỈNH ĐIỀU KHOẢN HỢP ĐỒNG KHÔNG CÔNG BẰNG TRONG PHÁP LUẬT BẢO VỆ QUYỀN LỢI NGƯỜI TIÊU DÙNG CỦA MỘT SỐ NƯỚC ASEAN VÀ NHỮNG LIÊN HỆ VỚI VIỆT NAM 279 PGS.TS Trần Thăng Long 279 PHẦN 3: CHẾ TÀI TRONG THƯƠNG MẠI CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM VÀ CÁC TRƯỜNG HỢP MIỄN TRÁCH NHIỆM DO VI PHẠM TRONG HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI 306 Ths. Trần Linh Huân, Trần Thị Diện 306 MIỄN VI PHẠM HỢP ĐỒNG DO PHẢI THỰC HIỆN QUYẾT ĐỊNH CỦA CƠ QUAN NHÀ NƯỚC CÓ THẨM QUYỀN 320 ThS. Nguyễn Văn Hùng 320 HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH VỀ CHẾ TÀI BUỘC THỰC HIỆN ĐÚNG HỢP ĐỒNG, PHẠT VI PHẠM VÀ BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI THEO LUẬT THƯƠNG MẠI NĂM 2005 TRONG BỐI CẢNH HỘI NHẬP 330 ThS. Nguyễn Tấn Hoàng Hải, Nguyễn Thị Hải Hậu 330 PHẠT VI PHẠM TRONG PHÁP LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM VÀ NHỮNG VẤN ĐỀ ĐẶT RA TỪ THỰC TIỄN ÁP DỤNG 350 TS. Trần Thị Sáu 350 BÀN VỀ QUY ĐỊNH PHẠT VI PHẠM VÀ BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI TRONG HỢP ĐỒNG THEO LUẬT THƯƠNG MẠI NĂM 2005 TS.Vũ Thế Hoài 365 365 NGHĨA VỤ HẠN CHẾ THIỆT HẠI THEO CÔNG ƯỚC VIÊN 1980 VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA CISG VÀ LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM 2005 377 ThS. Nguyễn Ngọc Trâm Anh, Nguyễn Ý Mỹ Trinh 377 ĐÁNH GIÁ CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ CHẾ TÀI THƯƠNG MẠI 392 Ở VIỆT NAM VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN 392 ThS. Lê Ngọc Anh 392 3 PHẦN 4: GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG THƯƠNG MẠI GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI TRỰC TUYẾN TRONG BỐI CẢNH HỘI NHẬP VÀ NHỮNG VẤN ĐỀ ĐẶT RA VỚI VIỆT NAM 408 Vũ Ngọc Bảo, Phạm Việt Tuấn, Nguyễn Võ Trọng Danh, Nguyễn Quang Vinh, Trần Tuấn Khang, Trịnh Trần Minh Đức, Hoàng Quốc Tuấn 408 CÔNG NHẬN SỰ THỎA THUẬN CỦA CÁC ĐƯƠNG SỰ TRONG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI TẠI TÒA ÁN- THỰC TIỄN VÀ KHUYẾN NGHỊ 425 ThS. NCS Lý Văn Toán, Lữ Cẩm Nhung 425 PHÁP LUẬT VỀ HÒA GIẢI CÁC TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI TẠI TÒA ÁN VIỆT NAM – THỰC TIỄN VÀ KHUYẾN NGHỊ 436 ThS. NCS Lý Văn Toán 436 BÀN VỀ ĐÁNH GIÁ CHỨNG CỨ TRONG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG MUA BÁN VẬT LIỆU XÂY DỰNG HIỆN NAY 448 Ths NCS Dương Quốc Cường 448 ÁP DỤNG BIỆN PHÁP KHẨN CẤP TẠM THỜI CỦA TÒA ÁN NHÂN DÂN CẤP TỈNH TRONG TỐ TỤNG TRỌNG TÀI 462 Ths. Lê Hải Chinh 462 THỜI HẠN ĐƯƠNG SỰ GIAO NỘP TÀI LIỆU, CHỨNG CỨ TRONG VỤ ÁN TRANH CHẤP VỀ KINH DOANH, THƯƠNG MẠI 472 TS. Đặng Thanh Hoa & Th.S Trần Thị Huyền Vân 4 472 HAI MƯƠI LĂM NĂM LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM THỜI KỲ ĐỔI MỚI TS. Dương Kim Thế Nguyên1 Tóm tắt: Hiếm có lĩnh vực pháp luật nào gây nhiều tranh cãi khi mới ra đời và trải qua những trở ngại trong quá trình phát triển của nó như Luật Thương mại Việt Nam. Tuy vậy, có đến nay Luật thương mại Việt Nam đã khẳng định được vị trí của nó trong luật tư tại Việt Nam. Bài viết lược khảo một số dấu mốc quan trọng trong lịch sử luật thương mại Việt Nam. Sau đó bài viết tập trung vào đánh giá và đề xuất các kiến nghị thuộc phần chung của Luật Thương mại 2005. Từ khoá: Luật thương mại, Thương nhân, Hành vi thương mại, Hoạt động thương mại, Luật tư 1. Sơ lược lịch sử luật thương mại Việt Nam Luật phong kiến Việt Nam không dành nhiều sự quan tâm cho Luật thương mại. Người Việt xưa trọng nông hơn trọng thương nên ít dành sự quan tâm nuôi dưỡng và phát triển nghề thương mại. Hoạt động thương mại nếu có chỉ thực hiện lúc nông nhàn. Các phiên chợ diễn ra như là nhu cầu về tinh thần nhiều hơn giá trị kinh tế. Mãi đến đầu thế kỷ 18, hoạt động thương mại mới được đánh thức bởi các nhóm khách trú và những người ngoại kiều khác tìm đến giao lưu, mua bán với người Việt 2. Do thương mại kém phát triển mà nhu cầu lập pháp về thương mại cũng không xuất hiện. Ngoài trừ một vài quy định về nghĩa vụ được dùng chung cho dân thường, hiếm thấy các quy định riêng dành cho thương nhân. Du nhập luật thương mại theo mô hình phương Tây trong thời thuộc địa. Trong quá trình người Pháp xâm chiếm Việt Nam và biến Việt Nam thành nước thuộc địa của Pháp, pháp luật theo mô hình phương Tây đã được áp đặt tại Việt Nam. Tuy vậy, với cấu trúc truyền thống, theo đuổi nghề nông, văn hoá làng xã, “phép vua thua Trưởng Khoa Luật, Trường Kinh tế, Luật và Quản lý nhà nước, Trường Đại học Kinh tế TP.HCM (UEH). Xem thêm Lê Tài Triển, Nguyễn Vạn Thọ (1972), Luật thương mại Việt Nam dẫn giải, tập 1, Kim Lai Ấn Quán. Sài Gòn, trang 3-23. 1 2 1 lệ làng”, luật pháp theo mô hình này không để lại nhiều dấu ấn trong văn hoá pháp lý người Việt3. Thời kỳ phân chia đất nước, Luật Thương mại không có nhiều điều kiện phát triển. Năm 1954, đất nước chia thành hai miền. Miền Bắc xây dựng một nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung, huy động nguồn lực cho chiến trường Miền Nam, nên không thừa nhận một nền kinh tế thị trường tự do trao đổi. Luật kinh tế theo mô hình Xô Viết được nghiên cứu và áp dụng mà không có Luật thương mại. Miền Nam Việt Nam vẫn tiếp tục sử dụng pháp chế thời thuộc địa cho đến năm 1972 mời ban hành Bộ luật Thương mại. Tuy vậy, Bộ luật này chỉ tồn tại có vỏn vẹn hai năm, trong bối cảnh chiến tranh lan rộng, kinh tế Miền Nam bước vào giai đoạn suy thoái và khủng hoảng trước khi xảy một biến cố lịch sử quan trọng – giải phóng Miền Nam, thống nhất đất nước. Vì lẽ đó, đạo luật này không có nhiều cơ hội để được áp dụng và thực hiện trên thực tế. Trong nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung, Luật kinh tế giữ vị thế độc tôn, thay cho luật thương mại. Sau cuộc bầu cử Quốc hội Việt Nam thống nhất đất nước, ngày 25/4/1976, Việt Nam chính thức đi vào giai đoạn xây dựng nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung trên cả nước. Nhu cầu về Luật Thương mại không còn nữa. Thay vào đó, luật kinh tế phục vụ cho nền kinh tế kế hoạch hoá thực sự trở thành là mối quan tâm chính của các nhà lập pháp, cơ quan quản lý và các nhà nghiên cứu pháp lý. Chủ đề Luật thương mại chỉ được xới lại và quan tâm nghiên cứu, lập pháp khi Việt Nam thực hiện chính sách “đổi mới” và mở cửa nền kinh tế sau năm 1986. 2. Truân chuyên Luật thương mại giai đoạn đầu của thời kỳ “đổi mới” Tranh luận Luật thương mại là một ngành luật hay là một lĩnh vực pháp luật? Truyền thống luật học theo trường phái Xô Viết phân chia hệ thống pháp luật thành các ngành luật dựa trên đối tượng điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh riêng. Du nhập từ những năm 70 của thế kỷ 20 vào Việt Nam, Luật kinh tế được xem là một ngành luật độc lập, bao gồm tổng thể các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận, điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tổ chức, quản lý và hoạt động sản xuất, kinh doanh giữa các doanh nghiệp với nhau và giữa các doanh nghiệp với các cơ quan quản lí nhà nước về kinh tế4. Thoát ra từ mô hình kinh tế tập Lê Tài Triển, tlđd. Nguyễn Như Phát (2001), Luật kinh tế - Mấy kinh nghiệm và bài học từ nước ngoài, Tạp chí Khoa học pháp lý số 1/2001 3 4 2 trung, chuyển sang xây dựng kinh tế thị trường theo định hướng XHCN, lập pháp về pháp luật cho nền kinh tế thị trường mà trong đó có Luật thương mại Việt Nam được nghiên cứu và ban hành. Tuy vậy, đây là giai đoạn chứng kiến sự tranh luận gay gắt từ khái niệm Luật thương mại hay luật kinh tế cho đến các nội dung điều chỉnh, đối tượng áp dụng và nội hàm của các khái niệm được quy định trong luật thương mại. Việc tranh luận này diễn ra không chỉ trên nghị trường mà còn đặc biệt sôi nổi từ các nhà khoa học tại các cơ sở đào tạo. Luật thương mại truyền thống là lĩnh vực pháp luật riêng so với luật dân sự. Ở các nước Châu Âu lục địa, Luật Thương mại là lĩnh vực pháp luật quan trọng trong đời sống kinh tế xã hội. Luật này được hình thành từ việc ghi nhận một số quy định riêng dành cho thương nhân. Lúc đầu, để điều chỉnh các quan hệ hàng hóa - tiền tệ, người ta chỉ có các quy tắc của Luật dân sự. Về sau, khi quan hệ thương mại phát triển đến mức người ta cần có nhu cầu đặc biệt, các quy tắt riêng. Sự hình thành Luật thương mại nhằm đáp ứng các yêu cầu đặc biệt điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong lĩnh vực thương mại mà các quy định của luật dân sự không thể đáp ứng được 5. Luật thương mại vì thế không hoàn toàn độc lập với luật dân sự mà là một lĩnh vực luật riêng bổ sung cho các quy định của Luật dân sự để điều chỉnh hành vi thương mại của các thương nhân. Nguồn gốc của cuộc tranh luận Luật thương mại hay Luật kinh tế. Trở lại với bối cảnh Việt Nam vào giai đoạn đầu trở lại nghiên cứu Luật thương mại trong thời kỳ đổi mới vào những năm 1990, do ảnh hưởng sâu sắc của quan niệm phân chia hệ thống pháp luật thành các ngành luật, nhiều ý kiến cho rằng không cho ngành luật thương mại mà chỉ có ngành Luật kinh tế. chính vì thế Luật Thương mại chỉ là một lĩnh vực pháp luật thuộc ngành Luật kinh tế chứ không phải là một ngành luật độc lập. quan niệm này đặc biệt được cổ vũ bởi sự ra đời của văn bản Luật Thương mại 1997, đạo luật về thương mại đầu tiên của thời kỳ đổi mới. Trong quá trình xây dựng Luật Thương mại 1997, dự kiến rằng luật này sẽ thay thế cho Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989. Tuy nhiên, do phạm vị điều chỉnh của Luật Thương mại 1997 quá hẹp từ khái niệm về hành vi thương mại và hoạt động thương mại dẫn đến nó không đủ sức bao quát các hoạt động kinh tế thuộc pháp vi điều chỉnh của pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1980. Sự không tương thích trong các quy định của pháp luật thương mại trước khi được thống nhất. Theo Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989, một hợp đồng được xem 5 Xem Nguyễn Quang Quýnh (1967), Dân Luật, quyền 1, Viện Đại học Cần Thơ 1967. 3 là hợp đồng kinh tế nếu như thỏa mãn 3 điều kiện6: (1) Chủ thể của hợp đồng phải là giữa pháp nhân với pháp nhân hoặc giữa pháp nhân với cá nhân có đăng ký kinh doanh, (2) hình thức của hợp đồng phải là văn bản hoặc tài liệu giao dịch, (3) Nội dung của hợp đồng là thực hiện công việc sản xuất, trao đổi hàng hoá, dịch vụ, nghiên cứu, ứng dụng tiến bộ khoa học - kỹ thuật và các thỏa thuận khác có mục đích kinh doanh. Như vậy, xét về nội dung, một hợp đồng kinh tế có nội dung đa dạng song xét về chủ thể, hình thức, chúng lại rất hẹp. Trong khi đó, với quy định của Luật Thương mại 1997, chủ thể và hình thức được mở ra khá rộng rãi nhưng lại hẹp về nội dung. Về chủ thể, Luật thương mại điều chỉnh quan hệ giữa “thương nhân với thương nhân hoặc thương nhân với các bên liên quan”7. Về hình thức, hợp đồng thương mại có thể được lập bằng văn bản, lời nói hoặc hành vi cụ thể. Như vậy chủ thể và hình thức hợp đồng mở rộng hơn so với quy định của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989. Tuy vậy, nội dung hợp đồng thương mại lại khá hạn hẹn do khái niệm hoạt động thương mại chỉ giới hạn trong 3 nhóm hoạt động gồm: (2) mua bán hàng hoá, (2) cung ứng dịch vụ thương mại và (3) hoạt động xúc tiến thương mại8. Chính vì lý do không thống nhất này nên đã xảy ra tình trạng có những hợp đồng là hợp đồng thương mại (theo nghĩa được điều chỉnh bởi Luật Thương mại 1997) nhưng lại không phải là hợp đồng kinh tế (vì không thoả mãn yêu cầu về chủ thể và hình thức) nên phải được coi là hợp đồng dân sự và giải quyết theo thủ tục giải quyết vụ án dân sự. Ngược lại, có những hợp đồng là hợp đồng kinh tế nhưng không phải là hợp đồng thương mại dù các bên tham gia hợp đồng đều có mục đích lợi nhuận (ví dụ hợp đồng xây dựng do hoạt động xây dựng chưa được thừa nhận là hoạt động thương mại theo Luật Thương mại 1997). Sự trớ trêu này đã kéo dài hơn 10 năm sau đó dẫn đến hệ quả Luật Thương mại 1997 hiếm khi được toà án tham chiếu trong giải quyết các tranh chấp liên quan đến hợp đồng có mục đích kinh doanh. 3. Sự thống nhất của Luật tư và vị trí của Luật Thương mại trong luật tư tại Việt Nam Sự thống nhất của Luật tư ở Việt Nam. Năm 2005 được đánh dấu là một năm quan trọng trong lập pháp về Luật tư tại Việt Nam với sự ra đời của hai đạo luật quan trọng: Bộ luật Dân sự 2005 và Luật Thương mại 2005. Hai đạo luật này cùng có hiệu lực từ ngày 1.1.2006. Đồng thời với việc hai đạo luật này có hiệu lực thì Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989 cũng hết hiệu lực sau hơn 15 năm tồn tại và gây không ít rắc rối cho xem các Điều 1 và Điều 8 Pháp lệnh Hợp đồng Kinh tế 1989 Khoản 1 Điều 5 Luật Thương mại 1997 8 Khoản 2 điều 5 Luật Thương mại 1997 6 7 4 hệ thống pháp luật tư. Sự kiện này đánh dấu một dấu mốc quan trọng trong việc thống nhất luật tư tại Việt Nam. Bộ luật Dân sự 2005 chính thức được xem là đạo luật gốc khi xác định phạm vi điều chỉnh của Bộ luật này bao gồm các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động9. Đồng thời, Luật Thương mại 2005 xác định Bộ luật Dân sự sẽ được áp dụng đối với các Hoạt động thương mại không được quy định trong Luật thương mại và trong các luật khác10. Như vậy, trong lĩnh vực luật tư, quan niệm luật kinh tế và luật dân sự là hai ngành luật độc lập đã dần được nới lỏng hơn, thậm chí trong các trường luật, môn học luật thương mại được hình thành, thay thế cho môn học Luật kinh tế. Một số thành tựu khi thống nhất luật tư. Từ các quy định của Luật Thương mại 2005, có thể nhận thấy các điểm nổi bật sau đây: Thứ nhất: mở rộng khái niệm hoạt động thương mại đến mức cao nhất, theo đó mọi hoạt động có mục đích sinh lợi đều được xem là hoạt động thương mại. Đây mà một quan niệm tiến bộ đáp ứng nhu cầu hội nhập quốc tế. Khái niệm này tương thích với các quy định của UNCITRAL và luật pháp của nhiều nước trên thế giới. Thứ hai, nguyên tắc Luật chung (lex specialis) và luật chuyên ngành (lex generalis) của truyền thống luật lục địa được áp dụng trong các hoạt động thương mại. Bộ luật Dân sự và các luật điều chỉnh các hoạt động thương mại chuyên ngành khác là quan hệ giữa luật chung và luật riêng. Các luật chuyên ngành như luật kinh doanh bất động sản, Luật kinh doanh bảo hiểm, Luật chứng khoán… được ưu tiên áp dụng trước, nếu không có quy định thì áp dụng luật thương mại. Trường hợp Luật thương mại cũng không có quy định thì áp dụng Bộ luật Dân sự. Thứ ba, ngoài việc sửa đổi Bộ luật Dân sự và Luật thương mại, việc xây dựng Bộ luật tố tụng dân sự 2004 với việc thống nhất các thủ tục giải quyết tranh chấp dân sự và tranh chấp kinh doanh thương mại đã góp phần mạnh mẽ hơn cho việc thống nhất luật tư. Người ta không phải bận rộn với câu hỏi là tranh chấp kinh tế hay tranh chấp dân sự để làm cơ sở xác định cơ quan tài phán thích hợp: Tòa kinh tế hay Tòa dân sự. Vấn đề hủy án do xác định sai tranh chấp dân sự và tranh chấp kinh tế dẫn đến sai về thủ tục tụng dân sự và tố tụng kinh tế không còn xảy ra nữa. 9 Điều 1 Bộ luật Dân sự 2005 Khoản 3 điều 4 Luật Thương mại 2005 10 5 4. Một số vấn đề cần sửa đổi trong phần chung của Luật thương mại Việt Nam 2005 Sửa đổi quy định về thương nhân. Luật thương mại thường tập trung giải quyết hai vấn đề then chốt: thương nhân và hành vi thương mại. Cụ thể hơn, luật này quy định các điều kiện để trở thành thương nhân và các hành vi thương mại của thương nhân. Luật thương mại Việt Nam hiện hành dường như chưa có sự đầu tư tương xứng cho các quy định về thương nhân. Nhiều quy tắc về thương nhân còn mâu thuẫn. Ví dụ điều 6 Luật Thương mại 2005 quy định thương nhân phải đăng ký kinh doanh song điều 7 của Luật này lại quy định thương nhân không đăng ký kinh doanh vẫn phải chịu sự điều chỉnh của Luật thương mại. Quy định này cho thấy sự xung đột giữa việc, một mặt chỉ thừa nhận thương nhân về pháp lý (phải đăng ký kinh doanh) nhưng mặt khác lại cho phép thương nhân thực tế tồn tại (không đăng ký kinh doanh vẫn phải chịu sự điều chỉnh của Luật thương mại). hướng sửa đổi sắp tới cần bãi bỏ quy định về đăng ký kinh doanh là một trong những dấu hiệu của thương nhân và chỉ cần quy định đấy là nghĩa vụ trong những trường hợp nhất định. Cần tái bổ sung khái niệm hành vi thương mại và bỏ khái niệm hoạt động thương mại. Như đoạn trên đây đã đề cập, luật thương mại có nội dung điều chỉnh về thương nhân và hành vi thương mại. Luật Thương mại 1997 có cả hai khái niệm “hành vi thương mại” và “hoạt động thương mại”. Tuy nhiên, cách định nghĩa hai khái niệm này khá lòng vòng, không rõ nghĩa nên cần sửa đổi. Đáng tiếc để sửa đổi quy định khá lòng vòng này, Luật Thương mại 2005 lại chọn cách bỏ đi khái niệm hành vi thương mại thay vì khái niệm hoạt động thương mại. Khi không quy định về hành vi thương mại và nội hàm của hành vi thương mại đã dẫn đến hệ quả khó xử lý đối với các giao dịch có tính hỗn hợp: một bên thực hiện hành vi thương mại có mục đích sinh lợi với bên kia không có mục đích sinh lợi. Ví dụ giữa thương nhân với các tổ chức phi thương mại (trường học, bệnh viện công chẳng hạn). Giới hạn khái niệm hoạt động là không phù hợp trong tình huống này. Cần có cách xử lý phù hợp với việc lựa chọn luật thương mại áp cho những giao dịch hỗn hợp. Giao dịch hỗn hợp là loại giao dịch giữa một bên có hoạt động thương mại với bên kia không thực hiện hoạt động thương mại. Theo triết lý thông thường, luật thương mại chỉ dành cho thương nhân mà không áp dụng cho người không phải là thương nhân. Chính vì thế Luật Thương mại 2005 quy định đối với các giao dịch này, Luật thương mại được áp dụng trong trường hợp bên không phải là thương nhân, 6 không có mục đích kiếm lời khi giao dịch với thương nhân chọn luật thương mại để áp dụng. Như vậy vô hình trung quy định này đã đi ngược lại với quyền tự do hợp đồng, cho phép bên không phải là thương nhân áp đặt việc chọn luật lên bên thương nhân cùng tham gia giao kết hợp đồng. Luật thương mại nên được sửa đổi theo hướng trao quyền thỏa thuận chọn luật cho các bên tham gia hợp đồng thương mại. 5. Lời kết Sau hơn 25 năm hình thành và phát triển, Luật thương mại Việt Nam đã dần dần chiếm lĩnh được vị thế quan trọng trong hệ thống luật tư. Nó trở thành đạo luật quan trọng cho nhánh luật chuyên biệt điều chỉnh về hoạt động thương mại và các hành vi thương mại. Nó cũng trở thành mắt xích nối kết quan trọng giữa các luật điều chỉnh các hoạt động thương mại chuyên ngành với Bộ luật Dân sự. Tuy vậy, như đã phân tích trên đây, một số nội dung thuộc phần chung của Luật Thương mại 2005 cần tiếp tục được điều chỉnh để luật này thực sự đáp ứng nhu cầu điều chỉnh các quan hệ thương mại của thương nhân với thương nhân và thương nhân với các bên có liên quan. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989 2. Luật Thương mại 1997 3. Luật Thương mại 2005 4. Bộ luật Dân sự 2005 5. Bộ luật Dân sự 2015 6. Bộ luật tố tụng dân sự 2004. 7. Ngô Huy Cương (2015) Giáo trình Luật thương mại, phần chung và thương nhân, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội. 8. Phạm Duy Nghĩa (2004), Chuyên khảo luật kinh tế, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội. 7 9. Nguyễn Như Phát (2001), Luật kinh tế - Mấy kinh nghiệm và bài học từ nước ngoài, Tạp chí Khoa học pháp lý số 1/2001 10. Lê Tài Triển, Nguyễn Vạn Thọ (1972), Luật thương mại Việt Nam dẫn giải, tập 1, Trang 30 11. Nguyễn Quang Quýnh (1967), Dân Luật, quyền 1, Viện Đại học Cần Thơ 1967 8 VẤN ĐỀ CHỦ THỂ CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI NĂM 2005 VÀ ĐỀ XUẤT PHƯƠNG HƯỚNG SỬA ĐỔI TRONG THỜI GIAN SẮP TỚI ThS Nguyễn Việt Khoa1 Tóm tắt: Chủ thể LTM là vấn đề cơ bản để phân biệt loại hợp đồng chịu sự điều chỉnh của hợp đồng thương mại hay hợp đồng dân sự, LTM năm 2005 nhiều lần được lên kế hoạch sửa đổi.Tuy nhiên vẫn còn nhiều ý kiến khác nhau là có nên giữ hay thay đổi, một trong những vấn đề tranh cãi là là tiếp tục giữ Luật Thương mại hay thay thế bằng văn bản khác hoặc quy định luôn hoạt động thương mại do Bộ Luật Dân sự( năm 2015) điều chỉnh để thống nhất chung, một trong những vấn đề là yếu tố chủ thể. Nhằm đưa thêm một góc nhìn để ban soạn thảo, các nhà làm luật xem xét, tác giả có một số ý kiến về chủ thể LTM. 1. Quy định của Luật Thương mại năm 2005 về chủ thể của Luật Thương mại, và kinh nghiệm các nước trên thế giới; Theo quy định của Luật Thương mại năm 2005 (sau đây viết tắt Luật TM) thì chủ thể của Luật TM gồm 2 nhóm chủ thể chính là thương nhân; tổ chức và cá nhân liên quan đến hoạt động thương mại2 Trong đó: Thứ nhất, nhóm chủ thể “Thương nhân” là một trong các khái niệm cơ bản và là chủ thể chính của luật thương mại, vì một quan hệ pháp luật thương mại chỉ được xác lập khi có sự tham gia của ít nhất một bên là thương nhân. Theo Điều 6 Luật TM3 thương nhân đã được định nghĩa cơ bản. Theo đó, về mặt ngôn từ Khoản 1 Điều 6 Luật TM tuy không quy định theo cách định nghĩa khái niệm, nhưng nội hàm đã chứa đầy đủ các yếu tố nội dung của một định nghĩa khái niệm, vì vậy có thể xem điều khoản này là một định nghĩa khái niệm thương nhân. Theo đó, cá nhân và tổ chức kinh tế có thể trở thành thương nhân theo quy định pháp luật. Tổ chức kinh tế phải được thành lập hợp pháp, có thể ví dụ như công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhân,... Thương nhân là cá nhân phải có đầy đủ năng lực hành Khoa Luật, Trường Kinh tế, Luật và Quản lý nhà nước, Trường Đại học Kinh tế TP.HCM (UEH) Điều 2 Luật số 36/2005/QH11 (2005), Luật thương mại 3 Điều 6 Luật Thương mại 2015 1 2 9 vi dân sự, ở đây là chủ hộ của hộ kinh doanh. Đồng thời, tổ chức kinh tế và cá nhân còn cần thỏa mãn ba điều kiện: (1) Phải hoạt động thương mại một cách độc lập về mặt pháp lý, tức là Cá nhân hay tổ chức đó phải tham gia vào hoạt động thương mại với và là chủ thể độc lập theo quy định pháp luật; (2) Hoạt động thương mại có tính thường xuyên. Tính thường xuyên ở đây không được hiểu theo nghĩa ngôn ngữ thông thường mà cần hiểu dưới khía cạnh pháp lý: chỉ cần thương nhân còn tồn tại, chưa bị phá sản, giải thể hay tạm ngừng hoạt động thì vẫn thoả điều kiện này. Đối với cá nhân, được hiểu là cá nhân hoạt động thương mại làm nghề nghiệp chính của mình và tạo ra thu nhập. Đối với tổ chức kinh tế, mục đích thành lập đã bao hàm cả tính thường xuyên. Vì vậy yêu cầu về tính thường xuyên kéo theo hệ quả pháp lý nhất định, đó là trường hợp thương nhân muốn tạm ngừng hoạt động doanh nghiệp hay hộ kinh doanh, tổ chức kinh tế khi vượt quá thời hạn luật định, thì phải thông báo bằng văn bản đến cơ quan quản lý khi tạm ngừng hoạt động. (3) Cá nhân, tổ chức kinh tế đăng ký kinh doanh: đối với doanh nghiệp thể hiện qua Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, đối với hộ kinh doanh hay cá nhân/một nhóm người/hộ gia đình là Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh (hoặc các giấy chứng nhận có giá trị tương đương). Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh có thể được xem là giấy “khai sinh” ra thương nhân. Điều 7 Luật TM quy định, thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh, kể cả trong trường hợp không đăng ký kinh doanh thì thương nhân vẫn chịu các trách nhiệm về mọi hoạt động của mình. Tuy nhiên việc quy định như hiện tại có sự mâu thuẫn với định nghĩa về thương nhân của Điều 6 Luật TM. Vì trong Điều 6 LTM đã xác định rằng thương nhân là tổ chức cá nhân đăng ký kinh doanh. Các nước trên thế giới có các tiêu chí đơn giản nhưng thể hiện rõ bản chất của thương. - Luật thương mại Cộng hòa Pháp quy định thương nhân là: “Người thực hiện những hành vi thương mại và đó là nghề nghiệp thường xuyên của họ”. 10 - Theo Bộ luật Thương mại Hoa Kỳ: có 3 loại hình thương nhân chủ yếu là cá nhân kinh doanh (sole propration), công ty đối nhân (partnership) và công ty đối vốn (corporation)”. Các nước khác còn quy định thương nhân cần thực hiện hành vi hay hoạt động thương mại nhân danh mình và vì lợi ích của thương nhân. Việc xác định điều kiện trở thành thương nhân của các nước thường dựa trên yếu tố là thực hiện hoạt động thương mại. Hai là, Tổ chức, cá nhân liên quan đến hoạt động thương mại. Bao gồm: - Tổ chức, cá nhân không đăng ký kinh doanh Tổ chức, cá nhân không đăng ký kinh doanh, có thể tham gia vào quan hệ thương mại và trở thành chủ thể của Luật TM. - Cơ quan đăng ký kinh doanh Cơ quan đăng ký kinh doanh là cơ quan quản lý nhà nước đối với hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp và chủ thể kinh doanh khác. Và cũng là nơi tiến hành các thủ tục đăng ký thành lập, thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp, đăng ký hộ kinh doanh, đăng ký tạm ngừng hay chấm dứt hoạt động kinh doanh,... - Cơ quan quản lý nhà nước trong lĩnh vực chuyên ngành Nhằm quản lý nhà nước về kinh tế, thương nhân phải thực hiện các nghĩa vụ theo quy định của cơ quan quản lý chuyên ngành. Ví dụ: thực hiện các thủ tục về đảm bảo điều kiện về vệ sinh an toàn thực phẩm; thực hiện các thủ tục về đảm bảo điều kiện kinh doanh tại cơ quan công an khi kinh doanh các ngành, nghề phải đảm bảo điều kiện về an ninh, trật tự; thực hiện các thủ tục hải quan tại cơ quan hải quan khi thực hiện hoạt động kinh doanh xuất nhập khẩu... - Tổ chức, cá nhân thực hiện chức năng giải quyết tranh chấp thương mại của thương nhân Khi giải quyết tranh chấp hoạt động thương mại, Toà án, tổ chức trọng tài, hoà giải viên (khi thực hiện hoà giải thương mại), trọng tài viên của hội đồng trọng tài vụ việc được coi là chủ thể của Luật TM. Tuy nhiên, sự xuất hiện của các tổ chức, cá nhân 11 này với tư cách là chủ thể của Luật TM phụ thuộc vào việc có tranh chấp thương mại xảy ra hay không? Số lượng vụ tranh chấp nhiều hay ít và thương nhân của vụ tranh chấp lựa chọn cách thức nào để giải quyết tranh chấp xảy ra giữa họ? 2. Mối quan hệ của Luật TM và Bộ luật Dân Sự về chủ thể. Dù hiểu từ góc độ một ngành luật hay lĩnh vực pháp luật thì giữa Bộ luật dân sự và Luật TM cũng chỉ có sự độc lập tương đối và giữa chúng tồn tại mối quan hệ giữa luật chung và luật riêng. Luật TM và Bộ luật dân sự đều điều chỉnh các mối quan hệ tài sản hình thành trên cơ sở quyền tự do thỏa thuận của chủ thể, đồng thời, đều quy định về tư cách chủ thể trong giao dịch. Trên cơ sở các quy định chung của Bộ luật dân sự (sau đây viết tắt là BLDS), Luật TM quy định bổ sung hoặc chi tiết hóa phù hợp với đặc thù của giao dịch thương mại có nhằm sinh lợi và đặc thù đối với các chủ thể là thương nhân - tổ chức, cá nhân dùng hoạt động thương mại là hoạt động chính và lấy việc sinh lợi làm mục tiêu hàng đầu. Trong mối quan hệ với BLDS, Luật TM là luật riêng, tức là Luật TM có ý nghĩa bổ sung hoặc cụ thể hoá các quy định của pháp luật dân sự. Phương pháp xây dựng pháp luật theo mô hình này đã có nguồn gốc từ xa xưa (lex specialis và lex generalis). Trong quá trình áp dụng, luật riêng bao giờ cũng được áp dụng trước, đối với những vấn đề mà luật riêng không điều chỉnh thì áp dụng các quy định của luật chung. Hiện nay, nguyên tắc này được thể hiện khá rõ nét trong pháp luật Việt Nam. Điều 4 Luật TM nêu rõ nguyên tắc áp dụng Luật TM và pháp luật có liên quan, theo đó, hoạt động thương mại cần tuân theo Luật TM và pháp luật có liên quan. Nếu hoạt động thương mại không được quy định trong Luật TM hay pháo luật có liên quan thì áp dụng quy định của Bộ luật Dân sự. Mối quan hệ về chủ thể giữa Luật TM và Luật Dân sự trong pháp luật Việt Nam thể hiện thông qua những khía cạnh cơ bản như sau: - Một là, Bộ luật Dân sự là văn bản quy phạm về nghĩa vụ và hợp đồng, không có sự phân biệt chủ thể (kinh doanh hay không kinh doanh) và mục đích (lợi nhuận hay phi lợi nhuận) trong quy định về hợp đồng dân sự. Luật TM khi quy định về hoạt động thương mại, chủ yếu chỉ quy định các quyền và nghĩa vụ của các bên trong giao dịch thương mại. Không quy định các vấn đề pháp lý về hợp đồng như: giao kết hợp đồng, 12 hiệu lực của hợp đồng, đảm bảo ký kết và thực hiện hợp đồng,... Các vấn đề này sẽ thực hiện theo quy định của Bộ luật Dân sự. - Hai là, Bộ luật Dân sự quy định về cá nhân, pháp nhân, năng lực hành vi và năng lực pháp luật, uỷ quyền và đại diện, chấm dứt pháp nhân,... Pháp Luật TM quy định quy chế thương nhân dành cho tổ chức và cá nhân kinh doanh. Bên cạnh các quy định riêng này của Luật TM, các quy định chung của Luật Dân sự vẫn có hiệu lực áp dụng với mọi tổ chức, cá nhân, bao gồm cả tổ chức, cá nhân kinh doanh. Yếu tố chủ thể sẽ quyết định loại hợp đồng là dân sự hay hợp đồng thương mại, đồng thời sẽ quyết định chế tài được áp dụng theo BLDS hay LTM. 3. Vận dụng yếu tố chủ thể trong ký kết hợp đồng Thương Mại Luật TM năm 2005 được ban hành và áp dụng là sự bắt nguồn của định nghĩa mới trong thực tế hoạt động kinh doanh về “hợp đồng thương mại”. Pháp luật nước ta vẫn chưa đưa ra khái niệm cụ thể về hợp đồng thương mại mà chỉ định nghĩa cơ bản của hợp đồng tại Bộ luật dân sự.“Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”4. Đây được xem là định nghĩa cơ bản của hợp đồng nói chung, gồm hợp đồng trong lĩnh vực kinh doanh và hợp đồng trong lĩnh vực thương mại. Ngoài ra, có ý kiến cho rằng không nên sử dụng khái niệm trên vì lo ngại nó sẽ gây ra hệ quả xấu khi tìm kiếm sự khác nhau giữa hợp đồng thương mại và hợp đồng dân sự. Thực tiễn kinh doanh hiện nay, khái niệm này vẫn được sử dụng phổ biến mang ý nghĩa là hợp đồng trong lĩnh vực thương mại. Định nghĩa về “hợp đồng thương mại” đã xuất hiện trong hoạt động pháp lý, kinh tế và được hiểu là hợp đồng hình thành trong lĩnh vực thương mại”. Theo đó, bản chất chung của hợp đồng thương mại là sự thỏa thuận để xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền, nghĩa vụ trong hoạt động thương mại. Nhưng cần lưu ý rằng, hợp đồng thương mại có các đặc điểm khác biệt bắt nguồn từ các điều kiện của hoạt động thương mại. Theo đó, hợp đồng thương mại có các các đặc điểm sau: Thứ nhất, ít nhất một bên chủ thể trong hợp đồng thương mại là thương nhân. 4 Theo Điều 385 BLDS năm 2015 13 Căn cứ Luật TM 2005, thương nhân có thể là: tổ chức kinh tế hoặc cá nhân hoạt động thương mại. Phụ thuộc vào loại hợp đồng thương mại mà thương nhân khi giao kết hợp đồng phải là hai bên chủ thể (như hợp đồng đại diện cho thương nhân, hợp đồng đại lý thương mại, hợp đồng khuyến mại…) hoặc chỉ cần một chủ thể là thương nhân (như hợp đồng ủy thác mua bán hàng hóa, hợp đồng môi giới thương mại, …). Nguyên nhân có sự khác biệt này là vì, để thực hiện hoạt động thương mại thì chủ thể hợp đồng phải đáp ứng các yêu cầu nhất định về tư cách pháp lý, nguồn vốn và các điều kiện mang tính nghề nghiệp để chủ thể đủ khả năng tham gia hoạt động thương mại độc lập, thường xuyên. So với các giao dịch dân sự thì ảnh hưởng của hoạt động thương mại đối với nền kinh tế - xã hội ở chừng mực nhất định vẫn còn sự khác nhau. Dẫn đến phương thức quản lý hoạt động thương mại của Nhà nước cần có những điểm khác biệt. Việc quản lý của Nhà nước được thể hiện ở quy định điều kiện tham gia hoạt động thương mại của các chủ thể. Theo đó, các tổ chức, cá nhân có hoạt động thương mại phải đăng ký hoạt động với tư cách pháp lý là thương nhân. Tương ứng với các quy định BLDS, “chủ thể quan hệ dân sự là cá nhân hoặc pháp nhân”. Theo đó, khi giao kết hợp đồng thương mại thì thương nhân chỉ có tư cách là cá nhân hoặc pháp nhân. Ngoài ra, còn các thương nhân nhưng không có tư cách pháp nhân là: hộ kinh doanh hoặc tổ hợp tác thì thành viên của hộ kinh doanh hay tổ hợp tác sẽ là chủ thể hợp đồng thương mại. Thứ hai, hoạt động thương mại mang tính nghề nghiệp của thương nhân gắn liền với hợp đồng thương mại, do đó mục đích hợp đồng thương mại thường gắn với việc sinh lời. Điều này bắt nguồn và gắn liền với các đặc điểm về chủ thể của hợp đồng thương mại. Thực tiễn cho thấy, thương nhân vì mục đích sinh lợi mà thực hiện hoạt động thương mại. Nhưng, trong một số trường hợp, một bên chủ thể của hợp đồng thương mại không vì mục đích sinh lợi như hợp đồng được giao kết giữa thương nhân với các tổ chức hoặc cá nhân khác. 4. Định hướng sửa đổi chủ thể Luật Thương mại Luật TM năm 2005 đến nay đã được áp dụng trên thực tế hơn 16 năm. Là một thời gian khá dài đối với việc điều chỉnh một quan hệ phát triển và thay đổi nhanh chóng như quan hệ thương mại. Trên thực tế, quá trình áp dụng đã cho thấy một số vấn đề hạn 14 chế, bất cập của luật này. Hơn nữa, đây là luật hỗ trợ cho BLDS điều chỉnh sâu hơn vào những vấn đề thương mại nhưng lại có những quy định mâu thuẫn với BLDS. Không chỉ có nhiều quy định bất cập, mà đến nay đã có nhiều điều Luật TM trở nên lỗi thời, không còn phù hợp với các quan hệ xã hội hiện tại mà vẫn chưa bị bãi bỏ. Sắp tới, các nhà làm luật nên xem xét, bổ sung các thiếu sót hoặc hạn chế được quy định trong Luật TM năm 2005: Một là, phạm vi điều chỉnh của Luật TM bao gồm: “Hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi chọn áp dụng Luật TM”5. Quy định này pháp luật nhằm bảo vệ quyền lợi cho bên yếu thế thường là cá nhân khi tham gia hoạt động thương mại với thương nhân. Thêm vào đó, một số nguyên tắc của Bộ luật dân sự khi các luật liên quan điều chỉnh hay quy định về mối quan hệ dân sự thì không được khác là “Mọi cá nhân, pháp nhân đều bình đẳng, không được lấy bất kỳ lý do nào để phân biệt đối xử” và “Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận”. Việc Luật TM “ưu ái” cho chủ thể không là thương nhân được quyền lựa chọn pháp luật áp dụng và buộc bên còn lại phải tuân thủ theo luật thương mại là “không bình đẳng”, có sự “phân biệt đối xử” và đang vi phạm các nguyên tắc của Bộ luật Dân sự. Điều này ra đời nhằm bảo vệ chủ thể hoạt động không vì mục đích sinh lợi. Nhưng liệu chủ thể này có hiểu được các quy định của Luật TM để lựa chọn không? Trường hợp, họ chọn Luật TM áp dụng mà không biết rằng việc áp dụng chúng sẽ mang lại bất lợi. Điều này có thể coi là “rủi ro” của chủ thể được quyền lựa chọn không6? Hai là, cần mở rộng, quy định rõ hơn về đối tượng áp dụng và phạm vi điều chỉnh của Luật TM 2005. Theo quy định của Luật TM thì đối tượng của Luật TM 2005 là: “Thương nhân thực hiện hoạt động thương mại và tổ chức, cá nhân khác hoạt động có liên quan đến thương mại”7. Điều này vẫn không thể hiện được mối quan hệ của các chủ thể hoạt động thương mại. Do đó, Nghị định 39/2007/NĐ-CP đã được ban hành và Khoản 3 Điều 1 Luật Thương mại 2005 Nguyễn Thị Sương (2021), Những điểm mâu thuẫn của Luật TM 2005 và Bộ luật Dân sự 2015, truy cập tại http://fdvn.vn/nhung-diem-mau-thuan-giua-luat-thuong-mai-2005-va-bo-luat-dan-su-2015/ 7 Điều 2 Luật Thương mại 2005 5 6 15 tồn tại song song nhằm điều chỉnh hoạt động thương mại của các cá nhân thực hiện hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh. Điều này tạo nên sự chồng chéo, phức tạp của hệ thống pháp luật về thương mại vì xét về bản chất thì chủ thể này cũng là chủ thể của quan hệ thương mại nên hoàn toàn có thể áp dụng Luật TM. Ngoài ra, quy định “tổ chức, cá nhân khác hoạt động có liên quan đến thương mại” không được minh bạch và cũng chưa có các hướng dẫn cụ thể. Do đó, Luật TM nên bổ sung các đối tượng áp dụng và quy định cụ thể hơn về tổ chức, cá nhân có hoạt động liên quan đến thương mại. Việc bổ sung đối tượng là cần thiết với thực tiễn, cũng như phù hợp với quy phạm pháp luật khác có liên quan. Ba là, cần nghiên cứu sửa đổi, bổ sung định nghĩa về thương nhân. Theo khoản 1 Điều 6 Luật TM 2005: “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”. Với quy định này, các cá nhân hoạt động thương mại một cách thường xuyên sẽ là dấu hiệu nhận diện của thương nhân. Điều này không còn phù hợp với thực tế hiện nay khi có các cá nhân hoạt động thương mại ở “khu vực phi chính thức” vì mục đích sinh lợi nhưng hoạt động không liên tục như: bảo hiểm, buôn bán bất động sản, buôn bán xe con, xe cơ giới,… Ngoài ra, yêu cầu thương nhân phải đăng ký kinh doanh đã không còn phù hợp với thực tiễn cũng như pháp luật của các quốc gia khác. Hiện chỉ còn một số quốc gia trong đó có Việt Nam định nghĩa thương nhân theo cách thức quản lý nhà nước, thay cho cách thức định nghĩa trên đặc tính hoạt động thương mại của thương nhân. Dẫn đến sự phân biệt giữa các chủ thể là thương nhân với các tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động thương mại nhưng không đăng ký kinh doanh. Không chỉ thế, mặc dù coi “có đăng ký kinh doanh” là dấu hiệu nhận diện thương nhân, nhưng ngay tại Điều 7 Luật TM 2005 lại quy định: “Thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật. Trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật”. Với quy định này, có thể hiểu Luật TM 2005 vẫn chấp nhận các tổ chức, cá nhân là thương nhân ngay cả khi những chủ thể này không đăng ký kinh doanh. Để giảm các hạn chế này, các nhà làm luật nên đưa ra định nghĩa cụ thể về “thương nhân” theo hướng chỉ quy định bản chất của thương nhân nhằm 16 đảm bảo mở rộng phạm vi áp dụng của Luật TM đến tất cả các chủ thể kinh doanh trong xã hội8. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Bộ luật Thương mại Hoa Kỳ (Uniform Commercial Code -1990). 2. Cao Thanh Huyền (2020), Một số giải pháp hoàn thiện Luật Thương mại 2005 trong giai đoạn Việt Nam hiện nay. 3. Doãn Hồng Nhung- Báo cáo rà soát LTM 2005( 2011). 4. Dương Anh Sơn (2016), Một vài góp ý về Luật Thương mại năm 2005. 5. Hoàn thiện quy định của pháp luật về hợp đồng thương mại ở Việt Nam. (2021). Retrieved 9 November 2021, from http://lapphap.vn/Pages/tintuc/tinchitiet.aspx?cv=1&tintucid=208313#:~:text=Th %E1%BB%A9%20nh%E1%BA 6. Lê Văn Tranh (2020), Thương nhân theo pháp luật Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp. 7. Luật số 36/2005/QH11 (2005), Luật thương mại. 8. Luật số 91/2015/QH13 (2015), Bộ luật dân sự. 9. Luật thương mại Cộng hòa Pháp 10. Nguyễn Thị Sương (2021), Những điểm mâu thuẫn của Luật Thương mại năm 2005 và Bộ luật Dân sự năm 2015. 11. Ngô Việt Hòa (2011), Bình luận về Luật thương mại. 12. Nguyễn Việt Khoa (2012), Chế tài Luật Thương mại, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp. 8 Cao Thanh Huyền (2020), Một số giải pháp hoàn thiện Luật TM 2005 trong giai đoạn Việt Nam hiện nay. 17 13. TS. Nguyễn Thị Dung (2020). Pháp luật về hợp đồng trong thương mại và đầu tư Những vấn đề pháp lý cơ bản, NXB. Chính Trị Quốc Gia Sự Thật:Hà Nội 14. Võ Nhật Thăng (2011), Báo cáo góp ý LTM năm 2005. 15. Ý kiến của góp ý hoàn thiện dự thảo báo cáo về Luật Thương mại của Ls. Võ Thành Vị - VIB Online. (2021). Retrieved 9 November 2021, from http://vibonline.com.vn/bao_cao/y-kien-cua-gop-y-hoan-thien-du-thao-bao-caove-luat-thuong-mai-cua-ls-vo-thanh-vi. 18 ÁP DỤNG LUẬT THƯƠNG MẠI 2005 VÀ PHÁP LUẬT CÓ LIÊN QUAN TRONG VIỆC ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM HIỆN NAY ThS Cao Thanh Huyền1 Tóm tắt: Luật Thương mại năm 2005 được Quốc hội Khóa XI, kỳ họp thứ 7 thông qua ngày 14/06/2005 và có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2006. Sự ra đời của Luật Thương mại 2005 gắn liền với quá trình hoàn thiện pháp luật thương mại của Việt Nam, đáp ứng yêu cầu cấp thiết trong công cuộc hội nhập sâu rộng vào nền kinh tế thế giới. Tuy nhiên, sau hơn 15 năm có hiệu lực thi hành, Luật Thương mại 2005 đã bộc lộ nhiều hạn chế, bất cập, trong đó không thể không kể đến những khó khăn, vướng mắc trong quá trình áp dụng Luật Thương mại 2005 và pháp luật có liên quan để điều chỉnh hoạt động thương mại ở Việt Nam. Bài viết dưới đây sẽ chỉ ra một số hạn chế, bất cập khi áp dụng Luật Thương mại 2005 và pháp luật có liên quan trong việc điều chỉnh hoạt động thương mại ở Việt Nam. Trên cơ sở đó, bài viết đưa ra một số kiến nghị nhằm góp phần nâng cao hiệu quả áp dụng Luật Thương mại 2005 và pháp luật có liên quan trong thời gian tới ở nước ta. Từ khóa: Áp dụng pháp luật, Luật Thương mại 2005, pháp luật có liên quan, hoạt động thương mại Abstract: The 2005 Commercial Law was passed by the XI National Assembly at the 7th session on June 14th, 2005 and came into effective on January 1st, 2006. The enactment of the 2005 Commercial law is closely associated with the completion of commercial law in Vietnam to meet the demand of the comprehensive integration with the world economy. However, after being effective for 15 years, the 2005 Commercial Law has shown its limitations and inadequacies, including the difficulties in regulating commercial activities in Vietnam through the application of the 2005 Commercial Law and related 1 Thạc sĩ, Trường Đại học Luật Hà Nội. Email: huyenct@hlu.edu.vn 19 laws. The article identifies those limitations, inadequacies and provides some suggestions to improve the application of the 2005 Commercial Law and related laws in the future. Keywords: apply the law, the 2005 Commercial Law, related laws, commercial activities 1. Khái quát về việc áp dụng Luật Thương mại 2005 và pháp luật có liên quan trong việc điều chỉnh hoạt động thương mại ở Việt Nam hiện nay 1.1. Luật Thương mại 2005 và pháp luật có liên quan điều chỉnh hoạt động thương mại ở Việt Nam hiện nay Theo quy định tại Khoản 1 Điều 3 LTM 2005, hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác. Với khái niệm này, phạm vi hoạt động thương mại được LTM 2005 xác định rất rộng, bao gồm toàn bộ các hoạt động được thực hiện nhằm mục đích sinh lợi, không phụ thuộc vào chủ thể thực hiện hoạt động có phải là thương nhân hay không2. Ở Việt Nam hiện nay, việc thực hiện các hoạt động thương mại chủ yếu chịu sự điều chỉnh của những văn bản quy phạm pháp luật sau đây: Thứ nhất, Luật Thương mại năm 2005: Luật Thương mại năm 2005 (LTM 2005) có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2006, bao gồm 09 chương và 324 điều luật, quy định những nguyên tắc cơ bản trong hoạt động thương mại, thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại tại Việt Nam và các hoạt động thương mại phổ biến, bao gồm: mua bán hàng hóa, xúc tiến thương mại, trung gian thương mại, gia công trong thương mại, đấu giá hàng hóa, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ, dịch vụ logistics, dịch vụ quá cảnh hàng hóa qua lãnh thổ Việt Nam, dịch vụ giám định, cho thuê hàng hóa, nhượng quyền thương mại. Bên cạnh đó, LTM 2005 cũng quy định về chế tài trong thương mại, giải quyết tranh chấp trong thương mại và xử lý vi phạm pháp luật về thương mại…Nhìn chung, so với Luật Thương mại 1997 (LTM 1997), LTM 2005 có phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng rộng hơn; nhiều quy Khoản 1 Điều 6 LTM 2005 quy định: “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”. 2 20 định trong LTM cũng được sửa đổi, bổ sung để đảm bảo tính tương thích của pháp luật thương mại Việt Nam với các Luật của WTO và các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Về phạm vi điều chỉnh của LTM 2005: Điều 1 LTM 2005 quy định phạm vi điều chỉnh của Luật bao gồm: (i) Hoạt động thương mại thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam. (ii) Hoạt động thương mại thực hiện ngoài lãnh thổ nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp các bên thỏa thuận chọn áp dụng Luật này hoặc luật nước ngoài, điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định áp dụng Luật này. (iii) Hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp dụng Luật này. Về đối tượng áp dụng của LTM 2005: Điều 2 LTM 2005 quy định đối tượng áp dụng của Luật bao gồm: (i) Thương nhân hoạt động thương mại tại Việt Nam. (ii) Thương nhân hoạt động thương mại tại nước ngoài; thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại tại Việt Nam (trong trường hợp các bên thỏa thuận lựa chọn áp dụng LTM 2005 để điều chỉnh quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài giữa các bên). (iii) Tổ chức, cá nhân khác hoạt động có liên quan đến thương mại. (iv) Cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh. Việc mở rộng đối tượng áp dụng đến những chủ thể kinh doanh này là một trong những điểm mới của LTM 2005. Theo Khoản 3 Điều 2 LTM 2005, Chính phủ sẽ quy định cụ thể việc áp dụng LTM 2005 đối với nhóm đối tượng này trên cơ sở những nguyên tắc của LTM. Hiện nay, Nghị định của Chính phủ số 39/2007/NĐ-CP ban hành ngày 16/03/2007 là văn bản hướng dẫn thi hành LTM 2005, quy định về phạm vi kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh và trách nhiệm của các cơ quan quản lý nhà nước đối với hoạt động của các đối tượng này. Thứ hai, các văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động thương mại trong một số lĩnh vực đặc thù: Mặc dù LTM 2005 quy định về hoạt động thương mại với đối tượng áp dụng và phạm vi điều chỉnh rất rộng, nhưng đây không phải là văn bản quy phạm pháp luật duy nhất trong hệ thống pháp luật Việt Nam điều chỉnh các hoạt động thương mại. Đối với những hoạt động thương mại được thực hiện trong các lĩnh vực đặc thù, pháp luật sẽ có những quy định riêng để điều chỉnh. Ví dụ: Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 điều 21 chỉnh các hoạt động thương mại bao gồm: xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng để bán, chuyển nhượng; cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản; thực hiện dịch vụ môi giới bất động sản; dịch vụ sàn giao dịch bất động sản; dịch vụ tư vấn bất động sản hoặc quản lý bất động sản nhằm mục đích sinh lợi3. Hay Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2000 điều chỉnh các hoạt động kinh doanh bảo hiểm của doanh nghiệp bảo hiểm nhằm mục đích sinh lợi, cũng như xác định quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân tham gia bảo hiểm4. Bên cạnh đó, có thể kể đến một số văn bản pháp luật khác cũng được ban hành để điều chỉnh các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi như Luật Quảng cáo năm 2012 (sửa đổi, bổ sung năm 2018), Luật Đấu giá tài sản năm 2016, Bộ luật Hàng hải năm 2015, Luật Chứng khoán năm 2020,…Ngoài ra, đối với các đạo luật như Luật Doanh nghiệp năm 2020, Luật Hợp tác xã năm 2012, Luật Đầu tư năm 2020, Luật Cạnh tranh năm 2018, Luật Trọng tài thương mại năm 2010,…mặc dù không trực tiếp điều chỉnh các hoạt động thương mại, nhưng những quy phạm pháp luật trong các văn bản này vẫn được áp dụng để giải quyết các vấn đề pháp lý phát sinh trong quá trình thực hiện hoạt động kinh doanh, thương mại giữa các bên. Thứ ba, Bộ luật Dân sự năm 2015: Xét về bản chất, quan hệ thương mại chính là quan hệ dân sự được xác lập trong lĩnh vực thương mại. Vì vậy, trong từng trường hợp cụ thể, Bộ luật Dân sự năm 2015 (BLDS 2015) cũng sẽ được áp dụng để điều chỉnh các vấn đề pháp lý phát sinh trong quá trình xác lập, thực hiện, chấm dứt các giao dịch thương mại giữa các bên. Theo quy định tại Khoản 1 Điều 4 BLDS 2015, BLDS là luật chung điều chỉnh các quan hệ dân sự. Vì vậy, các luật khác có liên quan điều chỉnh quan hệ dân sự trong các lĩnh vực cụ thể, trong đó có LTM 2005 và các văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động thương mại trong các lĩnh vực đặc thù không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự. Trong trường hợp luật khác có liên quan không quy định hoặc có quy định nhưng vi phạm các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự thì quy định của BLDS sẽ được áp dụng. Như vậy, các hoạt động thương mại thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam được điều chỉnh bởi nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau. Trong đó, có nhiều văn bản quy định khác nhau khi điều chỉnh các vấn đề pháp lý phát sinh trong quá trình xác lập, thực hiện cùng một loại hoạt động thương mại. Vì vậy, để đảm bảo được tính thống nhất, tránh 3 4 Điều 1 và Khoản 1 Điều 3 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014. Điều 1 Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2000. 22 tình trạng chồng chéo trong quá trình áp dụng pháp luật nói chung, pháp luật thương mại nói riêng, các nhà làm luật đã ban hành các quy định cụ thể về nguyên tắc áp dụng luật. 1.2. Nguyên tắc áp dụng Luật thương mại 2005 và pháp luật có liên quan trong việc điều chỉnh hoạt động thương mại ở Việt Nam hiện nay Về nguyên tắc chung khi áp dụng văn bản quy phạm pháp luật: Theo quy định tại Điều 156 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 (Luật Ban hành VBQPPL), việc áp dụng văn bản quy phạm pháp luật để điều chỉnh các quan hệ pháp luật trong nước phải tuân thủ những nguyên tắc cơ bản như sau: (i) Văn bản quy phạm pháp luật được áp dụng từ thời điểm bắt đầu có hiệu lực. Văn bản quy phạm pháp luật được áp dụng đối với hành vi xảy ra tại thời điểm mà văn bản đó đang có hiệu lực. Trong trường hợp quy định của văn bản quy phạm pháp luật có hiệu lực trở về trước thì áp dụng theo quy định đó. (ii) Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn. (iii) Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật do cùng một cơ quan ban hành có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của văn bản quy phạm pháp luật ban hành sau. (iv) Trong trường hợp văn bản quy phạm pháp luật mới không quy định trách nhiệm pháp lý hoặc quy định trách nhiệm pháp lý nhẹ hơn đối với hành vi xảy ra, trước ngày văn bản có hiệu lực thì áp dụng văn bản mới. Ví dụ: Theo quy định tại Điều 109 LTM 2005 về các quảng cáo thương mại bị cấm có trường hợp quảng cáo rượu có độ cồn từ 30 độ trở lên. Tuy nhiên, tại Điều 7 Luật Quảng cáo năm 2012 (sửa đổi bổ sung năm 2018), sản phẩm rượu bị cấm quảng cáo là rượu có nồng độ cồn từ 15 độ trở lên. Dựa theo nguyên tắc được quy định tại Điều 156 Luật Ban hành VBQPPL, trường hợp cần xác định đâu là sản phẩm rượu bị cấm quảng cáo, cơ quan nhà nước có thẩm quyền sẽ áp dụng Luật Quảng cáo là văn bản quy phạm pháp luật được Quốc hội ban hành sau LTM 2005. Về nguyên tắc áp dụng pháp luật để điều chỉnh hoạt động thương mại: Việc áp dụng pháp luật để điều chỉnh hoạt động thương mại trước hết cần tuân thủ nguyên tắc chung theo quy định của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015. Bên cạnh đó, Điều 4 LTM 2005 cũng quy định nguyên tắc riêng khi áp dụng pháp luật để điều chỉnh hoạt động thương mại, cụ thể như sau: (i) Hoạt động thương mại phải tuân theo Luật thương mại và pháp luật có liên quan. (ii) Hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật đó. (iii) Hoạt động thương mại không được quy định 23 trong Luật thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luật Dân sự. Theo quan điểm của nhiều nhà nghiên cứu, quy định nói trên được xây dựng dựa trên nguyên tắc “ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành trước luật chung” có nguồn gốc từ Luật La Mã (lex specialis derogat legi generali). Nguyên tắc này được quy định trong hệ thống pháp luật ở nhiều nước, đặc biệt trong pháp luật dân sự và luật điều ước quốc tế5. Kết hợp quy định tại Điều 4 với Điều 1 và Điều 2 LTM 2005, việc áp dụng pháp luật để điều chỉnh các hoạt động thương mại trên thực tế được thực hiện như sau: Thứ nhất, đối với LTM 2005 - LTM 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành LTM 2005 đương nhiên được áp dụng đối với các hoạt động thương mại được thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam giữa các bên là thương nhân; tổ chức, cá nhân khác hoạt động có liên quan đến thương mại; và cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh. Khi xác lập giao dịch thương mại, những chủ thể này đều hướng đến mục tiêu lợi nhuận. Nói cách khác, việc áp dụng LTM 2005 trong trường hợp này sẽ không phụ thuộc vào việc các bên trong quan hệ thương mại có thỏa thuận áp dụng Luật hay không. Mặt khác, khi áp dụng LTM 2005 trong trường hợp này cần lưu ý: xuất phát từ nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận trong hoạt động thương mại – một trong những nguyên tắc cơ bản có nguồn gốc từ luật dân sự, LTM 2005 có nhiều quy định cho phép các bên được quyền thỏa thuận khác với quy định của Luật, với điều kiện thỏa thuận đó không trái với các quy định của pháp luật, thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội6. Ví dụ: Điều 53 LTM 2005 quy định:“Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, nếu giá được xác định theo trọng lượng của hàng hóa thì trọng lượng đó là trọng lượng tịnh”. Khi đó, LTM 2005 sẽ được áp dụng nếu các bên không có thỏa thuận hoặc không có thỏa thuận khác so với quy định của Luật. Ngược lại, đối với những quy định mang tính bắt buộc, không cho phép các bên có thỏa thuận khác, LTM 2005 sẽ được áp dụng đương nhiên, ngay cả trong trường hợp các bên không có bất cứ thỏa thuận rõ ràng nào về việc lựa chọn áp dụng LTM, hoặc TS. Trần Văn Hiển, Viện trưởng Viện Nghiên cứu lập pháp thuộc Ủy ban Thường vụ Quốc hội, Nguyên tắc áp dụng pháp luật trong trường hợp các văn bản do cùng một chủ thể ban hành có quy định khác nhau về cùng một vấn đề, nguồn truy cập: http://www.lapphap.vn/Pages/TinTuc/210476/Nguyen-tac-ap-dung-phap-luat-trong-truong-hop-cacvan-ban-do-cung-mot-chu-the-ban-hanh-co-quy-dinh-khac-nhau-ve-cung-mot-van-de.html, thời gian truy cập: 15/10/2021 6 Khoản 1 Điều 11 LTM 2005 5 24 thỏa thuận lựa chọn luật khác làm căn cứ pháp lý điều chỉnh quan hệ thương mại. Ví dụ: Điều 301 LTM 2005 quy định: Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, trừ trường hợp quy định tại Điều 266 của Luật này”. - Đối với các hoạt động thương mại được thực hiện ngoài lãnh thổ Việt Nam, LTM 2005 sẽ được áp dụng trong trường hợp các bên thỏa thuận chọn Luật này làm căn cứ pháp lý để điều chỉnh mối quan hệ thương mại giữa các bên. Việc chọn LTM 2005 khi đó cần được thể hiện rõ ràng trong hợp đồng thương mại hoặc các văn bản được xác lập trong quá trình giao dịch giữa các bên. - Đối với hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện tại Việt Nam, LTM 2005 sẽ được áp dụng nếu bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi chọn áp dụng luật này. Thứ hai, đối với văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động thương mại đặc thù Đối với những hoạt động thương mại đặc thù, không được quy định trong LTM 2005 như mua bán bất động sản, mua bán bảo hiểm, đại lý hàng hải, kinh doanh dịch vụ vận tải… các văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành sẽ được áp dụng để điều chỉnh quan hệ thương mại giữa các bên phát sinh trong những lĩnh vực này. Việc xác định thứ tự ưu tiên áp dụng luật trong trường hợp này có ý nghĩa quan trọng nếu cả LTM 2005 và các Luật chuyên ngành đều cùng quy định về một vấn đề liên quan đến việc thực hiện một hoạt động thương mại cụ thể. Ví dụ: Điều 153 LTM 2005 quy định trừ trường hợp có thỏa thuận khác, bên môi giới chỉ được hưởng thù lao môi giới khi các bên được môi giới đã ký hợp đồng với nhau. Trong khi đó, theo quy định tại Điều 64 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014: bên môi giới bất động sản sẽ được hưởng tiền thù lao môi giới từ khách hàng mà không phụ thuộc vào kết quả giao dịch. Ở đây, mặc dù cả LTM 2005 và Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 đều quy định về hoạt động môi giới thương mại, nhưng môi giới bất động sản là hoạt động thương mại đặc thù nên các vấn đề pháp lý liên quan đến hoạt động này sẽ được áp dụng theo luật chuyên ngành là Luật Kinh doanh bất động sản. Thứ ba, đối với BLDS 2015 25 Với tư cách là luật chung điều chỉnh các quan hệ dân sự, BLDS 2015 sẽ được áp dụng để điều chỉnh các hoạt động thương mại trong các trường hợp sau đây: (i) Khi hoạt động thương mại hoặc các vấn đề pháp lý phát sinh trong quá trình thực hiện hoạt động thương mại không được quy định trong LTM và trong các luật khác. (ii) Khi bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi trong giao dịch với thương nhân trên lãnh thổ Việt Nam không lựa chọn áp dụng LTM 2005. (iii) Trường hợp luật khác có liên quan quy định về hoạt động thương mại nhưng trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự. Nhìn chung, nguyên tắc áp dụng LTM 2005 và pháp luật có liên quan được quy định tương đối cụ thể, tạo điều kiện cho hoạt động áp dụng pháp luật trên thực tế. Tuy nhiên, đặt trong bối cảnh BLDS đã được sửa đổi và rất nhiều văn bản pháp luật chuyên ngành mới được ban hành, các quy định trong LTM 2005 đã bộc lộ không ít hạn chế, bất cập, ảnh hưởng đến quá trình áp dụng luật để điều chỉnh hoạt động thương mại. Cụ thể như sau: 2. Một số hạn chế, bất cập khi áp dụng Luật thương mại 2005 và pháp luật có liên quan trong việc điều chỉnh hoạt động thương mại ở Việt Nam Thứ nhất, LTM 2005 chưa có quy định bao quát hết các trường hợp áp dụng pháp luật đối với quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài Khoản 2 Điều 663 BLDS 2015 quy định: Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là quan hệ dân sự thuộc một trong các trường hợp sau đây: (i) Có ít nhất một trong các bên tham gia là cá nhân, pháp nhân nước ngoài. (ii) Các bên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng việc xác lập, thay đổi, thực hiện hoặc chấm dứt quan hệ đó xảy ra tại nước ngoài. (iii) Các bên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng đối tượng của quan hệ dân sự đó ở nước ngoài. Khi tham gia vào quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, các bên có quyền thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng trong trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc luật Việt Nam có quy định. Xét về bản chất, quan hệ thương mại cũng là quan hệ dân sự, được các bên xác lập và thực hiện trong lĩnh vực thương mại. Vì vậy, các quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài cũng bao gồm các trường hợp tương tự như quy định của BLDS 2015. Tuy nhiên, Khoản 2 Điều 1 LTM 2005 khi quy định về phạm vi điều chỉnh của LTM lại chưa bao quát được hết các trường hợp hoạt động thương mại có yếu tố nước ngoài, mà mới chỉ đề cập đến một trường hợp là hoạt động thương mại được thực hiện ngoài lãnh thổ Việt Nam. Điều này ít nhiều 26 tạo nên sự không thống nhất giữa các quy định của LTM 2005 và BLDS 2015, vô tình thu hẹp phạm vi điều chỉnh của LTM 2005 và ảnh hưởng đến quyền chọn luật áp dụng của các bên trong quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài. Thứ hai, quy định tại Khoản 3 Điều 1 LTM 2005 chưa phù hợp với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự Theo Điều 3 BLDS 2015, một trong những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự là: cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận. Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội sẽ có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng. LTM 2005 cũng quy định nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận trong hoạt động thương mại tại Điều 11 LTM 2005. Tuy nhiên, quy định tại Khoản 3 Điều 1 LTM 2005 lại đi ngược lại với những nguyên tắc cơ bản này. Cụ thể, khi xác lập giao dịch với thương nhân trên lãnh thổ Việt Nam, bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi được quyền lựa chọn/không lựa chọn áp dụng LTM 2005 để điều chỉnh quan hệ giữa các bên. Nếu bên này không lựa chọn, BLDS 2015 sẽ được áp dụng. Nói cách khác, việc lựa chọn áp dụng pháp luật trong trường hợp này không xuất phát từ sự thỏa thuận, thống nhất ý chí của các bên mà chỉ phụ thuộc vào ý chí của bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi. Quy định này dường như đang muốn hướng đến bảo vệ quyền lợi cho nhóm chủ thể thường bị coi là yếu thế hơn trong mối quan hệ với thương nhân. Tuy nhiên, dù tồn tại sự mâu thuẫn với nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận trong pháp luật dân sự và pháp luật thương mại, nhưng bản thân quy định này không thực sự bảo đảm quyền lợi cho bên được coi là yếu thế hơn trong mối quan hệ với thương nhân. Bởi vì khi tham gia vào một giao dịch với thương nhân, sự thiếu thông tin về đối tượng giao dịch và pháp luật có liên quan, hay sức ảnh hưởng của thương nhân sẽ hạn chế việc tiếp cận quyền lựa chọn luật hoặc được lựa chọn mà không biết sự lựa chọn đó có thể gây bất lợi cho họ. Bên cạnh đó, những giao dịch giữa một bên là thương nhân với một bên là người tiêu dùng còn chịu sự điều chỉnh của Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2010 (sửa đổi, bổ sung năm 2018). Tuy nhiên, tìm hiểu các quy định về quyền của người tiêu dùng tại Điều 8 Luật này hoàn toàn không có quy định về việc người tiêu dùng được quyền lựa chọn Luật áp dụng khi xác lập giao dịch với các tổ chức, cá nhân kinh doanh. Không chỉ 27 thế, các điều khoản khác của Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng cũng xác định giao dịch giữa người tiêu dùng với các tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ là giao dịch dân sự, thay vì giao dịch thương mại7. Bên cạnh đó, theo quan điểm của một số nhà nghiên cứu, quy định tại Khoản 3 Điều 1 LTM 2005 có thể chấp nhận được nếu như có sự thống nhất ở mức độ cao giữa LTM và BLDS. Tuy nhiên, LTM và BLDS ở Việt Nam hiện nay vẫn còn tồn tại rất nhiều sự mâu thuẫn, chồng chéo; và việc các nhà làm luật đưa Khoản 3 Điều 1 vào phạm vi điều chỉnh của LTM 2005 chính là sự mặc nhiên công nhận có sự tồn tại một số mâu thuẫn giữa LTM và BLDS8. Thứ ba, mối quan hệ giữa LTM 2005 với BLDS 2015 và các văn bản pháp luật có liên quan chưa được xác định rõ ràng Khoản 1 Điều 4 BLDS 2015 đã xác định BLDS là đạo luật chung điều chỉnh các quan hệ dân sự, trong đó có quan hệ thương mại. Như vậy, có thể hiểu, các luật khác có liên quan điều chỉnh quan hệ dân sự trong các lĩnh vực cụ thể, trong đó có lĩnh vực thương mại là luật chuyên ngành. Mối quan hệ giữa BLDS với LTM và các Luật có liên quan điều chỉnh hoạt động thương mại thực chất là mối quan hệ giữa luật chung với luật chuyên ngành. Quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành này phải đảm bảo tính thống nhất với quy định của BLDS và không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự. Quan điểm này cũng phù hợp với quan điểm của nhiều quốc gia trên thế giới hiện nay. Tuy nhiên, Điều 4 LTM 2005 lại khiến mối quan hệ này trở nên rối rắm và khó hiểu. Theo đó, chúng ta sẽ không thể xác định được LTM 2005 là luật chung hay luật chuyên ngành. Nếu xác định LTM 2005 là luật chung điều chỉnh các hoạt động thương mại thì các luật điều chỉnh hoạt động thương mại trong lĩnh vực đặc thù phải đảm bảo tính thống nhất với LTM 2005. Điều này hoàn toàn không phù hợp với thực trạng xây dựng và ban hành các văn bản pháp luật chuyên ngành ở Việt Nam hiện nay, khi mà rất nhiều quy định trong các Luật chuyên ngành không thống nhất, thậm chí là mâu thuẫn với quy định của LTM Xem thêm: Điều 14, Khoản 2 Điều 16, Điều 23, Điều 41, Dương Anh Sơn, Bàn về Khoản 3 Điều 1 Luật thương mại 2005, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 12/2006, tr.2630 7 8 28 2005. Đồng thời, việc LTM 2005 là luật chung cũng không phù hợp với quy định của BLDS 2015 vì xét về bản chất, hoạt động thương mại chính là hoạt động dân sự được thực hiện trong lĩnh vực thương mại. Do đó, LTM chính là luật có liên quan điều chỉnh quan hệ dân sự trong lĩnh vực cụ thể (luật chuyên ngành) được đề cập đến tại Khoản 2 Điều 4 BLDS 2015. Mặt khác, nếu cả LTM 2005 và BLDS 2015 cùng được xác định là luật chung thì theo nguyên tắc chung về áp dụng pháp luật tại Luật Ban hành VBQPPL, BLDS 2015 sẽ được ưu tiên áp dụng để điều chỉnh hoạt động thương mại vì là văn bản quy phạm pháp luật được ban hành sau, chứ không phải là LTM 2005. Khi đó, sự tồn tại của LTM 2005 sẽ trở nên ít còn ý nghĩa. Ngược lại, nếu coi LTM 2005 là luật chuyên ngành của BLDS 2015 như một số quốc gia trên thế giới thì các quy định của LTM 2005 phải đảm bảo tính thống nhất với quy định của BLDS. Đồng thời, giữa LTM 2005 và các luật điều chỉnh hoạt động thương mại trong lĩnh vực đặc thù không tồn tại mối quan hệ luật chung – luật chuyên ngành nữa mà sẽ cùng được xác định là luật chuyên ngành. Khi đó, việc xác định thứ tự ưu tiên áp dụng luật như quy định tại Khoản 1 và Khoản 2 Điều 4 LTM 2005 sẽ trở nên không còn phù hợp. Thứ tư, nhiều quy định trong LTM 2005 bị trùng lặp và không đồng bộ, thống nhất với quy định của BLDS 2015 và các luật có liên quan, gây ra sự chồng chéo trong quá trình áp dụng pháp luật Tìm hiểu quy định của LTM 2005 và BLDS 2015 có thể thấy, LTM 2005 có rất nhiều quy định trùng lặp với BLDS 2015, bao gồm: quy định về những nguyên tắc cơ bản trong hoạt động thương mại; quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng mua bán hàng hóa; quy định về đại diện cho thương nhân; gia công trong thương mại; cho thuê hàng hóa và một số quy định về chế tài trong thương mại. Những quy định trùng lặp này khiến cho việc áp dụng Luật gặp nhiều khó khăn trên thực tế9. Hơn thế nữa, LTM 2005 đã được ban hành hơn 15 năm, nhiều quy định đã tỏ ra lỗi thời, lạc hậu với sự phát triển của các quan hệ thương mại trên thực tế. Trong khi đó, BLDS lại mới được sửa đổi năm 2015. Các quy định trùng lặp với LTM 2005 kể trên cũng được sửa đổi, bổ sung hoặc quy Lê Anh, Luật Thương mại cần thống nhất với Bộ luật Dân https://m.baochinhphu.vn/story.aspx?did=239244, thời gian truy cập: 16/10/2021 9 29 sự, nguồn truy cập: định chặt chẽ hơn để đảm bảo phù hợp với thực tiễn phát triển các quan hệ dân sự. Thực tế này khiến cho việc áp dụng LTM 2005 không đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các bên. Không chỉ tồn tại nhiều quy định trùng lặp, LTM 2005 còn có nhiều quy định không thống nhất với BLDS 2015. Ví dụ: quy định tại Điều 11 LTM 2005 về nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận trong hoạt động thương mại không thống nhất với quy định tại Khoản 2 Điều 3 BLDS 2015. Quy định tại Điều 35, Điều 37 LTM 2005 về địa điểm giao hàng, thời hạn giao hàng với quy định tại Điều 434, Điều 435 BLDS 2015 về thời hạn thực hiện hợp đồng mua bán và địa điểm giao tài sản. Hay quy định tại Điều 301 LTM 2005 về mức phạt vi phạm không thống nhất quy định tại Khoản 2 Điều 418 BLDS 2015. Trong khi LTM 2005 giới hạn mức phạt vi phạm hợp đồng thương mại không được vượt quá 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm, thì BLDS 2015 cho phép các bên được tự do thỏa thuận về mức phạt vi phạm…Theo quy định tại Khoản 2 Điều 4 LTM 2005, nếu luật khác có liên quan điều chỉnh quan hệ dân sự trong các lĩnh vực cụ thể không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự thì quy định của luật đó sẽ được áp dụng. Ngược lại, nếu luật khác không quy định hoặc có quy định nhưng vi phạm các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự thì quy định của BLDS được áp dụng. Trong khi đó, theo Điều 4 LTM 2005, BLDS 2015 chỉ được áp dụng để điều chỉnh hoạt động thương mại nếu LTM 2005 và các luật khác điều chỉnh hoạt động thương mại trong các lĩnh vực cụ thể không có quy định. Vậy một câu hỏi cần đặt ra ở đây, đó là: Đối với những quy định trùng lặp, không thống nhất, thậm chí không phù hợp với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự như quy định về mức phạt vi phạm hay quy định về thời hạn giao hàng trong LTM 2005, BLDS 2015 – với tư cách là luật chung được ban hành sau, có được áp dụng thay thế trong trường hợp này hay không? Vấn đề này chưa được giải quyết rõ ràng trong cả LTM 2005 và BLDS 2015. Ngoài những quy định trùng lặp, thiếu thống nhất với BLDS hiện hành, theo Ban Pháp chế, Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI), hiện nay, còn có sự chồng chéo, trùng lấn giữa quy định của LTM 2005 với các luật khác như Luật Quảng cáo năm 2012 (sửa đổi, bổ sung năm 2018), Luật Đầu tư năm 2020. Không chỉ thế, nhiều quy định trong các luật điều chỉnh hoạt động thương mại đặc thù hiện nay tồn tại sự mâu thuẫn với quy định của LTM 2005, nhưng vẫn được ưu tiên áp dụng theo Khoản 2 Điều 4 LTM 2005. 30 Điều này là chưa phù hợp với vai trò, vị trí của LTM trong hệ thống pháp luật thương mại và sẽ có nguy cơ, các quy định của LTM sẽ bị “gặm nhấm”10. 3. Kiến nghị một số giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng của LTM 2005 và pháp luật có liên quan trong việc điều chỉnh hoạt động thương mại ở Việt Nam Thứ nhất, để đảm bảo tính thống nhất với quy định về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài của BLDS 2015, LTM cần bổ sung quy định mở rộng phạm vi điều chỉnh của Luật đối với những hoạt động thương mại có yếu tố nước ngoài khác, bên cạnh trường hợp hoạt động thương mại được thực hiện ngoài lãnh thổ Việt Nam. Khi đó, LTM sẽ được áp dụng nếu các bên có thỏa thuận lựa chọn áp dụng Luật này hoặc điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, luật nước ngoài có quy định áp dụng Luật này. Thứ hai, ban soạn thảo LTM sửa đổi nên nghiên cứu bãi bỏ quy định tại Khoản 3 Điều 1 LTM 2005 vì quy định này hoàn toàn không cần thiết và không phù hợp với thực tiễn giao dịch giữa thương nhân với các tổ chức, cá nhân khác. Hơn thế nữa, quy định này còn vi phạm một trong những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, đó là nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận, vô tình tạo ra sự thiếu công bằng giữa các bên trong quan hệ hợp đồng thương mại. Theo quan điểm của một số nhà nghiên cứu, nếu muốn giữ lại quy định này, LTM có thể quy định theo hướng cho phép Tòa án/Trọng tài thương mại quyết định việc áp dụng Luật này để giải quyết tranh chấp giữa thương nhân với bên thực hiện giao dịch với thương nhân không nhằm mục đích sinh lợi trong trường hợp thực sự cần thiết để bảo vệ tốt hơn quyền và lợi ích hợp pháp của bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi11. Thiết nghĩ, quan điểm này hoàn toàn phù hợp với bản chất của hoạt động áp dụng pháp luật – một hoạt động nhằm thực hiện pháp luật do cơ quan nhà nước, tổ chức hoặc cá nhân có thẩm quyền tiến hành trong những trường hợp cụ thể12. Thứ ba, hệ thống pháp luật ở nhiều quốc gia trên thế giới hiện nay vẫn có sự phân biệt giữa BLDS với LTM, ví dụ như Nhật Bản, Hàn Quốc, Đức, Pháp, New Zealand,…Ở những quốc gia này, BLDS đóng vai trò là luật chung, còn LTM đóng vai trò là luật chuyên ngành, điều chỉnh các quan hệ dân sự trong một lĩnh vực cụ thể là lĩnh vực thương mại. Lê Anh, tlđd Dương Anh Sơn, tlđd 12 Xem thêm tại: Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Lí luận chung về Nhà nước và Pháp luật, NXB.Tư pháp, Hà Nội, năm 2018, tr.405, 407,408. 10 11 31 LTM chỉ có chức năng bổ sung cho BLDS mà không thể thay thế hay mâu thuẫn với quy định của BLDS13. Ví dụ: Pháp luật Nhật Bản coi đối tượng điều chỉnh của các đạo luật là tiêu chí để phân định một đạo luật là luật chuyên ngành hay luật chung. Trong đó, BLDS được coi là luật chung, các quy định của pháp luật dân sự được coi là các quy định của luật chung, còn các quy định điều chỉnh quan hệ giữa các chủ thể trong các lĩnh vực cụ thể như thương mại, bảo hiểm, chứng khoán, ngân hàng…được coi là các quy định của luật chuyên ngành14. Bên cạnh đó, cấu trúc của LTM cũng được các quốc gia quan tâm xây dựng với tư cách là một đạo luật chuyên ngành, trên cơ sở đảm bảo tính thống nhất và không trùng lặp với BLDS. Ví dụ: Luật Hợp đồng và Thương mại New Zealand năm 2017 quy định những vấn đề liên quan đến hoạt động thương mại như sau: Hợp đồng, mua bán hàng hóa, giao dịch điện tử, các vấn đề thương mại khác (Đại lý thương mại và vận đơn), vận chuyển hàng hóa15. Hay LTM của Hàn Quốc tập trung quy định những vấn đề pháp lý như sau: Quy chế thương nhân, nhân viên thương mại, đăng ký thương mại, chuyển nhượng hoạt động kinh doanh, các hoạt động thương mại bao gồm: mua bán hàng hóa, giao dịch vãng lai, hội chưa công bố, hợp danh hữu hạn, đại diện thương mại, môi giới, đại lý giao nhận, dịch vụ vận chuyển, dịch vụ khách sạn, dịch vụ kho bãi, dịch vụ cho thuê tài chính, nhượng quyền thương mại, mua bán trái phiếu, các loại hình công ty, dịch vụ bảo hiểm, thương mại hàng hải, dịch vụ vận chuyển hàng không16… Trên cơ sở học tập kinh nghiệm của các quốc gia trên thế giới, các nhà làm luật của Việt Nam cần xác định rõ ràng mối quan hệ giữa LTM 2005 với BLDS 2015 và pháp luật có liên quan trong việc điều chỉnh hoạt động thương mại. Theo đó, BLDS là luật chung điều chỉnh các quan hệ dân sự, còn LTM và các Luật khác điều chỉnh hoạt động thương mại trong các lĩnh vực đặc thù là luật chuyên ngành. Quy định của các Luật chuyên ngành phải đảm bảo thống nhất và không trái với những nguyên tắc cơ bản được quy định trong luật chung. Để thực hiện được giải pháp này, ban soạn thảo LTM sửa đổi cần nghiên cứu bãi bỏ những quy định không cần thiết và trùng lặp giữa LTM và BLDS, chỉ giữ lại trong Luật những hoạt động thương mại đặc thù như mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng TS.Dương Anh Sơn và TS.Trần Thanh Hương, Một vài suy nghĩ về định hướng sửa đổi Luật Thương mại 2005, nguồn truy cập: http://vibonline.com.vn/bao_cao/mot-vai-suy-nghi-ve-dinh-huong-sua-doi-luat-thuong-mai-2005-tstran-thanh-h-uong-ts-duong-anh-son, thời gian truy cập: 17/10/2021 14 TS. Trần Văn Hiền, Viện trưởng Viên nghiên cứu lập pháp thuộc Ủy ban Thường vụ Quốc hội, tlđd 15 Contract and Commercial Law Act 2017, nguồn truy cập: https://www.legislation.govt.nz/act/public/2017/0005/21.0/DLM6844033.html, thời gian truy cập: 17/10/2021 16 Commercial Act, nguồn truy cập: https://elaw.klri.re.kr/eng_service/lawView.do?hseq=29875&lang=ENG, thời gian truy cập: 17/10/2021 13 32 hóa, trung gian thương mại, dịch vụ logistics, nhượng quyền thương mại,…Những hoạt động mang tính sinh lợi khác không được quy định trong LTM sẽ áp dụng quy định của BLDS và các Luật khác có liên quan. Bên cạnh đó, khi sửa đổi LTM 2005 theo hướng là đạo luật chuyên ngành, những quy định không thống nhất giữa LTM với BLDS và các luật có liên quan cũng cần được sửa đổi, bổ sung, đảm bảo tính thống nhất và đồng bộ của hệ thống pháp luật thương mại, phù hợp với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự. Ngoài ra, một khi xác định rõ ràng LTM là luật chuyên ngành, quy định về nguyên tắc áp dụng LTM và pháp luật có liên quan tại Điều 4 LTM 2005 cũng cần được sửa đổi cho phù hợp với nguyên tắc chung về áp dụng pháp luật theo Luật Ban hành VBQPPL và BLDS. Về vấn đề này, LTM của Hàn Quốc có quy định: Trong trường hợp Luật này không có quy định về một vấn đề thương mại cụ thể thì áp dụng tập quán thương mại. Nếu không có tập quán thương mại thì áp dụng quy định của BLDS17. Tương tự, theo quy định của LTM Nhật Bản, việc áp dụng LTM được thực hiện theo nguyên tắc sau: các giao dịch kinh doanh, thương mại và bất kỳ các hoạt động thương mại của các bên sẽ được điều chỉnh bởi quy định của Luật này, trừ khi có quy định ở luật khác. Các hoạt động thương mại không có quy định điều chỉnh bởi luật này sẽ được điều chỉnh bởi tập quán thương mại. Nếu không có tập quán thương mại, vấn đề đó sẽ được điều chỉnh bởi quy định của BLDS18./. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Commercial Act, nguồn truy https://elaw.klri.re.kr/eng_service/lawView.do?hseq=29875&lang=ENG, cập: 2. Commercial cập: Code, nguồn truy http://www.japaneselawtranslation.go.jp/law/detail_main?re=&vm=02&id=2735 17 Commercial Act, nguồn truy cập: https://elaw.klri.re.kr/eng_service/lawView.do?hseq=29875&lang=ENG, thời gian truy cập: 17/10/2021 18 Commercial Code, nguồn truy cập: http://www.japaneselawtranslation.go.jp/law/detail_main?re=&vm=02&id=2735, thời gian truy cập: 17/10/2021 33 3. Contract and Commercial Law Act 2017, nguồn truy cập: https://www.legislation.govt.nz/act/public/2017/0005/21.0/DLM6844033.html, 4. Dương Anh Sơn, Bàn về Khoản 3 Điều 1 Luật thương mại 2005, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 12/2006, tr.26-30 5. Lê Anh, Luật Thương mại cần thống nhất với Bộ luật Dân sự, nguồn truy cập: https://m.baochinhphu.vn/story.aspx?did=239244 6. TS. Dương Anh Sơn và TS. Trần Thanh Hương, Một vài suy nghĩ về định hướng sửa đổi Luật Thương mại 2005, nguồn truy cập: http://vibonline.com.vn/bao_cao/mot-vaisuy-nghi-ve-dinh-huong-sua-doi-luat-thuong-mai-2005-ts-tran-thanh-h-uong-tsduong-anh-son 7. Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Lí luận chung về Nhà nước và Pháp luật, NXB.Tư pháp, Hà Nội, năm 2018 8. TS. Trần Văn Hiển, Viện trưởng Viện Nghiên cứu lập pháp thuộc Ủy ban Thường vụ Quốc hội, Nguyên tắc áp dụng pháp luật trong trường hợp các văn bản do cùng một chủ thể ban hành có quy định khác nhau về cùng một vấn đề, nguồn truy cập: http://www.lapphap.vn/Pages/TinTuc/210476/Nguyen-tac-ap-dung-phap-luat-trongtruong-hop-cac-van-ban-do-cung-mot-chu-the-ban-hanh-co-quy-dinh-khac-nhau-vecung-mot-van-de.html 34 HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI THEO QUY ĐỊNH TẠI LUẬT THƯƠNG MẠI 2005 (SỬA ĐỔI BỔ SUNG 2017) TRONG THỜI ĐẠI 4.0 ThS Nguyễn Hoàng Phương Thảo1 LS Vũ Văn Đoàn2 Tóm tắt: Bài viết tập trung phân tích về những quy định của Hợp đồng thương mại nói chung tại Luật Thương Mại 2005 (sửa đổi, bổ sung 2017) (“sau đây gọi tắt là Luật Thương Mại 2005”), đồng thời so sánh với Hợp đồng thương mại điện tử trong thời đại kinh tế toàn cầu hóa cùng với sự phát triển của mạng lưới công nghệ thông tin. Thông qua đó, chỉ ra được những điểm còn bất cập của Luật Thương Mại 2005 trong việc điều chỉnh về Hợp đồng thương mại. Từ khóa: Hợp đồng Thương mại, Hợp đồng thương mại điện tử, Thương mại, Hợp đồng điện tử,… Abstract: The article focuses on the analysis of legal provisions of commercial contract in Law Commercial 2005 (amended and supplemented 2017) (hereinafter referred to as Law Commercial 2005), contemporaneous compare with E – commerce contract in the era of economic globalization along with the development of information technology networks. By that, we pointed out the shortcomings of Law commercial 2005 in regulating commercial contracts. ĐẶT VẤN ĐỀ Trước đây trong các hoạt động thương mại, các thương nhân thường cùng nhau gặp gỡ trực tiếp tại một địa điểm nhất định để đàm phán nhằm tiến đến việc giao kết hợp đồng. Trong thời đại công nghệ 4.0 hiện nay, các giao dịch trong các hoạt động thương mại này 1 2 Ths, Giảng viên Khoa Luật, Trường Đại học Tin học – Ngoại ngữ TP.HCM. ĐT: 093.111.4017 Luật sư – Đoàn Luật sư TP Hồ Chí Minh ĐT: 0979.679.178 35 đã không ngừng thay đổi, công nghệ từng bước đã giúp các bên có nhiều lựa chọn trong việc hợp tác, giao kết các hợp đồng thương mại một cách thuận tiện nhưng vẫn đảm bảo tính pháp lý của các hợp đồng đã ký kết. Không thể phủ nhận rằng phương thức giao kết hợp đồng thương mại qua các phương tiện điện tử có nhiều ưu điểm nhưng cũng tiềm ẩn nhiều rủi ro về mặt pháp lý. Bài viết sẽ phân tích, so sánh đối chiếu giữa Hợp đồng thương mại truyền thống thông thường và Hợp đồng thương mại điện tử để gợi ý, chỉ ra một số bất cập còn tồn tại trong hai loại hợp đồng này. 1. Hợp đồng thương mại trong thời đại số và những căn cứ pháp lý có liên quan 1.1. Cơ sở lý luận chung về Hợp đồng thương mại Hoạt động thương mại diễn ra vô cùng sôi động trong thời đại kinh tế hội nhập cũng như sự phát triển không ngừng của hệ thống công nghệ thông tin trên toàn cầu hiện nay. Hoạt động thương mại là hoạt động có tác động lớn đến quá trình phát triển kinh tế toàn cầu nói chung và của mỗi quốc gia nói riêng. Tại Việt Nam, kể từ khi Luật Thương Mại 1997 được ban hành, sau đó Luật Thương Mại 2005 thay thế Luật Thương Mại 1997, các hoạt động thương mại đã có những bước phát triển nhảy vọt cả về chất lượng lẫn số lượng. Các doanh nghiệp được thành lập ngày càng nhiều dẫn đến các giao dịch thương mại cũng ngày càng đa dạng. Các giao dịch thương mại được thể hiện trực tiếp thông qua các hợp đồng thương mại. Vậy hợp đồng thương mại được hiểu như thế nào cho đúng, trước hết cần làm rõ khái niệm về hợp đồng. Hợp đồng là một trong những chế định rất quan trọng trong hệ thống pháp luật của hầu hết các quốc gia trên thế giới. Hợp đồng tồn tại hầu hết trong các giao lưu dân sự diễn ra hàng giờ, hàng ngày trong cuộc sống xã hội. Trong quá trình giao lưu dân sự, các bên thường thoả thuận với nhau về các điều kiện, điều khoản nhất định nhằm ràng buộc quyền và nghĩa vụ của đối phương để đạt được mục đích mà mình mong muốn khi xác lập, thực hiện giao dịch với bên còn lại. Trước đây, các thoả thuận này thường được gọi là hiệp ước, khế ước. Trong cổ luật Việt Nam các thoả thuận này đã tồn tại từ rất sớm, được cụ thể hoá thông qua các văn bản pháp luật thời bấy giờ, như theo Bộ dân luật Bắc kỳ năm 1931, tại 36 Điều 664 quy định “hiệp ước là một hay nhiều người hợp ý nhau lại để lập ra hay chuyển đi, đổi lại hay tiêu đi một quyền lợi thuộc về vật hay về người. Khế ước là một hiệp ước của một hay nhiều người cam đoan với một hay nhiều người khác để tặng cho, để làm hay không làm cái gì”; hoặc tại Điều 653 Bộ dân luật Sài Gòn năm 1972 quy định “khế ước hay hiệp ước là một hành vi pháp lý do sự thoả thuận giữa hai người hay nhiều người để tạo lập, di chuyển, biến cải hay tiêu trừ một quyền lợi, đối nhân hay đối vật”. Sau này, các thuật ngữ như hiệp ước, khế ước ít được sử dụng, được thay thế bằng thuật ngữ hợp đồng. Tại một số quốc gia trên thế giới, hợp đồng là một một chế định quan trọng và được quy định cụ thể thông qua những đạo luật riêng của mỗi nước. Đối với một số nước theo hệ thống dân luật (Civil law) như Cộng hoà Liên bang Đức hay Nhật Bản thì “về mặt pháp lý thì hợp đồng là một loại giao dịch dân sự thể hiện sự thống nhất ý chí của hai hoặc nhiều bên. Mục đích của hợp đồng thông thường là làm phát sinh nghĩa vụ” (Bộ Tư pháp - Viện nghiên cứu khoa học pháp lý, 1995). Còn Cộng hoà Liên bang Đức, “hợp đồng là giao dịch pháp lý hình thành từ sự thoả thuận giữa ít nhất hai bên, trong đó thể hiện ý chí của bên này đối với bên kia” (Vũ Thị Lan Anh, 2011). Một số nước “theo quan niệm của hệ thống pháp luật Common Law thì về bản chất, hợp đồng là thoả thuận ràng buộc về mặt pháp lý giữa hai bên hoặc nhiều bên (như một số định nghĩa đã đặt ra) một tập hợp các lời hứa ràng buộc về mặt pháp lí được thực hiện bởi một bên hoặc nhiều bên” (Phạm Quang Huy, 2016) hoặc “pháp luật về hợp đồng của Singapore quy định hợp đồng là sự thoả thuận giữa hai hay nhiều bên, trong đó có một hoặc nhiều sự hứa hẹn (promises) mà việc thực hiện chúng là nghĩa vụ pháp lý bắt buộc, nếu vi phạm sẽ phải chịu chế tài” (Trần Quỳnh Anh, 2009). Theo pháp luật Việt Nam, hợp đồng được quy định tại Bộ Luật Dân Sự năm 2015, theo đó “hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” (Điều 385) và thuật ngữ “hợp đồng” được sử dụng phổ biến trong hầu hết các văn bản pháp luật có liên quan. Luật Thương Mại 2005 không đưa ra khái niệm về hợp đồng thương mại mà quy định về hoạt động thương mại, theo đó “hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác” (Khoản 1 Điều 3). Như vậy, căn cứ theo khái niệm về hợp đồng trong Bộ Luật Dân Sự năm 2015 và bản chất pháp lý của các hoạt động thương mại, hợp đồng thương mại có thể được hiểu là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ liên quan 37 đến hoạt động thương mại hay hành vi thương mại. Từ khái niệm này, dễ nhận thấy hợp đồng thương mại sẽ có một số đặc điểm điển hình như sau: Thứ nhất, đối tượng của hợp đồng thương mại là các hàng hoá, dịch vụ. Thứ hai, mục đích của các bên trong hợp đồng thương mại là sinh lợi hay lợi nhuận. Thứ ba, chủ thể trong hợp đồng thương mại là các thương nhân. Thứ tư, nội dung của hợp đồng thương mại không vi phạm điều cấm của luật, không trái với đạo đức xã hội. Cũng giống như hợp đồng dân sự thông thường, trong hợp đồng thương mại, các bên tham gia giao dịch trên cơ sở hoàn toàn tự do, tự nguyện cam kết, thoả thuận. Mọi cam kết không vi phạm điều cấm, không trái đạo đức xã hội. Thứ năm, hình thức của hợp đồng thương mại. So với quy định về hình thức trong Bộ Luật Dân Sự năm 2015, hình thức của hợp đồng thương mại cũng không có nhiều sự khác biệt. Hình thức thể hiện trong hợp đồng thương mại có thể bằng lời nói, bằng văn bản hoặc xác lập bằng hành vi cụ thể. Hiện nay, với sự phát triển ngày càng cao của hệ thống công nghệ thông tin cùng với sự hội nhập kinh tế toàn cầu, các doanh nghiệp ngày càng quan tâm và chú trọng vào việc giao dịch thương mại điện tử. Đây là hình thức giao dịch thương mại có nhiều ưu điểm như rút ngắn khoảng cách về địa lý giữa các thương nhân tham gia trong hợp đồng thương mại, nhất là các thương nhân trong nước có quan hệ sản xuất, kinh doanh với các thương nhân quốc tế. 1.2. Sự “biến thể” của Hợp đồng thương mại và điểm khác biệt so với Hợp đồng thương mại truyền thống Trong bối cảnh của sự phát triển mạnh mẽ về công nghệ kỹ thuật, cũng như trong tình hình dịch bệnh Covid 19 kéo dài như hiện nay, thì việc triển khai xác lập, ký kết Hợp đồng thương mại truyền thống theo phương thức trực tiếp của các thương nhân, doanh nghiệp đã gặp phải những khó khăn và cản trở nhất định. Tuy nhiên, việc giao thương, buôn bán, dịch vụ vẫn diễn ra thường xuyên, vì vậy, hình thức xác lập, ký kết hợp đồng thông qua phương tiện điện tử, thông điệp dữ liệu đã trở thành một phương thức không thể 38 thiếu trong bối cảnh này. Và việc xác lập, ký kết Hợp đồng thông qua phương tiện điện tử và thông điệp dữ liệu đã tạo ra loại Hợp đồng thương mại đặc thù, đó chính là Hợp đồng thương mại điện tử. Về mặt khái niệm pháp lý, cũng tương tự khái niệm Hơp đồng thương mại nói chung, hiện chưa có bất kỳ một văn bản quy phạm pháp luật nào đưa ra khái niệm Hợp đồng thương mại điện tử cụ thể. Một số nhà nghiên cứu đã đưa ra một số khái niệm về Hợp đồng thương mại điện tử, theo đó “Hợp đồng thương mại điện tử là hợp đồng được thiết lập dưới dạng thông điệp dữ liệu hay nói cách khác là hợp đồng có sử dụng thông điệp dữ liệu” (Lê Thị Kim Hoa, 2008). Về khái niệm Hợp đồng thương mại điện tử, nhóm tác giả trong quá trình nghiên cứu đã xem xét nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau, đồng thời dựa trên nhiều khái niệm pháp lý liên quan để có thể đưa ra được một khái niệm cụ thể về Hợp đồng thương mại điện tử. Nhóm tác giả đã xem xét về khái niệm Hợp đồng nói chung tại Điều 385 Bộ Luật Dân Sự 2015 “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”, đồng thời xem xét khái niệm về Hợp đồng điện tử tại Điều 33 Luật Giao Dịch Điện Tử năm 2005 “Hợp đồng điện tử là hợp đồng được thiết lập dưới dạng thông điệp dữ liệu” để có thể đưa ra khái niệm được của Hợp đồng thương mại điện tử. Theo đó, “Hợp đồng thương mại điện tử là sự thỏa thuận giữa các bên nhằm xác lập, thay đổi hay chấm dứt các quyền và nghĩa vụ pháp lý dưới dạng thông điệp dữ liệu nhằm mục đích thực hiện các hành vi thương mại”. Xét về mặt bản chất, thì Hợp đồng thương mại điện tử là một biến thể của Hợp đồng thương mại, vì hợp đồng này xuất phát trong lĩnh vực thương mại, nhằm mục đích thực hiện các hành vi thương mại và có đối tượng chủ thể ký kết tương đồng với Hợp đồng thương mại truyền thống. Chính vì lẽ đó mà Hợp đồng thương mại truyền thống và Hợp đồng thương mại điện tử có rất nhiều những điểm tương đồng nhau. Hai loại Hợp đồng này có nhiều đặc điểm chung, cũng như có chung về những điều kiện phát sinh hiệu lực của Hợp đồng. Cả hai loại Hợp đồng này đều phải tuân thủ tất cả các quy định của pháp luật dân sự và thương mại có liên quan, đều phải tuân thủ theo các nguyên tắc giao kết Hợp đồng được ghi nhận tại Điều 3 Bộ Luật Dân Sự 2015, như tự do giao kết nhưng không trái quy định của pháp luật, không trái đạo đức xã hội, và luôn đảm bảo việc giao kết và thực hiện Hợp đồng trên tinh thần tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng. Tuy nhiên, Hợp đồng thương mại điện tử so với Hợp đồng thương mại truyền thống cũng có những điểm khác biệt mang nét đặc thù rất riêng và có thể thấy rất rõ ràng Hợp 39 đồng thương mại điện tử đang đóng một vai trò chủ đạo trong các giao thương đa quốc gia, đặc biệt trong bối cảnh dịch bệnh toàn cầu như hiện nay. Nhóm tác giả sẽ làm rõ những điểm chung, điểm riêng bằng những phân tích cụ thể tiếp theo sau đây. Khi xem xét về mặt chủ thể ký kết Hợp đồng thương mại điện tử, thì cũng tương tự với Hợp đồng thương mại truyền thống, đặc điểm chung về các chủ thể của Hợp đồng thương mại điện tử là: (i) Thương nhân với Thương nhân (căn cứ theo quy định tại Điều 2.1 Luật Thương Mại 2005); (ii) Thương nhân với không phải Thương Nhân (căn cứ theo quy định tại Điều 1.3 Luật Thương Mại 2005). Tuy nhiên, ngoài các dạng chủ thể chung này ra, Hợp đồng thương mại điện tử còn có dạng chủ thể riêng như: Không Thương nhân với Không Thương nhân (Consumer to Consumer – C2C) – đây là dạng đặc biệt của loại hợp đồng này. Vì C2C là một môi trường kinh doanh chủ yếu thông qua phương tiện điện tử và trong giao dịch trực tuyến, tại môi trường kinh doanh này các cá nhân không phải là thương nhân có thể tham gia giao dịch, mua bán, trao đổi hàng hóa với nhau thông qua việc sử dụng nền tảng của một bên thứ ba tạo ra, các giao dịch có thể xoay quanh việc mua bán đồ cũ, đồ cổ hay những sản phẩm đặc biệt khác mà các cá nhân sở hữu, nhưng đó không phải là hoạt động thương mại diễn ra một cách thường xuyên của các cá nhân này. Các giao dịch C2C này đương nhiên cũng làm phát sinh Hợp đồng thương mại điện tử, dẫn đến việc Hợp đồng thương mại điện tử có thêm loại chủ thể đặc biệt này. Ngoài ra, khác với Hợp đồng thương mại truyền thống, trong Hợp đồng thương mại điện tử phải có tối thiểu ba chủ thể, ngoài những chủ thể chung như đã được liệt kê ở trên thì cần có thêm sự tham gia của chủ thể thứ ba, đó chính là các cơ quan, tổ chức cung cấp dịch vụ mạng và cơ quan chứng thực chữ ký điện tử - chủ thể này không tham gia trưc tiếp vào quá trình đàm phán, giao kết hay thực hiện hợp đồng. Nhưng họ là những chủ thể trung gian giúp cho các chủ thể còn lại có thể kết nối, trao đổi, xác lập và ký kết hợp đồng với nhau thông qua các phương tiện điện tử và thông điệp dữ liệu nhằm đảm bảo cho tính hiệu quả và giá trị pháp lý của việc giao kết và thực hiện Hợp đồng thương mại điện tử. Điều này đã tạo nên sự khác biệt khá rõ ràng giữa Hợp đồng thương mại điện tử và Hợp đồng thương mại truyền thống về mặt chủ thể. Đối với mục đích ký kết hợp đồng, cũng tương tự với Hợp đồng thương mại truyền thống, các bên tham gia giao kết Hợp đồng thương mại điện tử phát sinh từ mục tiêu lợi nhuận, và cũng chỉ cần do một bên trong giao dịch đặt ra mục tiêu này là đủ điều kiện để nhận diện đây là Hợp đồng thương mại. 40 Về đối tượng của hợp đồng thì không có sự khác biệt giữa Hợp đồng thương mại truyền thống và Hợp đồng thương mại điện tử, căn cứ theo quy định tại Điều 3 Luật Thương Mại 2005, thì đối tượng của Hợp đồng thương mại điện tử là hàng hóa, dịch vụ. Tuy nhiên, có thể thấy ngoài các loại hàng hóa, dịch vụ thông thường như của Hợp đồng thương mại truyền thống, thì các loại hàng hóa, dịch vụ đặc thù của Hợp đồng thương mại điện tử còn là những sản phẩm kỹ thuật số, phần mềm, phim, sách điện tử hoặc các dịch vụ cung ứng qua mạng internet… Về hình thức xác lập hợp đồng, có thể thấy đây là một đặc điểm khác biệt khá lớn của Hợp đồng thương mại điện tử so với Hợp đồng thương mại truyền thống. Bởi lẽ Hợp đồng thương mại điện tử được thiết lập dưới dạng thông điệp dữ liệu tương tự với hình thức của Hợp đồng điện tử nói chung được quy định tại Điều 33 của Luật Giao Dịch Điện Tử năm 2005. Thông điệp dữ liệu là dạng thông tin được tạo ra, được gửi đi, được nhận và được lưu trữ bằng phương tiện điện tử (Điều 3.5 Luật Thương Mại 2005; Điều 4.12 Luật Giao Dịch Điện Tử năm 2005). Và phương tiện điện tử là phương tiện hoạt động dựa trên công nghệ điện, điện tử, kỹ thuật số, từ tính, truyền dẫn ko dây, quang học, điện từ hoặc công nghệ tương đương (Điều 4.10 Luật Giao Dịch Điện Tử năm 2005). Xét về bản chất pháp lý, thì thông điệp dữ liệu có giá trị tương đương văn bản, và có thể thấy đây là hình thức văn bản đặc biệt, vì một thông điệp dữ liệu được xem là một văn bản nếu thông tin chứa trong thông điệp dữ liệu đó có thể truy cập và sử dụng được để tham chiếu khi cần thiết (Điều 12 Luật Giao Dịch Điện Tử năm 2005). Trong khi đó Hợp đồng thương mại truyền thống chủ yếu được xác lập dưới các hình thức thông thường tương ứng với Hợp đồng dân sự nói chung như: lời nói, hành vi, văn bản truyền thống được quy định tại Điều 24 và Điều 74 của Luật Thương Mại 2005. Từ sự khác biệt này, dẫn đến một sự khác biệt khác trong việc trình bày Hợp đồng thương mại điện tử, đó là việc sử dụng con dấu cũng như chữ ký truyền thống như trong Hợp đồng thương mại truyền thống sẽ không còn phù hợp. Mà thay vào đó, Hợp đồng thương mại điện tử sẽ sử dụng chữ ký điện tử để thay thế cho chữ ký và con dấu thông thường nói trên. Một khi chữ ký điện tử trên Hợp đồng thương mại điện tử được tạo lập theo quy trình hợp pháp thì đã có giá trị thay thế cho con dấu và chữ ký truyền thống. Về quy trình giao kết, thì Hợp đồng thương mại điện tử được giao kết thông qua các phương tiện điện tử như hình thức trao đổi dữ liệu điện tử, chứng từ điện tử, thư điện tử (email), máy điện tín (telex), máy fax, truyền hình, điện thoại, thiết bị kỹ thuật thanh toán 41 điện tử, mạng nội bộ và liên mạng nội bộ, Internet và website. Từ đó dẫn đến các đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận giao kết hợp đồng cũng sẽ được thực hiện thông qua thông điệp dữ liệu nếu các bên không có thỏa thuận khác. Chính vì được giao kết thông qua các phương tiện điện tử như đã phân tích ở trên, đã giúp cho phạm vi ký kết Hợp đồng thương mại điện tử được mở rộng trên khắp toàn cầu. Hay nói một cách khác, Hợp đồng thương mại điện tử là loại Hợp đồng đáp ứng cho một thị trường thương mại phi biên giới – thị trường thương mại điện tử. Trong thị trường này, hoạt động thương mại có thời gian không giới hạn, các bên giao dịch đều có thể tiến hành việc giao kết Hợp đồng suốt 24 giờ/7 ngày và trong vòng 365 ngày. Ngoài ra, khi giao kết Hợp đồng, các bên hoàn toàn có quyền tự quyết đối với việc lựa chọn phương tiện điện tử cũng như toàn quyền trong việc thỏa thuận đối với những yêu cầu liên quan đến kỹ thuật, việc chứng thực chữ ký điện tử, và những điều kiện nhằm bảo đảm tính toàn vẹn, và bảo mật của Hợp đồng thương mại điện tử đó. Về mặt nội dung của hợp đồng thì ngoài những nội dung thông thường của Hợp đồng thương mại truyền thống, nội dung của Hợp đồng thương mại điện tử cũng có những điểm khác biệt, thường thì Hợp đồng thương mại điện tử sẽ có thêm những luồng thông tin liên quan đến địa chỉ email, địa chỉ website … nhằm xác định được tính hiện hữu của các bên giao kết. Hay cần có thêm những luồng thông tin liên quan đến địa chỉ xác định nơi, ngày gửi thông điệp dữ liệu. Hoặc có những quy định về các quyền truy cập, cải chính các thông tin điện tử. Nếu Hợp đồng thương mại điện tử được giao kết thông qua phương tiện điện tử là Internet thì sẽ xuất hiện thêm nội dung quy định về việc thu hồi hay hủy một đề nghị giao kết hợp đồng. Và còn có các luồng thông tin liên quan đến cách thức để xác định các thông tin của những chủ thể giao kết như mật khẩu, mã số… Ngoài ra, các bên hoàn toàn có thể xem xét để đưa vào các thỏa thuận về yêu cầu kỹ thuật, chứng thực chữ ký điện tử, cũng như những điều kiện bảo đảm tính toàn vẹn, bảo mật trong nội dung của Hợp đồng thương mại điện tử. Về điều kiện có hiệu lực của Hợp đồng, cũng tương tự với Hợp đồng thương mại truyền thống, để một Hợp đồng thương mại điện tử phát sinh được hiệu lực thì: (i) cần đảm bảo về năng lực trách nhiệm pháp lý của các chủ thể của Hợp đồng, (ii) các đại diện ký kết Hợp đồng cần phải đúng thẩm quyền, (iii) việc ký kết hợp đồng phải đảm bảo các nguyên tắc ký kết như đã phân tích ở trên, (iv) đối tượng của hợp đồng cần phải được phép lưu thông, (v) nội dung của hợp đồng phải phù hợp với pháp luật và không trái đạo đức xã hội và (iv) hình thức của hợp đồng phải phù hợp với quy định của pháp luật. Tuy nhiên, có 42 thể thấy để xác định các điều kiện có hiệu lực của Hợp đồng thương mại điện tử theo các nội dung này, cũng ít nhiều có những khó khăn nhất định trong thực tiễn áp dụng, và nhóm tác giả sẽ làm rõ hơn ở mục thứ 2 của bài viết này. Cũng tương tự với điều kiện phát sinh hiệu lực của Hợp đồng thương mại điện tử, khi xem xét về việc Hợp đồng thương mại điện tử vô hiệu, thì hoàn toàn không có sự khác biệt về các trường hợp vô hiệu của Hợp đồng thương mại truyền thống, cụ thể: (i) không đảm bảo về mặt nội dung hợp đồng hợp pháp, (ii) không đảm bảo về năng lực trách nhiệm pháp lý của chủ thể, (iii) không đảm bảo về các nguyên tắc giao kết hợp đồng, (iv) đối tượng của hợp đồng không được phép giao dịch hoặc không thể thực hiện được, và (v) không đảm bảo về mặt hình thức của hợp đồng. Đồng thời Hợp đồng thương mại điện tử cũng được áp dụng các biện pháp chế tài vi phạm hợp đồng tương đồng với Hợp đồng truyền thống theo quy định tại Điều 292 Luật Thương Mại 2005. Về pháp luật điều chỉnh có thể thấy Hợp đồng thương mại điện tử đang được điều chỉnh rải rác bởi nhiều văn bản quy phạm khác nhau, đặc biệt là lĩnh vực của pháp luật liên quan đến các giao dịch điện tử. Ngoài những điểm khác biệt đã được phân tích ở phần này của bài viết, thì Hợp đồng thương mại điện tử khi được xác lập trên các website thương mại điện tử hoặc email còn có rất nhiều các vấn đề khác biệt khác về các quy định liên quan đến đề nghị giao kết hợp đồng, thay đổi, chấm dứt đề nghị giao kết hợp đồng, trả lời đề nghị giao kết hợp đồng, chấp nhận giao kết hợp đồng, thời điểm và địa điểm giao kết hợp đồng hay chấm dứt đề nghị giao kết hợp đồng so với Hợp đồng thương mại truyền thống. Tuy nhiên, trong phạm vi nhỏ hẹp của bài viết này, nhóm tác giả xin phép không phân tích sâu hơn về những nội dung này. 2. Những vấn đề bất cập trong việc áp dụng Hợp đồng thương mại nói chung và Hợp đồng thương mại điện tử nói riêng Đối với Hợp đồng thương mại thông thường, hiện nay quy định về hợp đồng thương mại trong Luật Thương Mại 2005 còn tồn tại một số bất cập so với Bộ Luật Dân Sự năm 2015. Về mức phạt vi phạm, tại Bộ Luật Dân Sự năm 2015 các bên hoàn toàn có thể tự do 43 thoả thuận với nhau về mức phạt vi phạm mà không bị hạn chế về mức phạt3. Tuy nhiên, Luật Thương Mại quy định về mức phạt và các bên khi thoả thuận mức phạt không được vượt quá mức phạt vi phạm theo quy định4 này. Về nguyên tắc tự do thoả thuận, các bên hoàn toàn có thể tự do định đoạt về mức vi phạm, mặc dù việc giới hạn mức vi phạm được đặt ra là nhằm cân bằng lợi ích của các bên. Tuy nhiên trong một số trường hợp việc giới hạn này có thể hạn chế mục đích mà các bên hướng tới, bởi trong nhiều trường hợp khi các bên chấp nhận thoả thuận mức phạt vi phạm nghĩa là họ đã chấp nhận và đã biết rõ được rủi ro cũng như mục đích mà mình hướng tới. Hơn nữa, trong Luật Thương Mại quy định nếu một bên là cá nhân không phải là thương nhân khi giao dịch với thương nhân, sau đó các bên phát sinh tranh chấp mà cá nhân lựa chọn Luật Thương Mại để giải quyết 58 thì sẽ giới hạn lại mức phạt vi phạm mà các bên đã thoả thuận trước đó. Đối với Hợp đồng thương mại điện tử, không thể phủ nhận được vai trò, tính hiệu quả và sự tiện ích của Hợp đồng thương mại điện tử trong thị trường thương mại hiện nay, tuy nhiên trên thực tế thì việc giao kết Hợp đồng thương mại điện tử cũng phát sinh những bất cập nhất định. Có thể điểm đến một số các rủi ro trong Hợp đồng thương mại điện tử mà các chủ thể gặp phải như (i) trong một số trường hợp các bên rất khó xác định được thời gian, địa điểm giao kết Hợp đồng thương mại điện tử vì vậy sẽ khá khó khăn trong việc xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng hoặc xác định được pháp luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng hay xác định cơ quan tài phán có thẩm quyền giải quyết tranh chấp phát sinh; (ii) vì không trực tiếp gặp và giao tiếp với nhau mà thông qua các phương tiện điện tử, nên các bên cũng khá khó khăn trong việc xác định được chính xác năng lực trách nhiệm pháp lý của đối tác, mà năng lực trách nhiệm pháp lý của chủ thể là một trong những điều kiện tiên quyết để xác định tính hiệu lực của hợp đồng, nếu năng lực pháp lý của chủ thể không đảm bảo thì nguy cơ dẫn đến hợp đồng vô hiệu là khá cao; (iii) việc giao kết Hợp đồng thương mại điện tử thông qua các thông điệp dữ liệu và chữ ký điện tử, nếu những thông điệp dữ liệu và chữ ký điện tử này được tạo lập ra không đúng quy trình hoặc Khoản 2 Điều 418 Bộ Luật Dân Sự năm 2015: “Mức phạt vi phạm do các bên thỏa thuận, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác”. 4 Điều 300 Luật Thương Mại 2005: “Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, trừ trường hợp quy định tại Điều 266 của Luật này” 5 Khoản 3 Điều 1 Luật Thương Mại 2005: “Hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp dụng Luật này”. 3 44 không đảm bảo tính pháp lý hoặc khi nội dung của thông điệp dữ liệu không được đảm bảo tính toàn vẹn khó có thể truy cập thì việc các bên chứng minh bản gốc của thông điệp dữ liệu và tính hợp pháp của chữ ký điện tử sẽ vô cùng khó khăn. Điều này sẽ ảnh hưởng rất lớn đến việc thu thập và cung cấp chứng cứ cho cơ quan tài phán khi phát sinh tranh chấp và giải quyết tranh chấp liên quan; (iv) là một loại Hợp đồng cho thị trường thương mại điện tử, vì vậy các thông tin, dữ liệu của Hợp đồng, các bên đều được lưu trữ dưới dạng thông điệp dữ liệu thông qua các phương tiện điện tử, nếu vì một lý do nào đó dẫn đến hư hỏng các phương tiện điện tử thì việc mất dữ liệu có thể xảy ra, có những sự kiện có thể dẫn đến dữ liệu bị mất vĩnh viễn và không thể phục hồi, khi đó thiệt hại của các bên liên quan trong Hợp đồng thương mại điện tử là không thể đo đếm được; (v) tính bảo mật của Hợp đồng thương mại điện tử và thông tin cá nhân cũng đang là một trong những vấn đề có thể xảy ra rủi ro, khi nội dung hợp đồng hoặc thông tin của các bên có thể bị rò rỉ và không đảm bảo được tính bảo mật. Có thể thấy rõ, việc tham gia loại Hợp đồng này không chỉ có các chủ thể trực tiếp giao kết hợp đồng, mà còn có sự tham gia của chủ thể thứ ba như nhóm tác giả đã phân tích ở trên, vì vậy tính bảo mật của Hợp đồng sẽ không thể được đảm bảo cao. Ngoài ra còn có các yếu tố khác tác động như nạn tin tặc (hacker) cũng có thể xâm nhập vào các phương tiện điện tử để lấy cắp những luồng thông tin này; (vi) bên cạnh đó, một điểm yếu nữa trong quá trình giao kết Hợp đồng thương mại điện tử, đó là vì không gặp nhau trực tiếp, không bàn bạc trực tiếp cũng như việc kiểm tra các vấn đề có liên quan gặp nhiều hạn chế, vì vậy, các chủ thể rất khó xác định được danh tính thật của nhau, hoặc rất khó để xác định được độ tin cậy của nhau cũng như khó khăn trong việc xác định về năng lực hành vi và năng lực pháp luật của các chủ thể… Dẫn đến việc các bên có thể rơi vào tình huống bị lừa đảo, lừa dối khi giao dịch trên các phương tiện điện tử. Điển hình trên thực tế đã có rất nhiều trường hợp bị lừa đảo rất phổ biến như mua bán hàng hóa, thanh toán tiền và nhận hàng không đúng như thông tin, mẫu mã mà bên kia đã chào, đăng thông tin…. Cũng như gây ảnh hưởng khá lớn đến việc xác định về tính hiệu lực của Hợp đồng thương mại điện tử khi đánh giá về năng lực trách nhiệm của các chủ thể trong Hợp đồng. KẾT LUẬN 45 Bài viết tập trung phân tích pháp lý một cách khái quát nhất về Hợp đồng thương mại truyền thống và Hợp đồng thương mại điện tử trong thời đại công nghệ 4.0. Thông qua việc so sánh, phân tích này, bài viết sẽ chỉ ra một số bất cập còn tồn tại trong hai loại hợp đồng thương mại này nhằm giúp các thương nhân nhận diện được bản chất pháp lý của chúng, giúp các bên tham gia vào giao dịch thương mại phòng tránh được những rủi ro và thực hiện đúng các cam kết của mình đối với bên còn lại trong hợp đồng thương mại. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Bộ Luật Dân Sự năm 2015. 2. Luật Thương Mại năm 2005, sửa đổi bổ sung năm 2017. 3. Luật Giao Dịch Điện Tử năm 2005. 4. Vũ Thị Lan Anh (2011), “Chế định hợp đồng theo pháp luật Cộng Hoà Liên Bang Đức”, Tạp chí Luật học, số 09/2011. 5. Trần Quỳnh Anh (2009), “Pháp luật về hợp đồng của Singapore”, Tạp chí Luật học, số 12/2009. 6. Bộ Tư pháp - Viện nghiên cứu khoa học pháp lý (1995), Bình luận khoa học Bộ luật dân sự Nhật Bản, NXB. Chính trị quốc gia. 7. Phạm Quang Huy (2016), “ “Consideration” theo pháp luật hợp đồng Hoa Kỳ”, Tạp chí Luật học, số 11/2016. 8. Lê Thị Kim Hoa (2008), “Hợp đồng thương mại điện tử và các biện pháp hạn chế rủi ro”, Tạp chí Luật học, số 11/2008. 46 LÃI CHẬM THANH TOÁN TRONG CÁC GIAO DỊCH THƯƠNG MẠI, DỊCH VỤ: NHỮNG BẤT CẬP VÀ GIẢI PHÁP KHẮC PHỤC KHI SỬA ĐỔI, BỔ SUNG LUẬT THƯƠNG MẠI NĂM 2005 TS LS Lương Khải Ân1 Tóm tắt: Nghiên cứu đánh giá hiệu quả áp dụng Điều 306 Luật thương mại năm 2005 quy định về quyền yêu cầu tiền lãi do chậm thanh toán và khuyến nghị các giải pháp mở rộng phạm vi và thống nhất áp dụng lãi suất bình quân theo định kỳ của các tổ chức tín dụng trong quá trình sửa đổi, bổ sung Luật thương mại năm 2005. Từ khóa: lãi suất, lãi chậm thanh toán, giao dịch thương mại, luật thương mại năm 2005 1. Cơ sở pháp lý để xác định quan hệ thương mại với các căn cứ tính lãi suất theo Luật thương mại năm 2005 Các quy định nhìn chung đề cập đến lãi, lãi suất, phạt vi phạm từ giao dịch vay tài sản trong lĩnh vực dân sự (chủ yếu là cho vay tiền), tín dụng ngân hàng và lãi chậm trả trong các hợp đồng thương mại, dịch vụ. Điều này tạo ra khoảng trống khá lớn trong các quy định về lãi suất trong kinh doanh hoặc đối với các nghĩa vụ hoàn trả khoản tiền ứng trước, phạt chậm thanh toán tiền sau khi các bên đã đối chiếu công nợ2 cả trong lĩnh vực thương mại3. Hệ quả là, việc áp dụng quy định về lãi suất giải quyết tranh chấp trong quan hệ thương mại tại các cấp tòa các địa phương trên cả nước vẫn còn những khác biệt trong nhận thức, cũng như trong việc áp dụng luật. Nếu không có những giải pháp pháp lý kịp thời hiệu quả, vô hình trung quy định sẽ không được áp dụng thống nhất, thậm chí áp dụng Đơn vị công tác: Đoàn Luật sư TP. Hồ Chí Minh. Điện thoại: 0903 598 062 Sau khi đối chiếu công nợ, các bên thường không phát sinh tranh chấp các điều khoản khác của hợp đồng đã được ký kết, chỉ tập trung giải quyết hoàn trả khoản nợ như đối chiếu 3 Trong quan hệ thương mại các quy định chỉ đề cập đến lãi chậm thực hiện nghĩa vụ thanh toán tiền hàng, dịch vụ và chi phí tại Điều 306 Luật thương mại năm 2005 1 2 47 sai gây thiệt hại cho đương sự (phải trả lãi quá cao so với quy định đối với bên có nghĩa vụ hoặc ngược lại). Trước đây, thuật ngữ dân sự, kinh tế được đề cập trong các nghiên cứu dựa theo khái niệm ghi trong Pháp lệnh hợp đồng dân sự (ban hành năm 1991), Pháp lệnh hợp đồng kinh tế (ban hành năm 1989) và các quy định liên quan. Tuy nhiên, khi các Pháp lệnh trên được thay thế bằng Bộ luật dân sự và các đạo luật chuyên ngành, thuật ngữ kinh tế ít được sử dụng. Thay vào đó là các thuật ngữ kinh doanh, thương mại thường được phân định theo các giao dịch có phát sinh tranh chấp được pháp luật tố tụng dân sự ghi nhận4. Điểm chung của các quan hệ này (kinh doanh, thương mại), đó chính là yếu tố sinh lợi (lợi nhuận phát sinh từ các giao dịch) giữa các chủ thể, trong đó ít nhất một bên là chủ thể kinh doanh được thành lập hợp pháp, đúng theo trình tự, thủ tục các quy định của pháp luật. Do đó, khi giải quyết “bài toán” chậm thực hiện nghĩa vụ thanh toán (tiền) các nhà làm luật thường gắn nghĩa vụ này với các thiệt hại về lãi suất do các tổ chức kinh tế phải đi vay từ ngân hàng thương mại để có vốn tiến hành các hoạt động đầu tư, kinh doanh. Việc tham chiếu lãi suất theo lãi suất cho vay của các ngân hàng thương mại xét dưới góc độ pháp lý, kinh doanh cũng vì lý do này (lợi ích kinh tế của các bên). Vấn đề khó khăn đặt ra là tham chiếu lãi suất theo mức lãi cho vay của các ngân hàng như thế nào mới phù hợp không phải là dễ dàng. Vì đặc trưng của quan hệ tín dụng ngân hàng, từng chủ thể vay, từng loại hình tín dụng, kỳ hạn vay, cũng như mục đích khoản vay thường không đồng nhất. Thêm vào đó, việc xác định phạm vi của quan hệ thương mại với các biện pháp chế tài chậm trả lãi được điều chỉnh theo luật này đến nay vẫn còn những hạn chế, cần có nhận thức chung khi áp dụng. Thật vậy, nội hàm quan hệ thương mại theo pháp luật Việt Nam khá rộng, đó là quan hệ giữa các chủ thể là tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp đã tham gia xác lập các hoạt động thương mại (bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác), chịu sự điều chỉnh của luật thương mại và các quy định của pháp luật dân sự, kinh doanh có liên quan. Hoạt động này được xúc tiến trên lãnh thổ, ngoài lãnh thổ trong trường hợp các bên có thỏa thuận luật áp dụng hoặt luật nước ngoài, điều ước quốc mà Việt Nam là thành viên 4 Điều 30 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 48 kể cả hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam có lựa chọn áp dụng luật thương mại.5 Như vậy quan hệ thương mại theo khái niệm này dưới hình thức pháp lý là các hợp đồng giao dịch cả trong hoạt động đầu tư hoặc các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác. Việc áp dụng các quy định của luật thương mại về lãi suất khi pháp luật có quy định hoặc có thỏa thuận tự nguyện nếu không trái pháp luật đương nhiên sẽ được áp dụng. Trong khi đó các quy định của pháp luật về lãi suất, phạt vi phạm đề cập trong Luật thương mại năm 2005 rất giới hạn, nếu không có những chỉ dẫn cụ thể, vô hình trung quy định sẽ gây không ít khó khăn, thậm chí chồng chéo lẫn nhau như được phân tích. 2. Bình luận quy định về lãi suất chậm thanh toán tiền hàng, phí dịch vụ và các chi phí theo Điều 306 Bộ luật thương mại năm 2005 2.1. Phạm vi áp dụng điều luật Các quy định về lãi, lãi suất theo luật thương mại hiện hành đang phát triển theo hướng tính lãi suất chậm thanh toán. Theo đó, Điều 306 Luật thương mại năm 2005 quy định về quyền yêu cầu tiền lãi do chậm thanh toán như sau: “Trường hợp bên vi phạm hợp đồng chậm thanh toán tiền hàng hay chậm thanh toán thù lao dịch vụ và các chi phí hợp lý khác thì bên bị vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu trả tiền lãi trên số tiền chậm trả đó theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán tương ứng với thời gian chậm trả, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”. Theo các quy định này thì lãi suất chỉ áp dụng cho các hành vi “chậm thanh toán tiền hàng hay chậm thanh toán thù lao dịch vụ và các chi phí hợp lý khác”, và điều này làm phát sinh hai quan điểm khác nhau về phạm vi áp dụng của điều luật: Quan điểm thứ nhất: Thuật ngữ “thanh toán” hiểu theo nghĩa “là sự chuyển giao tài sản của một bên cho bên kia, thường được sử dụng khi trao đổi sản phẩm hoặc dịch vụ trong một giao dịch có ràng buộc pháp lý”6. Nghĩa vụ “thanh toán tiền hàng hay chậm thanh toán thù lao dịch vụ và các chi phí hợp lý khác” như điều luật viện dẫn phát sinh từ các nghĩa vụ song phương, chỉ khi bên có nghĩa vụ nhận được hàng hóa, dịch vụ tương ứng với các giá trị trên thị trường, khi đó họ mới thực hiện nghĩa vụ thanh toán. Bên cạnh đó, 5 6 Xem: Điều 1 Luật thương mại năm 2005 Xem tại: https://vi.wikipedia.org/wiki/Thanh_to%C3%A1n 49 quy định còn đề cập đến hành vi “chậm thanh toán” về bản chất, đó chính là biện pháp chế tài đối với bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ thanh toán nên phải áp dụng “lãi suất nợ quá hạn” là phù hợp. Quan điểm thứ hai: Mặc dù Điều 306 Luật thương mại năm 2005 điều chỉnh các hành vi thương mại được liệt kê trên song hoạt động thương mại khá rộng, bao gồm “... các hoạt động nhằm mục đích sinh lời khác”7. Đồng nghĩa, các nghĩa vụ phát sinh ngoài quan hệ thương mại hàng hóa, dịch vụ được điều chỉnh theo Điều 306 Luật thương mại năm 2005 nếu có lợi nhuận vẫn có thể áp dụng quy định lãi suất theo Điều 306 Luật thương mại năm 2005 (Trường hợp không áp dụng quy định theo Điều 306 Luật thương mại thì áp dụng theo pháp luật dân sự về lãi chậm trả để giải quyết). Trên thực tiễn, trong quan hệ mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại khi các bên có tranh chấp về lãi suất qua việc thực thi các nghĩa vụ thanh toán tiền hàng, cung ứng dịch vụ nếu vụ việc được đưa ra tòa án/trọng tài giải quyết thường được vận đúng Điều 306 Luật thương mại năm 2005. Ví dụ: Bản án 08/2017/KDTM-ST ngày 07/06/2017 về Tranh chấp mua bán hàng hóa giữa Công ty cổ phần Nông dược H với Công ty trách nhiệm hữu hạn DN và Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên PD. Tòa án nhân dân huyện PT tỉnh An Giang xét xử như sau: “...Về tiền lãi: Công ty Nông dược H căn cứ vào hợp đồng sau 50 ngày tính lãi chậm trả của từng lần giao hàng, còn đại diện Công ty PD và Công ty DN yêu cầu tính lãi từ lúc xác nhận công nợ (Công ty DN ký ngày 31/3/2015, Công ty PD ký ngày 31/3/2016) theo mức lãi chậm trả do pháp luật quy định. Hội đồng xét xử nhận thấy trong hoạt động thương mại, các bên tự thỏa thuận là chủ yếu, nếu các bên không có thỏa thuận thì điều chỉnh lãi theo Điều 306 Luật thương mại, khoản 2, Điều 357 và khoản 2 Điều 468 Bộ luật dân sự năm 2015. Tương tự như vậy, Bản án số 11/2018/KDTM-PT ngày 24/4/2018 về “Tranh chấp hợp đồng chuyển nhượng cổ phần” của Tòa án nhân dân cấp cao tại TP. Hồ Chí Minh trong một vụ án tranh chấp chuyển nhượng cổ phần có ghi nội dung tính lãi như sau: “... tiền lãi theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán, tính trên số tiền chưa trả tương ứng với thời gian chậm trả”. Ở trường hợp này, quan hệ chuyển nhượng 7 Khoản 1, Điều 3 Luật thương mại năm 2005 50 cổ phần là hoạt động đầu tư sinh lợi, phát sinh trong kinh doanh giữa các doanh nghiệp, các tổ chức, cá nhân cũng phải đi vay hoặc sử dụng tiền đầu tư để tiến hành các giao dịch kinh tế. Song để xác định mức lãi áp dụng trong các trường hợp như thế nào, thiết nghĩa cần có sự phân biệt, làm rõ hơn ý nghĩa của lãi suất quá hạn đã bao gồm phạt vi phạm để áp dụng đúng theo tình huống pháp lý tương tự. Với các viện dẫn trên, có thể thấy, các bản án tranh chấp trong quan hệ thương mại, đầu tư áp dụng quy định Điều 306 Luật thương mại năm 2005 (đã được hướng dẫn cụ thể tại Điều 11 của Nghị quyết số 01/2019/NQ-HĐTP cho dù các bên không có thỏa thuận lãi suất đúng với các nghĩa vụ thanh toán tiền hàng được xác lập giữa các chủ thể thương mại như luật định. Song trong việc áp dụng Điều 306 Luật thương mại năm 2015, giao dịch chịu sự điều chỉnh của điều luật này vẫn còn những quan điểm trái chiều. Nếu dựa theo các khái niệm và đặc điểm pháp lý của quan hệ thương mại như được phân tích từ đó áp dụng quy định này lại không hợp lý, cho dù các bên có đăng ký kinh doanh, xúc tiến các hoạt động thương mại nhằm mục đích sinh lời. Điều này làm nảy sinh những lúng túng cho các cấp tòa khi áp dụng luật (theo luật dân sự, hay luật thương mại) vào hoạt động xét xử. Ví dụ: Bản án số 03/2019/KDTM-PT ngày 13/6/2019 về việc: “Tranh chấp hợp đồng góp vốn” của Tòa án nhân dân tỉnh HN về việc tranh chấp hợp đồng góp vốn giữa công ty với thành viên công ty. Tòa án lại áp dụng tiền lãi theo quy định về lãi suất chậm trả của luật dân sự (tại khoản 2, Điều 468 Bộ luật dân sự năm 2015). Ở trường hợp này nếu xét về phạm vi quan hệ theo pháp luật tố tụng thì vẫn được xem là tranh chấp trong lĩnh vực kinh doanh thương mại. Song tòa án áp dụng các quy định về lãi suất theo Bộ luật dân sự mà không áp dụng Điều 306 Luật thương mại năm 2015 là chưa thuyết phục. Tình trạng này không phải là cá biệt mà phổ biến ở nhiều bản án, quyết định giải quyết tranh chấp. Qua đó cũng cho thấy, các cấp tòa án vẫn chưa định hình phạm vi áp dụng điều luật cho các quan hệ thương mại. Nguyên nhân là do các quy định chưa được đồng bộ giữa luật chung và luật chuyên ngành và giữa luật chuyên ngành với nhau. Đây cũng là hạn chế trong các quy định của lãi suất trong quan hệ thương mại thiết nghĩ cần sửa đổi thay vì chỉ áp dụng riêng đối với các giao dịch mua bán hàng hóa, cung ứng các dịch vụ thương mại như đều luật được viện dẫn. Qua đó cũng cho thấy rằng, quan điểm thứ hai cần được hoàn thiện tiến đến áp dụng thống nhất, đáp ứng yêu cầu giải quyết quyền lợi chính đáng của các doanh nghiệp nếu bên có nghĩa vụ chậm thanh toán. 51 2.2. Áp dụng lãi suất cho vay trung bình quá hạn của các ngân hàng thương mại 2.2.1. Đối với chậm thực hiện nghĩa vụ thanh toán tiền hàng, dịch vụ và các chi phí Việc tham chiếu lãi suất cho vay của các ngân hàng thương mại trên địa bàn (nơi giải quyết tranh chấp) là hoàn toàn có cơ sở. Điều này giải quyết tốt quyền lợi của các tổ chức kinh tế vốn dĩ luôn sử dụng kênh ngân hàng để hỗ trợ tài chính cho các doanh nghiệp cá nhân kinh doanh. So với các quy định trước khi Luật thương mại năm 2005 ban hành, quy định lần này thể hiện những tiến bộ vượt bậc trong việc lựa chọn căn cứ tính lãi suất. Thật vậy, Điều 233 Luật thương mại năm 1997 trước đây quy định quyền đòi tiền lãi do chậm thanh toán được áp dụng theo “lãi suất nợ quá hạn do Ngân hàng nhà nước Việt Nam quy định tương ứng với thời gian chậm trả”. Giai đoạn này, nhà nước điều hành lãi suất thông qua việc xác định và công bố lãi suất cơ bản8 (lãi suất làm cơ sở cho các tổ chức tín dụng ấn định lãi suất kinh doanh) vốn dĩ bộc lộ nhiều bất cập. Lãi suất cơ bản được hình thành dựa trên nhiều yếu tố, không đơn thuần chỉ dựa vào cung cầu vốn mà còn có thể tham chiếu lãi suất liên ngân hàng,... Do đó lãi suất cơ bản thường thấp hơn lãi suất cho vay theo nhu cầu vốn và năng lực của các ngân hàng thương mại. Nếu vận dụng sai quy định về mức lãi theo Điều 306 Luật thương mại năm 2005 không chỉ gây thiệt hại cho bên có quyền mà còn thể hiện những sai sót trong nhận thức và áp dụng luật như Án lệ số 09/2016/AL về xác định lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường và việc trả lãi trên số tiền phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại do Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao thông qua ngày 17/10/2016 (Án lệ số 09/2016/AL) có đề cập. Cụ thể, Án lệ số 09/2016/AL đã chỉ rõ những nhầm lẫn của tòa án khi áp dụng quy định lãi suất của Luật thương mại năm 1997 và 2005, theo đó: “...Tòa án cấp sơ thẩm đã xác định chính xác số tiền và buộc Công ty HY phải trả lại cho Công ty VY là đúng. Tuy nhiên, khi tính tiền lãi do chậm thanh toán số tiền nêu trên, Tòa án cấp sơ thẩm mặc dù áp dụng Điều 306 Luật Thương mại năm 2005 nhưng không lấy mức lãi suất quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán (xét xử sơ thẩm) để tính, mà lại áp dụng mức lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố tại thời điểm xét xử sơ thẩm theo yêu cầu của nguyên đơn để áp dụng mức lãi quá hạn (là 10,5%/năm) là không đúng”. Lãi chậm trả được áp dụng cho cả việc bên bán hoàn trả tiền hàng do bên mua không nhận được hàng 8 Xem: Điều 18 Luật Ngân hàng nhà nước Việt Nam năm 1997 52 như hợp đồng và việc tính lãi được áp dụng trên cơ sở Điều 306 Luật Thương mại năm 2005. Vấn đề đặt ra là các tổ chức tín dụng có chức năng cho vay, có thể có nhiều loại hình hoạt động khác nhau trong đó có các ngân hàng thương mại, công ty tài chính hoạt động vì mục đích sinh lời và kể cả tổ chức cho vay vì mục tiêu hỗ trợ tiếp cận vốn thực hiện các chính sách xã hội (hợp tác xã tín dụng, tổ chức tài chính vi mô, quỹ tín dụng nhân dân). Việc xác định lãi suất dựa theo một ngân hàng cụ thể chắc chắn không phù hợp, kể cả đó là lãi suất do các ngân hàng thương mại do nhà nước thành lập. Nghị quyết số 01/2019/NQ-HĐTP ban hành ngày 11/1/2019 hướng dẫn quy định về lãi, lãi suất, phạt vi phạm của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao (Nghị quyết số 01/2019/NQ-HĐTP) hướng dẫn điểm này khá cụ thể. Đó là lãi suất cho vay của 03 (ba) ngân hàng thương mại (Ngân hàng thương mại cổ phần Ngoại thương Việt Nam, Ngân hàng thương mại cổ phần Công thương Việt Nam, Ngân hàng Nông nghiệp và phát triển nông thôn Việt Nam,...) có trụ sở, chi nhánh hoặc phòng giao dịch tại tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi tòa án đang giải quyết, xét xử có trụ sở tại thời điểm thanh toán (thời điểm xét xử sơ thẩm)9. Song các nghiên cứu trong khoa học pháp lý đã phần nào làm rõ những bất hợp lý về lãi suất theo pháp luật Việt Nam nói chung, kể cả trong quan hệ thương mại, và đề ra giải pháp thuyết phục hơn về lãi suất cho vay bình quân của các ngân hàng thương mại trên thị trường. Theo đó, mức lãi suất này được ấn định theo định kỳ 6 tháng hoặc hàng năm do Chính Phủ công bố (có dự báo biến động ở kỳ hạn tiếp theo) sẽ tương thích và thuận lợi hơn khi áp dụng.10 Đồng nghĩa rằng, khoản lãi phạt quá hạn cũng phải theo mức lãi suất cho vay bình quân có điều chỉnh theo định kỳ được tính theo tỷ lệ 150% là phù hợp. Đối với các trường hợp thỏa thuận mức lãi phạt, xuất phát từ nhu cầu và mục đích riêng của các bên, thỏa thuận lãi suất trong các trường hợp phạt vi phạm có thể cao hoặc thấp so với lãi suất quá hạn luật thương mại ấn định. Do đó điều chỉnh lãi suất trong các trường hợp này cần được đặt ra nhằm duy trì trật tự hợp đồng, bảo đảm quyền lợi của các bên về một mức lãi có thể chấp nhận được, nhưng không trái quy định của pháp luật. Điều 11 Nghị quyết số 01/2019/NQ-HĐTP Xem: Lương Khải Ân, Bàn về quy định trần lãi suất 20%/năm trong quan hệ hợp đồng vay tài sản, Tạp chí khoa học pháp lý Việt Nam số 03(133)/2020, tr. 27-36 9 10 53 Về nguyên tắc, nếu các bên có thỏa thuận lãi suất được đề cập bằng văn bản, ghi trong hợp đồng thương mại thì phải áp dụng mức lãi đó, cho dù mức lãi suất này thấp hơn lãi suất pháp luật thương mại quy định. Ví dụ: Hợp đồng số 01/YAM-TMA được giao kết vào ngày 01/12/2020 giữa Công ty trách nhiệm hữu hạn giải pháp TM với Công ty trách nhiệm hữu hạn Y, hai bên thỏa thuận lãi suất nếu chậm thanh toán bên vi phạm phải gánh chịu mức lãi là 5%/năm, mức lãi này thấp hơn khá nhiều so với lãi suất quy định hiện nay. Khi giải quyết tranh chấp, các cơ quan tố tụng cũng phải áp dụng theo mức lãi này. Việc xác minh lãi suất cho vay trung bình quá hạn của các ngân hàng thương mại trên địa bàn cũng phải được tiến hành nhằm để đối chiếu, chứ không được phép áp dụng. Như vậy ranh giới giữa lãi suất thỏa thuận và lãi suất theo quy định của pháp luật được các nhà làm luật đề cập tương tự như các quy định về lãi suất vay tài sản trong quan hệ dân sự. Song, trường hợp các bên có thỏa thuận lãi suất nhưng phát sinh tranh chấp thì xử lý thế nào? Đây là vấn đề khá phức tạp, không tránh những quan điểm trái chiều khi áp dụng quy định nào cho phù hợp nhưng vẫn bảo đảm tôn trọng quyền tự thỏa thuận của các bên. Nếu như các quy định của pháp luật dân sự quy định khá rõ (áp dụng theo khoản 2, Điều 468 Bộ luật dân sự 201511) thì các quy định theo luật thương mại không đề cập đến. Ở trường hợp này theo tác giả, cần áp dụng các quy định về chứng cứ và nghĩa vụ chứng minh tố tụng dân sự để làm sáng tỏ mức lãi các bên đã thống nhất thỏa thuận đang có tranh chấp. Trường hợp không xác định được thì áp dụng lãi quá hạn theo Điều 306 Bộ luật thương mại. 2.2.2. Đối với khoản tiền ứng trước, hoặc khi hai bên đã đối chiếu công nợ Điều 11 Nghị quyết 01/2019/HĐTP về Xác định lãi suất trung bình quy định tại Điều 306 của Luật thương mại năm 2005 quy định: “Trường hợp hợp đồng thuộc phạm vi điều chỉnh tại Điều 306 của Luật Thương mại năm 2005 thì khi xác định lãi suất chậm trả đối với số tiền chậm trả, Tòa án căn cứ vào mức lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường của ít nhất 03 (ba) ngân hàng thương mại (Ngân hàng thương mại cổ phần Ngoại thương Việt Nam, Ngân hàng thương mại cổ phần Công thương Việt Nam, Ngân hàng Nông nghiệp và phát triển nông thôn Việt Nam,...) có trụ sở, chi nhánh hoặc phòng giao dịch tại tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi Tòa án đang giải quyết, xét xử có trụ sở tại thời điểm thanh toán (thời điểm xét xử sơ thẩm) để quyết định mức lãi suất chậm trả, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.” 11 54 Trên thực tiễn, nghĩa vụ chậm thanh toán trong các quan hệ thương mại hiện diện dưới nhiều hình thức. Điều này gây không ít khó khăn khi áp dụng thống nhất các quy định. Qua nghiên cứu, tác giả thấy cần xác định rõ lãi suất áp dụng theo các trường hợp sau: (1) Lãi suất chậm trả đối với khoản tiền hàng (dịch vụ) ứng trước Giao dịch thương mại, việc các bên ứng trước một khoản tiền trong tổng giá hợp đồng để bảo đảm cho nghĩa vụ hợp đồng thương mại thường xuyên xảy ra. Khoản tiền này cũng có thể được dùng để trang trải các chi phí, mua sắm vật tư, nguyên liệu để tạo ra sản phẩm hàng hóa như cam kết hợp đồng. Song không ít trường hợp bên nhận tiền ứng trước không thực hiện như cam kết vì nhiều lý do chủ quan hoặc khách quan khác nhau. Việc giải quyết hậu quả khoản tiền này được đặt ra như thế nào trong trường hợp các bên không có thỏa thuận điều kiện thực hiện và các biện pháp chế tài? Án lệ số 09/2016/AL có phần nhận định, giải quyết khoản tiền ứng trước hoàn trả cho chủ sở hữu tài sản như sau: “Đối với số tiền ứng trước mà không nhận hàng... Tòa án ... không lấy mức lãi suất quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán (xét xử sơ thẩm) để tính... là không đúng”. Theo tác giả, trong quan hệ tranh chấp hợp đồng thương mại quy định cho phép phạt vi phạm nghĩa vụ giao hàng nếu bên có nghĩa vụ không thực thi nghĩa vụ này thì cũng phải chịu chế tài. Trên thực tế, Án lệ đã xác định mức phạt vi phạm hợp đồng (2%) giá trị đơn hàng giao không đúng chủng loại, không giao hàng (vận dụng theo Điều 300, Điều 301 Luật thương mại năm 2005). Vì vậy, khoản tiền này có được áp dụng mức lãi phạt bằng lãi suất chậm thực hiện nghĩa vụ thanh toán hay không? Ở tình huống của Án lệ, nghĩa vụ hoàn trả ngay và đầy đủ khoản tiền ứng trước là trách nhiệm của các bên nếu bên vi phạm phải gánh chịu các chế tài tương ứng. Biện pháp chế tài do vi phạm nghĩa vụ giao hàng và chế tài do chậm thực hiện nghĩa vụ hoàn trả tiền ứng trước là riêng biệt. Việc xác định thời điểm hoàn trả khoản tiền ứng trước nhưng không giao hàng dựa trên nhiều yếu tố. Đó có thể là thời điểm bên có nghĩa vụ biết được không có hàng để giao hoặc ngay khi nhận tiền ứng trước nếu người có nghĩa vụ có ý chiếm dụng vốn, không muốn thực hiện hợp đồng. Như vậy, khoản tiền bên mua hàng ứng trước là khoản tiền thuộc sở hữu của người mua hàng (hoặc là của bên chủ đầu tư trong quan hệ thi công, xây dựng công trình,...) để bảo đảm một phần nghĩa vụ hợp đồng thương mại dịch vụ. Giao dịch này không phải là quan hệ theo các hợp đồng dân sự thông dụng và chịu sự 55 điều chỉnh của các quy định pháp luật dân sự. Nếu khoản tiền ứng trước bị chiếm dụng, bên có nghĩa vụ phải chịu lãi quá hạn như tương tự theo như Điều 306 Luật thương mại năm 2005 có đề cập. (2) Lãi suất chậm trả đối với khoản tiền hàng, dịch vụ hai bên đã đối chiếu công nợ Quan hệ thương mại có thể được chấm dứt một phần hoặc toàn bộ dưới các hình thức pháp lý khác nhau. Thông thường văn bản đối chiếu công nợ được các bên xác lập, tiến hành thực hiện trước khi thanh lý toàn bộ hợp đồng như một biện pháp xác định lại kết quả của quá trình thực thi hợp đồng thương mại, dịch vụ đã được kéo dài trước đó. Thủ tục đối chiếu công nợ thường do bộ phận kế toán doanh nghiệp kết hợp với các phòng ban chuyên môn khác trong doanh nghiệp đó soạn thảo dựa trên các chứng từ lưu trữ, báo cáo kết quả thực hiện hợp đồng,... Sau khi đối chiếu, nếu phù hợp, các bên cùng ngồi lại ký văn bản đối chiếu công nợ do người đại diện theo pháp luật hoặc theo ủy quyền hợp pháp xác lập để thực thi. Theo đó, doanh nghiệp trả nợ phải hoàn trả một khoản tiền được xác định tại biên bản này. Biên bản đối chiếu công nợ thường được lập trong thực tiễn quan hệ thương mại nhằm xác định khoản nợ cụ thể, tránh việc lưu giữ các chứng từ nằm rải rác trong quá trình giao dịch và không ít trường hợp doanh nghiệp xem đây như một khoản nợ trong dân sự được chuyển hóa từ các quan hệ thương mại ban đầu. Điều này đặt ra trách nhiệm đánh giá và áp dụng các quy định về phạt vi phạm bằng một mức lãi suất sao cho phù hợp. Các quy định theo Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989 có đề đến thanh lý hợp đồng, cho phép chuyển nghĩa vụ thanh toán phát sinh quan hệ hợp đồng kinh tế (tên gọi lúc bấy giờ) như một khoản nợ dân sự.12 Khi đó việc khởi kiện đòi lại nợ (công nợ đã được xác định sau khi thanh lý hợp đồng) thường không bị chi phối thời hiệu kiện, và phải giải quyết khoản lãi chậm trả theo quy định. Song hiện nay, cho dù các bên có đối chiếu công nợ, tòa án khi giải quyết tranh chấp vẫn xác định quan hệ thương mại có phát sinh nghĩa vụ trả nợ, thay vì đơn thuần chỉ là vụ kiện đòi nợ để tránh bỏ sót những tranh chấp điều khoản khác của hợp đồng thương mại. Theo Điều 28, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989, các bên phải cùng nhau thanh lý hợp đồng kinh tế trong trường hợp: 1- Hợp đồng kinh tế được thực hiện xong; 2- Thời hạn có hiệu lực của hợp đồng kinh tế đã hết và không có sự thoả thuận kéo dài thời hạn đó;... 12 56 Như vậy, biên bản đối chiếu công nợ, kể cả văn bản thanh lý hợp đồng, cho dù đã được hai bên ký kết nhưng không phải là chứng cứ pháp lý duy nhất để tòa án/trọng tài xác định số tiền bên có nghĩa vụ phải hoàn trả, mà còn phải phụ thuộc vào nhiều chứng cứ khác, trong đó có thể bao gồm cả những nghĩa vụ hợp đồng thương mại, dịch vụ chưa được thực hiện xong. Do đó khi các bên có đối chiếu công nợ, các tòa không được tự ý chuyển sang áp dụng các quy định về lãi suất theo luật dân sự để giải quyết. Khuyến nghị Các nghiên cứu đã nêu lên những hạn chế khi áp dụng Điều 306 Luật thương mại năm 2005 cả về phạm vi áp dụng, cách tính lãi chậm thanh toán và các tình huống phát sinh từ quan hệ kinh doanh, thương mại. Do đó, trong quá trình sửa đổi, bổ sung Luật thương mại năm 2005, tác giả đề xuất mở rộng phạm vi áp dụng quy định lãi chậm thanh toán trong các giao dịch có mục đích lợi nhuận theo lãi suất bình quân định kỳ của các tổ chức tín dụng, thay vì chỉ giới hạn ở thanh toán tiền hàng, dịch vụ theo lãi suất trung bình quá hạn của các ngân hàng thương mại như được phân tích./. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Bộ luật Dân sự năm 2015 2. Luật Thương mại năm 2005 3. Luật Ngân hàng nhà nước Việt Nam năm 1997 4. Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989 5. Nghị quyết số 01/2019/NQ-HĐTP ban hành ngày 11/1/2019 hướng dẫn quy định về lãi, lãi suất, phạt vi phạm của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao 57 6. Lương Khải Ân, Bàn về quy định trần lãi suất 20%/năm trong quan hệ hợp đồng vay tài sản, Tạp chí khoa học pháp lý Việt Nam số 03(133)/2020 7. Án lệ số 09/2016/AL về xác định lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường và việc trả lãi trên số tiền phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại do Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao thông qua ngày 17/10/2016 8. Bản án số 11/2018/KDTM-PT ngày 24/4/2018 về Tranh chấp hợp đồng chuyển nhượng cổ phần của Tòa án nhân dân cấp cao tại TP. Hồ Chí Minh 9. Bản án số 03/2019/KDTM-PT ngày 13/6/2019 về việc Tranh chấp hợp đồng góp vốn của Tòa án nhân dân tỉnh Hà Nam 58 SO SÁNH PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI VIỆT NAM VÀ TRUNG QUỐC - HÀM Ý CHO SỬA ĐỔI LUẬT THƯƠNG MẠI 2005 ThS NCS Võ Phước Long1 Tóm tắt: Trong các quốc gia trên thế giới không nhiều quốc gia có nhiều điểm tương đồng như Việt Nam và Trung Quốc về nhiều mặt của đời sống xã hội như lịch sử, văn hóa, kinh tế và chính trị... Với vị trí địa lý thuận lợi và thị trường rộng lớn của hai bên, Việt Nam có kim ngạch thương mại chiếm tỷ trọng rất cao (số liệu 2020: 133,1 tỷ USD)2 với thị trường Trung Quốc và tương ứng với tỷ trọng xuất nhập khẩu giữa hai quốc gia là số lượng và chất lượng của hợp đồng thương mại giữa doanh nhân hai nước. Trung quốc mở cửa thị trường sớm hơn Việt Nam trong thế kỷ 20 cộng với thị trường khổng lồ của nhiều quốc gia phát triển đã tác động rất lớn vào sự thay đổi tiến bộ của hệ thống pháp luật Trung Hoa, trong đó có pháp luật hợp đồng thương mại. Do đó, việc so sánh pháp luật về hợp đồng thương mại giữa Việt Nam và Trung Quốc không chỉ hỗ trợ thúc đẩy hoạt động thương mại của doanh nhân hai nước mà còn góp phần hoàn thiện pháp luật thương mại Việt Nam hiện hành. Từ khóa: hợp đồng, dân sự, thương mại, Trung Quốc, civil code. Abstract Not many countries in the world have many similarities like Vietnam and China in many aspects of social life such as history, culture, economy and politics... With geographical location With favorable conditions and large markets for both sides, Vietnam has a very high proportion of trade turnover (2020: 133.1 billion USD) with the Chinese market and corresponds to the proportion of import and export between the two countries. country is the quantity and quality of commercial contracts between businessmen of the two countries. China opened its market earlier than Vietnam in the 20th century, plus the huge market of many developed countries has had a great impact on the progressive change of the Chinese legal system, including the law. commercial contract. Therefore, the comparison of laws on commercial contracts between Vietnam and China not only 1 2 Khoa Luật, Trường Kinh tế, Luật và Quản lý nhà nước, Trường Đại học Kinh tế TP.HCM (UEH). Bộ công thương, Báo cáo xuất nhập khẩu Việt Nam 2020, Nhà xuất bản công thương, năm 2021,Tr 85 59 supports the promotion of commercial activities of businessmen of the two countries, but also contributes to perfecting the current Vietnamese commercial law. Keywords: contract, civil, commercial, China, civil code. 1. Tính khách quan của tiếp nhận pháp luật từ so sánh luật với Trung Quốc Hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia hình thành và phát triển bởi kết quả nhu cầu nội tại khách quan riêng biệt của quốc gia và quá trình du nhập pháp luật từ bên ngoài. Việc tiếp nhận pháp luật từ bên ngoài theo thời gian (lịch sử) như sự lan tỏa của luật La mã hay luật Anh (common law), hoặc tiếp nhận từ nhu cầu phát triển của hoạt động đầu tư, thương mại, công nghệ… trong thế giới toàn cầu hóa hiện nay hay tiếp nhận từ nguồn cung pháp luật từ bên ngoài để bổ khuyết và hoàn thiện hệ thống pháp luật quốc gia. Thông thường, khi tiếp nhận triết lý, quan niệm pháp luật, người ta cần tới một hệ quy chiếu (paradigm) gần gũi với quốc gia có nguồn cung pháp luật, điều này thường xuất hiện qua các kinh nghiệm cá nhân và nền học vấn được đào tạo của các nhà lập pháp. Người học ở Hoa Kỳ về sẽ gần gũi với cách tiếp cận của người Mỹ, người học ở Đức, Pháp về sẽ gần gũi với cách tiếp cận từ châu Âu, người học từ Nhật hay Hàn tương tự sẽ có mối quan hệ gắn bó với những giá trị ở quốc gia mà mình được đào tạo. ... Cuối cùng, điều kiện kinh tế, xã hội, các triết lý và ý thức hệ quyết định đáng kể sự lựa chọn của nhà lập pháp. Điều này lý giải sự tương đồng đáng kinh ngạc giữa pháp luật Trung Hoa và Việt Nam trong trong 30 năm vừa qua, mặc dù từ 1979 đến 2009 mối giao lưu về hợp tác pháp luật giữa hai quốc gia này không hề đáng kể, nếu so với sự hỗ trợ liên tục của Cộng hòa liên bang Đức, Hoa Kỳ hoặc Nhật Bản3. Trung Quốc, nền kinh tế Trung Quốc và hệ thống luật pháp của CHND Trung Hoa đã bắt đầu được thế giới chú ý trong thời gian gần đây nhiều năm, đặc biệt là sau khi Trung Quốc gia nhập WTO năm 2001, một sự kiện lớn đối với nền kinh tế thế giới. Với dân số hơn tỷ người và thị trường nội địa vô hạn, Trung Quốc bắt đầu thể hiện sự quyến rũ của mình trên trường toàn cầu của các nước có nền kinh tế thị trường. Do đó, Phạm Duy Nghĩa, Nhìn lại lý thuyết và kinh nghiệm tiếp nhận pháp luật, Văn phòng Quốc hội, Thực tiễn và thách thức trong chuyển hóa pháp luật tại việt nam:chia sẻ kinh nghiệm của liên minh châu âu, Nhà xuất bản hồng đức, Hà Nội 2016, trang 248 3 60 không nghi ngờ gì rằng việc nghiên cứu hệ thống pháp luật của CHND Trung Hoa trở nên quan trọng đối với hiểu và đối phó (hợp tác) với đất nước này4. 2. Sự thay đổi và phát triển của pháp luật hợp đồng Việt Nam và Trung Quốc Việt Nam và Trung Quốc là hai quốc chịu sự ảnh hưởng nặng nề của tư duy kinh tế bao cấp theo mô hình của Liên Xô và Đông Âu trong nhiều thập niên cuối của thế kỷ 20 đặc trưng bởi sự thiếu vằng pháp luật về hợp đồng, giai đoạn này quan hệ hợp đồng chủ yếu được điều chỉnh bằng các văn bản hành pháp góp vào làm cho nền kinh tế của cả hai rơi vào khủng hoảng buộc hai quốc gia phải cải cách hay đổi mới nền kinh tế. Trong giai đoạn đầu của đổi mới (Trung Quốc cuối thập niên 70 và Việt Nam giữa thập niên 80 của thế kỷ 20) chuyển từ kinh tế bao cấp sang nền kinh tế thị trường có sự can thiệp của nhà nước, hai quốc gia đã ban hành các văn bản pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng thương mại nhưng tư duy của nền kinh tế tập trung vẫn chưa thoát khỏi trong các văn bản này ở một số giải đoạn nhất định và sự lột xác đáng kinh ngạc của pháp luật Trung Hoa cuối thế kỷ 20 đầu thế kỷ 21. Cụ thể: Đối với Trung Quốc: Luật hợp đồng kinh tế (Economic Contract Law) 1981, luật hợp đồng kinh tế có yếu tố nước ngoài (Economic Contract Involving Foreign Interests) 1985, Luật hợp đồng công nghệ (Technology Contract Law) 1987, Nguyên tắc chung của Luật dân sự (General Principles of Civil Law (民法通则) 1986 là nguồn pháp lý quan trong điều chỉnh quan hệ hợp đồng. Với việc ban hành luật dân sự 1986 là cột mốc quan trọng trong việc xây dựng lại luật dân sự sau cách mạng văn hóa…áp dụng mô hình “ pháp luật riêng biệt” (specific statutes on certain contracts). Về bản chất, các luật hợp đồng cụ thể đóng vai trò là luật chuyển tiếp khi Trung Quốc chuyển từ nền kinh tế kế hoạch sang nền kinh tế thị trường,5 bởi khì ban hành các văn bản này đều bị chi phối: (a) quy định không mâu thuẫn với chính sách quốc gia (do Đảng Cộng sản đề ra), (b) nội dung của điều khoản 4 Dr Grace Li, Faculty of Law, University of Technology, Sydney (UTS) ,The PRC Contract Law and Its Unique Notion of Subrogation, Journal of International Commercial Law and Technology, Vol 4, Issue 1 (2009) pp 12 5 Lei Chen and Larry A. DiMatteo, History of Chinese Contract Law, pp5, 2017 https://www.cambridge.org/core/books/chinese-contract-law/history-of-chinese-contractlaw/1C51F0A338AE38369FC154183B4E6CBA/core-reader# 61 không gây tranh cãi và (c) áp dụng của điều khoản sẽ không gây ra bất kỳ sự bất ổn xã hội nào6. Đối với Việt Nam: Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989, Bộ luật dân sự 1995, Luật thương mại 1997 là những văn bản pháp luật quan trong điều chỉnh quan hệ hợp đồng trong những năm đầu tiên của quá trình chuyển đổi nền kinh tế. Tuy nhiên, vì được ban hành trên cơ sở của Hiến pháp 1992 và trong những năm đầu của quá trình đổi mới, nhiều nội dung của các văn bản này đã dần bộc lộ những bất cập trong quá trình áp dụng, như: tiêu chí xác định hợp đồng dân sự- kinh tế, chú thể của quan hệ hợp đồng, các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng, điều kiện có hiệu lực và hợp đồng vô hiệu, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng… Những quy định này một mặt không phù hợp với thông lệ quốc tế, mặt khác đã tác động tiêu cực việc thực hiện quyền tự do hợp đồng, cản trở việc thực hiện hiệu qua các giao dịch thương mại ở Việt Nam. Những thành tựu bước đầu trong quá trình cải cách và với lợi thế thị trường cũng như mở cửa sớm hơn so với Việt Nam gần một thập kỷ, Trung Quốc đã nhận ra sự bất ổn của hệ thống pháp luật hợp đồng như sự can thiệp quá lớn của nhà nước vào quan hệ hợp đồng, các quy định không rõ ràng, đối xử khác biệt giữa hợp đồng dân sự và hợp đồng thương mại, hợp đồng trong nước với hợp đồng nước ngoài7…, đặc biệt việc chuẩn bị cho gia nhập (WTO) nhằm thu hút nhiều hơn các nhà đầu tư nước ngoài và đẩy mạnh các quan hệ thương mại trong nước buộc Trung Quốc phải tiến hành cải tổ pháp luật về hợp đồng hiện có bằng một hệ thống pháp luật hợp đồng mới. Tại kỳ họp thứ 2 khóa 9 Quốc hội (National People’s Congress (NPC) đã thông qua luật hợp đồng (Chinese Contract Law (CCL) 1999 là kết quả của quá trình tổng kết thực tiễn, hạn chế, hội nhập.. của các quy định trước đây về hợp đồng. Luật hợp đồng năm 1999 có hiệu lực ngày 01/10/1999 là văn bản pháp lý trực tiếp và quan trọng nhất điều chỉnh quan hệ hợp đồng với mục tiêu xây dựng nền kinh tế định hướng thị trường và hội nhập kinh tế quốc tế, nó sửa đổi, bãi bỏ các hạn chế của luật hợp đồng trước đây và mở rộng quyền tự do hợp đồng, đồng thời khẳng định luật hợp đồng là luật tư trong hệ thống pháp luật Trung Quốc, và cũng là tiền đề để Trung Quốc tham gia WTO. Nhìn chung, kề từ khi bước vào công cuộc đổi mới năm 1978 pháp luật về hợp đồng của của Trung Quốc đã có những thay đổi quan trọng. Đồng thời 6 Mo Zhang, Chinese Contract law, Martinus Nijhoff Publishers, 2006, pp 9 Zhong Jianhua, Yu Guanghua, China's Uniform Contract Law: Progress and Problems, Pacific Basin Law Journal, 17(1), 1999, pp 1-2 7 62 với kinh tế phát triển, luật hợp đồng đã trải qua một quá trình dần dần phát triển từ ba luật hợp đồng cũ trong những năm 1980 đến luật hợp đồng thống nhất vào cuối thế kỷ XX. Sự thay đổi của pháp luật hợp đồng đã tiếp thu những kinh nghiệm lập pháp thành công và phản ánh các xu hướng và phát triển quốc tế trong luật hợp đồng. Nó thống nhất các quy định thương mại, đảm bảo an ninh thương mại, mở rộng thị trường và nỗ lực để thỏa mãn nhu cầu phát triển của thị trường kinh tế ở mức tối đa. Việt Nam cũng tương tự Trung Quốc, thành tựu của công cuộc đổi mới và hội nhập kinh tế quốc tế đòi hỏi phải có sự thay đổi pháp luật về hợp đồng thương mại, các quy định của Bộ luật dân sự 1995 đã bộc lộ các hạn chế như: “Công dân được làm những gì phù hợp với quy định pháp luật"8, có sự phân biệt hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế, chưa đề cập đến tài sản hình thành trong tương lai.. và Luật thương mại 1997 cũng có các hạn chế như: nhiều hoạt động trên thị trường có bản chất thương mại nhưng lại chưa được coi là hoạt động thương mại (như các hoạt động cung ứng dịch vụ), sự không tương thích giữa pháp luật thương mại của Việt Nam và pháp luật thương mại quốc tế, một số nội dung không còn đáp ứng được quá trình vận động của thực tiễn thương mại.. Vì vậy, Bộ luật dân sự 2005 thay thế cho BLDS 1995, Luật thương mại 2005 thay thế cho LTM 1997 cũng là kết quả của quá trình tổng kết thực tiễn, hạn chế, hội nhập.. của các quy định trước đây về hợp đồng, và cũng là tiền đề để Việt Nam tham gia WTO. Là quốc gia rộng lớn, có bề dày lịch sử nhưng Trung Quốc chưa có “Bộ Luật dân sự” đúng nghĩa so với các quốc gia có truyền thống pháp luật (civil law) lâu đới như Pháp hay Đức, mặc dù Luật hợp đồng 1999 là thành tựu nổi bật của hệ thống láp luật Trung Hoa hiện đại nhưng vẫn chưa đáp ứng được sự phát triển mạnh mẽ (và giấc mơ) của Trung Quốc trong thế kỷ 21. Với quá trình chuẩn bị nghiêm túc và dâu dài ngày 28/5/2020 Quốc hội (13) (National People’s Congress (NPC) đã thông qua và có hiệu lực từ ngày 1/1/2021 với tên gọi: Civil Code of the People’s Republic of China (“Civil Code”)như là “ Bộ luật dân sự” đầu tiên kể từ năm 1949. Civil Code bao gồm 7 phần: Các quy tắc chung, Quyền tài sản, Hợp đồng, Quyền nhân thân, Hôn nhân và Gia đình, Quyền thừa kế và Bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, với tổng số 1.260 điều. Có 3 điểm mới đáng chú ý trong bộ luật này (1) Civi code được hệ thống hóa một cách chặt chẽ, (2) Civil code được hệ thống hóa theo một trình tự hợp lý- từ quyến đến chế tài, (3) Civi code đề cao quyền con người và 8 BLDS 2005 thì quy định theo hướng "Công dân được làm những gì pháp luật không cấm” 63 các giá trị nhân văn9. Trong khi luật thực định và thực tiễn là một nguồn cảm hứng đáng kể cho luật hợp đồng mới, rõ ràng là các nguồn luật so sánh, đóng vai trò vai trò chi phối trong việc xây dựng Luật Hợp đồng 1999 vẫn tiếp tục ảnh hưởng đối với Bộ luật dân sự mới. Các nhà lập pháp và học giả tham gia vào việc soạn thảo Bộ luật Dân sự đã chú ý đến những phát triển mới nhất trong luật quốc tế thống nhất, bao gồm cả Bộ quy tắc về Hợp đồng thương mại quốc tế (PICC) năm 2016, Các nguyên tắc của pháp luật hợp đồng châu Âu năm 2002 và Dự thảo Khung tham chiếu luật tư Châu Âu năm 2009. Các sửa đổi gần đây về luật hợp đồng của Pháp, Đức, Nhật Bản và Đài Loan, và các các quốc gia khác thường xuyên được tham chiếu trong các cuộc thảo luận và tranh luận trong quá trình soạn thảo10. Việc ban hành Bộ luật dân sự 2020 không những có sự ảnh hưởng to lớn đối với môi trường kinh doanh ở Trung Quốc trong thế kỷ 21 như kỳ vọng của các nhà lập pháp mà còn được các quốc gia, học giả đánh giá rất cao. Bộ luật Dân sự mới của Trung Quốc là một dấu mốc quan trọng trong quá trình phát triển của luật tư ở Trung Quốc. Nó sẽ trở thành một thành phần quan trọng trong cuộc sống của công dân trong quá trình hiện đại hóa liên tục của hệ thống quản trị và tác động tích cực của việc cung cấp sự chắc chắn và rõ ràng. Một số nhà bình luận đã viết rằng Bộ luật Dân sự Pháp năm 1804 là Bộ luật của thế kỷ 19, và BGB (ĐỨC) Bộ luật của thế kỷ 20, trong khi Bộ luật Dân sự Trung Quốc sẽ là được coi như Bộ luật của thế kỷ 2111 mặc dù chưa được thực tiễn kiểm chứng. Bộ luật dân sự 2020 được ví như “Hiến pháp của xã hội dân sự”12 của hệ thống luật tư Trung Quốc, khi nó có hiệu lực hàng loạt các luật như luật hợp đồng, luật hôn nhân gia đình, luật tài sản… đều hết hiệu lực thi hành. Phần pháp luật về hợp đồng được quy định tại quyển 3 gồm 526 điều được chia làm 02 phần. Phần 1 bao gồm các quy định chung về hợp đồng gồm 8 chương với nội dung chủ yếu là các quy định về giao kết và thực hiện hợp đồng. Phần 2 quy định chi tiết về 19 loại hợp đồng thông dụng/ điển hình như mua bán, dịch vụ, vận tải… Tại Việt Nam, Hiến pháp 1992 được ví như phiên bản 1.0 của thời kỳ đổi mới từ bao cấp sang kinh tế thị trường thì Hiến pháp 2013 chính là phiên bản 2.0 của công cuộc LI Shaohua, XIAO Peng, The Civil Code of the People’s Republic of China: Major Features and Contributions to the World, US-China Law Review, August 2020, Vol. 17, No. 8, pp 319 10 Bing Ling , The New Contract Law in the Chinese Civil Code, The Chinese Journal of Comparative Law, (2020) Vol. 8 No. 3 pp 561 11 Em. Prof. Dr. Jacques H. Herbots, The Chinese new Civil Code and the law of contract, PP 715, https://www.law.kuleuven.be/apps/jura/public/art/57n3/herbots.pdf 12 Hiroshi Matsuo, Professor of Law, Law School, Keio University, Introduction to the Civil Law System, https://jicanet-library.jica.go.jp/lib2/05PRDM015/pdf/alltxt.pdf. 9 64 đổi mới với mục tiêu đề cao quyền con người, nhà nước pháp quyền và hội nhập kinh tế quốc tế. Bộ luật dân sự 2015 là sự cụ thế hóa tính thần của hiến pháp 2013 với mục tiêu xây dựng BLDS thực sự trở thành luật chung của hệ thống pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội được hình thành trên nguyên tắc tự do, tự nguyện, bình đẳng và tự chịu trách nhiệm giữa các bên tham gia; ghi nhận và bảo vệ tốt hơn các quyền của cá nhân, pháp nhân trong giao lưu dân sự; góp phần hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng XHCN, ổn định môi trường pháp lý cho sự phát triển kinh tế - xã hội sau khi Hiến pháp năm 2013 được ban hành13. BLDS năm 2015 được xây dựng trên cơ sở kế thừa, phát huy truyền thống pháp luật dân sự Việt Nam, thành tựu của BLDS năm 1995 và BLDS năm 2005, đúc rút kinh nghiệm điều chỉnh các quan hệ pháp luật dân sự qua 30 năm đất nước đổi mới toàn diện và hội nhập quốc tế, khắc phục những tồn tại, bất cập của các quy định hiện hành. Về nội dung, so với BLDS năm 2005, BLDS năm 2015 có nhiều tiếp cận mới, quan trọng, mang tính đột phá cả về nhận thức và tư duy lập pháp trong việc hoàn thiện cơ chế pháp lý điều chỉnh quan hệ dân sự trong đời sống hàng ngày của cá nhân, pháp nhân. 14 Là bộ luật quan trọng trong lĩnh vực luật tư điều chỉnh quan hệ hợp đồng và nghĩa vụ với nhiều nội dung tiến bộ và hiện đại, nhưng tại Việt Nam mặc dù không nói ra nhưng các nhà lập pháp vẫn mong muốn tồn tại song song hai lĩnh vực dân sự và thương mại mà bằng chứng khí BLDS có hiệu lực thì luật thương mại 2005 vẫn tiếp tục tồn tại và sửa đổi cho phù hợp với Hiến pháp 2013 và BLDS 2015 là sự khác biệt rõ ràng giữa Việt Nam và trung Quốc. 3. So sánh luật các chế định cơ bản của luật hợp đồng thương mại Việt Nam và Trung Quốc 3.1 Giao kết hợp đồng Về khái niệm hợp đồng và chủ thể giao kết hợp đồng: Luật thương mại Việt Nam không quy định hợp đồng thương mại là gì? Nhưng khái niệm hợp đồng được quy định tại Điều 385 BLDS 2015 “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” so với điều 464 Civil code15 là tương tự như nhau, nhưng điều 465 của Civil code còn nhấn mạnh bảo vệ sự bảo vệ của pháp luật đối với quan Bộ tư pháp, Jica, Những điểm mới cơ bản của Bộ luật dân sự năm 2015, Nhà xuất bản lao động, Hà Nội năm 2017, trang 20 14 Bộ tư pháp, Jica, sđd, tr 27 15 Nguyên văn của điều 464 Civil code “A contract is an agreement on the establishment, modification, or termination of a civil juristic relationship between persons of the civil law” 13 65 hệ hợp đồng và giá trị ràng buộc các bên trừ khi pháp luật có quy định khác, bởi Civil code không phân biệt nghĩa vụ và hợp đồng như pháp luật Việt Nam. Các vấn đề chung về hợp đồng và nghĩa vụ đều được quy định trong quyển 3, điều này trái ngược với truyền thống luật dân sự của người Trung Quốc, Civil code chia luật nghĩa vụ thành hai quyển riêng biệt, một quyển hợp đồng và một quyển bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Lạ lùng thay đó cũng là trường hợp của Common-Law trong đó hợp đồng và bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng là hai nhánh riêng biệt của luật tư16. Về chủ thể giao kết hợp đồng: Theo quy định của Luật thương mại 2005, chủ thể của hợp đồng thương mại phải là thương nhân (gồm cá nhân và tổ chức) có đăng ký kinh doanh. Còn BLDS 2015 xác định chủ thể quan hệ pháp luật dân sự bao gồm cá nhân và pháp nhân với tính chất là chủ thể thường xuyên, chủ yếu,đồng thời xây dựng cơ chế pháp lý xác định tư cách chủ thể khi Nhà nước Cộng hòa XHCN Việt Nam, cơ quan nhà nước ở trung ương, cơ quan nhà nước ở địa phương, hộ gia đình, tổ hợp tác và tổ chức khác không có tư cách pháp nhân tham gia quan hệ dân sự17. Civil code không phân biệt quan hệ dân sự hay thương mại nên không yêu cầu chủ thể phải là thương nhân mới được hoạt động thương mại. Về chủ thể của quan hệ hợp đồng, Civil code tương tự BLDS 2015 của Việt Nam. Về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thương mại: Luật thương mại 2005 không quy định về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thương mại mà dẫn chiếu đến BLDS 2015 gồm 04 điều kiện được quy định tại điều 117. Điều 143 Civil code quy định 03 điều kiện để hợp đồng có hiệu lực (1) Chủ thể có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự được xác lập, (2) Đúng với ý chí của chủ thể, (3) hành vi không trái với quy định của pháp luật và không xâm hại đến trật tự công cộng hoặc đạo đức. Nếu các bên của quan hệ hợp đồng vi phạm một trong ba điều kiện nói trên thì hợp đồng bị coi là vô hiệu. Civi code không yêu cầu hình thức của hợp đồng là điều kiện bắt buộc để hợp đồng có hiệu lực như quy định tại khoản 2 điều 117 mặc dù điều 469 của Civil code cũng quy định hình thức của hợp đồng gồm lời nói, văn bản hoặc hành vi cụ thể, nhưng rõ ràng và chi tiết hơn đối với hình thức là dữ liệu điện tử so với luật Việt Nam. 16 Em. Prof. Dr. Jacques H. Herbots, The Chinese new Civil Code and the law of contract, pp709, https://www.law.kuleuven.be/apps/jura/public/art/57n3/herbots.pdf 17 Bộ tư pháp, Jica, sđd tr57 66 Về giao kết hợp đồng: BLDS 2015 quy định “Đề nghị giao kết hợp đồng là việc thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng và chịu sự ràng buộc về đề nghị này của bên đề nghị đối với bên đã được xác định hoặc tới công chúng” và các vấn đề liên quan quan đền đề nghị và chấp nhận đề nghị từ điều 387 đến 397. Civil code cũng quy định tương tự từ Điều 471 đến 489 như có những khác biệt sau: (1) Điều 471 ngoài đề nghị và chấp nhận đề nghị còn có thể “theo cách khác” như là một quy định mở mà các nhà lập pháp chưa thể lường trước trong kỷ nguyên của công nghệ số và trí tuệ nhân tạo về cách thức giao kết hợp đồng. Quy định này sẽ bảo vệ quyền lợi của các bên khi pháp luật chưa tiên liệu hết các khả năng xảy ra trong thực tiễn. Ví dụ Điều 483 hợp đồng được hình thành vào thời điểm mà một sự chấp nhận có hiệu lực, trừ khi pháp luật có quy định khác hoặc do các bên thỏa thuận. Giả sử nếu hai bên đã đạt được thỏa thuận bằng miệng về đề nghị và sự chấp nhận, nhưng cũng đã thỏa thuận rằng sẽ được lập thành văn bản, một hợp đồng sẽ chỉ được xác lập từ thời điểm mỗi bên ký tên, đóng dấu vào hợp đồng. Nhưng theo điều 490 của lại quy định “Trường hợp hợp đồng phải được giao kết bằng văn bản theo quy định của pháp luật hoặc các quy định hành chính hoặc do các bên thỏa thuận và các bên không thực hiện hợp đồng bằng văn bản, nếu một trong các bên đã thực hiện nghĩa vụ chính và bên kia đã chấp nhận thực hiện thì hợp đồng được hình thành tại thời điểm chấp nhận như vậy”. Quy định về đề nghị tại điều 491 là một điểm khác biệt giữa BLDS 2015 và Civil code. Cụ thể “Trường hợp thông tin về hàng hóa hoặc dịch vụ được một bên công bố thông qua mạng thông tin, chẳng hạn như internet, tuân theo các điều kiện cho một đề nghị, trừ khi các bên có thoả thuận khác, hợp đồng được hình thành tại thời điểm bên kia chọn sản phẩm hoặc dịch vụ đó và gửi đơn đặt hàng thành công” . Quy định này đề cập cụ thể đến việc giao kết hợp đồng điện tử. Tức là thông tin về bất kỳ hàng hóa hoặc dịch vụ nào do một bên phát hành thông qua thông tin mạng, chẳng hạn như Internet, đáp ứng các điều kiện của lời đề nghị và bên kia chọn hàng hóa hoặc dịch vụ cho biết và gửi thành công đơn đặt hàng, hợp đồng sẽ được ký kết, trừ khi các bên có thoả thuận khác. Quy định này hoàn toàn phù hợp với hoạt động thương mại online hiện nay cũng như bảo vệ quyền và lợi ích của các chủ thể, đặc biệt là ràng buộc trách nhiệm của bên bán khi công bộ các thông tin hàng hóa trên mạng viễn thông. Về giao kết hợp đồng hành chính (State Procurement Contracts) và tiền hợp đồng (Pre-contracts): Điều 494 quy định về căn bản về hợp đồng hành chính và Điều 495 quy định về tiền hợp đồng (trong thực tiễn thường có tên: hợp đồng nguyên tắc, biên bản ghi 67 nhớ hay hứa mua, hứa bán…) trong Civil code là một sự khác biệt so với BLDS 2015 chưa đề cập đến các loại hợp đồng này. Quy định về hợp đồng hành chính trong Civil code thể hiện sự bình đẳng giữa nhà nước và chủ thể khác trong quan hệ dân sự, điều này được minh chứng trong điều 207 “Quyền tài sản của nhà nước, tổ chức và cá nhân và các chủ thể khác được pháp luật bảo vệ bình đẳng và không cá nhân, tổ chức nào được quyền xâm phạm.”18 Quy định này là một đặc điểm quan trọng của bộ luật là nỗ lực hợp pháp hóa luật tư, cho thấy lần đầu tiên trong lịch sử của Nhà nước cộng sản Trung Quốc, lợi ích công và lợi ích tư được đối xử bình đẳng19. Tiền hợp đồng lần này được Civil code đưa vào như một quy định mới, khẳng định hiệu lực của thỏa thuận sơ bộ, mở rộng phạm vi áp dụng của thỏa thuận sơ bộ, giúp làm rõ mối quan hệ pháp lý giữa các bên. Bời vì, trong các hoạt động thương mại như mua sắm thiết bị, hợp tác kinh doanh, đầu tư và mua bán và sáp nhập, các công ty thường tham gia vào các thỏa thuận như ký kết thư ý định, thỏa thuận khung, v.v. Trước khi ký các tài liệu tương ứng, trước tiên một công ty nên làm rõ liệu họ sẽ ký một văn bản tham vấn không ràng buộc hay một thỏa thuận sơ bộ hợp lệ, và sau đó tiến hành soạn thảo các điều khoản cụ thể. Với quy định tiền hợp đồng là hợp đồng đã ràng buộc các bên có nghĩa vụ thực hiện nhằm ràng buộc, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên khi thực hiện các loại giao dịch này đồng thời là cơ sở pháp lý vững chắc để giải quyết tranh chấp trong thực tiễn khi các bên vi phạm tiền hợp đồng. 3.2 Thực hiện hợp đồng Về nguyên tắc thực hiện hợp đồng: BLDS năm 2015 không quy định lại nguyên tắc thực hiện nghĩa vụ (hợp đồng) vì nội dung của nguyên tắc này cũng đã được quy định chung trong các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự tại Điều 3 của Bộ luật20. Civil code ngoai các nguyên tắc được quy định trong phần chung như BLDS 2015 còn quy định về nguyên tắc thực hiện hợp đồng tại điều 509 như nguyên thực hiện đúng cam kết, nguyên tắc thiện chí và giữ bí mật phù hợp với bản chất và mục đích của hợp đồng. Đặc biệt, điều 509 Civil code quy định nguyên tắc các bên phải có nghĩa vụ không gây lãng phí tài nguyên thiên nhiên, gây ô nhiễm môi trường, hoặc làm tổn hại đến hệ sinh thái khi thực hiện hợp Nguyên văn của điều 207 Civil code “The real rights of the State, collectives, private individuals, and the other right holders are equally protected by law and free from infringement by any organization or individual.” 19 Em. Prof. Dr. Jacques H. Herbots, pp 707 20 Bộ tư pháp, Jica, sđd tr144 18 68 đồng. Nguyên tắc bảo vệ môi trường là một quy định mới trong Civil code thể hiện sự nghiêm túc của chính quyến Trung Quốc sau cái giá của mấy thập niên phát triển, coi bảo vệ môi trường là chìa khóa cho Trung Quốc phát triển. Khi các bên trong quan hệ hợp đồng gây ô nhiễm môi trường, hệ sinh thái sẽ phải chịu trách nhiệm bồi thường quy định chi tiết tài điều 1232, 1234, 1235 của Civil code. Về các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng: Quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được thể hiện tại 59 điều luật của BLDS năm 2015 (từ Điều 292 đến Điều 350) với “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” với 9 biện pháp bảo đảm cụ thể. Nếu như BLDS 2015 qui định về bảo đảm thực hiện hợp đồng được quy định trong phần nghĩa vụ thì Civil code không phân chia thành 02 phần nghĩa vụ và hợp đồng nên quy định về biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng được quy định trong các chương khác nhau, cơ sở chung của các biện pháp bảo đảm được quy định tại điều 388 quy định: …hợp đồng bảo đảm gồm hợp đồng thế chấp, hợp đồng cầm cố và hợp đồng khác có chức năng bảo đảm. hợp đồng bảo đảm là hợp đồng phụ của hợp đồng chính đối với bên có nghĩa vụ. trường hợp hợp đồng chính vô hiệu thì hợp đồng bảo đảm cụng vô hiệu, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Như vậy Civi code không chỉ xác định cầm cố, thế chấp, cầm giữ tài sản là biện pháp bảo đảm như trong cuốn 2 của bộ luật này mà còn quy định mở bằng các biện pháp bảo đảm khác trong Civil code như: bảo lưu quyền sở hữu điều (461), đặt cọc (điều 586), hợp đồng bảo lãnh, hợp đồng bao thanh toán, bảo lưu quyền sở hữu, cho thuê tài chính hoặc các biện pháp được quy định trong luật khác. - Với biện pháp bảo đảm thế chấp tài sản: giữa BLDS 2015 và Civil code có một số điểm khác biệt cơ bản, đặc biệt về xử lý tài sản thế chấp. Theo quy định của BLDS 2015 về phương thức xử lý tài sản thế chấp được quy định tại các điều 299 đến điều 307 về cơ bản chỉ được xử lý tài sản bằng phương thức đấu giá khi bên có nghĩa vụ vị phạm. Civil code quy định về thế chấp từ điều 394 đến điều 424, trong đó đáng chú ý được quy định tại điều: điều 359 liệt kê 7 loại tài sản được dùng vào thế chấp khá rõ ràng ngoại trừ khoản 7 và điều 399 quy định về các loại tài sản không được thế chấp khá rõ ràng. Quy định trên so với BLDS 2015 quy định tại điều 318 còn khá chung chung về tài sản thế chấp và không có quy định nào trong BLDS về tài sản không được thế chấp; Về chuyển nhượng tài sản thế chấp, điều 406 như sau: “Bên thế chấp được chuyển nhượng tài sản thế chấp trong thời hạn thế chấp. Trường hợp các bên có thỏa thuận khác thì thỏa thuận của họ sẽ được ưu tiên áp dụng. Quyền thế chấp không bị ảnh hưởng nếu tài sản thế chấp được chuyển 69 nhượng. Bên thế chấp khi chuyển tài sản thế chấp phải thông báo kịp thời cho bên nhận thế chấp. Nếu bên nhận thế chấp chứng minh được rằng lợi ích của mình bị ảnh hưởng bởi việc chuyển nhượng tài sản thế chấp thì có thể yêu cầu bên thế chấp trả nợ trước bằng số tiền thu được từ việc chuyển nhượng đó hoặc ký quỹ. Bất kỳ số tiền nào vượt quá quyền của bên nhận thế chấp từ số tiền chuyển nhượng sẽ thuộc về bên thế chấp, trong khi mọi khoản thiếu hụt sẽ do con nợ giải quyết. Điều 406 Civil code quy định về việc chuyển giao tài sản thế chấp, trong đó khẳng định tác dụng của quyền thế chấp đối với tài sản thế chấp được chuyển giao. Quyền ưu tiên của quyền thế chấp vẫn được áp dụng đối với tài sản thế chấp sau khi chuyển nhượng, và việc chuyển nhượng tài sản thế chấp sẽ không có tác động thực chất đối với bên nhận thế chấp. Điều 406 của Bộ luật Dân sự cũng có một số linh hoạt. Về quy định chuyển nhượng tài sản thế chấp, nếu các bên có thỏa thuận khác thì thỏa thuận của họ sẽ được ưu tiên áp dụng. Điều 406 Bộ luật Dân sự tuân thủ tốt nguyên tắc chuyển giao đối với quyền tài sản và làm rõ nguyên tắc cơ bản là quyền thế chấp tuân theo việc chuyển giao tài sản thế chấp. Như vậy, quy định của điều 406 Civil code vừa linh hoạt, vừa bảo đảm quyền lợi cho bên nhận thế chấp và cả bên thế chấp khi tự do chuyển nhượng tài sản thế chấp, trong khi BLDS 2015 tại điều 299 chỉ cho phép xử lý tài sản thế chấp khi (1) Đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.(2) Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của luật là cứng nhắc so với điều 406 của Civil code. - Với biện pháp bảo đảm – bảo lãnh: BLDS 2015 xếp chung biện pháp bảo lãnh trong phần nghĩa vụ thì Civil code đã đưa hợp đồng bảo lãnh quy định tại chương tại chương 13 với tư cách là một hợp đồng độc lập trong 19 loại hợp đồng trong của bộ luật này, đây là điểm khác biệt căn bản so với BLDS 2015 cũng như luật thương mại 2005 không coi hợp đồng bảo lãnh là hợp đồng thương mại. Việc Civil code đã coi “hợp đồng bảo lãnh” độc lập như một loại hợp đồng và đưa nó vào một chương riêng nên có nhiều quy định mà BLDS 2015 không quy định như: vị trí và giá trị pháp lý của hợp đồng bảo lãnh (điều 682),chủ thể không được bảo lãnh (điều 683) đặc biệt có sự phân loại hợp đồng bảo lãnh (điều 686, 687)… Nghiên cứu các quy định của chương 13 của Civil code về hợp đồng bảo lãnh mang tới cho các chủ thể áp dụng hoặc giải quyết tranh chấp cho thấy các quy định này sự chắc chắn và dễ đoán định như là một chuẩn mực của pháp luật nói chung. 4. Hàm ý cho sửa đổi luật thương mại Việt Nam 70 Thứ nhất: Một nước không thể có “hai vua”, việc phân biệt hợp đồng dân sự, hợp đồng thương mại cũng không phù hợp với thực tiễn và thông lệ quốc tế. Nghiên cứu pháp luật hợp đồng của Trung Quốc trong thời kỳ đổi mới và thay đổi toàn diện của civil code năm 2020 cho chúng ta thấy được sự mạnh dạn và đột phá trong việc hòa nhập với thông lệ quốc tế về luật tư. Trên thế giới, việc phân biệt hợp đồng thương mại và hợp đồng dân sự là một nội dung xa lạ trong hệ thống pháp luật của nhiều quốc gia. Với Việt Nam, nếu vào thời điểm này chúng ta vẫn tiếp tục tư duy cũ trong việc bàn về sửa đổi luật thương mại 2005 với các nội dung không còn phù hợp lại một lần nữa chúng ta bỏ lỡ cơ hội lần “thứ hai”. Cơ hội lần “thứ nhất” đã bị bỏ qua khi chúng ta ban hành Bộ luật dân sự 2015 đã không hoàn thành nhiệm vụ, đã không tạo được bước đột phá khi bộ luật này chưa đảm nhận được vị thế của “Hiến pháp của luật tư, của xã hội dân sự”. Một bài học lớn cho Việt Nam trong quá trình hội nhập đòi hỏi chúng ta phải thấm nhuần “Cơ bản, nền tảng thế gian làm như thế nào thì Việt Nam nên làm như thế ấy”, nếu chúng ta vẫn quyết tâm làm theo cách riêng của mình thì phải chứng minh được cách của chúng ta tối ưu hơn so với cách tiếp cận và cách làm chung của thế giới thì mới được coi là đột phá, đặc thù và hình mẫu mới. Với cách tiếp cận này, người viết cho rằng thay vì bàn về sửa đổi luật thương mại cho phù hợp chúng ta nên mạnh dạn như quốc gia láng giềng Trung Quốc, bãi bỏ các luật chung, trong đó có luật thương mại 2005 và các luật khác, tập trung nghiên cứu ban hành bộ luật dân sự mới với vị trí và tầm vóc của “Hiến pháp luật tư”. Chỉ các lĩnh vực quá đặc thù khi Bộ luật dân sự “không nên” tác động tới mới ban hành luật chế định về hợp đồng riêng như: xây dựng, tài chính, ngân hàng, bất động sản… Thứ hai: Civil code đề cao quyền con người và các giá trị nhân văn là tiêu chuẩn phổ quát của luật pháp ngày nay. Không phải ngẫu nhiên Trung Quốc vươn mình thành gã khổng lồ với sự phát triển đáng kinh ngạc, ẩn đằng sau của ánh hào quang đó chính là sự đột phá trong việc tiếp nhận những giá trị phổ quát, tinh hoa của nhân loại trong hệ thống pháp luật tư với tư tưởng chủ đạo luật tư phải đề cao quyền con người và các giá trị nhân văn như: quyền tài sản, quyền tự do giao kết hợp đồng, giải quyết tranh chấp… là những trụ cột của nền kinh tế thị trường được pháp diển hóa trong Civil code đều có sự tương đồng cơ bản và không có sự khác biệt lớn so với các Bộ luật của Hoa Kỳ, Anh, Pháp, Đức hay Nhật. 71 Thứ ba: Civil code thể chế hóa các cam kết quốc tế và thích hợp với kỷ nguyên công nghệ số. Đồng hành quá trình mở cửa và phát triển pháp luật hợp đồng của Trung Quốc đã từng bước chuyển hóa các cam kết quốc tế vào pháp luật quốc gia trong vài thập niên qua. Điều này được thể hiện ngay từ luật hợp đồng năm 1999 và hoàn thiện trong civil code năm 2020 cho phù hợp với các quy tắc về thương mại của WTO, CISG, Bộ quy tắc về Hợp đồng thương mại quốc tế (PICC) năm 2016, Các nguyên tắc của pháp luật hợp đồng châu Âu năm 2002 và Dự thảo Khung tham chiếu luật tư Châu Âu năm 2009. Không chỉ vậy, civil code còn thể chế hòa công nghệ số trong kỷ nguyên 4.0 vào các chế định như giao kết hợp đồng tại điều 491 như đã nói trên là môi trường pháp lý an toàn và phù hợp với các hoạt động thương mại online đang bùng nổ trong kỷ nguyên số hiện nay. Một vấn đề cũng mang tính toàn cầu đã được civil code thế chế hóa là bảo vệ môi trường trong luật tư là một tiến bộ đáng kinh ngạc. Vì vậy, các bước đi mạnh mẽ và phù hợp với thông lệ quốc tế của luật tư Trung Quốc là sự tham chiếu hữu ích trong việc hoàn thiện luật tư ở Việt Nam trong tương lai gần. Tóm lại, việc hoàn thiện luật tư nói chung và luật thương mại 2005 ở nước ta tới thời điểm hiện nay là cấp bách của thực tiễn hoạt động thương mại trong nước và hội nhập với bối cảnh thương mại toàn cầu. Ở góc độ cam kết quốc tế, Việt nam còn đi trước Trung Quốc với các hiệp định thương mại CPTPP, EVFTA. Tuy nhiên, nếu chúng ta chỉ nhìn ở góc độ riêng lẻ của quốc gia để thay đổi luật thương mại hiện hành có thể phù hợp với môi trường kinh doanh riêng biệt của Việt Nam, giải quyết được một số vấn đề của thực tiễn khi luật thương mại mới được ban hành nhưng chúng ta vẫn cứ làm theo cách riêng của mình, làm cho môi trường pháp lý kinh doanh của chúng ta có khác biệt căn bản so với thông lệ quốc tế. Tham chiếu pháp luật Trung Quốc và những cái cách đột phá trong luật tư của nước bạn cho chúng ta phương pháp tiếp cận phù hợp không bàn về sửa đổi luật thương mại 2005 mà từ bỏ cách tiếp cận truyền thống, để tiến tới phải sửa đổi Bộ luật dân sự đảm nhận vai trò là “ Hiến pháp trong lĩnh vực tư”. Với cách tiếp cận này tác giả đồng tình với nhóm quan điểm đã đề xuất ở Việt Nam trước đây là “ khai tử Luật thương mại”, sửa đổi Bộ Luật dân sự là luật thống nhất về hợp đồng. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Bộ công thương, Báo cáo xuất nhập khẩu Việt Nam 2020, Nhà xuất bản công thương, năm 2021,Tr 85. 72 2. Bộ tư pháp, Jica, Những điểm mới cơ bản của Bộ luật dân sự năm 2015, Nhà xuất bản lao động, Hà Nội năm 2017, trang 20. 3. Civil Code of the People’s Republic of China (Adopted at the Third Session of the Thirteenth National People’s Congress on May 28, 2020). 4. Contract law of the people's republic of China (Adopted at the Second Session of the Ninth National People's Congress on March 15, 1999 and promulgated by Order No. 15 of the President of the People’s Republic of China on March 15, 1999) 5. Bing Ling , The New Contract Law in the Chinese Civil Code, The Chinese Journal of Comparative Law, (2020) Vol. 8 No. 3 pp 561 6. Dr Grace Li, Faculty of Law, University of Technology, Sydney (UTS) ,The PRC Contract Law and Its Unique Notion of Subrogation, Journal of International Commercial Law and Technology, Vol 4, Issue 1 (2009) pp 12. 7. Em. Prof. Dr. Jacques H. Herbots, The Chinese new Civil Code and the law of contract, PP 715, https://www.law.kuleuven.be/apps/jura/public/art/57n3/herbots.pdf 8. Hiroshi Matsuo, Professor of Law, Law School, Keio University, Introduction to the Civil Law System, https://jica-net-library.jica.go.jp/lib2/05PRDM015/pdf/alltxt.pdf. 9. Lei Chen and Larry A. DiMatteo, History of Chinese Contract Law, pp5, 2017 https://www.cambridge.org/core/books/chinese-contract-law/history-of-chinesecontract-law/1C51F0A338AE38369FC154183B4E6CBA/core-reader# 10. LI Shaohua, XIAO Peng, The Civil Code of the People’s Republic of China: Major Features and Contributions to the World, US-China Law Review, August 2020, Vol. 17, No. 8, pp 319 11. Mo Zhang, Chinese Contract law, Martinus Nijhoff Publishers, 2006, pp 9 73 12. Phạm Duy Nghĩa, Nhìn lại lý thuyết và kinh nghiệm tiếp nhận pháp luật, Văn phòng Quốc hội, Thực tiễn và thách thức trong chuyển hóa pháp luật tại Việt Nam: chia sẻ kinh nghiệm của liên minh châu âu, Nhà xuất bản Hồng Đức, Hà Nội 2016, trang 248 74 MỘT SỐ BẤT CẬP CỦA PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG VÀ CHẾ TÀI TRONG THƯƠNG MẠI ThS. Nguyễn Công Phú1 Tóm tắt: Mặc dù đã đạt được những kết quả tích cực trong những năm gần đây nhưng pháp luật của Việt Nam về hợp đồng và chế tài trong thương mại vẫn còn tồn tại những bất cập, bất hợp lý, mâu thuẫn. Bài viết dưới đây tập trung phân tích một số bất cập của pháp luật thương mại Việt Nam về hình thức hợp đồng, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng và một số chế tài do vi phạm hợp đồng; từ đó, đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật nhằm nâng cao hiệu quả của hoạt động ký kết, thực hiện hợp đồng và giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng trong thương mại. Từ khóa: Hợp đồng, hình thức hợp đồng, thời điểm có hiệu lực, hợp đồng vô hiệu, giá trị chứng cứ, giá trị pháp lý, giới hạn bồi thường, chế tài, vi phạm hợp đồng, phạt vi phạm, hủy bỏ hợp đồng, thỏa thuận bồi thường. Abstract: Although there have been positive results in recent years, Vietnam's law on contracts and commercial sanctions still has shortcomings, unreasonableness and contradictions. The following article focuses on analyzing a number of shortcomings of Vietnam's commercial law in terms of contract form, effective time of contract and some sanctions for breach of contract; from there, propose solutions to improve the law in order to improve the efficiency of contract signing and performance activities and dispute resolution activities arising from commercial contracts. Keywords: Contract, form of contract, effective time, invalid contract, evidence value, legal value, limit of compensation, sanctions, breach of contract, penalty for breach, contract cancellation, compensation agreement. Thạc sĩ, Nguyên Thẩm phán – Phó Chánh tòa Tòa Kinh tế - TAND TP.HCM, Trọng tài viên Trung tâm Trọng tài Quốc tế VN 1 75 Pháp luật về hợp đồng và chế tài trong thương mại là một chế định pháp luật có ý nghĩa quan trọng trong đời sống xã hội cũng như trong quá trình giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng tại Tòa án, Trọng tài. Trong những năm qua, Nhà nước ta đã luôn quan tâm và có nhiều nỗ lực nghiên cứu, sửa đổi, bổ sung để hoàn thiện chế định pháp luật về hợp đồng, thể hiện qua việc xây dựng Bộ luật Dân sự năm 2015 (BLDS), các luật chuyên ngành như: Luật Nhà ở năm 2014 (LNƠ), Luật Đất đai năm 2013 (LĐĐ), Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 (LKDBĐS), Luật Xây dựng năm 2014 (LXD), Bộ luật Hàng hải Việt Nam năm 2015 (BLHHVN)… Mặc dù công cuộc lập pháp đã đạt được những kết quả tích cực, pháp luật về hợp đồng nhìn chung ngày càng minh bạch, hợp lý hơn, nhưng cũng không tránh khỏi những bất cập, bất hợp lý hoặc mâu thuẫn còn tồn tại trong các văn bản luật đã được Quốc hội thông qua. Đặc biệt là về chế tài trong thương mại, mặc dù Luật Thương mại năm 2005 (LTM) đã được ban hành cách đây đã hơn 16 năm nhưng cho đến hiện nay, đó vẫn là căn cứ pháp luật cơ bản và chủ yếu để Tòa án, Trọng tài Việt Nam áp dụng khi xem xét, giải quyết yêu cầu áp dụng chế tài trong quá trình giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng giữa các doanh nghiệp, cá nhân hoạt động thương mại tại Việt Nam. Để góp phần xây dựng hệ thống pháp luật nước nhà theo xu hướng hội nhập quốc tế, tạo điều kiện hội nhập và phát triển kinh tế, giúp cho các cơ quan tài phán có cơ sở pháp lý rõ ràng, thuận lợi trong giải quyết tranh chấp thương mại, tác giả xin nêu một số điểm bất cập của pháp luật về hợp đồng và chế tài trong thương mại hiện nay, qua đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật như sau: 1. Về một số khái niệm cơ bản trong quan hệ thương mại Một khái niệm rất quan trọng trong quan hệ thương mại là khái niệm “hàng hóa”. Khái niệm này quan trọng vì đó chính là đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hóa, một loại quan hệ hợp đồng có thể được coi là phổ biến nhất trong lĩnh vực thương mại. Khoản 2 Điều 3 LTM giải thích khái niệm “hàng hóa” như sau: “Hàng hóa bao gồm: 76 a) Tất cả các loại động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai; b) Những vật gắn liền với đất đai.” Định nghĩa như trên của LTM 2005 gần như giữ nguyên định nghĩa của LTM năm 1997, chỉ mở rộng hơn ở tài sản gắn liền với đất và động sản hình thành trong tương lai nhưng vẫn không bao gồm quyền sử dụng đất. Như vậy là LTM đã không coi quyền sử dụng đất là hàng hóa, trong khi BLDS (Điều 105 và Điều 115), LĐĐ (các điều 174 – 180 …), LKDBĐS (Điều 5) đều coi quyền sử dụng đất là tài sản và chủ sở hữu có quyền chuyển nhượng (bán), trao đổi, tặng cho, cho thuê, thế chấp, góp vốn theo quy định của pháp luật, kể cả đầu tư, kinh doanh quyền sử dụng đất. Thực tiễn nhiều năm qua cũng đã ghi nhận nhiều hợp đồng kinh doanh, góp vốn, thế chấp quyền sử dụng đất và khi có tranh chấp cũng đã được Tòa án, Trọng tài công nhận. Điều đó cho thấy định nghĩa về “hàng hóa” trong LTM đã không còn phù hợp, là một “tàn dư” của tư duy quản lý kinh tế tập trung quan liêu bao cấp cần được xóa bỏ ngay. Một khái niệm nữa cũng rất quan trọng trong quan hệ thương mại là khái niệm “thương nhân”. Khái niệm này quan trọng vì đó chính là đối tượng áp dụng chủ yếu của LTM (Điều 2 LTM). Tuy nhiên, LTM lại định nghĩa về thương nhân rất mâu thuẫn, không nhất quán khi quy định tại Điều 6 “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh” rồi lại quy định tại Điều 7: “Thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật. Trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật.” Lẽ ra, chỉ cần quy định “thương nhân” là tổ chức, cá nhân có hoạt động thương mại thường xuyên là đủ. Còn nghĩa vụ đăng ký kinh doanh của thương nhân thì đã có Luật doanh nghiệp và Nghị định của Chính phủ quy định, LTM không cần đề cập đến vấn đề này vì bản chất của LTM chính là luật về hợp đồng trong thương mại, không phải là luật doanh nghiệp hay pháp luật về đăng ký kinh doanh. 2. Về hình thức của hợp đồng 77 Hình thức của hợp đồng nói chung cũng như hợp đồng trong thương mại nói riêng luôn là một vấn đề được quan tâm trong hệ thống pháp luật của các quốc gia. Tuy nhiên, tùy thuộc vào quan điểm, mục đích của những nhà làm luật ở mỗi quốc gia mà vấn đề này được quy định khác nhau ở các quốc gia khác nhau. Ngay trong một quốc gia, quan điểm về vấn đề hình thức của hợp đồng cũng có thể thay đổi theo thời gian. Nhìn chung, pháp luật hiện hành ở nước ta cũng như ở các quốc gia khác trên thế giới ngày nay đều cho phép hợp đồng nói chung cũng như hợp đồng trong thương mại nói riêng được giao kết bằng văn bản, bằng lời nói hay bằng hành vi cụ thể do các bên lựa chọn, trừ một số trường hợp đặc biệt phải giao kết bằng một hình thức nhất định (thường là hình thức văn bản) để bảo vệ lợi ích công hoặc tránh các hiện tượng gian dối, lừa đảo, chẳng hạn như các giao dịch về bất động sản. Thông thường, quy định bắt buộc về hình thức của hợp đồng sẽ đi kèm với quy định về việc đánh giá hợp đồng (hậu quả pháp lý) trong trường hợp nó không tuân thủ quy định về hình thức. Tùy theo mục đích của các nhà làm luật ở các quốc gia khác nhau mà việc đánh giá hợp đồng được quy định theo các hướng khác nhau: - Ở các nước phát triển như Mỹ, Anh, Pháp … hậu quả pháp lý của việc không tuân thủ quy định về hình thức của hợp đồng là hợp đồng đó không có giá trị chứng cứ (giá trị chứng minh), có nghĩa là bên bị vi phạm hợp đồng không thể chứng minh bằng lời khai của người làm chứng hoặc bằng suy đoán khi kiện bên vi phạm hợp đồng ra Tòa (Ví dụ: Điều 1341 Bộ luật dân sự Pháp). - Ở Việt Nam hiện nay, việc không tuân thủ quy định về hình thức của hợp đồng có thể dẫn đến hậu quả pháp lý là hợp đồng đó không có giá trị pháp lý (vô hiệu) hoặc không được các cơ quan hành chính nhà nước chấp nhận khi làm các thủ tục hành chính liên quan đến hợp đồng đó (Ví dụ: Thủ tục đăng ký quyền sở hữu khi mua bán nhà ở; thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm…). Tuy nhiên, không phải trường hợp vi phạm về hình thức nào cũng dẫn đến một trong hai hậu quả pháp lý nói trên. Chẳng hạn, hợp đồng đại lý, đại diện, gia công trong thương mại, mua bán hàng hóa quốc tế …, mặc dù LTM có quy định phải được lập thành văn bản nhưng không có quy định về hậu quả pháp lý của hành vi không tuân thủ quy định về hình thức của các loại hợp đồng này (Thực chất đây chỉ là quy phạm hướng dẫn chứ không phải quy phạm bắt buộc vì không có quy định về hậu quả pháp lý). 78 Ở các nước phát triển như Mỹ, Anh , Pháp … pháp luật không có quy định về hình thức của hợp đồng nói chung. Ở Mỹ, luật của các tiểu bang chỉ có quy định hợp đồng mua bán hàng hóa có giá trị từ 500 USD trở lên là phải giao kết bằng văn bản. Tương tự, ở Anh, Đạo luật chống lừa đảo và gian trá năm 1677 (Statute of Frauds and Perjuries 1677) cũng có quy định như vậy. Còn ở Pháp, Điều 1341 Bộ luật dân sự Pháp quy định hợp đồng dân sự có giá trị trên mức quy định của Chính phủ (5.000 France) phải được lập thành công chứng thư hoặc tư chứng thư mới có giá trị chứng cứ, những quy định này không áp dụng đối với hợp đồng kinh doanh. Điều 11 của Công ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (CISG) cũng thể hiện nguyên tắc tự do lựa chọn hình thức hợp đồng trong hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế. Như vậy, vấn đề đặt ra ở đây là: Vì sao pháp luật Việt Nam lại quy định một số loại hợp đồng phải được giao kết bằng văn bản, phải có công chứng hoặc chứng thực? Nếu không tuân thủ quy định này thì hợp đồng đó sẽ bị “đối xử” như thế nào khi làm thủ tục thực hiện hợp đồng tại cơ quan hành chính nhà nước có liên quan (thủ tục đăng ký quyền sở hữu nhà ở, thủ tục hải quan khi xuất nhập khẩu hàng hóa …) hoặc khi đưa đến Tòa án, Trọng tài để giải quyết tranh chấp? Để có thể trả lời câu hỏi nói trên, ta hãy tìm hiểu một ví dụ cụ thể là hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế. Trong khi hợp đồng mua bán hàng hóa trong nước có thể được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc được xác lập bằng hành vi cụ thể theo quy định tại Điều 24 LTM thì Điều 27 LTM lại quy định: Mua bán hàng hóa quốc tế phải được thực hiện trên cơ sở hợp đồng bằng văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương. Khi tham gia Công ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (CISG) vào đầu năm 2017, Nhà nước Việt Nam cũng bảo lưu quy định về hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (tức là không tuân theo nguyên tắc tự do lựa chọn hình thức hợp đồng quy định tại Điều 11 của Công ước). Có phải vì sự khác biệt giữa hai loại hợp đồng nói trên là việc thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế cần phải làm thủ tục hải quan mà LTM có quy định khác nhau về hình thức của 2 loại hợp đồng nói trên? Theo quy định tại Điều 11 Thông tư số 194/2010/TT-BTC ngày 06/12/2010 của Bộ trưởng Bộ Tài chính hướng dẫn thi hành Luật Hải quan năm 2001, để được nhập khẩu hoặc 79 xuất khẩu hàng hóa, người khai hải quan cần phải nộp cho cơ quan hải quan bộ hồ sơ hải quan, trong đó có hợp đồng mua bán hàng hóa. Hợp đồng được nộp này có thể là bản chính hoặc bản sao do doanh nghiệp tự đóng dấu xác nhận mà không cần phải công chứng hoặc chứng thực sao y. Mục đích của việc nộp bản hợp đồng trong hồ sơ hải quan là để cơ quan hải quan tính thuế căn cứ vào giá ghi trong hợp đồng (Trường hợp giá ghi trong hợp đồng quá thấp một cách bất hợp lý so với giá thị trường thì Hải quan có quyền tính thuế theo giá thị trường gọi là trị giá hải quan mà không căn cứ vào giá hợp đồng). Đối với các hợp đồng điện tử, doanh nghiệp tự in ra giấy, đóng dấu xác nhận và tự chịu trách nhiệm về nội dung của hợp đồng. Nếu không có hợp đồng trong hồ sơ hải quan thì cơ quan hải quan sẽ từ chối thông quan. Tuy nhiên, đến Thông tư số 38/2015/TT-BTC ngày 25/3/2015 hướng dẫn thi hành Luật Hải quan năm 2014 thì Bộ Tài chính không còn buộc doanh nghiệp XNK phải nộp hợp đồng mua bán hàng hóa trong hồ sơ hải quan nữa mà các thông tin về hàng hóa XNK (như chủng loại, quy cách, giá cả…) sẽ được đưa vào Tờ khai hải quan (Tờ khai giấy hoặc Tờ khai điện tử). Như vậy, có thể thấy rằng mục đích của nhà làm luật khi đặt ra quy định hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế phải được giao kết bằng văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương là để phục vụ cho việc làm thủ tục hải quan khi xuất nhập khẩu hàng hóa (Vì hợp đồng bằng lời nói thì không thể “nộp” hoặc “xuất trình” cho Hải quan được). Tuy nhiên, như trên đã trình bày, mục đích của việc buộc phải có bản hợp đồng mua bán hàng hóa trong hồ sơ hải quan chỉ là để cơ quan Hải quan tính thuế theo giá ghi trong hợp đồng mà bản hợp đồng này có thể hoặc chỉ có thể (khi giao dịch bằng phương tiện điện tử) là bản sao không có công chứng hay chứng thực, tức là cơ quan Hải quan vẫn dựa vào sự tự giác và tự chịu trách nhiệm của người khai hải quan về nội dung hợp đồng. Nói cách khác, cơ quan Hải quan cần biết về nội dung của hợp đồng (chủ yếu là về chủng loại, số lượng và giá cả của hàng hóa) để áp thuế chứ không xem xét mặt hình thức của hợp đồng và cũng không cần phải có xác nhận của phía bên kia vào bản hợp đồng. Vậy thì quy định hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế phải bằng văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương (tại Điều 27 của LTM) có ý nghĩa gì nếu không còn ý nghĩa đối với mục đích tính thuế của thủ tục hải quan? 80 Đối với các loại hợp đồng khác trong thương mại như: Hợp đồng đại lý, đại diện, gia công trong thương mại … , không rõ mục đích của nhà làm luật là gì khi quy định hình thức của hợp đồng phải bằng văn bản. Có lẽ tư duy này xuất phát từ chủ trương “lo xa” cho các bên giao kết hợp đồng của những nhà làm luật, sợ rằng giao kết bằng lời nói hoặc hành vi thì dễ phát sinh tranh chấp và khi có tranh chấp thì sẽ gây khó khăn cho Tòa án trong việc giải quyết và có thể dẫn đến một bên ngay tình bị thiệt thòi do không đủ chứng cứ chứng minh để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Đó cũng là một “tàn dư” của tư duy “bao cấp” không còn phù hợp với cơ chế kinh tế thị trường hiện nay là tôn trọng quyền tự định đoạt, lựa chọn của các chủ thể trong kinh doanh, kể cả về nội dung và hình thức của giao dịch. Việc đánh giá hiệu quả của hợp đồng (kể cả mặt hình thức) là công việc của các bên giao kết, không phải của Nhà nước. Đối với hợp đồng mua bán, tặng cho nhà ở mà bên bán, bên tặng cho không phải là doanh nghiệp, hợp tác xã kinh doanh bất động sản hoặc cơ quan, tổ chức khác, có thể suy đoán được mục đích của nhà làm luật khi đặt ra quy định hình thức hợp đồng phải bằng văn bản có công chứng, chứng thực (Điều 122 LNƠ) là để tránh việc khiếu nại của bên bán về tính xác thực của hợp đồng sau khi đã làm thủ tục đăng ký quyền sở hữu cho bên mua tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Tuy nhiên, mục đích này (nếu có) chỉ liên quan đến giá trị chứng cứ (dùng để xác định sự tồn tại của hợp đồng), không liên quan đến hiệu lực của hợp đồng. Về vế thứ hai của câu hỏi nói trên (hợp đồng không tuân thủ quy định về hình thức sẽ bị “đối xử” như thế nào khi đưa đến Tòa án, Trọng tài): Theo quy định tại Điều 117 và Điều 127 BLDS, chỉ khi nào hình thức của hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng theo quy định của luật mà hợp đồng vi phạm điều kiện về hình thức thì mới có thể bị xem là vô hiệu vì lý do không tuân thủ hình thức, còn nếu hợp đồng không tuân thủ về hình thức nhưng đó không phải là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng theo quy định của luật thì Tòa án, Trọng tài không tuyên bố hợp đồng đó bị vô hiệu do không tuân thủ về hình thức. Điều đáng quan tâm ở đây là mặc dù BLDS và luật chuyên ngành có quy định trường hợp hợp đồng vô hiệu do vi phạm điều kiện có hiệu lực về hình thức (ví dụ như hợp đồng mua bán nhà ở không có công chứng, chứng thực theo quy định tại Điều 122 LNƠ) nhưng đồng thời, BLDS lại quy định 2 trường hợp loại trừ ở Điều 129 (hợp đồng vẫn có hiệu lực khi một hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ) và Điều 132 (hợp đồng có 81 hiệu lực khi hết thời hiệu yêu cầu mà không có yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu). Với những quy định về hình thức của hợp đồng bất nhất như trên, thật không rõ mục đích của nhà làm luật là gì khi vẫn giữ quan điểm (từ khi xây dựng Bộ luật Dân sự năm 1995 cho đến nay) coi hình thức của hợp đồng (trong một số trường hợp) là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Như vậy, dù xét theo phương diện giá trị chứng cứ hay giá trị pháp lý (hiệu lực của hợp đồng) thì việc đặt ra quy định hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và một số loại hợp đồng khác trong thương mại phải được giao kết bằng văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương là không thật sự cần thiết. Riêng đối với hợp đồng mua bán, tặng cho nhà ở, việc quy định về hình thức của hợp đồng là cần thiết nhưng nó chỉ có ý nghĩa trong việc thực hiện thủ tục hành chính đăng ký quyền sở hữu (để bảo đảm giá trị chứng cứ, tránh khiếu nại), chứ không nên coi đó là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Tuy nhiên, để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của chính mình, cho dù pháp luật có quy định bắt buộc hay không, các doanh nghiệp cũng cần phải hết sức thận trọng khi lựa chọn hình thức giao kết hợp đồng trong hoạt động kinh doanh của mình, bởi vì nếu giao kết bằng lời nói (qua điện thoại) hoặc bằng hành vi thì rủi ro pháp lý rất cao vì không lưu giữ được chứng cứ (nếu có ghi âm thì việc chứng minh trước Tòa cũng không đơn giản) và việc thỏa thuận về nội dung hợp đồng sẽ khó đầy đủ, rõ ràng, chặt chẽ như hợp đồng bằng văn bản. Ngay cả hình thức giao kết hợp đồng bằng phương tiện điện tử đang ngày càng tiện dụng và phổ biến (e-mail, fax), nếu không thực hiện biện pháp bảo đảm giá trị chứng cứ của hợp đồng như chữ ký điện tử theo quy định của Luật Giao dịch điện tử và pháp luật về thương mại điện tử thì rủi ro về pháp lý cũng không phải là nhỏ vì trong trường hợp này, nếu không có chứng cứ nào khác bổ sung ngoài bản hợp đồng điện tử đã giao kết thì bên viện dẫn hợp đồng để đi kiện bên kia sẽ có nhiều khả năng thua kiện vì không đủ chứng cứ để chứng minh. 3. Về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng BLDS quy định hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật liên quan có quy định khác. Vấn đề đặt ra là trường hợp các bên thỏa thuận hợp đồng có hiệu lực từ một thời điểm trong quá khứ trước 82 khi giao kết thì Tòa án có chấp nhận không và trường hợp luật có quy định hợp đồng phải được công chứng hoặc chứng thực thì hợp đồng có hiệu lực từ thời điểm nào? 3.1. Trường hợp các bên thỏa thuận hợp đồng có hiệu lực từ một thời điểm trong quá khứ trước khi giao kết Có quan điểm cho rằng các bên không được thỏa thuận hoặc BLDS nên có quy định cấm các bên thỏa thuận hiệu lực trở về trước của hợp đồng vì bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự (Điều 385 BLDS) nhằm tạo ra sự ràng buộc pháp lý giữa các bên giao kết, tức là hợp đồng phải được giao kết trước khi thực hiện và nó chỉ có thể có hiệu lực trở về sau chứ không thể có hiệu lực trở về trước. Tuy nhiên, theo quan điểm của người viết bài này thì không nên đặt vấn đề cấm hay không cấm mà chỉ nên coi việc các bên thỏa thuận hiệu lực trở về trước của hợp đồng như là một sự xác nhận lại rằng giữa các bên đã có quan hệ hợp đồng từ trước nhưng lúc đó các bên chưa xác lập bằng văn bản mà có thể chỉ bằng lời nói hoặc bằng hành vi, nay các bên muốn lưu lại chứng cứ hoặc bổ sung hồ sơ lưu của cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp nên lập văn bản để “hồi tố”, có nghĩa là sự thỏa thuận đó chỉ có ý nghĩa như một sự xác nhận chứ không phải một sự xác lập hợp đồng. Trường hợp này hay xảy ra trong thực tế ở các doanh nghiệp nhà nước kinh doanh kho bãi phải phụ thuộc và chờ đợi quy định về giá thuê kho do cơ quan có thẩm quyền ban hành, khi hết hạn hợp đồng mà chưa biết được giá quy định mới nên các bên chưa thể ký hợp đồng mới mà vẫn phải tạm thời thực hiện theo giá cũ để đến khi có giá quy định mới thì mới ký hợp đồng để xác nhận lại phần hợp đồng đã thực hiện nhằm làm cho việc thuê kho được liên tục, không bị gián đoạn. 3.2. Trường hợp luật có quy định hợp đồng phải được công chứng hoặc chứng thực Điều 122 LNƠ, Điều 17 LKDBĐS quy định đối với các giao dịch về nhà ở mà luật này quy định phải thực hiện công chứng, chứng thực (như mua bán, tặng cho nhà ở thương mại) thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là thời điểm công chứng, chứng thực. Quy định như vậy là không hợp lý vì đã tước đi quyền thỏa thuận thời điểm có hiệu lực của hợp đồng sau thời điểm công chứng, chứng thực, ví dụ trường hợp thỏa thuận hiệu lực hợp đồng phụ thuộc vào một sự kiện nào đó xảy ra trong tương lai. Tư duy này có lẽ cũng chịu 83 ảnh hưởng một phần bời quan điểm về hình thức hợp đồng nói trên của pháp luật Việt Nam. Lẽ ra, chỉ nên quy định hợp đồng có hiệu lực từ thời điểm công chứng, chứng thực trừ trường hợp các bên có thỏa thuận thời điểm khác sau khi được công chứng, chứng thực. 4. Về chế tài (trách nhiệm dân sự) do vi phạm hợp đồng 4.1. Về mức phạt vi phạm Trong khi BLDS không có quy định giới hạn mức phạt vi phạm hợp đồng thì một số luật chuyên ngành như LTM, LXD lại quy định mức phạt tối đa (8% theo Điều 301 LTM và 12% theo Điều 146 LXD đối với công trình xây dựng sử dụng vốn nhà nước). Việc mỗi luật lại có quy định khác nhau dẫn đến việc áp dụng pháp luật không thống nhất mà không có một cơ sở nào giải thích một cách thuyết phục cho sự khác biệt đó, mặc dù vẫn biết mỗi luật có phạm vi điều chỉnh khác nhau. Thực tế đã có trường hợp các bên tranh chấp tranh cãi nhau về việc áp dụng luật vì việc này có ảnh hưởng lớn đến quyền và lợi ích hợp pháp của các bên. Ví dụ: Trong một hợp đồng tín dụng, bên cho vay là tổ chức tín dụng luôn luôn có mục đích lợi nhuận, còn bên vay thì có thể có mục đích lợi nhuận (nếu là tổ chức, cá nhân vay vốn để dùng vào việc kinh doanh) hoặc không có mục đích lợi nhuận (nếu là tổ chức, cá nhân vay vốn để sử dụng vào mục đích tiêu dùng hoặc mục đích khác không phải kinh doanh). Như vậy, việc áp dụng luật sẽ phụ thuộc vào mục đích của bên vay. Trường hợp bên vay có mục đích lợi nhuận thì hợp đồng này chịu sự điều chỉnh của LTM nên các bên không được phép thỏa thuận múc phạt vượt quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, còn trường hợp bên vay không có mục đích lợi nhuận thì hợp đồng nằm ngoài phạm vi điều chỉnh của LTM (chỉ chịu sự điều chỉnh của BLDS và Luật Các tổ chức tín dụng) nên không bị giới hạn mức phạt vi phạm. Rõ ràng sự khác biệt giữa hai trường hợp ảnh hưởng đến việc áp dụng luật theo hai hướng khác nhau ở đây chỉ lả khác biệt về mục đích của bên vay. Việc luật “phân biệt đối xử’ như vậy liệu có cơ sở thuyết phục? Tương tự, người ta không rõ vì sao hợp đồng xây dựng đối với công trình xây dựng sử dụng vốn nhà nước lại bị giới hạn mức phạt, và giới hạn ở mức phạt tối đa là 12% mà không phải là 8% như quy định của LTM? 84 4.2. Về giới hạn bồi thường Trong khi Luật Thương mại năm 2005 của Việt Nam không có quy định về giới hạn bồi thường đã gây không ít khó khăn cho việc xét xử của Tòa án thì Điều 74 của CISG cũng như Điều 7.4.4 của Bộ nguyên tắc UNIDROIT đã quy định bên có nghĩa vụ chỉ chịu trách nhiệm bồi thường đối với những thiệt hại mà mình đã thấy trước hoặc có thể thấy trước tại thời điểm giao kết hợp đồng. Điều 1150 của Bộ luật dân sự Pháp cũng có quy định tương tự nhưng loại trừ trường hợp nghĩa vụ không được thực hiện là do sự lừa dối của người có nghĩa vụ. Một vấn đề khác cũng gây nhiều lúng túng cho các Thẩm phán, đó là vấn đề thỏa thuận số tiền bồi thường tính trước trong hợp đồng. LTM (Điều 302 và Điều 303) cũng như BLDS (Điều 419) chỉ quy định nguyên tắc bồi thường là bồi thường thiệt hại thực tế phát sinh, không có quy định cho phép các bên được thỏa thuận trước trong hợp đồng một khoản tiền bồi thường do hành vi vi phạm hợp đồng của một bên nhưng cũng không có quy định cấm các bên thỏa thuận như vậy. Từ đó nảy sinh 3 quan điểm khác nhau về việc áp dụng chế tài buộc bồi thường thiệt hại trong trường hợp các bên có thỏa thuận trước trong hợp đồng một khoản tiền bồi thường: - Quan điểm 1: Không chấp nhận sự thỏa thuận đó vì cho rằng trái với nguyên tắc bồi thường thiệt hại quy định tại Điều 303 và Điều 304 của LTM (là bên đòi bồi thường phải có nghĩa vụ chứng minh thiệt hại thực tế). Quan điểm này không trả lời được câu hỏi: Thỏa thuận bồi thường tính trước đó có vi phạm điều cấm của luật không, nếu có thì điều cấm đó quy định ở đâu? - Quan điểm 2: Chấp nhận toàn bộ theo thỏa thuận vì luật không cấm các bên thỏa thuận và điều đó cũng không xâm phạm đến lợi ích công cộng hoặc quyền và lợi ích hợp pháp của người khác. Quan điểm này áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 BLDS và các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự quy định tại Điều 117 BLDS. Tuy nhiên, quan điểm này không giải quyết được trường hợp một bên cung cấp được chứng cứ chứng minh số tiền bồi thường tính trước đó quá cao hoặc quá thấp so với thiệt hại thực tế và không giải thích được như vậy khoản tiền này có phù hợp với mục đích là để bồi thường thiệt hại thực tế mà các bên đã xác định trong hợp đồng. 85 - Quan điểm 3: Chấp nhận sự thỏa thuận nhưng có điều chỉnh khi cần thiết. Đây chính là quan điểm của pháp luật một số nước (như Điều 333 Bộ luật dân sự Nga, Điều 1152 Bộ luật dân sự Pháp, Điều 343 Bộ luật dân sự Đức …) cho phép các bên được thỏa thuận trước trong hợp đồng một khoản tiền bồi thường thiệt hại (có khi gọi là tiền phạt vi phạm) nhưng đồng thời cũng cho phép Tòa án được quyền tăng hoặc giảm số tiền này theo yêu cầu của một bên nếu bên đó cung cấp được chứng cứ chứng minh nó quá cao hoặc quá thấp so với thiệt hại thực tế đã phát sinh. Như vậy, nếu theo luật của các nước nói trên, bên bị vi phạm (bên đòi bồi thường) không có nghĩa vụ phải chứng minh thiệt hại thực tế trong trường hợp có thỏa thuận thiệt hại tính trước trong hợp đồng, chỉ khi nào bên vi phạm hoặc bên bị vi phạm cho rằng số tiền bồi thường tính trước đó cao hơn hoặc thấp hơn thiệt hại thực tế thì lúc đó bên phản đối sự thỏa thuận mới phải chứng minh. Câu hỏi đặt ra là: Liệu quan điểm này có phù hợp với pháp luật hiện hành của Việt Nam? Theo quan điểm của người viết bài này, thỏa thuận bồi thường tính trước nói trên không vi phạm điều cấm của luật. Tuy nhiên, vấn đề ở đây không phải là có vi phạm điều cấm của luật hay không mà là vấn đề đạo đức xã hội. Nếu một bên chứng minh được số tiền bồi thường tính trước đó cao hơn hoặc thấp hơn thiệt hại thực tế thì điều đó có nghĩa là thỏa thuận đó trái với đạo đức xã hội vì đạo đức xã hội chỉ buộc bên vi phạm phải bồi thường thiệt hại thực tế đã gây ra cho bên bị vi phạm, hay nói cách khác, bên bị vi phạm xứng đáng và chỉ xứng đáng nhận được số tiền bồi thường tương đương với giá trị tổn thất thực tế, không cao hơn và cũng không thấp hơn. Nếu nhận nhiều hơn thiệt hại thực tế thì số tiền chênh lệch không thể coi là tiền bồi thường, bên bị vi phạm được hưởng lợi không chính đáng. Ngược lại, nếu nhận ít hơn thì bên bị vi phạm thiệt thòi, bên vi phạm phải bồi thường thêm cho đủ bù đắp thiệt hại thực tế của bên bị vi phạm. Đối chiếu với quy định tại Điều 117 BLDS thì thỏa thuận bồi thường tính trước trong trường hợp một bên chứng minh được nó không phù hợp với thực tế là thỏa thuận có nội dung và mục đích trái đạo đức xã hội nên không đủ điều kiện có hiệu lực để được Tòa án hoặc Trọng tài công nhận. Còn trường hợp không bên nào cung cấp được chứng cứ chứng minh số tiền bồi thường tính trước là không phù hợp với thiệt hại thực tế thì phải 86 coi số tiền đó là phù hợp vì đã được các bên tự ước lượng và tự nguyện thỏa thuận ghi vào hợp đồng, và tất nhiên, không có căn cứ để Tòa án hay Trọng tài bác bỏ. Với sự phân tích như trên, đây là một quan điểm phù hợp với pháp luật hiện hành của Việt Nam, rất công bằng, hợp lý, thuận tiện cho việc giải quyết yêu cầu bồi thường thiệt hại khi xảy ra hành vi vi phạm hợp đồng mà các cơ quan tài phán Việt Nam nên tiếp thu. 4.3. Về và quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại Ba văn bản luật BLDS, LTM và LXD có quy định khác nhau về mối quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại. Trong khi BLDS đòi hỏi phải có thỏa thuận trước thì bên bị vi phạm mới được quyền áp dụng đồng thời cả hai chế tài, còn LTM và LXD quy định chỉ cần có thỏa thuận về việc phạt thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng đồng thời cả hai chế tài mà không cần có thỏa thuận về việc bồi thường. Sự không thống nhất này cũng không có cơ sở thuyết phục, có lẽ do tư duy của những cơ quan chủ trì việc soạn thảo luật không cùng hướng đi (Xem phạt vi phạt là biện pháp bù đắp thiệt hại cho bên bị vi phạm hay là biện pháp răn đe, trừng phạt bên vi phạm, còn bủ đắp chỉ là thứ yếu). Để thống nhất pháp luật, các nhà làm luật nên đi theo một hướng như quy định của BLDS hoặc theo hướng của một số nước phương Tây như đã trình bày ở mục 4.2 nói trên (coi phạt cũng như bồi thường, không bị giới hạn mức tối đa nhưng có quyền thỏa thuận trước số tiền bồi thường và có thể yêu cầu điều chỉnh khi ra Tòa hoặc Trọng tài). 4.4. Về điều kiện áp dụng chế tài hủy bỏ hợp đồng do chậm thực hiện nghĩa vụ Điều 312 LTM quy định hai trường hợp được áp dụng chế tài hủy bỏ hợp đồng là: - Xảy ra hành vi vi phạm mà các bên đã thỏa thuận là điều kiện để hủy bỏ hợp đồng; - Một bên vi vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng. Điều 3 LTM giải thích “vi phạm cơ bản” là sự vi phạm của một bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng. 87 Tuy nhiên, trong thực tiễn giải quyết tranh chấp hợp đồng tại Tòa án, Trọng tài, việc áp dụng quy định này không đơn giản vì không phải hợp đồng nào các bên cũng thỏa thuận đầy đủ các hành vi vi phạm là điều kiện để hủy bỏ hợp đồng, còn việc chứng minh hành vi vi phạm làm cho bên bị vi phạm không đạt được mục đích của hợp đồng để xác định hành vi đó là vi phạm cơ bản cũng rất khó khăn (vì bên vi phạm có thể nại ra rằng việc chậm thực hiện nghĩa vụ của một bên chưa hẳn đã làm cho bên kia không đạt được mục đích của hợp đồng). Sự thiếu sót này của LTM làm cho việc hủy bỏ hợp đồng trở nên khó khăn, phức tạp và các cơ quan tài phán cũng thiếu một căn cứ pháp luật rõ ràng để giải quyết yêu cầu áp dụng chế tài này. Trong khi đó, Điều 49 của CISG cho phép bên mua có quyền tuyên bố hủy hợp đồng nếu: - Bên bán vi phạm cơ bản hợp đồng; hoặc: - Bên bán không giao hàng trong thời hạn hợp lý đã được bên mua gia hạn thêm hoặc bên bán tuyên bố sẽ không giao hàng trong thời hạn này. Nếu Luật Thương mại của chúng ta cũng quy định như CISG thì việc áp dụng chế tài hủy bỏ hợp đồng của bên mua khi bên bán vi phạm nghĩa vụ giao hàng sẽ trở nên đơn giản và việc xét xử của Tòa án cũng dễ dàng hơn rất nhiều. Điều 424 BLDS cũng có quy định điều kiện để hủy bỏ hợp đồng do một bên chậm thực hiện nghĩa vụ là sau khi bên có quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ trong một thời hạn hợp lý (gia hạn) mà bên có nghĩa vụ vẫn không thực hiện nghĩa vụ. Nếu LTM cũng quy định như CISG hoặc BLDS thì việc áp dụng chế tài hủy bỏ hợp đồng khi một bên chậm thực hiện nghĩa vụ sẽ trở nên đơn giản và việc xét xử của Tòa án hoặc Trọng tài cũng dễ dàng hơn nhiều. 4.5. Về yếu tố lỗi trong vi phạm hợp đồng 88 LTM, BLDS đều quy định theo hướng lỗi suy đoán, tức bên vi phạm hợp đồng được coi là có lỗi và phải chịu trách nhiệm trước bên cùng ký hợp đồng về hành vi vi phạm hợp đồng của mình trừ khi họ chứng minh được việc vi phạm là do bất khả kháng hoặc do lỗi của bên kia gây ra. Trường hợp do lỗi của bên thứ ba thì bên vi phạm vẫn phải chịu trách nhiệm trước bên cùng ký hợp đồng như do lỗi của mình. Tuy nhiên, một số luật chuyên ngành như LKDBĐS (các điều 22, 24, 27, 29 …) lại quy định theo hướng bên vi phạm chỉ phải bồi thường thiệt hại do lỗi của mình gây ra (tức là loại trừ trách nhiệm trường hợp do lỗi của người thứ ba). Quy định không thống nhất giữa các luật như trên dễ gây tranh cãi khi áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại do hành vi vi phạm hợp đồng của một bên giao kết. 4.6. Về yêu cầu bồi thường thiệt hại khi nghĩa vụ thanh toán bị vi phạm Điều 306 của LTM cũng như Điều 357 BLDS chỉ quy định bên bị vi phạm nghĩa vụ thanh toán có quyền đòi tiền lãi chậm trả như là một khoản thiệt hại thực tế, nhưng không có quy định ngoài khoản tiền lãi này, bên bị vi phạm có quyền đòi bồi thường những khoản thiệt hại thực tế khác mà họ đã phải gánh chịu do hành vi vi phạm của bên kia hay không. Sự không rõ ràng đó cũng làm cho các Thẩm phán cảm thấy lúng túng khi bên bị vi phạm nghĩa vụ thanh toán đồng thời có yêu cầu đòi tiền lãi và yêu cầu bồi thường thiệt hại khác. Trong khi đó, Điều 78 của CISG, Điều 7.4.9 của Bộ nguyên tắc UNIDROIT và Điều 1153 Bộ luật dân sự Pháp đều quy định rõ ngoài quyền đòi tiền lãi, bên bị vi phạm nghĩa vụ thanh toán còn có quyền đòi bồi thường những khoản thiệt hại thực tế khác mà họ đã phải gánh chịu do hành vi vi phạm của bên kia gây ra. 4.7. Về các trường hợp miễn trách So với Điều 79 của CISG, Điều 294 của LTM không có quy định trường hợp miễn trách do bên thứ ba gặp trường hợp bất khả kháng nhưng lại có quy định trường hợp miễn trách do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền. Quy định như LTM là không thực sự rõ ràng, dễ dẫn đến lạm dụng hoặc gây lúng túng cho các Thẩm phán, Trọng tài viên khi các bên tranh chấp viện dẫn các trường hợp miễn trách để giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng trong thương mại nói chung cũng như trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế nói riêng. Bởi các quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền ảnh hưởng đến việc thực hiện nghĩa vụ của một bên trong 89 hợp đồng có khi đúng, có khi sai, có khi do trường hợp bất khả kháng nhưng cũng có khi do lỗi của bên vi phạm hợp đồng dẫn đến quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền nhưng nếu tất cả đều được miễn trách thì bất công cho bên bị vi phạm, nhất là đối với bên bị vi phạm là doanh nghiệp nước ngoài, khi họ phải gánh chịu thiệt hại do lỗi của bên vi phạm là doanh nghiệp Việt Nam hoặc do lỗi của cơ quan nhà nước Việt Nam. Quy định như vậy của LTM có thể làm cho các doanh nghiệp, nhà đầu tư nước ngoài e ngại khi giao dịch với doanh nghiệp Việt Nam, trừ khi các bên thỏa thuận chọn luật nước ngoài điều chỉnh hợp đồng. Do đó, nên bỏ quy định trường hợp miễn trách do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền, đồng thời bổ sung quy định trường hợp miễn trách do bên thứ ba gặp trường hợp bất khả kháng như quy định của CISG. 5. Về hậu quả pháp lý của hợp đồng vô hiệu Điều 131 BLDS có quy định: Khi giao dịch dân sự vô hiệu thì các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận. Trường hợp không thể hoàn trả được bằng hiện vật thì trị giá thành tiền để hoàn trả. Bên ngay tình trong việc thu hoa lợi, lợi tức không phải hoàn trả lại hoa lợi, lợi tức đó. Bên có lỗi gây thiệt hại thì phải bồi thường. Việc áp dụng quy định này tương đối đơn giản trong các trường hợp hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng tín dụng, hợp đồng mua bán, tặng cho, trao đổi, cho mượn tài sản nhưng sẽ rất khó áp dụng khi đó là các hợp đồng cung ứng dịch vụ, chuyển giao công nghệ, chuyển giao quyền sở hữu trí tuệ có thu phí, hợp đồng xây dựng, cho thuê tài sản vì nếu áp dụng máy móc có thể gây thiệt hại cho một bên và làm lợi cho bên kia một cách không chính đáng, tạo ra sự bất công trong giải quyết tranh chấp. Thiết nghĩ, đối với các trường hợp “khó xử” nói trên, những nhà làm luật nên nghiên cứu bổ sung quy định hoặc Tòa án nhân dân tối cao nên có Nghị quyết hướng dẫn để xử lý một cách công bằng, hợp lý. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 90 1. Bộ luật Dân sự năm 1995. 2. Bộ luật Dân sự năm 2005. 3. Bộ luật Dân sự năm 2015. 4. Luật Thương mại năm 1997. 5. Luật Thương mại năm 2005. 6. Luật Nhà ở năm 2014. 7. Luật Đất đai năm 2013. 8. Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014. 9. Luật Xây dựng năm 2014. 10. Bộ luật Hàng hải Việt Nam năm 2015. 11. Luật Hải quan năm 2001. 12. Luật Hải quan năm 2014. 13. Luật Giao dịch điện tử năm 2005. 14. Thông tư số 194/2010/TT-BTC ngày 06/12/2010 của Bộ trưởng Bộ Tài chính hướng dẫn về thủ tục hải quan; kiểm tra, giám sát hải quan; thuế xuất khẩu, thuế nhập khẩu v quản lý thuế đối với hàng hoá xuất khẩu, nhập khẩu. 15. Thông tư số 38/2015/TT-BTC ngày 25/3/2015 của Bộ trưởng Bộ Tài chính hướng dẫn về thủ tục hải quan; kiểm tra, giám sát hải quan; thuế xuất khẩu, thuế nhập khẩu v quản lý thuế đối với hàng hoá xuất khẩu, nhập khẩu. 16. Bộ luật dân sự Pháp. 17. Bộ luật dân sự Đức. 18. Bộ luật dân sự Nga. 19. Công ước Viên năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế. 20. Francis Lemeunier, Nguyên lý và thực hành luật thương mại, luật kinh doanh, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 1993. 21. TS. Phạm Duy Nghĩa (Chủ biên), Tìm hiểu pháp luật Hoa kỳ trong điều kiện Việt Nam hội nhập kinh tế khu vực và thế giới, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 2001. 22. TS. Phạm Duy Nghĩa, Chuyên khảo luật kinh tế, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội, 2004. 23. PGS.TS Nguyễn Văn Luyện, PGS.TS Lê Thị Bích Thọ, TS. Dương Anh Sơn, Giáo trình Luật hợp đồng thương mại quốc tế, NXB Đại học Quốc gia TPHCM, 2009. 91 Ứng dụng hợp đồng thông minh “smart contract” trong các giao dịch mua bán hàng hóa quốc tế - Phân tích pháp lý ThS Trần Diệu My1 Tóm tắt: Chúng ta đang ở một thời kỳ mà khoa học công nghệ phát triển mạnh mẽ và đem lại những sự thay đổi lớn lao cho các quan hệ kinh tế chính trị xã hội. Điều này không chỉ dừng lại trong phạm vi một quốc gia mà đã và đang hiện hữu trong các mối quan hệ xuyên biên giới. Mặc dù ý tưởng smart contract đã tồn tại từ những năm 90, khi học giả Nick Szabo lần đầu tiên định nghĩa thuật ngữ này, việc thực thi nó vẫn còn không rõ ràng về mặt pháp lý đặc biệt trong bối cảnh mua bán hàng hóa quốc tế, đơn giản vì vẫn chưa có đủ công nghệ và môi trường thích hợp để hiện thực hóa nó. Hiện nay, khái niệm hợp đồng thông minh (smart contract) ngày càng được nhấc tới và ngày càng có xu hướng được cân nhắc ứng dụng hơn vào những giao dịch quốc tế truyền thống. Câu hỏi đặt ra rằng, liệu các quy định pháp lý quốc tế hiện hành có thể điều chỉnh những biến đổi, cũng như những tranh chấp nảy sinh trong các mối quan hệ thương mại do công nghệ mới này đem lại không? Để trả lời cho vấn đề này, trước tiên, tác giả sẽ khái quát cũng như định nghĩa rõ ràng “hợp đồng thông minh” là gì, sau đó phân tích dưới góc độ pháp lý về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, và chỉ ra các vấn đề pháp lý sẽ phát sinh khi áp dụng hợp đồng thông minh theo Công ước của Liên hợp quốc về mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980 (CISG). Như vậy, trong bài viết này, phạm vi nghiên cứu về hợp đồng thông minh sẽ giới hạn lại trong khung pháp lý quốc tế dành cho các giao dịch mua bán hàng hóa - Công ước của Liên hợp quốc về mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980 được soạn thảo bởi Ủy ban của Liên hợp quốc về Luật Thương mại quốc tế (UNCITRAL). Ngoài ra, nghiên cứu cũng mặc định đối tượng tham gia smart contract nằm trong phạm vi điều chỉnh của Điều 1 CISG và các bên đã chọn CISG làm luật hiện hành. Abstract: We are in a period when science and technology develop strongly and bring significant changes to socio-economic relations. This is not limited to only one country, but has been and is existing in cross-border relationships. Although the idea of smart contracts has existed since the 90s, its implementation is still legally unclear 1 Khoa Luật, Trường Kinh tế, Luật và Quản lý nhà nước, Trường Đại học Kinh tế TP.HCM (UEH) 92 especially in the international context of buying and selling of goods, simply because there are still not enough suitable technologies and environments to realize it. Currently, the concept of the smart contract is increasingly picked up and tends to be considered more and more applied to traditional international transactions. The question is whether current international legal regulations regulate the changes and disputes arising in commercial relationships brought about by this new technology? Firstly, the author will give a clear definition of “smart contract”, then thoroughly analyze it from a legal perspective on international contracts for the sale of goods, as well as legal problems arising when applying smart contracts under CISG. The scope of the study will place smart contracts within the international legal framework for the sale of goods - the United Nations Convention on the International Sale of Goods 1980 (CISG), developed by the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL). In addition, the research setting limits itself to the subject matter of smart contracts that fall within the scope of Article 1 of the CISG, and to the parties who have chosen CISG as the current law. Keywords: blockchain, digital trade, international trade, smart contract 1. Giới thiệu về Smart Contract Vậy “smart contract” là gì? Theo Szabo (1996), hợp đồng thông minh là một tập hợp các hứa hẹn, thỏa thuận mà các bên trong hợp đồng thực thi thông qua các chương trình phần mềm trên mạng máy tính. Vào cuối thế kỷ XX, Szabo đã nêu ra những nguyên tắc hoạt động chính nhưng khái niệm “hợp đồng thông minh” chỉ thực sự được chú trọng khi công nghệ Blockchain ra đời và phát triển. Thuật ngữ “smart contract” trở nên phổ biến hơn từ năm 2015 khi mạng lưới Ethereum chính thức ra đời (Buterin, 2014). Ethereum (ETH) là một nền tảng điện toán có tính chất phân tán, công cộng, mã nguồn mở dựa trên công nghệ Blockchain. Nó có tính năng hợp đồng thông minh (kịch bản), tạo thuận lợi cho các thỏa thuận hợp đồng trực tuyến. Nền tảng này bao gồm một máy ảo hoàn toàn Turing - Ethereum Virtual Machine (EVM), có thể thực thi các kịch bản bằng cách sử dụng một mạng lưới máy tính Ethereum. Việc phát 93 triển ETH ban đầu được tài trợ qua hình thức crowd funding (hay còn gọi là tài trợ đám đông) và hệ thống này được khởi tạo vào tháng 7 năm 2015. (Lê Anh, 2021) Từ khi Ethereum xuất hiện, hợp đồng thông minh được ứng dụng nhiều hơn vào đời sống. Tuy nhiên, đến hiện tại, trên thực tế vẫn chưa có một định nghĩa được chấp nhận rộng rãi về hợp đồng thông minh. Dưới góc độ kỹ thuật, nó được định nghĩa là một “computerized transaction protocol that executes the terms of a contract” (Shaikh & Lashari, 2017), có thể hiểu như là một công thức giao dịch được máy tính hóa, và máy tính sẽ thực thi các điều khoản của hợp đồng. Đơn giản hơn, hợp đồng thông minh là các điều khoản và điều kiện của hợp đồng được mã hóa và được thực thi một phần một cách tự động hoặc hoàn toàn tự động (Hourani, 2017). Nói cách khác nữa, đây là các mã phần mềm hoặc thuật toán được nhúng vào các điều khoản và điều kiện của hợp đồng sử dụng cho nhiều loại giao dịch điện tử tự thực hiện một phần hoặc hoàn toàn tự động. Chúng ta có thể sử dụng hình ảnh chiếc máy bán hàng tự động để hiểu hơn về cơ chế hoạt động của smart contract. Khi người mua hàng nhập lệnh lựa chọn sản phẩm và đút tiền vào khe nhận tiền, sản phẩm mà người khách mong muốn sẽ được tự động chuyển ra. Có nghĩa là hợp đồng thông minh chỉ tự động thực hiện những điều khoản đã được lập trình sẵn từ trước khi được điều khoản đó đã đáp ứng đủ những yêu cầu cần thiết, trong trường hợp máy bán hàng tự động thì cần nhấn chọn sản phẩm và số tiền tối thiều cần để mua sản phẩm đó. Ở một mức độ phức tạp hơn, có thể lấy giao dịch mua bán giữa anh A và công ty B để làm ví dụ minh họa. Giả sử anh A có nhu cầu mua một lô hàng thủ công mỹ nghệ, và quyết định mua hàng từ công ty B, nhưng cả hai bên, vì chưa từng hợp tác nên không tin tưởng nhau. Anh A băn khoăn rằng liệu công ty B có bảo quản tốt hàng hóa và chuyển hàng tới đúng thời hạn không? Công ty B thì đặt ra câu hỏi là liệu khi giao hàng đến nơi, anh A có thanh toán tiền vận chuyển đầy đủ và đúng hạn không? Để giải quyết những khúc mắc này, anh A và công ty B phải giao kết một hợp đồng thỏa thuận mua bán hàng hóa để phòng ngừa các rủi ro pháp lý. Một giao dịch càng lớn, càng có giá trị thì các điều khoản, điều kiện bên trong hợp đồng cũng sẽ càng phức tạp. Vậy cách nào để đơn giản hóa quy trình thỏa thuận giữa anh A và công ty B không? Hợp đồng thông minh có thể giải quyết vấn đề này. Khi hai bên tham gia giao kết một bản Hợp đồng thông minh, anh A chỉ cần xây dựng một mã lệnh thanh toán phí hàng hóa và phí vận chuyển cho công ty B. Lệnh thanh toán này sẽ được mã hóa theo ngôn ngữ 94 máy tính và chỉ được thực hiện khi công ty B hoàn thành nghĩa vụ chuyển hàng kèm theo sự xác nhận của khách hàng về việc nhận hàng. Hiện đại hơn thì có thể ứng dụng hỗ trợ GPRS (General Packet Radio Service) được tích hợp vào Hợp đồng thông minh thì không cần tới sự xác nhận của khách hàng, tại thời điểm lô hàng đặt đúng vào vị trí kho hàng (nơi hàng cần được chuyển tới) thì khoản tiền thanh toán dịch vụ cũng tự động chuyển vào tài khoản của công ty B. Dựa trên cơ chế trên, một smart contract cần thỏa mãn tối thiểu một vài yếu tố. Thứ nhất, smart contract phải được cấp khả năng truy cập đến sản phẩm/dịch vụ được liệt kê trong hợp đồng để có thể tự động khóa hay mở khóa chúng. Một điều kiện khác là tất cả các bên tham gia vào smart contract đều phải sở hữu private key - khóa cá nhân, tức là chữ kí điện tử của họ để kích hoạt các smart contract. Vì điều khoản trong hợp đồng thông minh có dạng là một chuỗi các mã lệnh, các bên tham gia hợp đồng đều phải “ký” chấp nhận nó thì nó mới có thể tiến hành thực thi. Cuối cùng là nền tảng phân quyền (distributed ledger – hiểu một cách đơn giản là không gian cơ sở để chứa đựng và cho phép hợp đồng thông minh hoạt động một cách phân tán, mà không tập trung như cách thực thi hợp đồng truyền thống), smart contract sau khi hoàn tất sẽ được tải lên Blockchain của nền tảng phân quyền tương ứng và được phân phối về cho các “node” của nền tảng ấy (node – nút thắt, hiểu cách đơn giản là một nhóm hệ thống mã điện tử liên kết với nhau, là địa điểm tiếp nhận thông tin và đồng thời giám sát hoạt động các mã lệnh của smart contract). Một trong những lợi ích khi sử dụng smart contract là tính năng tự động của nó. Hợp đồng thông minh sẽ tự động kích hoạt sau khi các điều kiện tiên quyết liên quan được hoàn thành, vì vậy chúng ta có thể hiểu nội dung các mã lệnh thường có dưới dạng “if… then…” (nếu… thì). Điều này phụ thuộc vào nội dung các điều khoản mà các bên ký kết đã thỏa thuận. Việc sử dụng mã phần mềm để tự động hoá những hoạt động mà trước đây thường phải thực hiện thủ công (như việc xác nhận đơn hàng), dữ liệu sẽ tự động cập nhật theo một qui trình đã được định nghĩa sẵn và điều này sẽ giúp thúc đẩy tốc độ của quy trình kinh doanh. Ngoài ra, các mã lệnh cũng đem lại sự đảm bảo về độ chính xác của giao dịch cao hơn, ít lỗi thủ công hơn, từ đó giảm thiểu đáng kể rủi ro khi thực hiện hợp đồng. Bên cạnh đó là việc tối thiểu hóa sự tham gia của các bên thứ ba/bên trung gian vào quá trình thực hiện hợp đồng, và sự tinh giản này giúp tiết kiệm đáng kể chi phí kinh doanh. Tuy nhiên, yêu cầu cho tính năng này hoạt động là cần một hệ thống cơ sở hạ tầng máy tính quy mô, và các lập trình viên giỏi để triển khai. 95 Một đặc điểm khác là không tồn tại cơ quan trung ương quản lý nào điều chỉnh các giao dịch và các bên tham gia hợp đồng có quyền truy cập an toàn vào blockchain. Điều này có lợi cho các bên tham gia hợp đồng vì một bên không có quyền đơn phương thay đổi các quyền và nghĩa vụ, cũng như tiến trình thực hiện hợp đồng mà bên còn lại không hề hay biết. Sự thay đổi các thông tin phải được các bên đồng thuận và các node (giải thích ở trên) đóng vai trò hỗ trợ các bên đồng thời giám sát hoạt động của các dữ liệu thông tin. Tất cả thao tác trên nền tảng blockchain đều được theo dõi và ghi vào hệ thống một cách tự động. Điều này sẽ giúp trong việc truy xuất theo thời gian thực, nghĩa là có thể truy xuất bất cứ lúc nào, các dữ liệu thông tin điện tử, như vậy hỗ trợ người dùng có thể quản trị, và xem xét các thông tin thay đổi khi cần thiết. Ngoài ra, các hợp đồng thông minh có tính bảo mật cao theo nghĩa là chỉ những bên tham gia hợp đồng hoặc các bên được ủy quyền mới được phép tham gia các giao dịch bằng cách sử dụng các khóa mật mã độc quyền (các keys) – dưới dạng chữ ký điện tử, và nền tảng điện toán sẽ phân biệt các bên giao dịch thông qua nó. Với những hiệu quả đem lại, hợp đồng thông minh cho thấy nó có thể hỗ trợ giải quyết rất nhiều những rào cản trong hoạt động kinh tế hiện nay. Chẳng hạn, ngôn ngữ trong các hợp đồng văn bản bình thường, nhất là hợp đồng quốc tế, có thể được soạn thảo bằng một ngôn ngữ trung gian, bên ngoài ngôn ngữ mẹ đẻ của các bên tham gia để đạt đến sự thống nhất chung trong cách giải thích hợp đồng. Dù vậy, sự diễn giải của các bên đôi khi vẫn có thể có sự khác biệt, và tranh chấp vẫn có thể diễn ra. Dó đó, các mã lệnh điện tử, một khi được lập trình một cách chính xác, thể hiện ưu điểm nội trổi với ngôn ngữ lập trình chỉ có một cách hiểu, được lý giải một cách chủ quan bởi máy tính. Tuy nhiên, bất chấp các lợi thế kể trên, vẫn còn câu hỏi về mặt pháp lý còn bỏ ngỏ cho khả năng ứng dụng hợp đồng thông minh trong các giao dịch thương mại quốc tế. 2. Phân tích Smart Contract dưới góc độ pháp lý về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Một trong những vấn đề đặt ra trong việc phổ biến ứng dụng smart contract vào các giao dịch thương mại, trong trường hợp này là giao dịch mua bán hàng hóa quốc tế, thì nó có phải là một hợp đồng hợp lệ theo luật quốc tế hay không. 96 Nếu nhìn dưới góc độ của nhà tạo lập nền tảng chuỗi khối, các hợp đồng thông minh, mặc dù chúng bao gồm cụm từ “hợp đồng”, thực chất không nhất thiết được coi là một vấn đề pháp lý. Như trong nền tảng blockchain Ethereum, hợp đồng thông minh được môt tả đơn giản chỉ là một chương trình chạy trên chuỗi khối, bao gồm một tập hợp mã (các chức năng của nó) và dữ liệu (trạng thái của nó) nằm tại một địa chỉ cụ thể trên chuỗi khối Ethereum (https://ethereum.org/en/developers/docs/smart-contracts/). Luồng quan điểm này tiếp cận vấn đề từ góc độ mục đích sử dụng, cho rằng hợp đồng thông minh chỉ được coi là một phương tiện dùng để thúc đẩy hoặc tự động hóa quy trình thực hiện hợp đồng. Đây là cách hiểu mang tính kỹ thuật của Szabo – nhà khoa học đã sáng tạo ra khái niệm smart contract. Szabo nhấn mạnh chức năng tăng mạnh của các hợp đồng thông minh so với các hợp đồng truyền thống không được mã hóa, và smart contract thực chất là sự mã hóa hoặc ghi nhớ điện tử hợp đồng hoặc một phần hợp đồng truyền thống (Wright & De Filippi, 2018). Trong trường hợp này, các bên đã có những thỏa thuận trước và smart contract chỉ là một chương trình máy tính được thiết kế để thực hiện chính xác các nội dung đã được thỏa thuận đó. Như vậy, vấn đề đánh giá tính hợp pháp của hợp đồng thông minh sẽ phụ thuộc vào pháp luật áp dụng cho hợp đồng mà nó phụ trợ (Woebbeking, 2019). Ở góc độ khác, khi tiếp cận vấn đề từ các yếu tố pháp lý cấu thành nên hợp đồng theo phạm trù của CISG, để xác định xem các hợp đồng thông minh có được coi là hợp đồng hợp lệ theo Công ước hay không thì việc thoả mãn các điều khoản của CISG liên quan đến việc giao kết hợp đồng là điều kiện tiên quyết. Liệu trong trường hợp của smart contract, các tiêu chí về đề nghị giao kết và chấp nhận đề nghị có được thỏa mãn hay không. Giống với phần lớn học thuyết về luật hợp đồng truyền thống, việc hình thành hợp đồng theo CISG cũng dựa trên các yếu tố quan trọng là “đề nghị” (offer) và “chấp nhận” (acceptance). Tuy nhiên, mỗi loại hành vi đều có những điều kiện cần được tuân thủ. Theo Điều 14(1) của CISG, một đề nghị được định nghĩa như sau: “Một đề nghị về việc giao kết hợp đồng được gửi đến một hay nhiều người xác định sẽ cấu thành một chào hàng nếu nó đủ rõ ràng và thể hiện ý định chịu sự ràng buộc của bên chào hàng trong trường hợp được chấp nhận. Một đề nghị là đủ rõ ràng khi nó nêu rõ hàng hóa và ấn định số lượng và giá cả một cách cụ thể hoặc ngầm định hoặc quy định thể thức xác định những nội dung này.” Như vậy, một đề nghị hợp lệ phải bao gồm ba yếu tố chính: (i) một hoặc nhiều người được đề nghị xác định; (ii) nội dung có thể xác định và xác định được, chỉ ra 97 loại hàng hóa, số lượng và giá cả của nó; và (iii) ý định của bên chào bán đồng ý chịu ràng buộc bởi đề nghị này. Để đơn giản, chúng ta ví dụ giả định về hợp đồng thông minh được mã hóa hoàn toàn. Công ty A muốn bán 100 vật dụng cho Công ty B để đổi lại 10.000 USD và hứa sẽ hoàn thành việc giao hàng vào ngày 31 tháng 12 năm 2020. Bắt đầu với điều kiện về sự tồn tại của một hoặc nhiều người được đề nghị được xác định trong hợp đồng, trong ví dụ trên là công ty B, nền tảng blockchain không tạo thành một trở ngại lớn. Yếu tố này dễ dàng được đáp ứng bởi chuỗi blockchain, dựa trên cơ sở hạ tầng mã hóa khóa công khai bao gồm hai khóa - một khóa xác định địa chỉ tài khoản của một bên (Public key - khóa công khai) và khóa còn lại hoạt động như chữ ký điện tử (Private key - khóa riêng tư) (Bayramoğlu, 2020). Việc xác định các khóa tương ứng, thông qua việc sử dụng chữ ký điện tử (private key) tạo điều kiện nhận dạng người được đề nghị (công ty B) trên không gian mã hóa. Chúng ta có thể hiểu rõ hơn về điều này thông qua Luật mẫu về thương mại điện tử (Model Law on Electronic Commerce - MLEC) của UNCITRAL, quy định trong luật này đặt ra cơ chế theo dõi, truy xuất nguồn gốc của thông điệp dữ liệu được tạo bởi thực thể tiến hành thuật toán có liên quan đồng thời chịu trách nhiệm pháp lý cho thao tác đó, và như vậy thông qua sự truy xuất ngược trở về nguồn gốc dữ liệu điện tử, sẽ tìm ra người được đề nghị nói trên. Luật này cũng quy định rằng các thông điệp dữ liệu — được định nghĩa là bao gồm “tất cả các loại thông điệp… ở dạng hình thức không phải giấy tờ” và được tạo ra tự động bởi máy tính thì nên được coi là “có nguồn gốc từ thực thể được đại diện bởi máy tính đang vận hành” (UNCITRAL, 1996, 2627). Như vậy, không giống như một số ý kiến cho rằng các bên thực sự của hợp đồng thông minh là các khóa mật mã và giao dịch được hoàn tất thông qua sự trao đổi thông điệp dữ liệu giữa các máy, các nhà lập pháp của UNCITRAL áp dụng một cách tiếp cận khác. Tóm lại, một đề nghị có thể được viết hoàn toàn bằng các mã điện tử và gửi cho một người cụ thể thông qua e-mail hoặc blockchain. Về điều kiện liên quan đến nội dung hợp đồng, do bản chất thuật toán mã hóa của máy tính, một hợp đồng thông minh hoàn toàn được viết bằng mã có thể bao gồm tất cả các thông tin tối thiểu cần thiết - các điều khoản cơ bản cần phải có, như danh tính của các bên, loại hàng hóa, đặc điểm của hàng hóa, thời gian và địa chỉ giao hàng. Trong ví dụ nêu trên, có thể dễ dàng mã hóa các thông tin về số lượng hàng hóa (100), giá trị hàng hóa 98 (10.000 USD) và thời hạn giao hàng (ngày 31 tháng 12 năm 2020). Việc chuyển một hợp đồng từ ngôn ngữ của con người thành dạng mã điện tử sẽ trở thành một vấn đề nếu trong trường hợp nếu hợp đồng có chứa các yếu tố mang tính chủ quan như “thời gian hợp lý” hoặc “trong mọi khả năng có thể”. Tuy nhiên, đây không phải là các yếu tố bắt buộc của hợp đồng mua bán và do đó có thể thiết kế một đề nghị được viết hoàn toàn bằng mã đủ để đáp ứng các diều kiện theo CISG. Điều kiện thứ ba là người đề nghị có ý định chịu ràng buộc bởi lời đề nghị của mình, yếu tố không thể thiếu trong một đề nghị. Ý định của các bên là rất quan trọng đối với việc xác lập một hợp đồng theo định nghĩa của CISG. Theo Điều 8 của CISG, “mọi hoàn cảnh liên quan, bao gồm các cuộc đàm phán, các thói quen do các bên tự xác lập, các tập quán và các hành vi sau đó của các bên” cũng là các yếu tố có thể được xem xét để xác định ý định của các bên. CISG quy định một cách tiếp cận linh hoạt trong vấn đề này, khi loại trừ áp dụng quy tắc bằng chứng parol để xác định ý định của bên tham gia hợp đồng (Flechtner, 1998). Theo nguyên tắc này, các chứng cứ do các bên đệ trình được thiết lập ở giai đoạn tiền hợp đồng hoặc sau khi hợp đồng được ký kết mà trái với các câu từ của hợp đồng thì các chứng cứ này sẽ không được xem xét (Hillman, 2014, 268). Vậy, dựa trên việc xem xét thích đáng các yếu tố bên ngoài (hoàn cảnh liên quan, thói quen, hành vi của các bên,…) theo Điều 8(3) của CISG, ý định thực thi hợp đồng thông minh có thể dễ dàng xác định: hành vi chia sẻ các chìa khóa điện tử là một phương thức thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng (Werbach & Cornell, 2017). Như vậy, có thể xác định ý định giao kết hợp đồng thông minh hợp lệ theo CISG. Quay trở lại ví dụ ở trên, nếu Công ty A biết cơ chế tự thực thi của smart contct, thì việc công ty này thiết lập một smart contract (không có cơ chế điểm dừng khẩn cấp, nghĩa là không mã hóa khả năng thu hồi đề nghị trong hợp đồng) sẽ là bằng chứng đầy đủ về ý định của Công ty A đồng ý chịu ràng buộc. Trong hợp đồng truyền thống, nếu các bên đã thực hiện thành công cùng một giao dịch bán vật dụng trước đó, thì các giao dịch lặp lại nhiều lần trước đó có thể tạo thành bằng chứng về việc Công ty A có ý định ràng buộc với các thỏa thuận tương tự. Do đó, nếu các bên có lịch sử thực thi các hợp đồng được viết bằng mã, thì có thể suy diễn tương tự về sự tồn tại của ý định chịu ràng buộc các của bên. Mặt khác, về khái niệm “chấp nhận”, thì theo Điều 18(1) của CISG: “Tuyên bố hoặc hành vi khác của bên được chào hàng thể hiện sự chấp nhận đối với chào hàng được xem là chấp nhận chào hàng đó. Bản thân sự im lặng hoặc không hành động không cấu thành 99 sự chấp nhận.” Điều này được thể hiện dựa trên sự đồng ý của bên được đề nghị thông qua tuyên bố hoặc hành vi thực hiện các nghĩa vụ của mình. Theo Điều 11 của CISG, đề nghị và chấp nhận đề nghị không phải tuân theo bất kỳ yêu cầu nào về hình thức và nó có thể được chứng minh bằng bất kỳ hình thức nào. Như vậy, trong trường hợp của smart contract, sự đồng ý cũng có thể được thể hiện theo nhiều cách. Vì hợp đồng thông minh được thực thi một cách tự động khi một bên liên quan kích hoạt chuỗi mã hóa nên không khó để xác định sự đồng ý được thể hiện, chẳng hạn như cung cấp khóa cá nhân (private key) để chạy hợp đồng thông minh hoặc chỉ bằng cách bắt đầu thực hiện theo các điều khoản của thỏa thuận bằng mã lệnh. Bản thân Blockchain lại cung cấp một phương thức hiệu quả để theo dõi hành vi đó của các bên, thông qua tính năng time-stamp feature cho phép truy xuất theo thời gian thực từng hoạt động diễn ra trong chuỗi mã hóa (Bayramoğlu, 2020), do đó, các bên sẽ có thể truy cập và xác thực thông qua chữ ký số các giao dịch điện tử đã ký. Như vậy, khi chữ ký của Công ty B đến sổ cái phân tán (distributed ledger), hợp đồng sẽ được coi là đã xác lập thành công. 3. Những vấn đề pháp lý nảy sinh khi ứng dụng smart contract theo CISG Mặc dù smart contract có thể là một hợp đồng pháp lý quốc tế dựa theo những giải thích ở trên, chúng ta cũng không thể bỏ qua một thực tế rằng theo CISG, một số yếu tố khác ảnh hưởng đến việc xác lập hợp đồng như năng lực giao dịch hợp pháp, hay thẩm quyền đại diện còn phải phụ thuộc vào pháp luật trong quốc gia có liên quan (TwiggFlesner, 2011, 258). Thêm nữa, Điều 4 của CISG quy định rõ ràng rằng “Công ước này chỉ điều chỉnh việc ký kết hợp đồng mua bán và các quyền và nghĩa vụ của người bán và người mua phát sinh từ hợp đồng đó.” Đồng thời, CISG cũng khẳng định “không điều chỉnh hiệu lực của hợp đồng, hoặc bất cứ điều khoản nào trong hợp đồng, hoặc của bất kỳ tập quán nào”. Vì Điều 4 hoặc các điều khoản khác của CISG không điều chỉnh vấn đề hiệu lực pháp lý của hợp đồng, do đó, pháp luật trong mỗi quốc gia khác nhau sẽ quy định các yếu tố để hợp đồng có hiệu lực. Trong khi đó, vài học giả khác lại cho rằng Điều 4 của CISG phải được đồng thời diễn giải theo mục đích của những người soạn thảo CISG thể hiện trong Điều 7 và điều khoản “trừ khi được quy định rõ ràng khác” trong Điều 4 (Duke, 2019, 160-162), nghĩa là theo một hướng quốc tế hóa, thống nhất hơn các quy định pháp luật điều chỉnh hợp đồng thương mại quốc tế trong từng quốc gia khác nhau. Ngoài ra, có quan điểm cho rằng Điều 13 cũng nên được giải thích theo một khía cạnh mới, theo đó các hợp đồng thông minh có thể được định nghĩa là sự giao kết điện tử, dưới dạng một “văn bản” theo 100 nghĩa rộng hơn, nghĩa là hình thức thỏa thuận của các bên không chỉ gói gọn ở bốn góc tờ giấy, không chỉ ở điện tín và telex nữa, mà với sự tiến bộ của khoa học công nghệ, còn vượt ra ngoài phạm vi của hai hình thức điện tử trên (Meyer & Janssen, 2009). Một khía cạnh quan trọng khác được điều chỉnh bởi CISG liên quan đến nghĩa vụ giữa các bên và các trường hợp vi phạm hợp đồng của họ. Một vấn đề đặt ra là, nếu hợp đồng thông minh là một hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, quyền và nghĩa vụ của các bên nên được chuyển dịch sang mã hóa như thế nào? Có thể thấy rằng một văn bản hợp đồng, đặc biệt là hợp đồng thương mại, sẽ bao gồm nhiều quy định hàm chứa nội dung mang tính chất trừu tượng như: quyền tiếp cận thông tin, quyền bảo mật thông tin, hoặc nghĩa vụ minh bạch trong kinh doanh,… Giả thuyết minh họa đặt ra rằng hai bên tham gia giao kết hợp đồng với điều khoản bảo mật thông tin. Tuy nhiên, một trong hai bên tham gia giao kết hợp đồng tiết lộ thông tin đó kia cho bên thứ ba với mục đích cạnh tranh không lành mạnh. Trong trường hợp này, nếu thỏa thuận của hai bên được giao kết trên nền tảng hợp đồng thông minh, thì việc quan sát và theo dõi hành vi của các bên sẽ nằm ngoài tầm kiểm soát của chương trình máy tính. Khi đó, việc mã hóa những quy định có tính trừu tượng như thế này trở thành một thách thức lớn, bởi lẽ có những phạm vi công việc mà máy tính hiện nay chưa thể kiểm soát và theo dõi một cách hiệu quả. Một vấn đề khác liên quan đến tính năng tự động thực thi của smart contract - khả năng thực hiện tự động và liên tục các giao dịch mà không cần sự can thiệp của con người, chỉ cần được lập trình một cách chính xác. Đó chính là hợp đồng thông minh không thể dễ dàng bị điều chỉnh hoặc hủy bỏ trừ khi các bên tham gia hợp đồng tích hợp khả năng đó trong quá trình “soạn thảo” smart contract. Ví dụ với các văn bản hợp đồng truyền thống, nếu một khách hàng thân thiết trả tiền trễ, người bán có thể quyết định rằng giữ gìn một quan hệ thương mại lâu dài quan trọng hơn là việc áp dụng ngay lập tức việc chấm dứt hợp đồng hay áp dụng chế tài phạt vi phạm mà hai bên đã thỏa thuận trước đó. Tuy nhiên, trong quan hệ các bên tham gia vào một hợp đồng thông minh, không tồn tại quyền lựa chọn không thực thi chế tài: hành vi trả tiền trễ sẽ dẫn tới việc phí phạt vi phạm được tự động rút khỏi tài khoản của khách hàng nếu smart contract trong trường hợp này được lập trình như vậy. Điều này cho thấy tính năng tự động thực thi của hợp đồng thông minh dường như có phần không phù hợp với cách thức hoạt động của các doanh nghiệp trong giao dịch thực tế. Nói một cách khác, tính khách quan trong cơ chế hoạt động của smart contract 101 không thực sự phản ánh được thực tế cách thức các bên ký kết tương tác với nhau trong quá trình thực hiện hợp đồng. Ngoài ra, vì các hợp đồng thông minh được hình thành và thực thi trên chuỗi blockchain, do đó, nó không thể bị một bên trong hợp đồng dừng lại có chủ đích trong quá trình thao tác, ngoại trừ một nút dừng khẩn cấp (emergency stop-button) mà rất ít khi được xây dựng bên trong chuỗi mã hóa (Sklaroff, 2017). Nút dừng này ít được thiết lập vì chỉ một bên áp dụng kích hoạt lệnh này thì sẽ dừng lại việc thực thi smart contract, đi ngược lai với tính năng an toàn tự động được đề ra (tuy nhiên, người quản trị hệ thống vẫn có thể can thiệp dừng thao tác khi cần thiết, hay truy cập kiểm tra nhưng không thể thay đổi các dữ liệu). Trường hợp này cũng đặt ra câu hỏi về việc áp dụng trách nhiệm pháp lý cho ai trong trường hợp vi phạm như vậy, vì tính năng giao dịch tự động gây khó khăn cho việc xác định người gánh trách nhiệm pháp lý, trong trường hợp không có các điều khoản cụ thể giải quyết vấn đề này (Hourani, 2017). Vấn đề như vậy có thể được giải quyết thông qua việc thỏa thuận xác lập các điều khoản giải quyết tranh chấp, nhưng như vậy cũng chỉ ra tính năng tự động của hợp đồng vẫn còn hạn chế và cứng nhắc khi rơi vào những trường hợp bất ngờ yêu cầu sự linh hoạt của trí não con người. 4. Kết luận Smart contrac - hợp đồng thông minh, nếu được ứng dụng phổ biến trong các giao dịch thương mại hàng hóa quốc tế, sẽ đem lại một cuộc cách mạng lớn, giúp cho việc bán hàng hóa xuyên biên giới trở nên hiệu quả và tiết kiệm chi phí. Rào cản lớn nhất trong con đường quốc tế hóa là thiếu luật quốc tế cụ thể để điều chỉnh nó và sự mơ hồ về vị trí của nó trong luật hiện hành. Các vấn đề không được CISG điều chỉnh cụ thể sẽ được quy định bởi pháp luật quốc gia liên quan là một trong những chướng ngại ngăn cản sự quốc tế hóa smart contract trong các giao dịch xuyên quốc gia. Rồi cũng còn các câu hỏi chưa được giải quyết khác như về việc xác định trách nhiệm pháp lý, các biện pháp khắc phục và việc áp dụng các điều khoản miễn trừ của hợp đồng…. Chưa kể đến những vấn đề mà mọi công nghệ mới đều có thể có - khả năng xảy ra lỗi kỹ thuật do công nghệ gây ra và nguy cơ này trong giao dịch quốc tế có thể dẫn đến hậu quả không thể sửa chữa. Hiệu quả của smart contract hoàn toàn phụ thuộc vào các mã điện tử tạo nên nó (Kolber, 2018), vậy nên một lỗi nhỏ trong một mã lệnh và kết quả có thể bị thay đổi đáng kể so với dự định ban đầu của các bên, gây rủi ro không lường trước được. Do đó, câu hỏi về việc liệu smart contract có phù 102 hợp với phạm vi các hợp đồng được điều chỉnh theo CISG hay không là một câu hỏi khó, khi mà hiện tại việc ứng dụng nó chỉ đang là một hiện trạng rải rác ở vài quốc gia trên thế giới. Cũng như với các giao dịch phức tạp, yêu cầu cơ sở vật chất tối thiểu để vận hành smart contract cũng là một khó khăn không nhỏ khi trình độ nền tảng công nghệ ở mỗi quốc gia chênh lệch với nhau. Tuy nhiên, xu hướng tương lai trong một thời đại của cách mạng công nghệ là sự điện tử hóa, sự can thiệp của của máy tính ngày càng mở rộng vào các quan hệ thương mại quốc tế. Sự thay đổi về chất của các mối quan hệ này sẽ không dừng lại, trong khi khung pháp lý điều chỉnh các giao dịch mua bán hàng hóa xuyên biên giới, vẫn còn dừng lại ở những quy định còn mơ hồ, chưa giải quyết được rõ ràng những tranh chấp mới có thể nảy sinh từ việc ứng dụng smart contract. REFERENCES 1. Buterin, V. (2014). A next-generation smart contract and decentralized application platform. white paper, 3(37) 2. Duke, A. (2019). What Does the CISG Have to Say about Smart Contracts: A Legal Analysis. Chi. J. Int'l L., 20, 141. https://chicagounbound.uchicago.edu/cjil/vol20/iss1/4, truy cập ngày 10/08/2021. 3. Emir Bayramoğlu (2020). A Legal Analysis on CISG’s Scope of Application from Smart Contracts’ Perspective, Turkish Law Blog, Tilburg University. https://turkishlawblog.com/read/article/193/a-legal-analysis-on-cisg-s-scope-ofapplication-from-smart-contracts-perspective, truy cập ngày 12/08/2021 4. Flechtner, H. M. (1998). The UN Sales Convention (CISG) and MCC-Marble Ceramic Center, Inc. v. Ceramica Nuova D'Agostino, SPA: The Eleventh Circuit Weighs in on Interpretation, Subjective Intent, Procedural Limits to the Convention's Scope, and the Parol Evidence Rule. JL & Com., 18, 259. 5. Hourani, S. (2017). Cross-border smart contracts: boosting international digital trade through trust and adequate remedies. https://eprints.mdx.ac.uk/23958/6/11HOURANI-Cross-Border_Smart_Contracts.pdf, truy cập ngày 10/08/2021 6. Kolber, A. J. (2018). Not-so-smart blockchain contracts and artificial responsibility. Stan. Tech. L. Rev., 21, 198. 103 7. Lê Anh (2021). Ethereum là gì? Tìm hiểu tổng quan về ETH cho người mới từ A – Z. Link: https://coin98.net/ethereum-la-gi, truy cập ngày 15/08/2021 8. Meyer, O., & Janssen, A. (2009). The Interpretation of the CISG in the Arab World. In Olaf Meyer & André Janssen (eds.), Cisg Methodology. Sellier de Gruyter. 9. UN Comm'n on Int'l Trade Law (UNCITRAL) (1996). UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce with Guide to Enactment. https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/1904970_ebook.pdf 10. Hillman, R. A. (2014). Principles of contract law. West Academic. tr. 268. 11. Twigg-Flesner, C. (2011). Schlechtriem and Schwenzer, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), edited by Ingeborg Schwenzer. Oxford: Oxford University Press, 2010, 3rd edn, xcvi+ 1270+(appendices, bibliography and index) 209pp (£ 225 hardback). ISBN: 978-0-19-956897-0. Legal Studies, 31(1), 166-169. 12. Shaikh, Z. A., & Lashari, I. A. (2017). Blockchain technology: The new internet. International Journal of Management Sciences and Business Research, 6(4), 167-177. 13. Sklaroff, J. M. (2017). Smart contracts and the cost of inflexibility. U. Pa. L. Rev., 166, 263. 14. Szabo, N. (1996). Smart contracts: building blocks for digital markets. EXTROPY: The Journal of Transhumanist Thought,(16), 18(2). https://www.fon.hum.uva.nl/rob/Courses/InformationInSpeech/CDROM/Literature/L OTwinterschool2006/szabo.best.vwh.net/smart_contracts_2.html, truy cập ngày 05/08/2021 15. Werbach, K., & Cornell, N. (2017). Contracts ex machina. Duke LJ, 67, 313. 16. Woebbeking, M. K. (2019). The impact of smart contracts on traditional concepts of contract law. J. Intell. Prop. Info. Tech. & Elec. Com. L., 10, 105. 17. Wright, A., & De Filippi, P. (2018). Join Co-Authors Aaron Wright and Primavera DE Filippi for the Launch of Blockchain and the Law: The Rule of Code. 104 HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA TRONG KINH DOANH, THƯƠNG MẠI THÔNG QUA MẠNG XÃ HỘI TS Trương Vĩnh Xuân1 Tóm tắt: Mạng xã hội ứng dụng ngày càng nhiều trong đời sống, bao gồm giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa trong kinh doanh, thương mại. Tuy nhiên, nhiều quy định hiện nay vẫn chưa rõ ràng, nhất là về hình thức hợp đồng trong giao kết hợp đồng thông qua mạng xã hội. Đây là bất cập cần phải hoàn thiện như ban hành văn bản pháp luật có giá trị cao hơn điều chỉnh thành lập, tổ chức và hoạt động của mạng xã hội, tăng cường vai trò, trách nhiệm của doanh nghiệp cung cấp dịch vụ mạng xã hội và các quy định pháp luật về hình thức hợp đồng thông qua mạng xã hội. Từ khóa: mạng xã hội, hình thức hợp đồng, hợp đồng thông qua mạng xã hội Abstract: Today, social networks are increasingly applied in life, including entering into contracts for the sale of goods in business and commerce. However, many current regulations are still unclear, especially on the form of contracts through social networks. This is an inadequacy that needs to be improved such as promulgating legal documents of higher value than regulating the establishment, organization and operation of social networks, strengthening the roles and responsibilities of enterprises providing social networking services and legal regulations on the form of contracts through social networks. Keywords: Social networks, form of contract through social networks 1. Hình thức hợp đồng mua bán hàng hóa trong kinh doanh, thương mại Hợp đồng được tạo ra bởi sự thỏa thuận/sự ưng thuận của hai hoặc nhiều bên 2 (gọi là các bên). Sự thỏa thuận là sự thống nhất ý chí của các bên, nhằm xác lập, thay đổi hoặc TS, Học viện Chính trị khu vực IV. Điện thoại: 0918365681. Email: xuantv2002@yahoo.com Đỗ Văn Đại (2011), Luật Hợp đồng Việt Nam: Bản án và bình luận bản án (tập 1), NXB CTQG-ST, tr556; Trần Kiên, Nguyễn Khắc Thu (2019), Khái niệm hợp đồng và những nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật về hợp đồng 1 2 105 chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự3, là tiền đề hình thành hợp đồng giữa các bên trong hợp đồng. Nếu sự thỏa thuận và thống nhất ý chí của các bên khi mua bán hàng hóa trong kinh doanh, thương mại thì gọi là hợp đồng mua bán hàng hóa trong kinh doanh, thương mại. Hợp đồng mua bán hàng hóa trong kinh doanh, thương mại khác với các hợp khác ở chủ thể tham gia hợp đồng, đối tượng hợp đồng và mục đích tham gia hợp đồng mua bán hàng hóa trong kinh doanh, thương mại của các bên. Chủ thể tham gia hợp đồng mua bán hàng hóa trong kinh doanh, thương mại phải là thương nhân, bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh4; mua bán hàng hóa là tất cả các loại động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai và những vật gắn liền với đất đai5; mục đích hợp đồng mua bán hàng hóa giữa các bên là nhằm mục đích sinh lợi6. Tuy nhiên, hợp đồng nói chung, hợp đồng mua bán hàng hóa trong kinh doanh, thương mại nói riêng phải được thể hiện ra bên ngoài, biểu hiện bằng một hình thức nhất định. Do vậy, hình thức hợp đồng là sự biểu hiện ra bên ngoài của nội dung hợp đồng, gồm tổng hợp các cách thức, thủ tục, phương tiện để thể hiện và công bố ý chí của các bên, ghi nhận nội dung của hợp đồng và là biểu hiện cho sự tồn tại của hợp đồng7. Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015, giao dịch dân sự được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể. Trong đó, giao dịch dân sự thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu theo quy định của pháp luật về giao dịch điện tử được coi là giao dịch bằng văn bản8. Dựa trên nguyên tắc chung đó, Luật Thương mại năm 2005 (sửa đổi, bổ sung năm 2019) quy định về hình thức hợp đồng mua bán hàng hóa được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc được xác lập bằng hành vi cụ thể9. Việt Nam, Tạp chí nghiên cứu lập pháp số 2+3/2019; Vũ Văn Mẫu (1963), Việt Nam Dân luật lược khảo – Quyển II: Nghĩa vụ và Khế ước, Bộ Quốc gia giáo dục xuất bản, Sài Gòn, tr55-57. 3 Điều 385 Bộ luật Dân sự năm 2015 4 Khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại năm 2005 (sửa đổi, bổ sung năm, 2017, 2019) 5 Khoản 2 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005 (sửa đổi, bổ sung năm 2017, 2019) 6 Khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005 (sửa đổi, bổ sung năm 2017, 2019) 7 Lê Minh Hùng (2010), Hiệu lực của hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam, Luận án tiến sĩ luật học, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, năm 2010, tr 51 8 Khoản 1 điều 119 Bộ luật Dân sự năm 2015 9 Khoản 1 Điều 24 Luật Thương mại năm 2005 (sửa đổi, bổ sung năm 2017, 2019) 106 Thứ nhất, hình thức hợp đồng mua bán hàng hóa trong kinh doanh, thương mại được thể hiện bằng lời nói. Lời nói là những gì con người nói trong một hoàn cảnh giao tiếp cụ thể, là sản phẩm cụ thể của hoạt động ngôn ngữ10. Thông qua hệ thống các cơ quan của con người làm cho ngôn ngữ được phát ra nên pháp luật dùng thuật ngữ “bằng lời nói” để chỉ hình thức hợp đồng. Thông qua lời nói, các thông tin về các nội dung cơ bản của hợp đồng được các bên giao kết hợp đồng thể hiện và thống nhất trong quá trình thương thảo hợp đồng (đề nghị giao kết và chấp nhận giao kết). Khi các bên thỏa thuận được các nội dung của hợp đồng thì đồng nghĩa với hợp đồng đã được giao kết và có hiệu lực. Thứ hai, hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa trong kinh doanh, thương mại được thể hiện bằng văn bản. Văn bản là bản viết hoặc in, mang nội dùng là những gì cần được ghi để lưu lại làm bằng. Nó là một chuỗi ký hiệu ngôn ngữ hay nói chung là những ký hiệu thuộc về một hệ thống nào đó, làm thành một chỉnh thể mang một nội dung ý nghĩa trọn vẹn 11. Hệ thống các câu, các đoạn văn sẽ ghi nhận đầy đủ những nội dung cơ bản của hợp đồng và các bên cùng ký tên xác nhận vào văn bản. Nó làm cho hợp đồng mua bán hàng hóa trong kinh doanh thương mại bằng hình thức văn bản có cấp độ xác thực về nội dung đã cam kết, có tính tin cậy cao. Các hình thức có giá trị tương đương văn bản bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu và các hình thức khác theo quy định của pháp luật 12. Điều này hoàn toàn phù hợp với Công ước của Liên Hiệp Quốc về hợp đồng mua bán quốc tế (gọi là Công ước Viên 1980)13, quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 về hợp đồng nói chung, bao gồm hợp đồng mua bán hàng hóa trong kinh doanh, thương mại thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu theo quy định của pháp luật về giao dịch điện tử được coi là giao dịch bằng văn bản. Viện Ngôn ngữ học (2004), Từ điển Tiếng Việt, NXB Đà Nẵng, tr586 Viện Ngôn ngữ học (2004), Từ điển Tiếng Việt, NXB Đà Nẵng, tr1100 12 Điều 15 Luật Thương mại năm 2005 (sửa đổi, bổ sung năm 2017, 2019) 13 Article 13. For the purposes of this Convention “writing” includes telegram and telex (Điều 13. Theo tinh thần của Công ước này, điện báo và telex cũng được coi là hình thức văn bản) 10 11 107 Phương tiện điện tử là phương tiện hoạt động dựa trên công nghệ điện, điện tử, kỹ thuật số, từ tính, truyền dẫn không dây, quang học, điện từ hoặc công nghệ tương tự 14. Trên cơ sở phương tiện điện tử, các thông điệp dữ liệu là thông tin được tạo ra, được gửi đi, được nhận và được lưu trữ15. Biểu hiện của thông điệp dữ liệu là các hình thức trao đổi dữ liệu điện tử, chứng từ điện tử, thư điện tử, điện tín, điện báo, fax và các hình thức tương tự khác16. Các hình thức mua bán hàng hóa trong kinh doanh, thương mại qua các trang thương mại điện tử17 như Shopee.vn, Lazada.vn, Tiki.vn, Sendo.vn, Adayroi.com, Lotte.vn, thegioididong.com, dienmayxanh.com, chotot.com. vatgia.com…hoặc qua Sở giao dịch mua bán hàng hóa (sử dụng hệ thống phần mềm giao dịch CQG18) đều là hình thức bằng văn bản theo cách quy định hiện nay. Để bảo vệ cho trật tự an toàn xã hội, lợi ích của nhà nước và sự an toàn của người tham gia giao dịch, ngoài việc phải thể hiện ý chí đích thực của mình, các chủ thể tham gia giao dịch đôi khi còn phải tuân theo quy định của pháp luật về hình thức của hợp đồng 19 nói chung, hợp đồng mua bán hàng hóa trong kinh doanh, thương mại nói riêng như: phải có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký20. Thứ ba, hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa trong kinh doanh, thương mại được thể hiện bằng hành vi cụ thể. Đó là hành động, là xử sự có ý thức của các bên. Thông thường, hình thức hợp đồng bằng hành vi cụ thể được sử dụng khi bên thực hiện hành vi giao kết hợp đồng đã biết rõ nội dung của hợp đồng và chấp nhận tất cả các điều kiện mà bên kia đưa ra, và bên kia không loại trừ việc trả lời bằng hành vi hoặc không đưa ra một yêu cầu rõ ràng về hình thức của sự trả lời chấp nhận21. Khoản 10 Điều 4 Luật Giao dịch điện tử năm 2005 Khoản 12 Điều 4 Luật Giao dịch điện tử năm 2005 16 Điều 10 Luật Giao dịch điện tử năm 2005 17 Thương mại điện tử là các kênh bán hàng trực tuyến, kinh doanh trực tuyến nơi mà các chủ shop hoặc các công ty, doanh nghiệp buôn bán trên môi trường Internet 18 CQG là hệ thống chuyển lệnh và lưu trữ dữ liệu do Công ty Công nghệ đa quốc gia CQG cung cấp 19 Đỗ Văn Đại (2011), Luật Hợp đồng Việt Nam: Bản án và bình luận bản án (tập 1), NXB CTQG-ST, tr557 20 Khoản 2 Điều 119 Bộ luật Dân sự năm 2015 21 Lê Minh Hùng (2010), Hiệu lực của hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam, Luận án tiến sĩ luật học, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, năm 2010, tr 58-59 14 15 108 Tóm lại, pháp luật quy định có ba hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa trong kinh doanh, thương mại. Tuy nhiên, giao kết hợp đồng kinh doanh, thương mại qua mạng xã hội đã trở nên thông dụng và tác động đến các quy định pháp luật về hình thức hợp đồng. 2. Mạng xã hội và sự tác động của nó đối với hình thức hợp đồng mua bán hàng hóa trong kinh doanh, thương mại Trong thời đại ngày nay, mạng xã hội xã hội trở thành thông dụng đối với mọi người dùng internet trên thế giới và ở Việt Nam. Về bản chất, mạng xã hội là một cấu trúc xã hội hình thành bởi một nhóm các chủ thể xã hội (cá nhân hoặc tổ chức), bởi các mối liên hệ song phương và các tương tác khác giữa họ. Hiểu theo nghĩa như vậy, ở quy mô nhỏ hai người có mối quan hệ nhất định thì cũng là mạng xã hội22. Tuy nhiên, nhờ sự phát triển của internet, mạng xã hội mới được hiểu như ngày nay. Nhìn chung, mạng xã hội là dịch vụ nối kết các thành viên cùng sở thích trên Internet lại với nhau với nhiều mục đích khác nhau, không phân biệt không gian và thời gian. Năm 2009, mạng xã hội ở Việt Nam phát triển mạnh mẽ khi Facebook chính thức bước chân vào thị trường Việt Nam và thị trường Việt Nam cũng xuất hiện nhiều mạng xã hội của riêng mình như Zing me, VNG, Banbe.net, Go.vn…. Năm 2017, khái niệm về mạng xã hội đã thay đổi hoàn toàn nhờ tính năng Livestream. Mạng xã hội giờ đóng vai trò như một nguồn cung cấp tin, giải trí và những video live giúp chúng ta lập tức có được một cái nhìn trực diện vào thế giới23. Sự xuất hiện của mạng xã hội trong đời sống là sự thay đổi của cuộc sống phát sinh từ nhu cầu của con người. Nhằm mục đích đảm bảo và bảo vệ quyền lợi của các cá nhân, tổ chức tham gia tương tác trên mạng xã hội, năm 2008, Chính phủ ban hành Nghị định số Gam 7 book 13 (2019), Mạng xã hội #10 year challenge, NXB Lao động, Tr14 Lê Kiên (2017), Khái niệm về mạng xã hội đã thay đổi hoàn toàn nhờ tính năng Livestream, https://infonet.vietnamnet.vn/truyen-thong/khai-niem-ve-mang-xa-hoi-da-thay-doi-hoan-toan-nho-tinh-nang-livestream-74017.html <truy cập ngày 65/6/2017> 22 23 109 97/2008/NĐ-CP24 điều chỉnh quản lý, cung cấp, sử dụng dịch vụ internet và thông tin điện tử trên internet nhưng Nghị định chỉ định nghĩa “dịch vụ mạng xã hội trực tuyến25”. Để phù hợp với sự thay đổi của đời sống xã hội và nhu cầu pháp luật điều chỉnh mạng xã hội, mạng xã hội (social network) được định nghĩa “là hệ thống thông tin cung cấp cho cộng đồng người sử dụng mạng các dịch vụ lưu trữ, cung cấp, sử dụng, tìm kiếm, chia sẻ và trao đổi thông tin với nhau, bao gồm dịch vụ tạo trang thông tin điện tử cá nhân, diễn đàn (forum), trò chuyện (chat) trực tuyến, chia sẻ âm thanh, hình ảnh và các hình thức dịch vụ tương tự khác”.26 Ngày nay, các mạng xã hội trực tuyến được hàng trăm triệu người sử dụng mỗi ngày để giao tiếp và chia sẻ kinh nghiệm với những người khác. Chúng đã trở thành một công cụ quan trọng để kết nối mọi người và chia sẻ thông tin. Mạng xã hội cho phép mọi người tạo hồ sơ chứa thông tin về bản thân (ví dụ: ảnh, sở thích và thông tin cá nhân) và kết nối với những người khác để mở rộng mạng lưới cá nhân của họ. Chúng đã trở thành một công cụ quan trọng để xây dựng tình bạn và duy trì mối quan hệ gia đình bằng cách cho phép mọi người dễ dàng chia sẻ những suy nghĩ, hình ảnh và thành tích cá nhân27. Trong quan hệ hợp đồng, mạng xã hội tác động to lớn đến giao kết và thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa trong kinh doanh, thương mại. Để có được sự thỏa thuận, sự thống nhất ý chí của hai bên hoặc nhiều bên trong quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa trong kinh doanh, thương mại, các bên phải trải qua quá trình đàm phán, thương lượng hợp đồng. Trong quá trình đó, mạng xã hội cũng đã len lỏi và tác động đến hình thức hợp đồng mua bán hàng hóa trong kinh doanh, thương mại giữa các bên. Nghị định số 97/2008/NĐ-CP ngày 28/8/2008 về quản lý, cung cấp, sử dụng dịch vụ internet và thông tin điện tử trên internet 25 Khoản 14, điều 3 Nghị định 97/2008/NĐ-CP: “Dịch vụ mạng xã hội trực tuyến là dịch vụ cung cấp cho cộng đồng rộng rãi người sử dụng khả năng tương tác, chia sẻ, lưu trữ và trao đổi thông tin với nhau trên môi trường Internet, bao gồm dịch vụ tạo blog, diễn đàn (forum), trò chuyện trực tuyến (chat) và các hình thức tương tự khác” 26 Khoản 22 điều 3 Nghị định 72/2013/NĐ-CP ngày 15/7/2013 về việc quản lý, cung cấp, sử dụng dịch vụ internet và thông tin trên mạng (được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 27/2018/NĐ-CP ngày 01/3/2018 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 72/2013/NĐ-CP ngày 15/7/2013 về việc quản lý, cung cấp, sử dụng dịch vụ internet và thông tin trên mạng 27 Keith Wilcox and, Andrew T. Stephen (2012), Are Close Friends the Enemy? Online Social Networks, Self-Esteem, and Self-Control (September 22, 2012). Journal of Consumer Research, Forthcoming, Columbia Business School Research Paper No. 12-57, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2155864 24 110 Bên cạnh sự tiện lợi của mạng xã hội mang đến trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa trong kinh doanh, thương mại, mạng xã hội cũng mang đến những bất cập, những bất lợi trong quá trình giao kết, hình thành hợp đồng: Thứ nhất, ứng dụng mạng xã hội khi giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa trong kinh doanh, thương mại. Giao kết hợp đồng là việc các bên bày tỏ ý chí với nhau theo những nguyên tắc và trình tự nhất định để qua đó, xác lập với nhau các quyền, nghĩa vụ trong hợp đồng. Giao kết hợp đồng gồm các hoạt động đề nghị giao kết hợp đồng, thay đổi đề nghị hoặc chấp nhận lời đề nghị. Đề nghị giao kết hợp đồng là việc thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng và chịu sự ràng buộc về đề nghị này của bên đề nghị đối với bên đã được xác định cụ thể28. Lời đề nghị chứa đựng thông tin hợp đồng và có thể trở thành ràng buộc đối với bên nhận đề nghị. Khi lời đề nghị được thực hiện thông qua mạng xã hội thì có thể xảy ra bất cập như sau: (i), Trước hết, những trường hợp nào được coi như bên nhận đề nghị nhận được lời đề nghị29. Trong thời đại bùng nổ mạng xã hội, việc đề nghị được gửi qua mạng xã hội cho bên được đề nghị có được coi là “được đưa vào hệ thống thông tin chính thức của bên được đề nghị”, “thông qua các phương thức khác” như quy định của Bộ luật Dân sự hoặc có được coi là “phương tiện điện tử” hay không.... Điều này hoàn toàn chưa rõ ràng, chưa được quy định cụ thể, trong khi ngày nay việc ứng dụng mạng xã hội trong mua bán hàng hóa kinh doanh, thương mại trở thành thông dụng; (ii), nếu bên đề nghị gửi thông tin đề nghị qua mạng xã hội (Zalo, Facebook…), với thông tin phản hồi là “đã xem”, biểu tượng “thích” (thích: ) hoặc “OK” thì chúng ta có được xác định là lời đề nghị giao kết hợp đồng đã có hiệu lực chưa. Trong một số trường hợp, việc trả lời đề nghị có liên quan đến thời hạn (nếu có) và nếu hết thời hạn bên đề nghị có quyền giao kết hợp đồng với bên thứ ba. Khoản 1 Điều 390 Bộ luật Dân sự năm 2015 Điều 390 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định các trường hợp được coi là đã nhận được đề nghị giao kết hợp đồng: Một là. đề nghị được chuyển đến đến trụ sở, nếu bên được đề nghị là pháp nhân; hai là, đề nghị được đưa vào hệ thống thông tin chính thức của bên được đề nghị; và ba là, khi bên được đề nghị biết được đề nghị giao kết hợp đồng thông qua các phương thức khác 28 29 111 Thứ hai, ứng dụng mạng xã hội khi ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa trong kinh doanh, thương mại. Trong ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa trong kinh doanh, thương mại giữa các bên thông qua mạng xã hội có thể có các trường hợp phát sinh như sau: (i), Hợp đồng mua bán hàng hóa trong kinh doanh, thương mại giao kết qua mạng xã hội được coi là hình thức bằng lời nói. Mạng xã hội có được coi là phương tiện điện tử hay không vẫn là đề tài còn nhiều tranh luận, các tài khoản đăng ký, thông tin, cách lưu trữ thông tin, xóa thông tin vẫn chưa có độ tin cậy, tính chất vi bằng khó đạt được. Do đó, hợp đồng giao kết qua mạng xã hội có thể được xem là hợp đồng bằng lời nói. Giả sử chúng ta đồng ý với quan điểm thỏa thuận hợp đồng qua mạng xã hội là hợp đồng bằng lời nói. Sau khi thỏa thuận các nội dung cơ bản của hợp đồng, bên sau cùng trả lời là “ok” hoặc trả lời bằng biểu tượng “Like” (thích: ) và sẽ không có bất cập gì nếu hợp đồng thực hiện và không có bất kỳ tranh chấp nào xảy ra. Nhưng ngược lại, mặc dù bên sau cùng trả lời là “ok” hoặc trả lời bằng biểu tượng “Like” nhưng có tranh chấp và họ lập luận tin nhắn “OK”, nút “Like” chỉ có nghĩa đã nhận được những nội dung cơ bản của hợp đồng mà chưa phản ánh là đồng ý hoàn toàn hay chưa. Tin nhắn “OK”, nút “Like” hoàn toàn khác với tin nhắn “Tôi đồng ý”. Ở Thành phố A, tỉnh B ở Đồng bằng sông Cửu Long có một vụ việc điển hình về hợp đồng mua bán cám giữa các thương nhân. Họ là doanh nghiệp mua bán gạo, tấm, cám. Hai bên điện thoại kết hợp với mạng xã hội Zalo, Facebook thỏa thuận loại cám, số lượng, phương thức giao hàng và thanh toán. Sau một vài lần giao kết hợp đồng, thực hiện và thanh lý hợp đồng trọn vẹn, niềm tin đã đủ, bên mua đã lấy hàng nhưng thanh toán chịu. Khi số tiền phải thanh toán hơn 7 tỷ, doanh nghiệp mua cám đã không thanh toán, xóa tin nhắn trên Zalo, Facebook và phủ nhận thông tin trao đổi. Khi xảy ra tranh chấp, những tin nhắn do bên bán cung cấp chủ yếu bên mua trả lời tin nhắn Zalo, Facebook không trả lời hoặc một vài tin nhắn trả lời “OK” và họ lập luận đó là họ nhận thông tin nhưng chưa đồng ý thông tin và thực hiện hợp đồng. Trong trường hợp này, sổ sách ghi chép của bên bán không có chữ ký của bên mua hoặc người nhận hàng của bên mua, các thông tin Zalo, Facebook có nội dung còn hoặc còn nhưng không có thông tin phản hồi của bên mua. 112 Doanh nghiệp bán cám đã rất khó khăn trong việc khởi kiện yêu cầu thanh toán phần còn lại của giá trị hợp đồng. (ii), Hợp đồng mua bán hàng hóa trong kinh doanh, thương mại thông qua mạng xã hội được coi là hình thức văn bản Hiện nay chưa có quy định cụ thể nào quy định hợp đồng mua bán hàng hóa trong kinh doanh, thương mại thông qua mạng xã hội là hình thức văn bản. Tuy nhiên chúng ta có thể xem xét những tình huống như sau: Tình huống 1: mạng xã hội là phương tiện chuyển tải thông tin hình ảnh văn bản hợp đồng mua bán hàng hóa trong kinh doanh, thương mại. Một bên (tạm gọi là bên A) ký hợp đồng (bằng chữ ký sống) và chụp hình bản hợp đồng gửi cho bên còn lại (tạm gọi là bên B). Bên B nhận hình ảnh hợp đồng thông qua mạng xã hội, in hợp đồng, ký hợp đồng (bằng chữ ký sống) và chụp lại hợp đồng, gửi lại cho bên A bằng mạng xã hội. Khi tin nhắn hình ảnh hợp đồng đến tài khoản mạng xã hội của bên A, thông tin hiển thị “đã xem”, hoặc được bên A trả lời bằng biểu tượng “Like” hoặc “OK”. Trong trường hợp này, hợp đồng mua bán hàng hóa trong kinh doanh, thương mại có hiệu lực từ thời điểm bên B ký (bằng chữ ký sống), khi tài khoản mạng xã hội của bên A hiển thị “đã xem”, khi bên B nhận được biểu tượng “Like” hoặc “OK” hay có hiệu lực tại thời điểm bên A phải trả lời cụ thể “đã nhận được hợp đồng”. Tình huống 2: mạng xã hội là phương tiện chuyển tải tệp (file) (định dạng word hoặc pdf hoặc một định dạng khác do các bên thỏa thuận) hợp đồng mua bán hàng hóa trong kinh doanh, thương mại có chèn (insert) chữ ký hình ảnh. Bên A ký hợp đồng, chèn chữ ký hình ảnh và gửi cho bên B. Bên B nhận hợp đồng, chèn chữ ký hình ảnh và gửi lại cho bên A. Tình huống này có hai vấn đề đặt ra: một là, chữ ký hình ảnh trong file và thông tin tài khoản mạng xã hội có đáng tin cậy và được các bên chấp thuận làm bằng trong trường hợp tranh chấp hợp đồng xảy ra; và hai là, hợp đồng có hiệu lực kể từ thời điểm bên B nhận hợp đồng, chèn chữ ký hình ảnh và gửi cho bên A hay thời điểm bên A nhận được thông tin hình ảnh file hợp đồng. 113 Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật Thương mại năm 2005 (sửa đổi, bổ sung năm 2019), thời điểm có hiệu lực của hợp đồng từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật liên quan có quy định khác30. Với quy định này, nhà làm luật Việt Nam thừa nhận đồng thời hai loại thời điểm khác nhau: thời điểm giao kết và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng. Có thể nói, quy định này là một điểm pháp lý khá thú vị và đặc thù, vì các Bộ luật Dân sự trên thế giới hoặc các Bộ Nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế đều không có quy định tương tự như vậy31. Tuy nhiên, chúng ta vẫn chưa dự liệu thời điểm giao kết và thời điểm có hiệu lực trong trường hợp hợp đồng mua bán hàng hóa trong kinh doanh, thương mại được giao kết qua mạng xã hội. 3. Những giải pháp hoàn thiện pháp luật về hình thức hợp đồng trong kinh doanh, thương mại thông qua mạng xã hội Việc giao kết hợp đồng trong kinh doanh, thương mại thông qua mạng xã hội vẫn diễn ra hằng ngày, vẫn có những tranh chấp liên quan đến hình thức hợp đồng, thời điểm giao kết, thời điểm có hiệu lực và cần thiết phải có những giải pháp hoàn thiện pháp luật về hình thức hợp đồng thông qua mạng xã hội cho phù hợp với thực tiễn. Để điều chỉnh hình thức hợp đồng được giao kết qua mạng xã hội, pháp luật cần hoàn thiện một số nội dung sau: Thứ nhất, mạng xã hội cần phải được điều chỉnh ở văn bản pháp luật có giá trị pháp lý cao hơn. Mạng xã hội hiện nay được điều chỉnh ở Nghị định 32 và các văn bản hướng dẫn33. Tuy nhiên, trước nhu cầu và mức ảnh hưởng của mạng xã hội đối với đời sống xã hội nói chung, đối với các lĩnh vực kinh tế nói riêng (trong đó bao gồm giao kết và thực hiện hợp đồng trong kinh doanh, thương mại), các quy định của các văn bản dưới luật đã bộc lộ Điều 401 Bộ luật Dân sự năm 2015 Lê Minh Hùng (2010), Hiệu lực của hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam, Luận án tiến sĩ luật học, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, năm 2010, tr 85 32 Nghị định 72/2013/NĐ-CP ngày 15/7/2013 về việc quản lý, cung cấp, sử dụng dịch vụ internet và thông tin trên mạng (được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 27/2018/NĐ-CP ngày 01/3/2018 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 72/2013/NĐ-CP ngày 15/7/2013 về việc quản lý, cung cấp, sử dụng dịch vụ internet và thông tin trên mạng; Nghị định số 15/2020/NĐ-CP ngày 03/2/2020 của Chính phủ quy định quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực bưu chính, viễn thông, tần số vô tuyến điện, công nghệ thông tin và giao dịch điện tử… 33 Quyết định 874/QĐ-BTTTT ngày 17/6/2021 của Bộ thông tin và truyền thông về việc ban hành bộ quy tắc ứng xử trên mạng xã hội… 30 31 114 nhiều hạn chế và mạng xã hội cần thiết phải được điều chỉnh ở văn bản có giá trị pháp lý cao hơn như văn bản luật hoặc pháp lệnh. Văn bản luật hoặc pháp lệnh điều chỉnh mạng xã hội phải thể hiện những nội dung sau: (i), Quy định về thống nhất về các thuật ngữ về mạng xã hội. (ii), Quy định về thủ tục thiết lập mạng xã hội. (iii) Các nguyên tắc tổ chức và hoạt động của các mạng xã hội. (iv), Quy định về quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của doanh nghiệp thiết lập mạng xã hội; quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của người sử dụng dịch vụ mạng xã hội. Các quy định quan tâm đến trách nhiệm của doanh nghiệp cung cấp dịch vụ mạng xã hội trong lưu trữ thông tin và phối hợp với các cá nhân, tổ chức và các cơ quan có thẩm quyền trong cung cấp thông tin khi có yêu cầu. (v), Quy định trách nhiệm của các cơ quan, tổ chức trong tổ chức thực hiện các quy định pháp luật điều chỉnh tổ chức và hoạt động của mạng xã hội. Thứ hai, tăng cường vai trò, trách nhiệm của doanh nghiệp cung cấp dịch vụ mạng xã hội trong việc cung cấp thông tin lưu trữ về dữ liệu trao đổi giữa các bên qua mạng xã hội nói chung, về nội dung trao đổi hợp đồng mua bán hàng hóa trong kinh doanh, thương mại nói riêng làm chứng cứ chứng minh khởi kiện vụ án. Hiện nay Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 quy định rất cụ thể về cung cấp chứng cứ và chứng minh trong tố tụng dân sự34, trách nhiệm cung cấp tài liệu, chứng cứ của cơ quan, tổ chức, cá nhân có thẩm quyền35 và quy định thẩm quyền của những người có thẩm quyền như thẩm phán, thẩm tra viên, đương sự… trong “tiến hành thu thập, xác minh chứng cứ” nhưng những quy định này chủ yếu là sau khi đã tòa án thụ lý vụ kiện. Tuy nhiên, khi có tranh chấp xảy ra, tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa trong kinh doanh, thương mại xuất hiện, người khởi kiện phải có nghĩa vụ chứng minh và tòa án có cơ sở để thụ lý vụ án. 34 35 Điều 6 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 Điều 7 Bộ Luật tố tụng dân sự năm 2015 115 Điều bất cập là người khởi kiện hoặc đại diện người khởi kiện sẽ không thuận lợi khi yêu cầu doanh nghiệp cung cấp dịch vụ mạng xã hội trong cung cấp thông tin lưu trữ liên quan đến tranh chấp làm căn cứ khởi kiện. Do đó, pháp luật phải quy định trách nhiệm của doanh nghiệp cung cấp dịch vụ mạng xã hội phải cung cấp thông tin lưu trữ khi có yêu cầu của một bên hoặc các bên trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa và có tranh chấp xảy ra. Quy định pháp luật phải theo hướng mở, người yêu cầu phải cam kết và chịu trách nhiệm khi có thiệt hại xảy ra do bên yêu cầu không sử dụng đúng mục đích yêu cầu. Thứ ba, pháp luật nên bổ sung các trường hợp hợp đồng có hiệu lực trong trường hợp giao kết hợp đồng thông qua mạng xã hội Pháp luật hiện nay (Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật Thương mại năm 2005 (sửa đổi, bổ sung năm 2019), Luật Giao dịch điện tử năm 2005) chưa quy định rõ ràng trường hợp giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa nói chung, mua bán hàng hóa trong kinh doanh, thương mại là hình thức hợp đồng gì. Đồng thời, pháp luật cũng chưa quy định rõ ràng thời điểm có hiệu lực của hợp đồng khi giao kết qua mạng xã hội. Pháp luật dân sự, thương mại và giao dịch điện tử nên bổ sung và hoàn thiện các quy định về hình thức hợp đồng, giao kết hợp đồng mua bán nói chung, mua bán hàng hóa trong kinh doanh, thương mại nói riêng để các chủ thể có căn cứ pháp lý trong giao dịch thương mại được thuận lợi, rõ ràng. Tóm lại, pháp luật được ban hành nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội và đồng thời pháp luật cũng có tính dự liệu các quan hệ xã hội phát triển trong đời sống xã hội. Khi mạng xã hội xuất hiện và len lỏi trong đời sống xã hội, được ứng dụng để ký kết các hợp đồng nói chung, hợp đồng mua bán hàng hóa nói riêng thì việc bổ sung, hoàn thiện các quy định pháp luật làm căn cứ cho việc xác định hình thức hợp đồng, giao kết hợp đồng là cần thiết. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ● Văn bản pháp luật 116 1 Bộ luật Dân sự năm 2015 2 Luật Thương mại năm 2005 (sửa đổi, bổ sung năm 2017, 2019) 3 Luật Giao dịch điện tử năm 2005 4 Nghị định số 97/2008/NĐ-CP ngày 28/8/2008 về quản lý, cung cấp, sử dụng dịch vụ internet và thông tin điện tử trên internet 5 Nghị định 72/2013/NĐ-CP ngày 15/7/2013 về việc quản lý, cung cấp, sử dụng dịch vụ internet và thông tin trên mạng 6 Nghị định số 27/2018/NĐ-CP ngày 01/3/2018 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 72/2013/NĐ-CP ngày 15/7/2013 về việc quản lý, cung cấp, sử dụng dịch vụ internet và thông tin trên mạng 7 Quyết định 874/QĐ-BTTTT ngày 17/6/2021 của Bộ thông tin và truyền thông về việc ban hành bộ quy tắc ứng xử trên mạng xã hội… ● Tài liệu 8 Công ước của Liên Hiệp Quốc về hợp đồng mua bán quốc tế (gọi là Công ước Viên 1980) 9 Đỗ Văn Đại (2011), Luật Hợp đồng Việt Nam: Bản án và bình luận bản án (tập 1), NXB CTQG-ST. 10 Gam 7 book 13 (2019), Mạng xã hội #10 year challenge, NXB Lao động. 11 Lê Minh Hùng (2010), Hiệu lực của hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam, Luận án tiến sĩ luật học, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, năm 2010 12 Lê Kiên (2017), Khái niệm về mạng xã hội đã thay đổi hoàn toàn nhờ tính năng Livestream, https://infonet.vietnamnet.vn/truyen-thong/khai-niem-ve-mang-xa-hoi-dathay-doi-hoan-toan-nho-tinh-nang-live-stream-74017.html <truy cập ngày 65/6/2017> 117 13 Trần Kiên, Nguyễn Khắc Thu (2019), Khái niệm hợp đồng và những nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật về hợp đồng Việt Nam, Tạp chí nghiên cứu lập pháp số 2+3/2019; 14 Vũ Văn Mẫu (1963), Việt Nam Dân luật lược khảo – Quyển II: Nghĩa vụ và Khế ước, Bộ Quốc gia giáo dục xuất bản, Sài Gòn 15 Viện Ngôn ngữ học (2004), Từ điển Tiếng Việt, NXB Đà Nẵng ● Tài liệu nước ngoài 16 Keith Wilcox and Andrew T. Stephen (2012), Are Close Friends the Enemy? Online Social Networks, Self-Esteem, and Self-Control (September 22, 2012). Journal of Consumer Research, Forthcoming, Columbia Business School Research Paper No. 1257 (Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2155864) 118 DỊCH VỤ LOGISTICS THEO QUY ĐỊNH CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI LS Trương Nhật Quang1 Luật Thương mại có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 01 năm 2006 đến nay hơn 15 năm, không có sửa đổi, bổ sung, trong khi hầu hết các luật quan trọng khác chỉ có hiệu lực khoảng 10 năm hoặc thậm chí ngắn hơn (như Bộ luật dân sự, Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, Luật Đất đai…). Điều đó chứng tỏ những quy định của Luật Thương mại vẫn thích ứng được với những thay đổi của hoạt động thương mại đang diễn ra sôi động tại Việt Nam. Trong bối cảnh hệ thống pháp luật Việt Nam có nhiều thay đổi, Luật Thương mại trở thành một trong số rất ít luật có tuổi thọ trên 15 năm mà không có sự sửa đổi, bổ sung. Tuy nhiên, Luật Thương mại ra đời trước khi Việt Nam gia nhập Tổ chức Thương mại thế giới (WTO), một số cam kết về dịch vụ của Việt Nam được thực hiện trên cơ sở những quy định vào thời điểm gia nhập năm 2006, đến nay pháp luật Việt Nam đã có sự thay đổi dẫn đến một số quy định trong Biểu cam kết cụ thể về dịch vụ không còn tương thích với quy định mới. Hiến pháp năm 2013 xác định rõ “nền kinh tế Việt Nam là nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa với nhiều hình thức sở hữu, nhiều thành phần kinh tế; kinh tế nhà nước giữ vai trò chủ đạo” (Điều 51) và “Nhà nước xây dựng và hoàn thiện thể chế kinh tế, điều tiết nền kinh tế trên cơ sở tôn trọng các quy luật thị trường” (Điều 52). Bộ luật Dân sự năm 2015 (BLDS) đã quy định theo hướng tăng cường tính ổn định của quan hệ hợp đồng như một yêu cầu tất yếu của nền kinh tế thị trường thì những quy định của Luật Thương mại cần được sửa đổi, bổ sung để kịp thời điều chỉnh có hiệu quả các quan hệ pháp luật thương mại đa dạng như hiện nay. Logistics là một ngành dịch vụ quan trọng trong cơ cấu tổng thể nền kinh tế, đóng vai trò hỗ trợ, kết nối và thúc đẩy phát triển kinh tế - xã hội của cả nước cũng như từng địa phương, góp phần nâng cao năng lực cạnh tranh của nền kinh tế và được điều chỉnh bởi rất nhiều luật khác nhau, đặc biệt là các luật về giao thông, vận tải đường bộ, đường sắt, hàng hải, hàng không, bảo hiểm, hải quan, dân sự... Bên cạnh đó, dịch vụ logistics còn có những quy định đặc thù được Luật Thương mại điều chỉnh như phạm vi dịch vụ, các trường hợp 1 Phó Chủ nhiệm ĐLS tỉnh Bình Dương, Trưởng VPLS Ánh Sáng Luật 119 miễn trách nhiệm, giới hạn trách nhiệm bồi thường thiệt hại và định đoạt tài sản cầm giữ. Hoàn thiện chính sách, pháp luật về dịch vụ logistics, trong đó có bổ sung, sửa đổi nội dung về dịch vụ logistics trong Luật Thương mại là một trong giải pháp để nâng cao năng lực của ngành logistics theo Quyết định số 200/QĐ-TTg ngày 14 tháng 02 năm 2017 của Thủ tướng Chính phủ, được sửa đổi, bổ sung bởi Quyết định số 221/QĐ-TTg ngày 22 tháng 02 năm 2021 của Thủ tướng Chính phủ về việc phê duyệt kế hoạch hành động nâng cao năng lực cạnh tranh và phát triển dịch vụ logistics Việt Nam đến năm 2025. Dưới đây, chúng tôi trao đổi những vấn đề liên quan của dịch vụ logistics được Luật Thương mại điều chỉnh. 1. Về phạm vi dịch vụ logistics Điều 233 Luật Thương mại quy định “Dịch vụ logistics là hoạt động thương mại, theo đó thương nhân tổ chức thực hiện một hoặc nhiều công việc bao gồm nhận hàng, vận chuyển, lưu kho, lưu bãi, làm thủ tục hải quan, các thủ tục giấy tờ khác, tư vấn khách hàng, đóng gói bao bì, ghi ký mã hiệu, giao hàng hoặc các dịch vụ khác có liên quan đến hàng hoá theo thoả thuận với khách hàng để hưởng thù lao”. Như vậy, logistics là một nhóm ngành dịch vụ mà không phải là một dịch vụ riêng lẻ. Cụ thể hóa Điều 233, dịch vụ logistics được quy định chi tiết tại Nghị định 140/2007/NĐ-CP ngày 05 tháng 9 năm 2007 và hiện nay là Nghị định 163/2017/NĐCP ngày 30 tháng 12 năm 2017. Nghị định 163/2017/NĐ-CP ngày 30 tháng 12 năm 2017 phân loại dịch vụ logistics gồm 17 dịch vụ: Dịch vụ xếp dỡ container, trừ dịch vụ cung cấp tại các sân bay; dịch vụ kho bãi container thuộc dịch vụ hỗ trợ vận tải biển; dịch vụ kho bãi thuộc dịch vụ hỗ trợ mọi phương thức vận tải; dịch vụ chuyển phát; dịch vụ đại lý vận tải hàng hóa; dịch vụ đại lý làm thủ tục hải quan (bao gồm cả dịch vụ thông quan); dịch vụ khác, bao gồm các hoạt động sau: Kiểm tra vận đơn, dịch vụ môi giới vận tải hàng hóa, kiểm định hàng hóa, dịch vụ lấy mẫu và xác định trọng lượng; dịch vụ nhận và chấp nhận hàng; dịch vụ chuẩn bị chứng từ vận tải; dịch vụ hỗ trợ bán buôn, hỗ trợ bán lẻ bao gồm cả hoạt động quản lý hàng lưu kho, thu gom, tập hợp, phân loại hàng hóa và giao hàng; dịch vụ vận tải hàng hóa thuộc dịch vụ vận tải biển; dịch vụ vận tải hàng hóa thuộc dịch vụ vận tải đường thủy nội địa; dịch vụ vận tải hàng hóa thuộc dịch vụ vận tải đường sắt; dịch vụ vận tải hàng hóa thuộc dịch vụ vận tải đường bộ; dịch vụ vận tải hàng không; dịch vụ vận tải đa phương thức; dịch vụ phân tích và kiểm định kỹ thuật; các dịch vụ hỗ trợ vận tải khác và các dịch vụ khác do thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics và khách hàng 120 thỏa thuận phù hợp với nguyên tắc cơ bản của Luật thương mại. Như vậy, so với Nghị định 140/2007/NĐ-CP thì Nghị định 163/2017/NĐ-CP đã bổ sung dịch vụ vận tải đa phương thức và các dịch vụ khác do thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics và khách hàng thỏa thuận phù hợp với nguyên tắc cơ bản của Luật Thương mại, đồng thời không còn quy định dịch vụ bưu chính mà chỉ còn dịch vụ chuyển phát. Chúng tôi thấy rằng minh thị một dịch vụ được xem là dịch vụ logistics có ý nghĩa rất quan trọng vì khi đó bên cung cấp dịch vụ sẽ được áp dụng những quy định đặc thù của dịch vụ logistics mà các dịch vụ khác không có như: Các trường hợp miễn trách nhiệm đối với thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics, giới hạn trách nhiệm bồi thường và định đoạt hàng hóa, chứng từ cầm giữ. Thế nhưng, nghị định hướng dẫn thi hành luật vẫn chưa làm rõ hết được nội hàm của dịch vụ logistics. Quy định “các dịch vụ khác do thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics và khách hàng thỏa thuận phù hợp với nguyên tắc cơ bản của Luật Thương mại” có vẻ như tạo điều kiện thuận lợi cho các bên tự do thỏa thuận nhưng khi có tranh chấp về bồi thường, các bên không thống nhất được dịch vụ đó có phải dịch vụ logistics hay không, bên cung cấp dịch vụ chứng minh dịch vụ được cung cấp là dịch vụ logistics để áp dụng quy định miễn trách nhiệm, bên sử dụng dịch vụ cho rằng không phải là dịch vụ logistics để buộc bên cung cấp dịch vụ phải bồi thường. Dịch vụ chuyển phát là một trong những dịch vụ thiết yếu trong ngành logistics. Trước đây, dịch vụ chuyển phát được xem thuộc ngành bưu chính và được quy định bởi Nghị định số 128/2007/NĐ-CP ngày 02 tháng 8 năm 2007, một nghị định hướng dẫn thi hành Pháp lệnh Bưu chính, Viễn thông ngày 25 tháng 5 năm 2002. Tuy nhiên, Nghị định số 47/2011/NĐ-CP ngày 17 tháng 6 năm 2011 quy định chi tiết thi hành một số nội dung của Luật Bưu chính đã thay thế Nghị định số 128/2007/NĐ-CP ngày 02 tháng 8 năm 2007 và không điều chỉnh dịch vụ chuyển phát. Hiện nay, Luật Bưu chính năm 2010 và văn bản hướng dẫn Luật Bưu chính không điều chỉnh dịch vụ chuyển phát. Như vậy, có thể thấy rằng dịch vụ chuyển phát đã được tách ra khỏi bưu chính và là một dịch vụ thuộc nhóm ngành dịch vụ logistics, không phải là dịch vụ kinh doanh có điều kiện như dịch vụ bưu chính. Thế nhưng, việc đăng ký kinh doanh dịch vụ chuyển phát vẫn còn gặp nhiều khó khăn do vẫn có quan niệm dịch vụ chuyển phát là một phần của dịch vụ bưu chính và những quy định về đăng ký ngành, nghề kinh doanh chưa tương thích. 121 Theo Quyết định 27/2018/QĐ-TTg ngày 06 tháng 7 năm 2018 về ban hành hệ thống ngành kinh tế Việt Nam thì ngành chuyển phát (mã ngành 5320) luôn bị loại trừ khỏi nhóm ngành hoạt động dịch vụ hỗ trợ khác liên quan đến vận tải (5229) – một nhóm ngành logistics điển hình và được quy định chung trong nhóm ngành bưu chính và chuyển phát, đồng thời Quyết định này chưa có sự phân biệt rõ ràng giữa bưu chính và chuyển phát, theo đó hai ngành này được giải thích gần giống nhau như sau: Bưu chính Chuyển phát Nhận, phân loại, vận chuyển và phân phối Nhận, phân loại, vận chuyển và phân (trong nước hoặc quốc tế) thư, bưu phẩm, phối (trong nước hoặc quốc tế) thư, bưu bưu kiện bằng dịch vụ bưu chính qua phẩm, bưu kiện của các doanh nghiệp mạng lưới bưu điện được quy định bằng các giao ước dịch vụ thống nhất. Hoạt động này có thể sử dụng một hoặc nhiều phương thức vận tải, có thể sử dụng phương tiện vận tải thuộc sở hữu của bưu điện hoặc phương không hoạt động theo giao ước dịch vụ chung. Hoạt động này có thể sử dụng một hoặc nhiều phương thức vận tải, có thể sử dụng phương tiện vận tải của doanh nghiệp hoặc các phương tiện vận tiện vận tải công cộng; tải công cộng Do vậy, doanh nghiệp vẫn còn gặp khó khăn khi đăng ký ngành chuyển phát. Mặt khác, dịch vụ chuyển phát trong Biểu cam kết cụ thể về dịch vụ của Việt Nam khi gia nhập WTO vẫn sử dụng các giải thích, định nghĩa được quy định tại Nghị định số 128/2007/NĐCP ngày 02 tháng 8 năm 2007, trong khi Nghị định này đã bị thay thế bởi Nghị định số 47/2011/NĐ-CP ngày 17 tháng 6 năm 2011. Do vậy, pháp luật thương mại cần định danh rõ những dịch vụ nào được xem là dịch vụ logistics và cần có sự tương thích giữa những dịch vụ logistics cụ thể với mô tả dịch vụ đó trong hệ thống ngành kinh tế Việt Nam nhằm giúp doanh nghiệp dễ dàng đăng ký các ngành nghề tương ứng, tạo điều kiện để doanh nghiệp cung cấp một chuỗi các dịch vụ từ khâu vận tải, lưu kho, thủ tục hải quan, đóng gói bao bì, ghi ký mã hiệu đến giao hàng. 122 Ngoài ra, cần rà soát các cam kết quốc tế về dịch vụ logistics tại WTO và các hiệp định thương mại tự do (FTA) để tránh xung đột giữa cam kết quốc tế về logistics với pháp luật trong nước. 2. Các trường hợp miễn trách nhiệm đối với thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics Khoản 1 Điều 237 quy định: ngoài những trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 của Luật này, thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics không phải chịu trách nhiệm về những tổn thất đối với hàng hoá phát sinh trong các trường hợp sau đây: Tổn thất là do lỗi của khách hàng hoặc của người được khách hàng uỷ quyền; tổn thất phát sinh do thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics làm đúng theo những chỉ dẫn của khách hàng hoặc của người được khách hàng uỷ quyền; tổn thất là do khuyết tật của hàng hoá; tổn thất phát sinh trong những trường hợp miễn trách nhiệm theo quy định của pháp luật và tập quán vận tải nếu thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics tổ chức vận tải; thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics không nhận được thông báo về khiếu nại trong thời hạn mười bốn ngày, kể từ ngày thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics giao hàng cho người nhận và sau khi bị khiếu nại, thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics không nhận được thông báo về việc bị kiện tại trọng tài hoặc toà án trong thời hạn chín tháng, kể từ ngày giao hàng. Khoản 2 quy định: Thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics không phải chịu trách nhiệm về việc mất khoản lợi đáng lẽ được hưởng của khách hàng, về sự chậm trễ hoặc thực hiện dịch vụ logistics sai địa điểm không do lỗi của mình. Nội dung Điều 237 cho thấy, ngoài những trường hợp miễn trách nhiệm áp dụng chung cho các hoạt động thương mại khác thì thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics còn được miễn trách nhiệm về những tổn thất đối với hàng hoá trong 06 trường hợp đặc thù và không phải chịu trách nhiệm về việc mất khoản lợi đáng lẽ được hưởng của khách hàng. Tuy nhiên, đoạn cuối của Khoản 2 thì không rõ nghĩa, theo đó thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics không phải chịu trách nhiệm về sự chậm trễ hoặc thực hiện dịch vụ logistics sai địa điểm không do lỗi của mình, nhưng đó là trách nhiệm gì và với ai thì luật không quy định rõ. Giá trị bồi thường thiệt hại theo quy định tại Khoản 2 Điều 302 bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm. Quy định tại 123 Điều 237 cho thấy rằng đối với giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu (tổn thất hàng hóa), bên cung cấp dịch vụ logistics chỉ được miễn bồi thường trong 06 trường hợp nhất định nhưng đối với khoản lợi đáng lẽ được hưởng thì bên cung cấp dịch vụ logistics luôn luôn được miễn trách nhiệm mà không cần điều kiện gì, ngay cả khi bên cung cấp dịch vụ phải bồi thường đối với tổn thất hàng hóa thì cũng không phải bồi thường khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng. Điều này có vẻ phù hợp với quy định về giới hạn trách nhiệm tại Khoản 1 Điều 238, theo đó “trừ trường hợp có thoả thuận khác, toàn bộ trách nhiệm của thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics không vượt quá giới hạn trách nhiệm đối với tổn thất toàn bộ hàng hoá”. Tuy nhiên, Khoản 1 Điều 238 lại có một vế đính kèm “trừ trường hợp có thoả thuận khác”, vấn đề đặt ra là trong hợp đồng dịch vụ logistics, các bên có thỏa thuận giới hạn trách nhiệm bồi thường bao gồm tổn thất toàn bộ hàng hoá và lợi nhuận đáng lẽ được hưởng thì khi xảy ra tranh chấp, quy định tại Khoản 2 Điều 237 hay Khoản 1 Điều 238 được áp dụng để giải quyết khoản lợi nhuận đáng lẽ được hưởng? Cùng một vấn đề nhưng có hai quy phạm khác nhau để giải quyết sẽ nảy sinh mâu thuẫn và khi đó việc áp dụng quy phạm nào cũng sẽ không được thuyết phục. Ngoài ra, việc gom cả những trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 vào khoản 1 Điều 237 là không hợp lý vì những trường hợp được miễn trách nhiệm quy định Điều 294 bao gồm cả miễn bồi thường tổn thất thực tế và khoản lợi được hưởng, trong khi quy định tại khoản 1 Điều 237 chỉ miễn bồi thường tổn thất thực tế. 3. Về quyền cầm giữ và định đoạt hàng hoá Điều 239 Luật Thương mại quy định: “Thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics có quyền cầm giữ một số lượng hàng hoá nhất định và các chứng từ liên quan đến số lượng hàng hoá đó để đòi tiền nợ đã đến hạn của khách hàng nhưng phải thông báo ngay bằng văn bản cho khách hàng. Sau thời hạn bốn mươi lăm ngày kể từ ngày thông báo cầm giữ hàng hoá hoặc chứng từ liên quan đến hàng hoá, nếu khách hàng không trả tiền nợ thì thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics có quyền định đoạt hàng hoá hoặc chứng từ đó theo quy định của pháp luật; trong trường hợp hàng hoá có dấu hiệu bị hư hỏng thì thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics có quyền định đoạt hàng hoá ngay khi có bất kỳ khoản nợ đến hạn nào của khách hàng”. 124 BLDS quy định cầm giữ tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (Khoản 9 Điều 292, Điều 346 đến Điều 350). Tuy nhiên, quy định về cầm giữ của Luật Thương mại có điểm khác biệt là được cầm giữ cả chứng từ bên cạnh việc cầm giữ hàng hóa và được định đoạt hàng hóa, chứng từ cầm giữ. Đây là điểm khác biệt lớn giữa quy định của luật thương mại và luật dân sự. Chúng tôi thấy rằng quy định tại Điều 239 Luật Thương mại tạo điều kiện để giải quyết triệt để tranh chấp vì nếu chỉ được cầm giữ tài sản mà không được định đoạt tài sản cầm giữ như BLDS quy định thì sẽ không giải quyết được dứt điểm tranh chấp. Khi đó, bên cầm giữ phải giữ gìn, bảo quản tài sản trong một thời gian dài, làm phát sinh chi phí cầm giữ, gây thiệt hại cho cả hai bên. Tuy nhiên, để tạo điều kiện thuận lợi cho các bên liên quan nhanh chóng giải quyết vụ việc, chúng tôi thấy rằng Luật Thương mại cần bổ sung thêm trường hợp “định đoạt hàng hoá hoặc chứng từ theo sự thỏa thuận của các bên”. Sự thỏa thuận đó có thể được thiết lập trước trong hợp đồng hoặc sau khi phát sinh việc cầm giữ hàng hóa và chứng từ. Khi đó, các bên có thể chủ động thỏa thuận các phương thức định đoạt hàng hóa và chứng từ đang bị cầm giữ một cách linh hoạt nhằm giảm thiểu thời gian và chi phí. Xét về mặt thủ tục thì quy định về cầm giữ và định đoạt hàng hoá của Luật Thương mại mang tính chặt chẽ, theo đó, bên cầm giữ phải thông báo ngay bằng văn bản cho khách hàng khi tiến hành cầm giữ và tiếp tục thông báo trước khi định đoạt hàng hoá. Trong khi đó, quy định về cầm giữ tài sản của BLDS chưa có những quy định này. Luật Thương mại yêu cầu thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics phải định đoạt hàng hoá hoặc chứng từ đó theo quy định của pháp luật nhưng hiện nay, chúng tôi không tìm thấy bất cứ một quy định, hướng dẫn nào về việc định đoạt hàng hóa, chứng từ sau khi cầm giữ. Tuy vậy, căn cứ vào quy định tại Điều 239 và Điều 240, bên cầm giữ vẫn có thể tiến hành định đoạt hàng hóa và chứng từ cầm giữ để thu hồi nợ. Như vậy, đánh giá một cách tổng thể thì những quy định của Luật Thương mại về cầm giữ và định đoạt hàng hoá, chứng từ tương đối toàn diện, tạo điều kiện thuận lợi cho các bên giải quyết dứt điểm tranh chấp./. 125 HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ DỊCH VỤ LOGISTICS TRONG LUẬT THƯƠNG MẠI 2005 NHẰM ĐÁP ỨNG YÊU CẦU PHÁT TRIỂN KINH TẾ TRONG THỜI KỲ HỘI NHẬP ThS. Võ Thị Hoài1 Tóm tắt: Trong thời gian gần đây, dịch vụ logistics đã có những bước phát triển rất lớn. Quy chế pháp lý cho hoạt động logistics được hình thành từ Luật Thương mại 2005 và được bổ sung qua một số văn bản hướng dẫn thi hành, tuy nhiên sự phát triển của dịch vụ kinh doanh này đặt ra yêu cầu cần tiếp tục hoàn thiện pháp luật để điều chỉnh đầy đủ và kịp thời các quan hệ phát sinh trên thực tiễn. Bài viết phân tích các quy định pháp luật hiện hành về dịch vụ logistics, từ đó đề xuất một số kiến nghị cần hoàn thiện pháp luật thương mại cho lĩnh vực này. Từ khóa: dịch vụ logistics; hoàn thiện Luật Thương mại về logistics Abstract: In recent times, logistics services have made great strides. The legal regulation for logistics activities was formed from the Commercial Law 2005 and supplemented through a number of guiding documents, but the development of this business service requires further improvement. the law to fully and promptly regulate the relations arising in practice. The article analyzes the current legal regulations on logistics services, thereby proposing some recommendations to improve commercial law for this field. Keywords: logistics services; perfecting the Commercial Law on logistics Mở đầu Dịch vụ logistics được quy định tại Mục 4 trong Chương VI Một số hoạt động thương mại cụ thể khác của Luật Thương mại 2005, bên cạnh hoạt động gia công, đấu giá, đấu thầu, quá cảnh hàng hóa, giám định, cho thuê hàng hóa và nhượng quyền thương mại. 1 Khoa Luật - Đại học Sài Gòn 126 Dịch vụ logistics thay thế cho hoạt động giao nhận hàng hóa được quy định trong Luật Thương mại 1997. Mặc dù quy định về dịch vụ này còn khá đơn giản trong Luật Thương mại 2005 nhưng sự thay đổi đó đã cho thấy sự nhanh nhạy và kịp thời của pháp luật cho những quan hệ kinh doanh, thương mại được phát sinh trên thực tiễn, phù hợp chung với xu thế hội nhập và phát triển. Để hướng dẫn thi hành quy định của Luật Thương mại về hoạt động này, Chính phủ đã ban hành một số văn bản hướng dẫn thi hành và cả những văn bản chỉ đạo để tạo điều kiện thuận lợi cho sự phát triển của lĩnh vực dịch vụ này. Tuy nhiên, bên cạnh đó, yêu cầu hoàn thiện quy chế pháp lý cho dịch vụ logistics trở nên cấp thiết bởi qua hơn 15 năm phát triển, dịch vụ logistics đã không còn như thời điểm sơ khai. 1. Hệ thống văn bản pháp luật hiện hành về dịch vụ logistics Cũng là một trong các hoạt động thương mại nhằm mục đích sinh lợi của các thương nhân được quy định trong Luật Thương mại năm 2005, nhưng hoạt động dịch vụ logistics có đặc trưng khác biệt là không phải là một hoạt động đơn lẻ mà bao gồm một chuỗi hoạt động khác nhau nằm trong quá trình cung ứng dịch vụ liên quan đến hàng hóa từ nơi sản xuất đến tay người tiêu dùng. Trong đó chủ đạo là hoạt động giao nhận hàng hóa và các công việc vệ tinh xung quanh của hoạt động này như dịch vụ kho bãi; xếp dỡ, chuyển phát, đại lý hải quan, giấy tờ, thủ tục; thu gom, tập hợp, phân loại hàng hóa; xử lý hàng tồn kho, tái phân phối hàng tồn,…Chính vì bao gồm rất nhiều hoạt động khác nhau nên số lượng văn bản liên quan đến dịch vụ này rất lớn. Công tác hoàn thiện quy định pháp luật thời gian qua đã được Chính phủ quan tâm khiến nhiều văn bản hướng dẫn được bổ sung mới. Ngoài quy định chung được quy định tại Luật Thương mại 2005, Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, khi thương nhân kinh doanh lĩnh vực logistics tùy vào khối lượng hoạt động đăng ký kinh doanh và hoạt động giao nhận hàng hóa bằng phương tiện gì, thương nhân phải quan tâm đến các văn bản cơ bản như: - Đối với dịch vụ vận tải hàng hải: Bộ luật Hàng hải 2015; Nghị định số 160/2016/NĐ-CP ngày 29/11/2016 về điều kiện kinh doanh vận tải biển, kinh doanh dịch vụ đại lý tàu biển và dịch vụ lai dắt tàu biển; - Đối với dịch vụ vận tải đường thuỷ nội địa: Luật Giao thông đường thủy nội địa 2004; Luật Giao thông đường thủy nội địa sửa đổi năm 2014; Nghị định số 110/2014/NĐ-CP 127 Quy định điều kiện kinh doanh vận tải đường thủy nội địa; Nghị định số 128/2018/NĐ-CP ngày 24/9/2018 Sửa đổi, bổ sung một số điều của các Nghị định quy định về điều kiện đầu tư, kinh doanh trong lĩnh vực đường thủy nội địa; - Đối với dịch vụ vận tải hàng không: Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006; Luật sửa đổi Luật Hàng không dân dụng Việt Nam 2014; Nghị định 30/2013/NĐ-CP về kinh doanh vận chuyển hàng không và hoạt động hàng không chung; Nghị định số 89/2019/NĐ-CP ngày 15/11/2019 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 92/2016/NĐ-CP ngày 01 tháng 7 năm 2016 của Chính phủ quy định về các ngành, nghề kinh doanh có điều kiện trong lĩnh vực hàng không dân dụng và Nghị định số 30/2013/NĐCP ngày 08 tháng 4 năm 2013 của Chính phủ về kinh doanh vận chuyển hàng không và hoạt động hàng không chung; - Đối với dịch vụ vận tải đường sắt: Luật Đường sắt năm 2017; Nghị định số 65/2018/NĐCP ngày 12/5/2018 Quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đường sắt; - Đối với dịch vụ vận tải đường bộ: Luật Giao thông đường bộ 2008; Nghị định 86/2014/NĐ-CP về kinh doanh và điều kiện kinh doanh vận tải bằng xe ô tô; Thông tư 63/2014/TT-BGTVT Quy định về tổ chức, quản lý hoạt động vận tải bằng xe ô tô và dịch vụ hỗ trợ vận tải đường bộ; Thông tư 60/2015/TT-BGTVT sửa đổi, bổ sung một số điều của thông tư số 63/2014/TT-BGTVT về tổ chức, quản lý hoạt động kinh doanh vận tải bằng xe ô tô và dịch vụ hỗ trợ vận tải đường bộ. Ngoài ra, các thương nhân còn phải quan tâm đến các văn bản về bưu chính, các quy định về thuế, hải quan… Điều đó cho thấy hệ thống văn bản có liên quan đối với lĩnh vực này rất nhiều. Nhằm tạo đà cho lĩnh vực này có nhiều cơ hội thuận tiện để phát triển, Thủ tướng Chính phủ đã ban hành Quyết định số 200/QĐ-TTg ngày 14/02/2017 phê duyệt Kế hoạch hành động nâng cao năng lực cạnh tranh và phát triển ngành Dịch vụ logistics Việt Nam đến năm 2025. Với quan điểm: “Logistics là một ngành dịch vụ quan trọng trong cơ cấu tổng thể nền kinh tế quốc dân, đóng vai trò hỗ trợ, kết nối và thúc đẩy phát triển kinh tế xã hội của cả nước cũng như từng địa phương, góp phần nâng cao năng lực cạnh tranh của nền kinh tế” Nhà nước sẽ đảm nhiệm vai trò hỗ trợ, kiến tạo môi trường thuận lợi cho 128 nâng cao năng lực cạnh tranh và phát triển dịch vụ logistics Việt Nam. Để đạt được mục tiêu đến năm 2025, tỷ trọng đóng góp của ngành dịch vụ logistics vào GDP đạt 8%-10%, tốc độ tăng trưởng dịch vụ đạt 15%-20%, tỷ lệ thuê ngoài dịch vụ logistics đạt 50%-60%, chi phí logistics giảm xuống tương đương 16%-20% GDP, xếp hạng theo chỉ số năng lực quốc gia về logistics (LPI) trên thế giới đạt thứ 50 trở lên, Chính phủ đã đề ra 06 nhiệm vụ chủ yếu trong đó nhiệm vụ đặt lên đầu tiên là hoàn thiện chính sách, pháp luật về dịch vụ logistics, nhằm đưa ngành này vượt qua những khó khăn, thách thức, đạt trình độ tiên tiến của khu vực và thế giới, đáp ứng yêu cầu phát triển kinh tế của đất nước. Ngày 30/12/2017, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 163/2017/NĐ-CP quy định về kinh doanh dịch vụ logistics (có hiệu lực từ ngày 20/02/2018), thay thế Nghị định số 140/2007/NĐ-CP ngày 05/09/2007 quy định chi tiết Luật Thương mại về điều kiện kinh doanh dịch vụ logistics và giới hạn trách nhiệm đối với thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics. Việc ban hành Nghị định này đã bao quát toàn diện các dịch vụ logistics, nội luật hóa các cam kết quốc tế về logistics như đề ra trong Kế hoạch hành động nâng cao năng lực cạnh tranh và phát triển dịch vụ logistics đến năm 2025. Đây là bước tiến mới trong việc cải cách thể chế liên quan đến ngành dịch vụ logistics cũng như có các quy định cụ thể về đầu tư phát triển dịch vụ logistics của Việt Nam. Ngày 06/07/2018, Thủ tướng Chính phủ đã ký Quyết định số 27/2018/QĐ-TTg ban hành Hệ thống ngành Kinh tế Việt Nam và đây là lần đầu tiên Việt Nam có mã ngành logistics riêng (Mã 52292: Logistics). Ngày 18/07/2018, Thủ tướng Chính phủ ký ban hành Chỉ thị số 21/CT-TTg về đẩy mạnh triển khai các giải pháp nhằm giảm chi phí logistics, kết nối hiệu quả hệ thống hạ tầng giao thông… Đặc biệt nhấn mạnh việc yêu cầu các Bộ, ngành và địa phương, theo chức năng và nhiệm vụ được giao tiếp tục rà soát, bổ sung hoàn thiện chính sách, pháp luật về dịch vụ logistics. Cụ thể như nhiệm vụ của Bộ Giao thông vận tải phải: Hoàn thiện hệ thống văn bản quy phạm pháp luật, cơ chế chính sách, cải cách thủ tục hành chính, cắt giảm điều kiện kinh doanh, đơn giản hóa thủ tục kiểm tra chuyên ngành; Khẩn trương rà soát, hoàn thiện hệ thống văn bản quy phạm pháp luật để tạo môi trường cạnh tranh lành mạnh; thu hút các thành phần kinh tế tham gia kinh doanh các loại hình vận tải và dịch vụ vận tải đa phương thức; Cắt giảm ít nhất 50% điều kiện kinh doanh trong lĩnh vực giao thông vận tải; hoàn thành nhiệm vụ về đơn giản thủ tục kiểm tra chuyên ngành; Chủ trì, phối hợp với các bộ, ngành rà soát, sửa đổi chính sách thuế, phí, giá dịch vụ để tạo thuận lợi cho hoạt động logistics; giảm tối đa thủ tục kiểm tra chuyên ngành, cải 129 cách thủ tục hành chính mạnh mẽ tại các cảng biển, cảng thủy nội địa, nhà ga, sân bay... để giảm thời gian làm thủ tục, thông quan. Những chính sách của Nhà nước cho thấy sự quan tâm và vai trò quan trọng của dịch vụ logistics đóng góp cho nền kinh tế quốc dân. Tuy nhiên, trong thời gian tới, những quy định pháp luật về dịch vụ này phải tiếp tục được nghiên cứu và bổ sung cho phù hợp. Với vai trò là một đạo luật điều chỉnh các hoạt động thương mại của thương nhân, Luật Thương mại có một vị trí quan trọng với tư cách luật chung định hướng cho các hoạt động thương mại của thương nhân, vì vậy trong thời gian tới, việc hoàn thiện các quy định về dịch vụ này trong luật thương mại cũng như các văn bản liên quan là điều rất quan trọng. 2. Những yêu cầu đặt ra đối với việc hoàn thiện các văn bản pháp luật cho dịch vụ logistics 2.1. Số lượng các văn bản tản mát ở nhiều lĩnh vực khác nhau nên chưa có sự rõ ràng về trách nhiệm và giới hạn quản lý Do bản thân dịch vụ logistics là một chuỗi các hoạt động thương mại được thực hiện liên hoàn, không mang tính chất đơn lẻ bao gồm từ việc nhận hàng, vận chuyển, lưu kho, lưu bãi, làm thủ tục hải quan, các thủ tục giấy tờ khác, tư vấn khách hàng, đóng gói bao bì, ghi ký mã hiệu, giao hàng hoặc các dịch vụ khác có liên quan đến hàng hoá theo thoả thuận với khách hàng để hưởng thù lao, vì vậy dịch vụ này được phân loại theo các hoạt động và nằm rải rác ở nhiều văn bản pháp luật khác nhau. Ngoài các quy định chung trong Bộ luật dân sự, Luật doanh nghiệp, Luật đầu tư, Luật cạnh tranh, Luật Hải quan sửa đổi, dịch vụ này còn liên đến các luật chuyên ngành như Luật đường sắt, Luật giao thông đường bộ, Luật giao thông đường thuỷ nội địa, Luật hàng không dân dụng Việt Nam, Bộ luật hàng hải, Pháp lệnh bưu chính… Đối với hệ thống văn bản dưới luật, ngoài Nghị định số 163/2017/NĐ-CP quy định về kinh doanh dịch vụ logistics (có hiệu lực từ ngày 20/02/2018) quy định chung về kinh doanh dịch vụ này thì đối với mỗi lĩnh vực lại có những văn bản pháp luật hướng dẫn riêng. Vì vậy có thể nói đây là một lĩnh vực dịch vụ thương mại có số lượng văn bản rất lớn. Việc quy định rải rác ở nhiều văn bản khác nhau gây trở ngại cho việc xác định trách nhiệm và giới hạn quản lý giữa các cơ quan nhà nước trong việc quản lý hoạt động logistics. Các quy định hiện này đều được quy định theo hướng phân định dịch vụ logistics thành các nhóm ngành khác nhau và từng nhóm ngành lại có một cơ quan quản lý khác nhau trong khi theo Nghị định 163/2017 thì cơ quan quản 130 lý chung về hoạt động dịch vụ logistics thuộc về Bộ Công thương. Vì vậy hiện vẫn khó xác định trách nhiệm, giới hạn quản lý giữa Bộ Công thương và Bộ Giao thông vận tải, qua đó đã làm cho việc quản lý và điều hành hoạt động logistics thương mại còn gặp rất nhiều khó khăn. Nhiều cơ quan tham gia quản lý, nhưng chưa có một cơ quan điều hành chung về logistics thương mại. Vì vậy nên chăng xây dựng riêng luật chuyên ngành về dịch vụ logistics để đảm bảo sự thống nhất trong quản lý. Hiện nay nhiều hoạt động thương mại trong Luật Thương mại đã có luật riêng như Luật Đấu giá, Luật Đấu thầu, Luật Quảng cáo…nên việc xây dựng luật riêng về dịch vụ thương mại này cũng là cần thiết. 2.2. Một số quy định về dịch vụ logistics chưa phù hợp Dịch vụ logistics là hoạt động thương mại duy nhất trong Luật Thương mại 2005 không sử dụng khái niệm thuần Việt mà phải phiên âm từ tiếng nước ngoài. Theo quy định tại Điều 233, dịch vụ logistics được hiểu việc thương nhân tổ chức một hoặc nhiều công việc bao gồm nhận hàng, vận chuyển, lưu kho, lưu bãi, làm thủ tục hải quan, các thủ tục giấy tờ khác, tư vấn khách hàng, đóng gói bao bì, ghi ký mã hiệu, giao hàng hoặc các dịch vụ khác có liên quan đến hàng hóa theo thỏa thuận với khách hàng để hưởng thù lao. Như vậy thông qua khái niệm cũng thể hiện cho thấy dịch vụ này bao gồm một chuỗi các hoạt động khác nhau liên quan đến việc lưu thông hàng hóa từ nơi sản xuất đến tận tay người tiêu dùng. Đây là một chuỗi các hoạt động được diễn ra liên tục, có mối quan hệ mật thiết và gắn bó với nhau. Nhưng theo Điều 233 của Luật Thương mại thì nếu thương nhân chỉ tổ chức thực hiện một hoạt động trong chuỗi các hoạt động hậu cần này cũng xem như thực hiện dịch vụ logistics là chưa chính xác. Từ đó làm cho khái niệm chưa thể hiện rõ bản chất của hoạt động. Vì vậy cần thiết quy định lại khái niệm cho phù hợp với bản chất chung về hoạt động logistics theo thông lệ quốc tế và cũng phân biệt được thương nhân thực hiện hoạt động dịch vụ logistics với thương nhân thực hiện các hoạt động liên quan đến giao nhận hàng hóa đơn lẻ thông thường. Mặc dù các hoạt động nằm trong chuỗi dịch vụ logistics rất đa dạng và phong phú, mỗi hoạt động như vậy đều phát sinh các quyền và nghĩa vụ của thương nhân với khách hàng khác nhau tương ứng với những công việc cần thực hiện. Tuy nhiên, có lẽ ảnh hưởng từ việc thay đổi từ hoạt động giao nhận hàng hóa của Luật Thương mại 1997 nên các quyền 131 và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thương mại của hoạt động dịch vụ logistics lại chủ yếu đề cập đến quyền và nghĩa vụ xoay quanh hoạt động vận chuyển hàng hóa mà chưa bao quát đến tất cả các quyền và nghĩa vụ khác của các hoạt động nằm trong chuỗi logistics. Bên cạnh đó, ngay cả các quyền và nghĩa vụ liên quan đến vận chuyển hàng hóa thì những nội dung liên quan về hóa đơn, chứng từ là những tài liệu rất quan trọng hiện nay cũng chưa được chú trọng đề cập tới. 2.3. Cần thiết bổ sung thêm dịch vụ E-logistics phù hợp với xu thế phát triển hiện nay Với sự phát triển của khoa học công nghệ và kỹ thuật số, hiện nay hoạt động logistics đã có những bước phát triển mạnh mẽ hình thành nên một loại dịch vụ hậu cần được thực hiện thông qua môi trường Internet. Thương mại điện tử trong lĩnh vực logistics đã được đề cập tại Khoản 2 Điều 4 Nghị định số 163/2017: “Thương nhân tiến hành một phần hoặc toàn bộ hoạt động kinh doanh logistics bằng phương tiện điện tử có kết nối mạng Internet, mạng viễn thông di động hoặc các mạng mở khác, ngoài việc phải đáp ứng theo quy định của pháp luật đối với các dịch vụ cụ thể quy định tại Điều 3 Nghị định này, còn phải tuân thủ các quy định về thương mại điện tử”. Mặc dù được hiểu đơn giản là toàn bộ các hoạt động nhằm hỗ trợ việc di chuyển hàng hóa từ nơi cung ứng đến nơi tiêu dùng qua các giao dịch mua bán điện tử được gọi là hoạt động e-logistics nhưng hoạt động e-logistics tất yếu sẽ kéo theo nhiều yêu cầu mới về khung pháp lý so với dịch vụ logistics truyền thống. Chẳng hạn như những quy định về khung khổ pháp lý cho thương mại điện tử, quản lý chữ ký số, an toàn, an ninh hệ thống mạng giao dịch; khi áp dụng thương mại điện tử khiến cho một ngày có hàng trăm đơn hàng, có đơn hàng chỉ vài chục nghìn đồng thì thực sự rất khó có thể kẹp hóa đơn cho từng đơn hàng…đặt ra những yêu cầu cần có những quy định mới hợp lý và khả thi cho lĩnh vực này có những bước tiến nhảy vọt. Vì vậy, những quy định được áp dụng cho dịch vụ logistics không phải đều hợp lý khi áp dụng cho E-logistics, vì thế nên có những quy định chung và những quy định áp dụng riêng hay loại trừ dành cho E-logistics để đảm bảo tính khả thi trong thực tiễn. 3. Kết luận Để thực hiện được mục tiêu và kỳ vọng đặt ra cho ngành logistics, sẽ cần thực hiện rất nhiều giải pháp khác nhau trong đó đặc biệt cần hoàn thiện các quy định về dịch vụ này trong Luật Thương mại nói chung và các quy định văn bản liên quan nói riêng để đảm bảo 132 sự thống nhất, việc hoàn thiện có thể theo hai hướng: Chỉ quy định những nội dung cơ bản mang tính định hướng trong Luật Thương mại và xây dựng một luật riêng trên cơ sở tập hợp các lĩnh vực giao nhận hàng hóa bằng các phương thức khác nhau vào điều chỉnh trong một luật riêng về logistics hoặc bổ sung chi tiết và đầy đủ hơn những nội dung về dịch vụ logistics trong Luật Thương mại làm cơ sở cho doanh nghiệp thuận lợi và dễ dàng trong việc tiếp cận thông tin pháp luật cũng như đầu mối quản lý Nhà nước. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. 2. 3. 4. 5. 1. Luật Thương mại 2005. Nghị định 163/2017/NĐ-CP về kinh doanh dịch vụ logistics. Thông tư liên tịch số 64/2015/TTLT-BTC-BCT-BCA-BQP ngày 8/5/2015. Chỉ thị số 21/CT-TTg về đẩy mạnh triển khai các giải pháp nhằm giảm chi phí logistics, kết nối hiệu quả hệ thống hạ tầng giao thông Quyết định số 200/QĐ-TTg ngày 14/02/2017 phê duyệt Kế hoạch hành động nâng cao năng lực cạnh tranh và phát triển ngành Dịch vụ logistics Việt Nam đến năm 2025 6. Tạ Thị Thùy Trang (2018), Pháp luật Việt Nam về dịch vụ logistics trong hoạt động thương mại điện tử, Nghiên cứu Lập pháp, số 17(369), T9/2018. 7. Võ Thị Thanh Linh, Nguyễn Thị Thu Hoài (2019), Một số bất cập và giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về dịch vụ logistics, Tạp chí Công thương, T9/2019 133 THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH LUẬT THƯƠNG MẠI NĂM 2005 ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG MÔI GIỚI THƯƠNG MẠI ThS Nguyễn Ngọc Anh1 Tóm tắt: Môi giới thương mại là một trong những hoạt động trung gian thương mại có vai trò quan trọng trong việc là “cầu nối” giúp bên bán, bên mua xác lập giao dịch thành công. Bài tham luận tập trung nghiên cứu thực trạng quy định Luật Thương mại năm 2005 điều chỉnh hoạt động môi giới thương mại, cụ thể: quy định về chủ thể của quan hệ pháp luật môi giới thương mại, quy định về bản chất pháp lý của giao dịch giữa bên được môi giới với bên thứ ba. Bên cạnh đó, trong bối cảnh và sự phát triển hiện nay, hoạt động môi giới còn được thực hiện trên phương tiện điện tử như sàn giao dịch thương mại điện tử, website đấu giá trực tuyến. Thực tiễn cho thấy pháp luật về môi giới thương mại điện tử có những điểm khác biệt với pháp luật về môi giới thương mại truyền thống. Những quy phạm pháp luật về môi giới thương mại trong Luật Thương mại năm 2005 tồn tại khoảng trống trong việc điều chỉnh quan hệ pháp luật môi giới thương mại điện tử. Hạn chế này cũng được nghiên cứu đề xuất trong tham luận. Từ khoá: Luật Thương mại năm 2005, môi giới thương mại, môi giới thương mại điện tử Abstract: Commercial brokerage is one of the commercial intermediaries that plays an important role in acting as a “bridge” to help the buyers and sellers to successfully conduct transactions. The article studies the provisions on commercial brokerage in the 2005 Commercial Law, particularly the provisions on the subjects in commercial brokerage relations and the provisions on the legal attributes of the transaction between the brokered party and third party. Furthermore, nowadays, brokerage activities are being carried out through electronic means such as e-commerce trading floor, online auction websites. In practice, e-commerce brokerage is different from traditional commercial brokerage. The provisions on commercial brokerage in the 2005 Commercial Law do not fully cover e-commerce brokerage relations. This limitation is also studied in the article. Keywords: 2005 Commercial Law, commercial brokerage, e-commerce brokerage 1 Thạc sĩ, Trường Đại học Luật Hà Nội. Email: ngocanh.ltm@hlu.edu.vn 134 1. Khái quát pháp luật về môi giới thương mại và những quy định của Luật Thương mại năm 2005 điều chỉnh hoạt động môi giới thương mại 1.1. Khái niệm pháp luật về môi giới thương mại Môi giới thương mại là hoạt động trung gian thương mại khá phát triển. Lúc đầu, người môi giới chỉ đơn thuần là người phiên dịch, sau đó, họ đóng vai trò là người chuyển tải các thông điệp về pháp luật, kinh tế tại các hội chợ thương mại quốc tế. Dần dần, họ trở thành chủ thể đứng ra giúp các bên tìm hiểu thị trường, tìm hiểu đối tác… Môi giới thương mại được thực hiện trong nhiều lĩnh vực, từ mua bán hàng hoá đến các lĩnh vực dịch vụ như: môi giới bảo hiểm, môi giới thuê tàu, môi giới chứng khoán…2 Tuy nhiên, hoạt động môi giới và nghề môi giới các dịch vụ thương mại xuất hiện khá muộn, ví dụ môi giới thuê tàu vào cuối thế kỷ 19 mới xuất hiện3. Môi giới thương mại là hoạt động thương mại, theo đó một thương nhân làm trung gian (gọi là bên môi giới) cho các bên mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ (gọi là bên được môi giới) trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới. Pháp luật về hoạt động môi giới thương mại là hệ thống các quy tắc xử sự chung do Nhà nước đặt ra hoặc thừa nhận và bảo đảm thực hiện để điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh khi bên môi giới thương mại thực hiện các hoạt động để bên mua, bên bán tìm hiểu, gặp gỡ, kết nối giao dịch thương mại. Pháp luật về môi giới thương mại bao gồm các quy phạm được quy định trong nhiều văn bản pháp luật thuộc các lĩnh vực khác nhau như Luật thương mại, Luật dân sự, Luật quốc tế, văn bản pháp luật về thương mại điện tử, Luật thuế, Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, Luật hành chính... trong đó chủ yếu là Luật Thương mại năm 2005 cùng các văn bản hướng dẫn thi hành. Pháp luật về hoạt động môi giới thương mại có đối tượng điều chỉnh là các quan hệ xã hội phát sinh khi bên môi giới thực hiện các hoạt động giúp bên mua, bên bán tìm hiểu, gặp gỡ, kết nối giao dịch thương mại. Cụ thể, pháp luật về môi giới thương mại điện tử điều chỉnh quan hệ pháp luật sau: Thứ nhất, quan hệ giữa bên môi giới thương mại và bên được môi giới thương mại TS. Nguyễn Thị Vân Anh (2009), Pháp luật điều chỉnh hoạt động trung gian thương mại ở Việt Nam, NXB Lao động – Xã hội. 3 Hoàng Thị Tuyết (2001), Hoạt động môi giới thuê tàu của Vietfrancht, Luận văn thạc sĩ, Trường đại học Ngoại thương, trang 7. 2 135 Bên môi giới là thương nhân đăng ký kinh doanh ngành nghề môi giới thương mại, thực hiện hoạt động môi giới thương mại một cách chuyên nghiệp, thường xuyên, liên tục. Công việc của bên môi giới là giới thiệu cho các bên cơ hội giao kết hợp đồng thương mại. Đó là những hoạt động nhằm chắp nối cho những giao dịch thương mại như tìm kiếm, cung cấp các thông tin cần thiết về đối tác cho bên được môi giới, tiến hành các hoạt động giới thiệu về hàng hóa, dịch vụ cần môi giới, thu xếp để các bên được môi giới tiếp xúc với nhau, giúp đỡ các bên soạn thảo hợp đồng khi họ yêu cầu. Sau đó các bên được môi giới trực tiếp giao kết hợp đồng với nhau. Bên được môi giới tham gia vào quan hệ pháp luật môi giới nhằm được tìm kiếm giúp đối tác phù hợp, trên cơ sở đó hai bên gặp gỡ, trao đổi, đàm phán, xác lập giao dịch thương mại. Trong quan hệ với bên được môi giới, bên môi giới nhân danh chính mình. Trong quan hệ với bên thứ ba, bên môi giới nhân danh chính mình. Nếu bên môi giới thay mặt cho bên được môi giới giao kết hợp đồng với bên thứ ba (trường hợp theo yêu cầu của bên được môi giới) thì họ sẽ trở thành bên đại diện chứ không còn là bên môi giới nữa. Hợp đồng môi giới thương mại là hợp đồng song vụ, quyền của bên này và nghĩa vụ tương ứng của bên kia. Nghĩa vụ cơ bản của thương nhân môi giới thương mại được quy định tại Điều 151 Luật Thương mại năm 2005. Gồm nhóm nghĩa vụ: (1) Thực hiện trong phạm vi công việc của bên môi giới thương mại; (2) Bảo mật thông tin của bên được môi giới thương mại, người tiêu dùng; (3) Chịu trách nhiệm về tư cách pháp lý của các bên được môi giới, nhưng không chịu trách nhiệm về khả năng thanh toán của họ; (4) Chịu trách nhiệm hàng hoá, dịch vụ được môi giới không thuộc danh mục hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh, hàng giả, hàng nhái, hàng nhập lậu, hàng vi phạm quyền sở hữu trí tuệ và các hàng hoá, dịch vụ vi phạm pháp luật khác khi phát hiện hoặc nhận được phản ánh có căn cứ xác thực về những thông tin này; (5) Chịu trách nhiệm của bên thứ ba trong việc cung cấp thông tin về hàng hoá, dịch vụ cho người tiêu dùng theo quy định của Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng. Nghĩa vụ của bên được môi giới thương mại truyền thống quy định tại Điều 152 Luật Thương mại năm 2005 gồm: (1) Thanh toán thù lao môi giới và các chi phí hợp lý; (2) Cung cấp thông tin đầy đủ, chính xác về hàng hoá, dịch vụ; (3) Tuân thủ quy định của pháp luật về thanh toán, quảng cáo, khuyến mại, bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ, bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, thuế… 136 Thứ hai, quan hệ giữa bên môi giới, bên được môi giới với cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Đây là quan hệ mang tính chất quản lý, điều hành xã hội trong quá trình Nhà nước thực hiện chức năng quản lý hoạt động môi giới thương mại. 1.2. Hệ thống văn bản pháp luật trong lĩnh vực thương mại điều chỉnh quan hệ pháp luật về môi giới thương mại Các quan hệ pháp luật môi giới thương mại chịu sự điều chỉnh của hệ thống văn bản pháp luật trong lĩnh vực thương mại sau: - Luật thương mại năm 2005 điều chỉnh quan hệ pháp luật khuyến mại từ Điều 150 đến Điều 154. - Nghị định số 52/2013/NĐ-CP ngày 16/5/2013 về thương mại điện tử (đã được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 85/2021/NĐ-CP) điều chỉnh website cung cấp dịch vụ thương mại điện tử gồm sàn giao dịch thương mại điện tử, website khuyến mại trực tuyến. - Nghị định số 09/2018/NĐ-CP ngày 15/1/2018 quy định chi tiết Luật Thương mại và Luật quản lý ngoại thương về hoạt động mua bán hàng hoá và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hoá của nhà đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam điều chỉnh cấp giấy phép kinh doanh cho tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài để thực hiện hoạt động cung cấp dịch vụ trung gian thương mại (bao gồm môi giới thương mại) tại Điều 5. - Nghị định số 98/2020/ NĐ-CP ngày 10/9/2020 quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động thương mại, sản xuất, buôn bán hàng giả, hàng cấm và bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng điều chỉnh hành vi vi phạm về môi giới mua bán hàng hoá qua sở giao dịch hàng hoá. Nhóm các quy định chủ yếu liên quan đến các vấn đề: Chủ thể tham gia quan hệ môi giới thương mại, quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ môi giới thương mại, hợp đồng môi giới thương mại, giải quyết tranh chấp. 2. Thực trạng quy định pháp luật thương mại điều chỉnh hoạt động môi giới thương mại 2.1. Quy định về chủ thể của hoạt động môi giới thương mại 137 Bên môi giới thương mại là thương nhân, đăng ký kinh doanh ngành nghề phù hợp với hệ thống ngành kinh tế Việt Nam. Thương nhân nước ngoài có sự hiện diện tại Việt Nam thông qua hoạt động đầu tư, lập chi nhánh, văn phòng đại diện, hoặc thiết lập website dưới tên miền Việt Nam. Với hoạt động môi giới mua bán hàng hoá nói chung, nhà đầu tư cần lựa chọn đăng ký mã ngành 4610. Với hoạt động môi giới dịch vụ nói chung, nhà đầu tư lựa chọn đăng ký mã ngành 7490. Trong trường hợp môi giới hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện thì bên môi giới thương mại có thể đăng ký mã ngành khác trong hệ thống ngành kinh tế Việt Nam, ngoài ra cần phải đáp ứng các điều kiện pháp luật chuyên ngành đặt ra. Ví dụ: ngành môi giới bảo hiểm (mã ngành 6622) yêu cầu doanh nghiệp đáp ứng đầy đủ quy định về điều kiện thành lập doanh nghiệp môi giới bảo hiểm (theo quy định tại Luật Kinh doanh bảo hiểm, Nghị định số 73/2016/NĐ-CP, Nghị định số 151/2018/NĐCP); tổ chức, cá nhân môi giới bất động sản (mã ngành 6820) phải đáp ứng điều kiện theo quy định của Điều 62 Luật Kinh doanh bất động sản. Tổ chức kinh tế có vốn nước ngoài tại Việt Nam khi cung ứng dịch vụ môi giới thương mại cần có giấy phép kinh doanh. Theo quy định về hoạt động môi giới thương mại nói chung tại Điều 150 đến Điều 154 Luật Thương mại 2005, không có quy định bắt buộc bên được môi giới phải là thương nhân. Theo đó, có thể hiểu, bên được môi giới thương mại có thể là thương nhân, có thể không phải là thương nhân. Nhưng nếu căn cứ khoản 11 Điều 3 Luật Thương mại 2005 định nghĩa về các hoạt động trung gian thương mại (bao gồm môi giới thương mại) thì bên được môi giới cũng phải là thương nhân4. Nếu áp dụng khoản 11 Điều 3, có những bất hợp lý sau: Một là, bên được môi giới là chủ thể có nhu cầu sử dụng dịch vụ môi giới chứ không thực hiện dịch vụ này do đó không thể bắt buộc họ là thương nhân Hai là, nếu quan hệ môi giới thương mại bắt buộc hai bên chủ thể là thương nhân thì quan hệ môi giới giữa bên môi giới (thương nhân) – bên được môi giới (không phải là thương nhân) sẽ không phải là hoạt động môi giới thương mại. Trong trường hợp này, kể cả khi bên được môi giới (không phải là thương nhân) thực hiện quyền lựa chọn luật áp dụng theo khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại năm 20055 thì xảy ra tình trạng không tìm ra quy phạm pháp luật nào điều chỉnh mối quan hệ pháp luật trên. Lý do: quy phạm pháp luật Các hoạt động trung gian thương mại là hoạt động của thương nhân để thực hiện các giao dịch thương mại cho một hoặc một số thương nhân được xác định, bao gồm hoạt động đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, uỷ thác mua bán hàng hoá và đại lý thương mại. (khoản 11 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005) 5 Điều 1 Phạm vi điều chỉnh: 3. Hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp dụng Luật này. 4 138 về môi giới thương mại chỉ áp dụng với đối tượng điều chỉnh là các thương nhân với nhau, không áp dụng với đối tượng điều chỉnh là thương nhân – chủ thể không phải là thương nhân Ba là, tại điều 157 Luật Thương mại 2005 quy định bên uỷ thác mua bán hàng hoá không bắt buộc phải là thương nhân (mà hoạt động uỷ thác mua bán hàng hoá là một trong các hoạt động trung gian thương mại). Điều đó cho thấy, tính khái quát chung luôn đúng trong khoản 11 Điều 3 Luật Thương mại 2005 cần được xem xét lại. PGS.TS Nguyễn Thị Vân Anh cũng đã có lý giải thuyết phục cho quan điểm bên được môi giới không bắt buộc là thương nhân tại công trình tại cuốn sách “Pháp luật điều chỉnh hoạt động trung gian thương mại ở Việt Nam”6. 2.2. Quy định về bản chất pháp lý giao dịch giữa bên được môi giới với bên thứ ba Hiện nay theo quy định của pháp luật, giao dịch giữa bên được môi giới với bên thứ ba phải là giao dịch thương mại. Căn cứ theo quy định tại Điều 150 Luật Thương mại 7 thì các bên được môi giới thương mại cần xác lập quan hệ pháp luật thương mại. Nếu một thương nhân kết nối cho tổ chức, cá nhân xác lập giao dịch dân sự (mua bán tài sản, cho thuê tài sản) thì đây không phải là hoạt động môi giới thương mại. Lý do: các bên được môi giới tiến hành hoạt động dân sự chứ không phải là hoạt động thương mại. Theo đó, đây là hoạt động môi giới trong dân sự, chỉ được điều chỉnh bởi Luật dân sự. Trong khi chủ thể môi giới thực hiện nhằm mục đích lợi nhuận, mang tính nghề nghiệp, thường xuyên. Có lẽ không nên đặt ra điều kiện giao dịch giữa bên bán được môi giới – bên mua được môi giới phải là giao dịch thương mại (mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại). Đó có thể là giao dịch mua bán nói chung (hàng hoá, tài sản), cung ứng dịch vụ nói chung. 2.3. Quy định về hoạt động môi giới thương mại trên phương tiện điện tử (gọi tắt là môi giới thương mại điện tử) 2.3.1. Khái quát về hoạt động môi giới thương mại điện tử TS. Nguyễn Thị Vân Anh (2009), Pháp luật điều chỉnh hoạt động trung gian thương mại ở Việt Nam, NXB Lao động – xã hội, trang 131, 132 7 Điều 150 Luật Thương mại năm 2005: Môi giới thương mại là hoạt động thương mại, theo đó một thương nhân làm trung gian (gọi là bên môi giới) cho các bên mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ (gọi là bên được môi giới) trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hoá, dịch vụ và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới. 6 139 Môi giới thương mại điện tử là hoạt động thương mại, theo đó một thương nhân thông qua nền tảng số mình sở hữu làm trung gian (gọi là bên môi giới thương mại điện tử) cho các bên được môi giới trong việc mua bán hàng hóa, tài sản, cung ứng dịch vụ, để hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới thương mại điện tử. Các bên môi giới và bên được môi giới thương mại điện tử không có mặt đồng thời khi dịch vụ môi giới được cung cấp. Quá trình gửi, nhận, xử lý và lưu truyền dữ liệu hoàn toàn bằng các phương tiện điện tử được cung cấp trên từng yêu cầu cá nhân. Trong đó, bên môi giới thương mại điện tử không đóng vai trò quyết định chi phối tới việc xác lập, thực hiện, thay đổi, chấm dứt quan hệ mua bán hàng hóa, tài sản, cung ứng dịch vụ giữa các bên được môi giới8. Nghị định số 52/2013/NĐ-CP ngày 16/5/2013 về thương mại điện tử (đã được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 85/2021/NĐ-CP) đang điều chỉnh một số hình thức cụ thể của hoạt động môi giới thương mại điện tử, đó là: sàn giao dịch thương mại điện tử, website đấu giá trực tuyến. Mô hình sàn giao dịch thương mại điện tử hoạt động như sau: người môi giới thiết lập một website hay ứng dụng phần mềm thuộc sở hữu của mình. Nó đóng vai trò giống như “chợ ảo”. Các thương nhân, tổ chức, cá nhân khác tiến hành một phần hoặc toàn bộ quy trình mua bán hàng hóa, dịch vụ trên website thương mại của bên môi giới. Mô hình website đấu giá trực tuyến hoạt động như sau: người mua và người bán tham gia trên một cửa hàng ảo và được quyền đưa ra giá do mình tạo ra. Thương nhân, tổ chức, cá nhân có thể tổ chức đấu giá cho sản phẩm của mình ở trên đó. Ebay (www.ebay.com) là ví dụ điển hình cho mô hình này. Tuy nhiên, khi tham gia mô hình đấu giá trực tuyến, thời gian khách hàng muốn có được sản phẩm sẽ lâu hơn so với mua hàng trên sàn giao dịch thương mại điện tử với mức giá nhất định. Ngoài ra còn mô hình đấu giá ngược (Reverse Auction Mode), người mua chào giá theo ý muốn của mình, các nhà cung cấp sẽ căn cứ vào đó để quyết định bán giá sản phẩm theo mức giá mà người mua đề nghị hay không. PriceLine (www.priceline.com) hoạt động theo mô hình này. 2.3.2. Hoạt động môi giới thương mại điện tử và hoạt động môi giới thương mại truyền thống có những sự khác nhau nhất định. Cụ thể: Thứ nhất, về quan hệ pháp luật hình thành giữa bên môi giới với các bên Trong hoạt động môi giới thương mại truyền thống, bên môi giới luôn hình thành quan hệ pháp luật môi giới thương mại với bên được môi giới (bên mua, bên bán). Bên môi Định nghĩa này được tác giả xây dựng trên cơ sở tham khảo Đoạn 41 Bản án của ECJ ngày 20/12/2017 tại địa chỉ http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=elite%2Btaxi&docid=198047&pageIndex=0&doclang=EN &mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=61830#ctx1 truy cập ngày 1/5/2018 và Điều 35 nghị định số 10/2020/NĐCP ngày 17/01/2020 quy định về kinh doanh và điều kiện kinh doanh vận tải bằng xe ô tô 8 140 giới và bên thứ ba (bên bán, bên mua là đối tác của bên được môi giới) không phải lúc nào cũng hình thành quan hệ pháp luật môi giới. Trong hoạt động môi giới thương mại điện tử, bên môi giới thương mại điện tử luôn hình thành quan hệ pháp luật môi giới thương mại điện tử với cả bên mua và bên bán. Từ điểm khác biệt này dẫn đến sự khác biệt trong nhóm quy phạm pháp luật về nghĩa vụ, trách nhiệm của bên môi giới thương mại điện tử với các bên so với bên môi giới thương mại truyền thống. Trong hoạt động môi giới thương mại điện tử, bên môi giới vận hành theo mục tiêu tận dụng hiệu suất kinh doanh tối đa liên tục, từ đó cắt giảm được chi phí cho bên mua và tăng thu nhập cho bên bán. Hơn nữa, nền tảng công nghệ thông tin hiện đại cho phép bên môi giới cùng một lúc có thể tiến hành môi giới được cho số lượng rất lớn các giao dịch và trên phạm vi toàn cầu. Tất yếu, bên môi giới thương mại điện tử chiếm vị trí ưu thế hơn so với bên được môi giới trong quan hệ song phương này. Đây là điểm khác biệt với hoạt động môi giới thương mại truyền thống. Trong hoạt động môi giới thương mại truyền thống, có trường hợp bên môi giới chiếm ưu thế, có trường hợp bên được môi giới chiếm ưu thế, có trường hợp vị trí của hai bên là tương đương nhau. Thứ hai, về hình thức giao dịch Hoạt động môi giới thương mại truyền thống có thể tiến hành dưới hình thức lời nói, văn bản, hành vi. Các bên có thể gặp gỡ trực tiếp nhau hoặc gián tiếp trong quá trình giao kết, thực hiện hợp đồng. Nguyên tắc thanh toán thù lao theo thỏa thuận của các bên, có thể căn cứ vào kết quả công việc hoặc không. Trong hoạt động môi giới thương mại điện tử, giao dịch được thực hiện bằng phương tiện điện tử có kết nối mạng internet, viễn thông di động hoặc các mạng mở khác. Bên được môi giới và bên môi giới không gặp gỡ nhau, không có mặt đồng thời khi dịch vụ môi giới được cung cấp. Hình thức hợp đồng môi giới thương mại điện tử có giá trị pháp lý tương đương văn bản. Thường bên môi giới sẽ tính phí đối với mỗi giao dịch mua bán thành công, đối với bên bán hàng trong giao dịch. Điều đặc biệt lưu ý, trong hoạt động môi giới thương mại điện tử, nền tảng công nghệ đóng vai trò quan trọng không thể thiếu trong mọi khâu của dịch vụ, từ khâu môi giới đến các hoạt động bổ trợ cho việc thực hiện công việc.Thậm chí có thể coi, nền tảng công nghệ đóng vai trò quan trọng thứ tư trong hoạt động môi giới thương mại điện tử, bên cạnh vai trò của bên bán hàng, bên môi giới và bên mua hàng. Thứ ba, về điều kiện để thực hiện hoạt động môi giới Nhìn chung, khi cung cấp dịch vụ môi giới thương mại truyền thống, bên môi giới không cần đáp ứng quá nhiều điều kiện, trừ khi môi giới trong một số lĩnh vực kinh doanh 141 có điều kiện ví dụ như bảo hiểm, bất động sản. Trong khi đó, bên môi giới trong hoạt động môi giới thương mại điện tử tối thiểu cần đáp ứng để có thể tiến hành hoạt động thương mại điện tử. Ngoài ra, do đặc thù của hình thức giao dịch, nhu cầu thực tiễn, một số loại môi giới thương mại điện tử chỉ thành công khi đáp ứng những điều kiện giao dịch nhất định. Ví dụ: hoạt động mua hàng theo nhóm cần đáp ứng điều kiện về số lượng người tham gia và thời hạn; hoạt động đấu giá trực tuyến đáp ứng điều kiện về giá đưa ra và thời hạn phiên đấu giá. Thứ tư, về tính tích hợp Nhìn chung, hoạt động môi giới thương mại có tính chất tương đối đơn giản. Đó là hoạt động trung gian thương mại, hỗ trợ cho bên mua và bên bán giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ. Bên môi giới có thể tiến hành các công việc ngoài phạm vi môi giới, nhưng lúc đó, bản chất quan hệ giữa bên môi giới và bên được môi giới đã chuyển sang một quan hệ khác như ủy quyền, đại diện cho thương nhân, ủy thác mua bán hàng hóa… Điều này phụ thuộc vào nhu cầu và sự thỏa thuận của các bên trong từng trường hợp cụ thể. Trong hoạt động môi giới thương mại truyền thống, ranh giới lãnh thổ được xác định tương đối rõ ràng. Lợi thế thương mại điện tử giúp cho các hoạt động môi giới thương mại điện tử tăng khả năng kết nối giữa bên mua và bên bán một cách toàn cầu, đối lập hẳn với hoạt động thương mại truyền thống nơi mà các nhà môi giới bị giới hạn trong một khu vực nhất định, trong thị trường mang tính địa phương, cục bộ. Do đặc thù của hình thức giao dịch, thực tiễn phát triển, cơ sở hạ tầng công nghệ thông tin, hoạt động môi giới thương mại điện tử có sự phức hợp nhất định. Thường các bên môi giới thương mại điện tử hiếm khi chỉ làm mỗi nhiệm vụ đơn lẻ là kết nối bên mua và bên bán với nhau, để các bên tự mình giao kết và thực hiện hợp đồng. Bên môi giới còn tiến hành thêm các hoạt động hỗ trợ khác như vận kho, vận chuyển, hỗ trợ thanh toán, quản lý đơn hàng…. Hoạt động môi giới thương mại điện tử có tính xuyên biên giới, ranh giới lãnh thổ dường như bị xóa mờ. Việc xác định và nhận diện tính độc lập của bên môi giới để loại trừ yếu tố “vai trò quyết định chi phối” đối với bên được môi giới không hề đơn giản. Để có thể nhận diện được tính độc lập này, nhiều vấn đề, khía cạnh cần được xem xét đồng thời và toàn diện. 2.3.3. Nguyên tắc điều chỉnh của pháp luật với hoạt động môi giới thương mại truyền thống và môi giới thương mại điện tử có sự khác biệt Nền tảng công nghệ mới cùng mô hình kinh tế chia sẻ khiến các khuôn khổ pháp lý cũ trở nên “chật hẹp” và các cơ quan quản lý nhà nước trở nên lúng túng như tranh luận về 142 việc nhận diện đấy có phải là hoạt động môi giới thương mại điện tử hay không, tranh luận về cách thu thuế, tranh luận về thuế suất… Pháp luật đã có những quy định liên quan về hoạt động môi giới thương mại điện tử trong Luật Thương mại 2005 và Nghị định 52/2013/NĐ-CP ngày 16/5/2003 về thương mại điện tử, sửa đổi bổ sung bởi nghị định số 08/2018/NĐ-CP và Nghị định số 85/2021/NĐ-CP. Các vấn đề liên quan đến hoạt động môi giới thương mại điện tử được điều chỉnh trong văn bản pháp luật chuyên ngành khác. Trong đó, nghị định về thương mại điện tử chủ yếu tập trung điều chỉnh liên quan đến phương tiện thực hiện hoạt động thương mại – phương tiện điện tử có kết nối mạng internet, mạng viễn thông di động, mạng mở khác. Tuy nhiên phạm vi điều chỉnh về hoạt động dịch vụ thương mại điện tử tại Nghị định số 52/2013/NĐ-CP và hoạt động môi giới thương mại tại Luật Thương mại 2005 có những điểm bị “vênh nhau” và tạo ra những khoảng trống pháp lý. Ví dụ: nhận diện hoạt động môi giới thương mại điện tử; quản lý hoạt động môi giới thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài, quản lý hoạt động đầu tư nước ngoài vào doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ môi giới thương mại điện tử tại Việt Nam, nghĩa vụ đặc trưng của bên môi giới thương mại điện tử, cụ thể: Thứ nhất, do tính chất xuyên biên giới của hoạt động môi giới thương mại điện tử, cơ quan quản lý nhà nước gặp khó khăn trong việc quản lý: (i) chủ thể môi giới thương mại là thương nhân nước ngoài không hiện diện thương mại tại Việt Nam; (ii) hoạt động đầu tư nước ngoài và doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ môi giới thương mại điện tử tại Việt Nam; (iii) bên được môi giới có quốc tịch hoặc trụ sở chính ở nước ngoài; (iv) thanh toán trực tuyến xuyên biên giới; (iv) cơ chế giải quyết tranh chấp trực tuyến (ODR). Thứ hai, có những sự thay đổi trong việc xây dựng và hoàn thiện văn bản pháp luật cho thấy bên môi giới thương mại điện tử có phạm vi môi giới rộng hơn so với bên môi giới thương mại truyền thống. Cụ thể, bên môi giới thương mại điện tử có nghĩa vụ thay mặt cho bên được môi giới thương mại điện tử trong một số trường hợp. Bên môi giới thương mại truyền thống không có nghĩa vụ này trong phạm vi môi giới của mình. Nghị định số 85/2021/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 52/2013/NĐ-CP cho thấy tư duy pháp lý đổi mới của đơn vị chủ trì về phạm vi của hoạt động môi giới thương mại. Theo đó chủ thể cung cấp dịch vụ sàn giao dịch thương mại điện tử bán lẻ có tích hợp chức năng đặt hàng và thanh toán trực tuyến có nghĩa vụ: b) Đại diện cho người bán nước ngoài trên sàn giao dịch thương mại điện tử giải quyết các khiếu nại của người tiêu dùng liên quan đến hàng hoá, dịch vụ do thương nhân nước ngoài cung 143 cấp và có trách nhiệm thông báo nghĩa vụ thuế của người bán nước ngoài khi tham gia sàn giao dịch thương mại điện tử theo quy định của pháp luật Việt Nam; c) Là đầu mối tiếp nhận và giải quyết các khiếu nại của người tiêu dùng trong trường hợp một giao dịch thực hiện trên sàn giao dịch thương mại điện tử có nhiều hơn 02 bên tham gia; đ) Liên đới bồi thường thiệt hại trong trường hợp vi phạm nghĩa vụ quy định tại khoản 8, khoản 9 Điều 36 mà gây thiệt hại9. Đây là quy định mới so với quy định của Luật Thương mại về môi giới thương mại truyền thống. Theo Luật Thương mại, chủ thể môi giới không tham gia vào quan hệ pháp luật hình thành giữa bên được môi giới và bên thứ ba. Tuy nhiên, theo quy định pháp luật về môi giới thương mại điện tử (Nghị định số 85/2021/NĐ-CP), bên môi giới có tham gia vào quan hệ pháp luật giữa bên được môi giới và bên thứ ba trong một số khâu như: đại diện thương nhân nước ngoài giải quyết khiếu nại của người tiêu dùng; đại diện thương nhân nước ngoài khai, khấu trừ, nộp thuế nhà thầu; có thể liên đới chịu trách nhiệm về chất lượng hàng hoá, dịch vụ được môi giới. Như vậy, có thể thấy, pháp luật đang sửa đổi, bổ sung theo hướng mở rộng phạm vi vốn có của hoạt động môi giới truyền thống. Bên môi giới thương mại điện tử nhân danh bên được môi giới thương mại điện tử tham gia thực hiện quan hệ pháp luật giữa bên được môi giới thương mại điện tử và bên thứ ba. Bộ Tài chính đã ban hành Thông tư số 40/2021/TT-BTC ngày 1/6/2021 Hướng dẫn thuế giá trị gia tăng, thuế thu nhập cá nhân và quản lý thuế đối với hộ kinh doanh, cá nhân kinh doanh. Theo đó, điểm đ khoản 1 Điều 8 Thông tư quy định: “Tổ chức là chủ sở hữu sàn giao dịch thương mại điện tử thực hiện việc khai thuế thay, nộp thuế thay cho cá nhân theo lộ trình của cơ quan thuế. Trong thời gian chưa thực hiện được việc khai thuế thay, nộp thuế thay cho cá nhân, tổ chức là chủ sở hữu sàn giao dịch thương mại điện tử phải có trách nhiệm cung cấp các thông tin liên quan đến hoạt động kinh doanh của cá nhân thông qua sàn theo yêu cầu của cơ quan thuế theo quy định của pháp luật như: họ tên; số định danh cá nhân hoặc chứng minh nhân dân hoặc căn cước công dân hoặc hộ chiếu; mã số thuế; địa chỉ; email; số điện thoại liên lạc; hàng hóa, dịch vụ cung cấp; doanh thu kinh doanh; tài khoản ngân hàng của người bán; thông tin khác liên quan”. Như vậy, bên môi giới thương mại điện tử được liệt kê là một trong số những chủ thể thực hiện việc kê khai nộp thuế thay cho cá nhân kinh doanh trên sàn của mình. Cách tiếp cận việc kê khai thuế thay và nộp thuế thay đã áp dụng đối với taxi công nghệ sau khi nghị định số 126/2020/NĐCP có hiệu lực. Cơ sở lý giải cho quy định này là chủ sở hữu ứng dụng taxi công nghệ là 9 Điểm b, khoản 16 Điều 1 Nghị định số 85/2021/NĐ-CP. 144 bên quản lý giá, kiểm soát hoạt động kinh doanh và nắm doanh thu trước khi trả “tiền cước” về cho tài xế. Cung cấp thông tin khi cơ quan thuế yêu cầu là một trong những nghĩa vụ đương nhiên của bên môi giới thương mại điện tử. Tuy nhiên, nghĩa vụ kê khai thuế thay, nộp thuế thay được quy định trong Thông tư trên là nghĩa vụ rất mới, có thể coi là đặc thù của bên môi giới thương mại điện tử. Đây là nghĩa vụ không bao giờ có của bên môi giới thương mại truyền thống. Bên cạnh đó, theo tác giả có vấn đề cần làm rõ chính là: (1) Nếu đây là nghĩa vụ của bên môi giới thương mại điện tử, cần đưa ra sự lý giải thuyết phục bằng cách xây dựng cơ sở lý luận và cơ sở pháp lý của hoạt động môi giới thương mại điện tử, qua đó thừa nhận phạm vi công việc cũng như nghĩa vụ đặc trưng của bên môi giới thương mại điện tử; (2) Nếu chỉ dựa trên cơ sở lý luận và cơ sở pháp lý của hoạt động môi giới thương mại truyền thống, hoạt động thương mại điện tử thì phải thừa nhận rằng việc kê khai thuế thay, nộp thuế thay của các chủ sở hữu sàn giao dịch thương mại điện tử chỉ là trách nhiệm thu hộ nhà nước, chứ không phải nghĩa vụ của họ trong quan hệ pháp luật cung ứng dịch vụ thương mại điện tử. Như vậy họ cần được hưởng lợi ích theo thỏa thuận cho việc đó. Với phương tiện thực hiện và cách thức thực hiện mang tính đặc trưng, nội dung của quan hệ pháp luật về môi giới thương mại điện tử cũng cần có những quy định mang tính đặc thù, khác với các quy định chung trong hoạt động môi giới thương mại truyền thống. 3. Một số kiến nghị hoàn thiện quy định của Luật Thương mại năm 2005 về hoạt động môi giới thương mại Thứ nhất, xem xét cân nhắc việc sửa nội dung quy định tại khoản 11 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005 để thống nhất rằng chủ thể được môi giới không bắt buộc là thương nhân. Có như vậy, mới tạo ra sự phù hợp về đối tượng điều chỉnh, phạm vi điều chỉnh, phương pháp điều chỉnh, nguyên tắc điều chỉnh của pháp luật môi giới thương mại nói chung và pháp luật môi giới thương mại điện tử nói riêng. Thứ hai, cần xem xét lại quy định về điều kiện giao dịch giữa bên được môi giới và bên thứ ba. Hiện nay theo quy định của pháp luật, giao dịch giữa bên được môi giới với bên thứ ba phải là giao dịch thương mại (Điều 150 Luật Thương mại). Như thế, trường hợp chủ thể thương nhân môi giới cho chủ thể không phải là thương nhân chỉ được điều chỉnh bởi Luật 145 dân sự, Luật chuyên ngành mà chưa được nhìn nhận là hoạt động môi giới thương mại. Trong khi chủ thể môi giới thực hiện nhằm mục đích lợi nhuận, mang tính nghề nghiệp, thường xuyên. Tác giả kiến nghị không nên đặt ra điều kiện giao dịch giữa bên bán được môi giới – bên mua được môi giới phải là giao dịch thương mại (mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại). Nó có thể là giao dịch mua bán nói chung (hàng hoá, tài sản), cung ứng dịch vụ nói chung. Thứ ba, kiến nghị cơ quan nhà nước có thẩm quyền lựa chọn một trong hai giải pháp: quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ môi giới thương mại điện tử được bổ sung trong Luật Thương mại năm 2005 hoặc ban hành văn bản Luật riêng điều chỉnh quan hệ pháp luật môi giới thương mại điện tử. Trong Luật thương mại năm 2005, nguyên tắc điều chỉnh cốt lõi là bên môi giới thương mại độc lập và nhân danh chính mình trong giao dịch với bên được môi giới và bên thứ ba. Tuy nhiên, hiện nay Nghị định số 52/2013/NĐ-CP (được sửa đổi bởi Nghị định số 85/2021/NĐ-CP) và Thông tư số 40/2021/TT-BTC là những văn bản dưới luật, đang điều chỉnh theo nguyên tắc bên môi giới thương mại điện tử nhân danh bên được môi giới thương mại điện tử trong giao dịch với bên thứ ba, trong giao dịch với cơ quan nhà nước có thẩm quyền, trong những trường hợp cụ thể. Như vậy, văn bản dưới luật và Luật thương mại năm 2005 có quy định khác nhau về cùng một vấn đề. Theo khoản 2 Điều 156 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật, trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng văn bản có hiệu lực cao hơn, tức là Luật Thương mại năm 2005. Như vậy, quy phạm pháp luật đặc thù điều chỉnh về quan hệ môi giới thương mại điện tử chắc chắn sẽ phải được xây dựng và ban hành. Vấn đề nằm ở sự lựa chọn phương án của chủ thể có thẩm quyền liên quan để xác định nhóm quy phạm pháp luật môi giới thương mại điện tử được bổ sung trong Luật Thương mại hay Luật Thương mại điện tử. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. TS. Nguyễn Thị Vân Anh (2009), Pháp luật điều chỉnh hoạt động trung gian thương mại ở Việt Nam, NXB Lao động – Xã hội. 2. Hoàng Thị Tuyết (2001), Hoạt động môi giới thuê tàu của Vietfrancht, Luận văn thạc sĩ, Trường đại học Ngoại thương, trang 7. 146 3. http://vibonline.com.vn/du_thao/du-thao-nghi-dinh-sua-doi-mot-dieu-cua-nghi-dinh522013nd-cp-ve-thuong-mai-dien-tu 4. Bản án của ECJ ngày 20/12/2017 http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=elite%2Btaxi&docid=198047 &pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=61830#ctx1 truy cập ngày 1/5/2018. 147 MỘT SỐ KHÍA CẠNH SO SÁNH VÀ BÌNH LUẬN CÁC QUY ĐỊNH CỦA CISG VÀ LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM VỀ NGHĨA VỤ NHẬN HÀNG VÀ QUYỀN TỪ CHỐI NHẬN HÀNG CỦA NGƯỜI MUA TS. Nguyễn Thị Thu Hiền1, Phạm Hồng Sơn2 Tóm tắt: Trong lĩnh vực hợp đồng mua bán hàng hoá, cùng với nghĩa vụ thanh toán, nghĩa vụ nhận hàng là một trong hai nghĩa vụ quan trọng nhất của người mua và thường được pháp luật về hợp đồng quy định một cách chi tiết. Ngoài ra, pháp luật cũng quy định về trường hợp người mua có quyền từ chối nhận hàng nếu người bán giao hàng trước thời hạn hoặc giao hàng vượt quá số lượng. Tuy nhiên, trong Luật thương mại 2005 của Việt Nam3,1 các quy định về nghĩa vụ nhận hàng và quyền từ chối nhận hàng của người mua còn có một số hạn chế, bất cập và chưa phù hợp với thông lệ quốc tế. Do vậy, nghiên cứu này được thực hiện để làm rõ nội dung các quy định về nghĩa vụ nhận hàng và quyền từ chối nhận hàng của người mua theo CISG4 và Luật thương mại 2005, có sự so sánh, đối chiếu để từ đó đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định của Luật thương mại 2005 trong bối cảnh Việt Nam đã chính thức trở thành thành viên của CISG từ ngày 01/01/20075. Từ khoá: Luật thương mại, CISG, nhận hàng, quyền từ chối nhận hàng, người mua 1. Lời mở đầu Trong CISG, nghĩa vụ của người mua được quy định tại nhiều chương và điều khoản khác nhau. Cách thức quy định về nghĩa vụ và trách nhiệm của người bán và người mua trong CISG đều theo một cấu trúc tương tự nhau. Đầu tiên là đề cập tới những nghĩa vụ đặc trưng của người bán hoặc người mua. Tiếp theo là trách nhiệm của người bán hoặc Khoa Luật, Đại học Kinh tế Thành phố Hồ Chí Minh Tập đoàn Hưng Thịnh 3 Luật Thương mại được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thông qua ngày 14/6/2005. 4 Công ước Viên năm 1980 của Liên hợp quốc về mua bán hàng hoá quốc tế (CISG). 5 Việt Nam gia nhập CISG theo Quyết định số 2588/2015/QĐ-CTN ngày 24/11/2015 của Chủ tịch nước. 1 2 148 người mua nếu vi phạm hợp đồng. Nghĩa vụ đặc trưng của người mua được quy định từ Điều 53 đến Điều 60 trong Phần III của CISG. Theo Điều 53 CISG, người mua có nghĩa vụ thanh toán tiền hàng và nhận hàng theo quy định của hợp đồng và của Công ước. Luật Thương mại 2005 dành 23 điều của Mục 2 Chương II để quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng mua bán hàng hóa. Về nguyên tắc, Luật Thương mại 2005 được soạn thảo theo tinh thần quyền của bên này là nghĩa vụ của bên kia và ngược lại. Hơn nữa, nghĩa vụ của người bán và nghĩa vụ của người mua không được phân tách rõ ràng và không được xếp vào các mục riêng. Tùy theo nội dung, tính chất của từng điều khoản mà các quy định này được áp dụng cho mỗi bên, hoặc áp dụng cho cả hai bên. Cách cấu trúc này khác so với CISG, không có sự tách biệt rõ ràng giữa nghĩa vụ của người bán và nghĩa vụ của người mua, do đó, dẫn tới một số khó khăn trong việc áp dụng.6 Trong Luật Thương mại 2005, nghĩa vụ của người mua chủ yếu được quy định tại các điều là Điều 50 và từ Điều 52 đến Điều 56. Một điểm cần lưu ý là CISG chỉ điều chỉnh các hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế trong khi Luật Thương mại 2005 lại được áp dụng chung cho cả hợp đồng mua bán hàng hoá nội địa và hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế. Vì vậy, trong bài viết này, nhóm tác giả sẽ nghiên cứu nghĩa vụ nhận hàng và quyền từ chối nhận hàng của người mua trong hợp đồng mua bán hàng hoá nói chung, mà không xem xét quá nhiều đến tính đặc thù của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế. Bằng các phương pháp nghiên cứu chính là phân tích và so sánh luật, bài viết sẽ tập trung vào việc trả lời các câu hỏi nghiên cứu như: CISG và Luật thương mại 2005 quy định về nghĩa vụ nhận hàng và quyền từ chối nhận hàng của người mua như thế nào, có điểm gì tương đồng và khác biệt? Có cần hoàn thiện các quy định liên quan trong Luật thương mại 2005 hay không và nếu có thì nên hoàn thiện như thế nào? Làm thế nào để hạn chế rủi ro cho thương nhân Việt Nam khi thực hiện nghĩa vụ nhận hàng và quyền từ chối nhận hàng của người mua trong hợp đồng mua bán hàng hoá. Luật Thương mại 2005 của Việt Nam chỉ có một mục chung trong Chương II là Mục II với tên gọi “Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng mua bán hàng hoá”, trong khi đó, CISG phân biệt rõ ràng trong Phần III với hai chương tách biệt, Chương II quy định “Nghĩa vụ của người bán” và Chương III quy định “Nghĩa vụ của người mua”. Xem Nguyễn Thị Thu Hiền. (2017). Nghĩa vụ của người mua trong hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế theo quy định của CISG và pháp luật Việt Nam. Kỷ yếu Hội thảo “Thi hành Công ước về mua bán hàng hóa quốc tế (CISG) tại Việt Nam và yêu cầu sửa đổi Luật Thương mại 2005 – Bài học kinh nghiệm từ Đức và Nhật Bản”, Trường Đại học Luật Hà Nội - Viện Friedrich Ebert Việt Nam, Hà Nội. tr. 54. 6 149 Như vậy, ngoài lời mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung chính của bài viết sẽ được cấu trúc thành ba mục: (1) Nghĩa vụ nhận hàng của người mua theo quy định của CISG và Luật thương mại 2005; (2) Quyền từ chối nhận hàng của người mua theo quy định của CISG và Luật thương mại 2005 và; (3) Bình luận và kiến nghị. 2. Nghĩa vụ nhận hàng của người mua theo quy định của CISG và Luật thương mại 2005 CISG Luật thương mại 2005 Điều 60 Điều 56 Nhận hàng Nghĩa vụ nhận hàng của người mua gồm: Bên mua có nghĩa vụ nhận hàng theo thoả thuận và thực hiện những công việc hợp lý a. Thực hiện mọi hành vi có thể được mong để giúp bên bán giao hàng. đợi một cách hợp lý từ họ để cho phép người bán thực hiện việc giao hàng và; b. Tiếp nhận hàng hóa. Có thể thấy CISG và Luật Thương mại 2005 điều quy định người mua có nghĩa vụ tiếp nhận hàng và thực hiện các công việc hợp lý để giúp người bán giao hàng. Như vậy, cả CISG và Luật Thương mại 2005 đều có sự phân biệt rõ ràng giữa hai nghĩa vụ của người mua là nghĩa vụ nhận hàng (“Obligation to take delivery”) và nghĩa vụ tiếp nhận hàng hoá (“Obligation to take over the goods”).75 Tất nhiên, thuật ngữ “nghĩa vụ nhận hàng” có nội hàm rộng hơn hay nói cách khác, theo Điều 60 của CISG, nghĩa vụ nhận hàng của người mua không chỉ là “tiếp nhận hàng hoá” mà còn phải “thực hiện mọi hành vi có thể được mong đợi một cách hợp lý từ họ để cho phép người bán thực hiện việc giao hàng” hay với Nghĩa vụ tiếp nhận hàng hóa có thể được hiểu là sự nắm giữ về mặt vật lý không chỉ đối với hàng hóa mà cả chứng từ, tài liệu có liên quan do người bán giao. 7 150 cách diễn đạt tương tự trong Điều 56 của Luật Thương mại 2005 là “thực hiện những công việc hợp lý để giúp bên bán giao hàng”. Từ đó có thể thấy, việc chỉ sử dụng thuật ngữ “nhận hàng” trong nội dung diễn đạt “Bên mua có nghĩa vụ nhận hàng theo thoả thuận” tại Điều 56 có thể gây nhầm lẫn với cụm từ “nhận hàng” chỉ nghĩa vụ của người mua nói chung (bao gồm cả nghĩa vụ “thực hiện những công việc hợp lý để giúp bên bán giao hàng”) trong chính tên tiêu đề của điều khoản này. Nghĩa vụ nhận hàng là một trong những nghĩa vụ được xây dựng dựa trên cơ sở nguyên tắc “Principle of Mutual Cooperation and Acting for Mutual Benefit” (tạm dịch là nguyên tắc “Hợp tác và hành động vì lợi ích của nhau”).86 Bởi vậy, ngoài nghĩa vụ tiếp nhận hàng hoá, người mua còn có nghĩa vụ thực hiện các công việc hợp lý để hỗ trợ cần thiết cho người bán thực hiện nghĩa vụ giao hàng của họ. Tuy nhiên, với những từ ngữ được sử dụng như “chờ đợi một cách hợp lý” trong CISG hay “những công việc hợp lý” trong Luật thương mại 2005, nghĩa vụ này nên được xem xét và yêu cầu thực hiện trong khả năng của người mua. Người mua cần được cung cấp thông tin một cách đầy đủ và trong một chừng mực nhất định, người bán không được yêu cầu người mua thực hiện các hành vi mang tính đặc biệt mà người mua không biết đến, ngay cả khi cần thiết để người bán giao hàng. Trên thực tế, các thương nhân được khuyến cáo là nên thỏa thuận trong hợp đồng về những công việc mà người mua cần thực hiện để hỗ trợ cho phép người bán giao hàng hoặc áp dụng đồng thời với các điều kiện thương mại INCOTERMS. Bởi các điều kiện giao hàng trong INCOTERMS có thể giúp các bên xác định rõ hơn sự hợp tác mà người mua cần thực hiện để quá trình giao – nhận hàng hoá được thực hiện đúng theo thoả thuận. Theo các điều kiện trong INCOTERMS, nghĩa vụ này không chỉ là nghĩa vụ thông báo thời gian, địa điểm nhận hàng mà còn có thể là nghĩa vụ thực hiện các thủ tục thông quan xuất khẩu, nhập khẩu hoặc các thủ tục hải quan khác v.v. Người mua được yêu cầu thực hiện có thể từ trách nhiệm đơn giản nhất như thu xếp địa điểm chính xác để giao hàng cho đến những nghĩa vụ phức tạp hơn như sắp xếp việc vận chuyển hàng hóa v.v. Rõ ràng, người mua cần có sự quan tâm thích đáng tới nghĩa vụ nhận hàng, bởi lẽ nếu người mua vi Xem Adam Newhouse & Tanaka Tsuneyoshi. (2013). CISG – A Tool for Globalization (2): American and Japanese Perspectives. Ritsumeikan Law Review 30, p. 43. 8 151 phạm nghĩa vụ nhận hàng mà cấu thành một vi phạm cơ bản thì người bán có thể tuyên bố huỷ hợp đồng dựa trên vi phạm cơ bản đó.9 3. Quyền từ chối nhận hàng của người mua theo quy định của CISG và Luật thương mại 2005 Hành vi từ chối nhận hàng của người mua có thể cấu thành một vi phạm nghĩa vụ hợp đồng trừ những trường hợp người mua được quyền từ chối nhận hàng. 10 Người mua có quyền từ chối nhận hàng trong những trường hợp như: (i) người bán giao hàng trước thời hạn hoặc; (ii) giao hàng vượt quá số lượng hoặc; (iii) giao hàng không phù hợp với hợp đồng hoặc ở một khía cạnh nào đó là trường hợp (iv) người mua tuyên bố huỷ hợp đồng khi hành vi của người bán đã cấu thành một vi phạm cơ bản hợp đồng v.v. 11 Trong phạm vi bài viết này, nhóm tác giả chỉ tập trung phân tích hành vi từ chối nhận hàng do (i) người bán giao hàng trước thời hạn hoặc (ii) giao hàng vượt quá số lượng. Tức là, nghĩa vụ nhận hàng vẫn được người mua thực hiện khi đến thời hạn và nhận đúng số lượng hàng hoá đã thoả thuận (hợp đồng vẫn được thực hiện tiếp tục). Bài viết không phân tích các trường hợp có hành vi vi phạm hợp đồng xảy ra, thậm chí vi phạm tới mức cấu thành một một vi phạm cơ bản để các bên tuyên bố huỷ hợp đồng. Theo CISG, quyền từ chối nhận hàng của người mua được quy định trong trường hợp người bán giao hàng trước thời hạn được xác định (Điều 52 (1)) hoặc người bán giao hàng vượt quá số lượng (Điều 52 (2)). Luật thương mại Việt Nam cũng có các quy định về quyền từ chối nhận hàng của người mua tại Điều 38 và Điều 43 khi người bán giao hàng trước thời hạn đã thoả thuận và giao thừa hàng. Xem Henry Gabriel. (2005). The Buyer’s Performance Under the CISG: Articles 53-60 Trends in the Decisions, 25 J.L. & Com. 273. p. 282-83. 10 Xem Peter Huber and Alastair Mullis. (2007). The CISG Textbook for Students and Practitioners. Sellier-European Law Publishers. tr. 319. 11 CISG có đề cập tới cả 4 trường hợp này ở những mức độ và phạm vi khác nhau. Xem thêm Nguyễn Thị Thu Thảo & Lê Trần Quốc Công. (2017). Nghĩa vụ nhận hàng và quyền từ chối nhận hàng hóa theo Công ước Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế. Tạp chí khoa học pháp lý Việt Nam. Số 07(110)/2017 - 2017. https://tapchikhplvn.hcmulaw.edu.vn/module/xemchitietbaibao?oid=6c3a23f4-81dc-4966-b354-4834eea0acba. Truy cập lần cuối ngày 2/7/2021. 9 152 Ngoài các điều khoản nói trên, CISG có quy định rõ hơn tại Điều 86 về nghĩa vụ bảo quản hàng hoá của người mua trong trường hợp người mua đã nhận hàng và có ý định sử dụng quyền từ chối nhận hàng thì người mua phải áp dụng “các biện pháp hợp lý để bảo quản chúng trong những tình huống như vậy” (“such steps to preserve them as are reasonable in the circumstances”). Theo đó, nếu người mua có áp dụng “những biện pháp hợp lý” để bảo quản hàng hoá và có phát sinh chi phí, người mua “có quyền giữ lại hàng hóa cho tới khi nào người bán hoàn trả cho họ các chi phí hợp lý đó”. 12Trong trường hợp, hàng hóa gửi đi cho người mua “đã được đặt dưới quyền định đoạt của người này tại nơi đến” và nếu người mua sử dụng quyền từ chối nhận hàng thì họ vẫn phải “giữ hàng hóa nhân danh người bán” (“take possession of them on behalf of the seller”) với chi phí do người bán chịu.13 Tất nhiên, người mua chỉ phải thực hiện nghĩa vụ này với điều kiện là người mua có thể làm việc đó mà “không phải trả tiền hàng và không gặp trở ngại hay các chi phí không hợp lý” (“without payment of the price and without unreasonable inconvenience or unreasonable expense”), đồng thời người bán hoặc người đại diện hợp pháp của người bán không thể hiện diện tại nơi đến để nhận lại hàng hóa của mình. Quy định này được xây dựng dựa trên cơ sở của nguyên tắc thiện chí khi thực hiện hợp đồng.14 12 3.1. Quyền từ chối nhận hàng của người mua khi người bán giao hàng trước thời hạn CISG Luật thương mại 2005 Ðiều 52: Điều 38. Giao hàng trước thời hạn đã thỏa thuận 1. Nếu người bán giao hàng trước thời hạn được xác định thì người mua được quyền Trường hợp bên bán giao hàng trước thời hạn đã thỏa thuận, thì bên mua có quyền Xem Điều 86 (1) CISG Xem Điều 86 (2) của CISG 14 Xem Nguyễn Thị Thu Hiền. (2017). Nghĩa vụ của người mua trong hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế theo quy định của CISG và pháp luật Việt Nam. Kỷ yếu Hội thảo “Thi hành Công ước về mua bán hàng (CISG) tại Việt Nam và yêu cầu sửa đổi Luật Thương mại 2005 – Bài học kinh nghiệm từ Đức và Nhật Bản” Trường Đại học Luật Hà Nội - Viện Friedrich Ebert Việt Nam, Hà Nội. tr. 58-59. 12 13 153 lựa chọn hoặc chấp nhận hoặc từ chối việc nhận hoặc không nhận hàng, nếu các bên giao hàng đó. không có thoả thuận khác. Có thể thấy CISG và Luật Thương mại 2005 đều quy định người mua có quyền lựa chọn, chấp nhận hoặc từ chối nhận hàng, nếu người bán giao hàng trước thời hạn, dù cách CISG và Luật thương mại 2005 sử dụng thuật ngữ có chút khác biệt khi CISG mô tả việc giao hàng trước thời hạn được xác định (“before the date fixed”), còn Luật thương mại 2005 lại dùng cụm từ “giao hàng trước thời hạn đã thỏa thuận”. Ngoài ra, Luật thương mại 2005 có bổ sung thêm cụm từ không có trong quy định tương ứng của CISG, đó là “nếu các bên không có thoả thuận khác”. Trong CISG, quy định về quyền từ chối nhận hàng của người mua khi người bán giao hàng trước thời hạn (Điều 52 (1)) có mối liên hệ chặt chẽ và cần được giải thích trong mối tương quan với Điều 30 và Điều 33 của CISG. Điều 30 của CISG quy định chung rằng người bán có nghĩa vụ giao hàng theo đúng thoả thuận trong hợp đồng và quy định của Công ước, còn Điều 33 quy định cụ thể về thời hạn giao hàng. Về nguyên tắc, người bán không có quyền giao hàng hóa trước thời hạn được xác định trừ trường hợp các bên thỏa thuận đồng ý về thời hạn giao hàng có thể sớm hơn hoặc theo tập quán thương mại của các bên đã thiết lập (Điều 9 CISG). Trong Luật thương mại 2005, quy định về quyền từ chối nhận hàng của người mua khi người bán giao hàng trước thời hạn (Điều 38) có mối liên hệ chặt chẽ và cần được giải thích trong mối tương quan với Điều 34 và Điều 37. Nhóm tác giả cho rằng việc sử dụng cụm từ “giao hàng trước thời hạn đã thoả thuận” trong Luật thương mại 2005 hiện nay là chưa thống nhất hoặc có thể làm giới hạn các trường hợp được quy định tại Điều 34 và Điều 37 khi hai điều khoản này đều nhắc tới trường hợp tuân theo quy định của pháp luật nếu các bên “không có thỏa thuận cụ thể” thì “bên bán có nghĩa vụ giao hàng và chứng từ liên quan theo quy định của Luật này” (Khoản 2 Điều 34) hoặc nếu “không có thỏa thuận về thời hạn giao hàng thì bên bán phải giao hàng trong một thời hạn hợp lý sau khi giao kết hợp đồng” (Khoản 3 Điều 37). 154 Quy định về quyền từ chối nhận hàng của người mua khi người bán giao hàng trước thời hạn là hợp lý. Bởi lẽ, việc giao hàng trước thời gian quy định có thể đặt người mua vào tình trạng “bị động” trong việc chuẩn bị các điều kiện để tiếp nhận hàng hoá, làm phát sinh các chi phí (như chi phí lưu kho bãi, bảo quản v.v) và phát sinh rủi ro v.v. Trường hợp này cần được hiểu rằng, không phải người mua không nhận hàng (vi phạm nghĩa vụ hợp đồng) mà là người mua mong muốn nhận hàng hoá khi đến đúng thời hạn theo thoả thuận. Do đó, nếu người bán giao hàng trước thời hạn được xác định thì người mua có quyền chấp nhận hoặc từ chối việc giao hàng sớm này. Sau khi người mua từ chối nhận hàng hoá giao trước thời hạn thì người bán vẫn thực hiện nghĩa vụ giao hàng khi tới thời hạn giao hàng theo quy định. Điều này dẫn đến việc người bán sẽ phải chịu thêm các chi phí để bảo quản, lưu giữ hàng hóa giao trước thời hạn này, hoặc người bán cũng có thể phải tốn kém chi phí vận chuyển hàng hóa về lại kho bãi của mình. Tuỳ từng trường hợp, người mua sẽ cân nhắc và quyết định chấp nhận việc giao hàng trước thời hạn hay từ chối nhận hàng. Tuy nhiên, có thể thấy nếu người mua chấp nhận việc giao hàng sớm trên tinh thần thiện chí mà vẫn đạt được mục đích giao kết hợp đồng thì sẽ có thể giảm thiểu được tổn thất cho người bán trong trường hợp họ giao hàng trước thời hạn được xác định. Với những từ ngữ trong quy định tại Điều 52 (1) CISG và Điều 38 Luật thương mại 2005 thì rõ ràng khi lựa chọn sử dụng quyền từ chối nhận hàng trước thời hạn, người mua sẽ không phải chứng minh rằng việc chấp nhận hàng hóa sẽ gây ra những bất tiện cho họ. Nhưng dường như, quy định này cần phải đặt trong mối liên hệ với nguyên tắc thiện chí khi thực hiện hợp đồng.15 Vì vậy nên đặt ra giới hạn với quyền từ chối nhận hàng của người mua trong trường hợp người bán giao hàng trước thời hạn được xác định nhưng người mua hoàn toàn có thể nhận hàng và không gặp phải bất kì sự bất tiện hay chi phí phát sinh nào nếu họ chấp nhận việc giao hàng sớm này. 3.2. Quyền từ chối nhận hàng của người mua khi người bán giao hàng vượt quá số lượng Luật thương mại 2005 CISG Điều 7 (1) CISG: “(1) In the interpretation of this Convention, regard is to be had to its international character and to the need to promote uniformity in its application and the observance of good faith in international trade”. 15 155 Điều 43. Giao thừa hàng Ðiều 52: 2. Nếu người bán giao một số lượng nhiều hơn số lượng 1. Trường hợp bên bán giao quy định trong hợp đồng, thì người mua có thể chấp thừa hàng thì bên mua có nhận hay từ chối việc giao số lượng vượt quá, nếu quyền từ chối hoặc chấp nhận người mua chấp nhận toàn bộ hoặc một phần số lượng vượt quá nói trên thì người mua phải trả tiền cho số số hàng thừa đó. lượng hàng vượt quá được chấp nhận đó. Nếu người 2. Trường hợp bên mua chấp mua chấp nhận toàn bộ hoặc một phần số lượng vượt nhận số hàng thừa thì phải quá nói trên thì người mua phải trả tiền hàng vượt quá thanh toán theo giá thoả thuận theo giá hợp đồng quy định. trong hợp đồng nếu các bên không có thoả thuận khác. Có thể thấy CISG và Luật Thương mại 2005 đều quy định người mua có quyền lựa chọn, chấp nhận hoặc từ chối số lượng hàng vượt quá, nếu người bán giao hàng vượt quá số lượng. Điều này có nghĩa là, đối với số lượng hàng hóa giao đúng quy định hợp đồng (bao gồm cả số lượng giao đúng khoảng dung sai trong các hợp đồng có thoả thuận dung sai, ví dụ +/- 5%), người mua vẫn phải có nghĩa vụ nhận số lượng hàng hóa giao đúng quy định đó. Nếu không, hành vi không nhận hàng của người mua có thể cấu thành một vi phạm hợp đồng. Quyền từ chối nhận hàng của người mua trong trường hợp này, nếu có, là áp dụng đối với số lượng hàng giao vượt quá. Người mua cũng có thể cân nhắc và chấp nhận số lượng hàng vượt quá này. Nếu người mua chấp nhận toàn bộ hoặc một phần số lượng hàng vượt quá thì người mua phải trả tiền cho số lượng hàng vượt quá được chấp nhận đó, cơ bản là theo giá quy định trong hợp đồng. Ngoài những điểm tương đồng, quy định của CISG và Luật thương mại 2005 về vấn đề này cũng có chút khác biệt. Trong khi CISG mô tả chi tiết việc giao hàng vượt quá số lượng “giao một số lượng nhiều hơn số lượng quy định trong hợp đồng” (“a quantity of goods greater than that provided for in the contract”) thì Luật thương mại 2005 lại dùng 156 cụm từ “giao thừa hàng” và không có bất kỳ sự giải thích cụ thể nào.1614 Ngoài ra, Luật thương mại 2005 có quy định thêm so với CISG, đó là “nếu các bên không có thoả thuận khác” khi quy định về việc thanh toán cho số lượng hàng vượt quá được người mua chấp nhận. Trong khi CISG quy định đơn giá thanh toán cho số lượng hàng hóa vượt quá mà người mua chấp nhận này là giá của hợp đồng quy định, không phụ thuộc vào giá trên thị trường tăng hay giảm thì Luật thương mại 2005 để ngỏ một khả năng khác cho các bên thoả thuận lại về đơn giá áp dụng với số lượng hàng giao vượt quá này, không nhất thiết phải là giá quy định trong hợp đồng ban đầu. Quy định này của Luật thương mại 2005 theo nhóm tác giả là hợp lý. Về nguyên tắc, để người mua có thể từ chối số lượng hàng vượt quá thì số lượng hàng vượt quá này cần phải tách rời được so với khối lượng hàng giao đúng quy định. Tuy nhiên, có một vấn đề mà cả CISG lẫn Luật thương mại 2005 đều chưa có quy định rõ ràng, đó là trường hợp người bán giao hàng vượt quá số lượng nhưng số lượng hàng vượt quá đó lại không thể tách rời khỏi số lượng hàng giao đúng quy định mà người mua muốn tiếp nhận. Trong trường hợp này, thay vì sử dụng quyền từ chối nhận hàng đối với số lượng hàng vượt quá, tuỳ vào tình huống cụ thể, người mua có thể yêu cầu giao hàng thay thế, hoặc tuyên bố huỷ hợp đồng nếu chứng minh được việc giao hàng quá số lượng đã cấu thành một vi phạm cơ bản.17 4. Bình luận và kiến nghị Với sự ra đời của Bộ luật dân sự 201518 và Luật quản lý ngoại thương 201719 cùng các yêu cầu của quá trình hội nhập kinh tế quốc tế sâu rộng, việc hoàn thiện Luật Thương mại 2005 là cần thiết. Đối với các quy định về nghĩa vụ nhận hàng và quyền từ chối nhận hàng của người mua trong hợp đồng mua bán hàng hoá, như đã phân tích tại mục 1 và 2, về cơ bản, nội dung của Luật Thương mại 2005 và CISG là tương đồng. “Giao thừa hàng” có thể là giao vượt quá số lượng của cùng một loại hàng hoá là đối tượng của hợp đồng mua bán hoặc có thể là giao thêm một loại hàng hoá khác ngoài hàng hoá là đối tượng của hợp đồng mua bán. 16 17 Xem thêm Peter Huber and Alastair Mullis. (2007). The CISG Textbook for Students and Practitioners. SellierEuropean Law Publishers. tr. 300. 18 Bộ luật dân sự được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thông qua ngày 24/11/2015. 19 Luật quản lý ngoại thương được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thông qua ngày 12/6/2017. 157 Trên cơ sở kết quả của nghiên cứu so sánh, để hoàn thiện Luật thương mại 2005 và hạn chế rủi ro cho thương nhân Việt Nam khi thực hiện nghĩa vụ nhận hàng và quyền từ chối nhận hàng của người mua trong hợp đồng mua bán hàng hoá, nhóm tác giả có một số bình luận và kiến nghị như sau: Thứ nhất, việc hoàn thiện các quy định của Luật thương mại 2005 về nghĩa vụ nhận hàng và quyền từ chối nhận hàng của người mua trong hợp đồng mua bán hàng hoá cần phải đặt trong mối tương quan với Bộ luật dân sự 2015 và Luật quản lý ngoại thương 201720. Các quy định liên quan trong Bộ luật dân sự 2015 tại các Điều 278, Khoản 1 và Khoản 2 Điều 434 và Khoản 1 Điều 437 đều có thể vận dụng cho hợp đồng thương mại mà không cần quy định lại trong Luật thương mại. Tuy nhiên, Bộ luật dân sự 2015, trong nội dung quy định về trường hợp “giao hàng trước thời hạn” thì không nêu rõ quyền từ chối nhận hàng của người mua mà chỉ sử dụng cách diễn đạt (mang tính suy luận về việc người mua có quyền từ chối nhận hàng) như “bên có quyền đã chấp nhận việc thực hiện nghĩa vụ” (Khoản 2 Điều 278) hay phải “được bên mua đồng ý” (Khoản 1 Điều 434). Điều này cũng có thể dẫn tới những khó khăn trong việc áp dụng đối với những hợp đồng mua bán hàng hoá có giá trị lớn, đặc biệt là các hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế. Vậy nếu người mua “không đồng ý” thì xử lý như thế nào? Người mua có phải thông báo về việc từ chối nhận hàng của họ với người bán hay không? Nếu có, thì nghĩa vụ thông báo đó phải được thực hiện như thế nào? Người mua có phải giữ và bảo quản hàng hoá không và với chi phí do ai chịu? v.v. Các nội dung này chưa được quy định rõ ràng. Ngoài ra, Bộ luật dân sự 2015 cũng không có quy định rõ về nghĩa vụ nhận hàng bao gồm cả nghĩa vụ tiếp nhận hàng và nghĩa vụ thực hiện những công việc hợp lý để giúp bên bán giao hàng nên nội dung này cần tiếp tục được quy định trong Luật thương mại. Theo nhóm tác giả, trong trường hợp các nhà làm luật muốn sửa Luật thương mại để làm rõ hơn những quy định về nghĩa vụ nhận hàng và quyền từ chối nhận hàng của người mua trong hợp đồng mua bán hàng hoá thì nên tập trung vào một số vấn đề như: Chính phủ đã ban hành Nghị định số 69/2018/NĐ-CP ngày 15/05/2018 của Chính phủ quy định chi tiết một số điều của Luật quản lý ngoại thương, trong đó có các quy định hướng dẫn chi tiết về hoạt động mua bán hàng hoá quốc tế nhưng chủ yếu là về thủ tục và công tác quản lý nhà nước đối với hoạt động xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập tái xuất, tạm xuất tái nhập, chuyển khẩu, quá cảnh v.v. 20 158 (i) Nên sửa cụm từ “giao hàng trước thời hạn đã thoả thuận” trong Điều 38 Luật thương mại 2005 thành “giao hàng trước thời hạn được xác định”; (ii) Nội dung về nghĩa vụ nhận hàng (hiện được quy định tại Điều 56 Luật thương mại 2005) nên quy định rõ là “Bên mua có nghĩa vụ tiếp nhận hàng hoá theo thoả thuận và thực hiện những công việc hợp lý để giúp bên bán giao hàng” để có sự phân biệt rõ ràng nghĩa vụ nhận hàng (bao gồm cả nghĩa vụ thực hiện những công việc hợp lý để giúp bên bán giao hàng) với nghĩa vụ tiếp nhận hàng (chỉ là một nghĩa vụ được bao gồm trong nghĩa vụ nhận hàng); (iii) Xác định cách tiếp cận trong việc quy định quyền từ chối nhận hàng của người mua đối với trường hợp “giao hàng trước thời hạn” và “giao hàng vượt quá số lượng”. Quyền từ chối này là “tuyệt đối” hay chỉ là “tương đối” (quyền từ chối được thực hiện với những điều kiện nhất định (ví dụ phải thông báo kịp thời cho người bán trong một khoảng thời gian hợp lý v.v) hoặc có những giới hạn nhất định (ví dụ những trường hợp người mua không được từ chối nhận hàng như việc giao hàng trước thời hạn là hợp lý, người mua hoàn toàn có khả năng nhận hàng tại thời điểm giao sớm đó và việc nhận hàng trước thời hạn không gây ra bất kỳ sự bất tiện hay chi phí phát sinh nào cho người mua v.v)? Nếu cách tiếp cận quyền từ chối nhận hàng chỉ là “tương đối” thì nên quy định cụ thể về điều kiện thực hiện quyền và các giới hạn, nếu có. Ví dụ: người mua phải có nghĩa vụ thông báo ngay hoặc trong một khoảng thời gian hợp lý cho người bán nếu người mua từ chối nhận hàng hoặc chỉ chấp nhận một phần số lượng hàng hoá giao vượt quá; người mua phải có nghĩa vụ bảo quản hàng hoá với chi phí do người bán chịu v.v; (iv) Làm rõ khái niệm “giao thừa hàng” theo hướng quy định thống nhất với Bộ luật dân sự 2005 và tương tự như CISG là “giao số lượng nhiều hơn số lượng quy định trong hợp đồng”; (v) Nên có quy định cụ thể đối với trường hợp người bán giao hàng vượt quá số lượng nhưng số lượng vượt quá lại không thể tách rời với số lượng hàng giao đúng quy định thì người mua có quyền yêu cầu người bán giao hàng thay thế hoặc tuyên bố huỷ hợp đồng nếu việc giao hàng vượt quá số lượng đã cấu thành một vi phạm cơ bản; 159 (vi) Xây dựng các quy định về nghĩa vụ nhận hàng và quyền từ chối nhận hàng của người mua trong hợp đồng mua bán hàng hoá trong mối liên hệ với việc tuân thủ nguyên tắc thiện chí trong thực hiện hợp đồng. Thứ hai, tăng cường nghiên cứu, sử dụng án lệ để bổ sung cho các quy định của Luật Thương mại và phù hợp với xu thế giải quyết các tranh chấp về hợp đồng trong thực tiễn thương mại ở Việt Nam và trên thế giới. Các quy định của pháp luật luôn đối diện với nguy cơ “lạc hậu” so với thực tiễn cho dù nó được soạn thảo công phu, kỹ lưỡng bởi những chuyên gia hàng đầu đi chăng nữa. Không những thế, trong pháp luật về hợp đồng, có rất nhiều khái niệm, thuật ngữ không thể quy định một cách chi tiết mà cần được giải thích theo từng trường hợp cụ thể (case by case), ví dụ “khoảng thời gian hợp lý”, “một cách hợp lý” v.v. Các quy định này cũng sẽ tạo điều kiện cho các thương nhân linh hoạt hơn trong những thoả thuận của họ, tôn trọng quyền tự do của thương nhân khi giao kết hợp đồng và tăng cường khả năng tranh tụng cho giới luật sư. Vì vậy, để giải thích những thuật ngữ này, ngoài việc giải thích luật theo đúng quy định, còn cần thừa nhận, xây dựng, sử dụng nhuần nhuyễn và hiệu quả các nguyên tắc pháp lý và hệ thống án lệ. 5. Kết luận Trong hợp đồng mua bán hàng hóa, người mua có nghĩa vụ nhận hàng và cũng có quyền từ chối nhận hàng khi người bán giao hàng trước thời hạn hoặc giao hàng vượt quá số lượng theo quy định. Quyền từ chối nhận hàng của người mua trong trường hợp người bán giao hàng trước thời hạn không dẫn đến việc hủy hợp đồng nên nghĩa vụ giao hàng lại vào đúng thời hạn của người bán vẫn tồn tại và khi đó, người mua có nghĩa vụ nhận hàng. Tương tự, trong trường hợp người bán giao số lượng hàng hóa nhiều hơn quy định của hợp đồng, người mua có quyền chấp nhận hoặc từ chối số lượng hàng hóa vượt quá. Người mua phải nhận số lượng hàng hóa đúng theo hợp đồng và chỉ được quyền từ chối số lượng hàng hóa vượt quá mà không có quyền từ chối toàn bộ số lượng hàng hóa đã giao. Một lưu ý là quyền từ chối nhận hàng của người mua có thể bị hạn chế bởi thói quen thương mại của các bên hoặc bởi nguyên tắc thiện chí. Quy định của CISG và Luật thương mại 2005 về nghĩa vụ nhận hàng và quyền từ chối nhận hàng của người mua khi người bán giao hàng trước thời hạn hoặc giao hàng vượt quá số lượng quy định, về cơ bản, là tương đồng nhưng 160 cũng có một số sự khác biệt. Cần lưu ý là CISG không đặt ra yêu cầu bắt buộc đối với các quốc gia thành viên phải sửa đổi pháp luật về hợp đồng, bao gồm cả Luật thương mại, để tương thích hoàn toàn với quy định của Công ước. Do đó, bài viết này tiến hành một nghiên cứu so sánh để nhận diện những điểm giống và khác biệt trong quy định của hai nguồn luật, đưa ra những kiến nghị hoàn thiện Luật thương mại của Việt Nam cho phù hợp với thông lệ quốc tế, đồng thời có những đề xuất giúp hạn chế rủi ro cho thương nhân Việt Nam khi thực hiện nghĩa vụ nhận hàng và quyền từ chối nhận hàng của người mua trong hợp đồng mua bán hàng hoá./. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Văn bản pháp luật Việt Nam 1. Bộ luật dân sự được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thông qua ngày 24/11/2015. 2. Luật quản lý ngoại thương được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thông qua ngày 12/6/2017. 3. Luật Thương mại được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thông qua ngày 14/6/2005. 4. Nghị định số 69/2018/NĐ-CP ngày 15/05/2018 của Chính phủ quy định chi tiết một số điều của Luật quản lý ngoại thương. 5. Quyết định số 2588/2015/QĐ-CTN ngày 24/11/2015 của Chủ tịch nước về việc gia nhập Công ước của Liên hợp quốc về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế. Điều ước quốc tế 6. Công ước Viên năm 1980 của Liên hợp quốc về mua bán hàng hoá quốc tế (CISG). Tài liệu tham khảo khác 161 Tiếng Việt 7. Nguyễn Thị Thu Hiền. (2017). Nghĩa vụ của người mua trong hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế theo quy định của CISG và pháp luật Việt Nam. Kỷ yếu Hội thảo “Thi hành Công ước về mua bán hàng hóa quốc tế (CISG) tại Việt Nam và yêu cầu sửa đổi Luật Thương mại 2005 – Bài học kinh nghiệm từ Đức và Nhật Bản”, Trường Đại học Luật Hà Nội - Viện Friedrich Ebert Việt Nam, Hà Nội. 8. Nguyễn Thị Thu Thảo & Lê Trần Quốc Công. (2017). Nghĩa vụ nhận hàng và quyền từ chối nhận hàng theo Công ước Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế. Tạp chí khoa học pháp lý Việt Nam. Số 07(110)/2017 - 2017. https://tapchikhplvn.hcmulaw.edu.vn/module/xemchitietbaibao?oid=6c3a23f4-81dc4966-b354-4834eea0acba. Tiếng Anh 9. Adam Newhouse & Tanaka Tsuneyoshi. (2013). CISG – A Tool for Globalization (2): American and Japanese Perspectives. Ritsumeikan Law Review 30. 10. Henry Gabriel. (2005). The Buyer’s Performance Under the CISG: Articles 53-60 Trends in the Decisions, 25 J.L. & Com. 273. 11. Peter Huber and Alastair Mullis. (2007). The CISG Textbook for Students and Practitioners. Sellier- European Law Publishers. 162 HOÀN THIỆN CHẾ ĐỊNH MIỄN TRÁCH NHIỆM ĐỐI VỚI THƯƠNG NHÂN KINH DOANH DỊCH VỤ LOGISTICS ThS Nguyễn Văn Hùng1 Tóm tắt: Bài viết phân tích, đưa ra quan điểm nhằm góp phần hoàn thiện một số vấn đề còn bất cập liên quan đến miễn trách nhiệm đối với thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics, cụ thể bài viết tập trung vào các vấn đề: Miễn trách nhiệm do thỏa thuận; Do lỗi của khách hàng hoặc của người được khách hàng ủy quyền; Do thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics làm đúng theo những chỉ dẫn của khách hàng hoặc của người được khách hàng ủy quyền và miễn trách do thương nhân không nhận được thông báo khiếu nại, thông báo khởi kiện trong thời hạn quy định. Từ khóa: miễn trách nhiệm, thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics, lỗi của khách hàng, khiếu nại, khởi kiện, Luật Thương mại 2005. Abstract: The article analyzes and gives views to contribute to the completion of several inadequacies related to liability exemption for traders providing logistics services. The article focuses on the following issues: Liability exemption obligations by agreement; Due to the fault of the customer or the person authorized by the customer; Due to the trader providing logistics services strictly following the instructions of the customer or the person authorized by the customer and is relieved of responsibility because the trader has not received the notice of complaint or notice of lawsuit within the prescribed time limit. Keywords: liability exemption, traders providing logistics services, customer errors, complaints, lawsuits, Commercial Law 2005. Trong hệ thống pháp luật hiện hành của Việt Nam không có quy phạm định nghĩa khái niệm miễn trách nhiệm mà chỉ quy định về những trường hợp cũng như điều kiện để thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics được hưởng quyền này, từ những quy định này 1 Khoa Luật thương mại, Trường Đại học Luật TP.HCM 163 có thể hiểu miễn trách nhiệm là trường hợp mà thương nhân không phải chịu những hậu quả bất lợi vì những tổn thất đối với hàng hóa do những hành vi vi phạm của mình phát sinh trong các trường hợp mà pháp luật quy định.Về nguyên tắc khi tổn thất hàng hóa phát sinh hay khi có hành vi vi phạm xảy ra thương nhân là bên cung ứng dịch vụ sẽ phải chịu trách nhiệm bồi thường cho bên khách hàng, tuy nhiên trong một số trường hợp khi đáp ứng đủ điều kiện mà pháp luật đặt ra thương nhân sẽ được miễn trách nhiệm, vấn đề này thể hiện tinh thần thiện chí, hợp tác, chia sẻ rủi ro giữa các chủ thể tham gia vào quan hệ pháp luật, tạo ra vị thế bình đẳng về quyền lợi giữa các bên. Theo quy định của Luật Thương mại 2005 thì thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics ngoài việc được miễn trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng theo quy định tại điều 294 như các nhà cung cấp dịch vụ khác, bên cung ứng dịch vụ logistics còn được miễn trách nhiệm theo quy định tại điều 2372. Tuy nhiên, các quy định về miễn trách nhiệm cho thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics trong hệ thống pháp luật còn được quy định ở các văn bản khác nhau tùy vào từng dịch vụ cụ thể mà thương nhân cung cấp, việc này gây khó khăn cho các chủ thể trong việc bảo vệ quyền lợi của mình. Ngoài ra những quy định này trong một số trường hợp còn khá trừu tượng, chưa rõ ràng dẫn đến nhiều cách hiểu, còn nhiều bất cập, không phù hợp với điều kiện thực tiễn gây khó khăn trong việc áp dụng chế định này. 1. Miễn trách nhiệm do các bên đã thỏa thuận Điều kiện miễn trách nhiệm này dựa trên nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận trong hoạt động thương mại, khi các bên thỏa thuận với nhau về việc miễn trách nhiệm thì có thể hiểu khách hàng đã chấp nhận hành vi vi phạm của thương nhân kinh doanh dịch vụ, từ bỏ quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại của mình và nếu khách hàng là bên bị vi phạm đã không yêu cầu bên kia phải bù đắp cho mình thì pháp luật cũng không có căn cứ để yêu cầu thương nhân phải bồi thường, việc bồi thường trong trường hợp này không đạt được mục đích khi đặt ra quy định, đồng thời còn tạo thêm gánh nặng không cần thiết cho bên vi phạm. Vấn đề cơ bản để thỏa thuận miễn trách được pháp luật bảo hộ là các bên phải tự do, tự nguyện trong thỏa thuận, không bên nào được áp đặt, cưỡng ép, đe dọa bên nào, đồng thời không được trái với các nguyên tắc chung của pháp luật hoặc trái với thuần phong Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh (2012), giáo trình Pháp luật về thương mại hàng hóa và dịch vụ, Nhà xuất bản Hồng Đức, tr 107. 2 164 mỹ tục và đạo đức xã hội. Căn cứ vào nội dung quy định tại điểm a, khoản 1 Điều 294 Luật Thương mại 2005 thì thời điểm các bên thỏa thuận có thể là khi giao kết hợp đồng, khi thực hiện hợp đồng nhưng phải trước khi trường hợp được miễn trách nhiệm xảy ra trên thực tế. Bên cạnh đó về mặt hình thức của thỏa thuận, pháp luật thương mại không đặt ra quy định cụ thể, do đó thỏa thuận này có thể bằng văn bản, bằng lời nói hay hành vi cụ thể và các bên có thể thỏa thuận miễn trách bằng một điều khoản trong hợp đồng hay phụ lục hợp đồng. Như vậy, pháp luật thương mại trao quyền thỏa thuận cho các bên mà không đặt ra bất cứ một ngoại lệ nào, chỉ cần đáp ứng các điều kiện như đã phân tích thì thỏa thuận của thương nhân và khách hàng về việc miễn trách nhiệm sẽ được pháp luật bảo hộ. Việc không đặt ra điều kiện thỏa thuận phải đảm bảo sự cân bằng lợi ích và hợp lý giữa các bên sẽ có khả năng dẫn đến phát sinh những tình huống nội dung thỏa thuận bất hợp lý, mang tính áp đặt đối với một bên, như trường hợp thương nhân có ưu thế hơn đưa ra những thỏa thuận mở rộng các trường hợp miễn trách nhiệm một cách bất công với khách hàng, hay trường hợp khách hàng có ưu thế hơn lại đưa ra những thỏa thuận thu hẹp những trường hợp miễn trách nhiệm một cách bất hợp lý. Do đó để đảm bảo được ý nghĩa của quy định miễn trách nhiệm cũng như đảm bảo lẽ công bằng trong hệ thống pháp luật nói chung và luật thương mại nói riêng thì pháp luật thương mại nên quy định trong trường hợp những thỏa thuận của các bên là không công bằng hoặc mang tính áp đặt bất hợp lý thì thỏa thuận đó bị xem là vô hiệu. Quy định này sẽ tạo ra sự tương thích với pháp luật cạnh tranh trong quy định về việc chống lại các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền, nhằm mục đích không để cho các doanh nghiệp có quyền lực thị trường bóp méo, triệt tiêu cạnh tranh, bóc lột người tiêu dùng3. Ngoài ra nên đặt ra một số các trường hợp ngoại lệ mà thỏa thuận của các bên phải loại trừ ví dụ như khi tổn thất của hàng hóa là do hành vi vi phạm một cách cố ý của thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics, việc loại trừ này không những đảm bảo đảm sự công bằng trong quan hệ hợp đồng mà còn đảm bảo nguyên tắc thiện chí trung thực khi xác lập, thực hiện các quan hệ pháp luật4. Pháp luật của các quốc gia như Anh hay Singapore cũng có các quy định tương tự khi ban hành Luật về điều khoản không công bằng điều chỉnh những điều khoản có ảnh hưởng đến trách nhiệm pháp lý do vi phạm nghĩa vụ trong hoạt động kinh doanh nhằm bảo vệ người tham gia hợp đồng với tư cách người tiêu dùng5. Ngoài ra quy định thời điểm mà các bên thỏa thuận về Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh (2020), giáo trình Pháp luật về cạnh tranh và giải quyết tranh chấp thương mại, Nhà xuất bản Hồng Đức, Hội luật gia Việt Nam, tr 206 4 Khoản 3, Điều 3, Bộ luật Dân sự, luật số 91/2015/QH13, ngày 24/11/ 2015. 5 Trần Quỳnh Anh (2009), Pháp luật về hợp đồng của Singapore, tạp chí luật học số 12/2009, tr.48. 3 165 miễn trách nhiệm phải tồn tại trước khi có hành vi vi phạm, điều này có nghĩa là việc các bên thỏa thuận miễn trách sau khi xảy ra hành vi vi phạm dẫn đến tổn thất là không phù hợp với quy định của pháp luật. Quy định này có phần cứng nhắc, thiếu tính linh hoạt trong hoạt động thương mại, thiết nghĩ trong trường hợp thương nhân đã có hành vi vi phạm đạt được thỏa thuận miễn trách nhiệm với khách hàng trong bất kỳ thời điểm nào, dù là trước hay sau khi xảy ra vi phạm và tổn thất thì pháp luật cũng nên tôn trọng và bảo vệ thỏa thuận đó. 2. Miễn trách nhiệm do lỗi của khách hàng hoặc của người được khách hàng ủy quyền. Theo quy định tại điểm a, khoản 1 Điều 237 Luật Thương mại 2005 thì trong trường hợp thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics vi phạm hợp đồng dẫn đến việc hàng hóa bị tổn thất hoặc hư hỏng nhưng nguyên nhân trực tiếp dẫn đến tổn thất là do lỗi của khách hàng hoặc của người được khách hàng ủy quyền thì được miễn trách nhiệm, yếu tố lỗi ở đây được hiểu là bao gồm cả lỗi cố ý và lỗi vô ý. Tuy nhiên điều luật này chỉ quy định thương nhân kinh doanh dịch vụ Logistics được miễn trách nhiệm khi tổn thất do lỗi của khách hàng và người được khách hàng ủy quyền mà chưa phân định rõ trách nhiệm của các bên trong trường hợp cả hai bên, bên khách hàng cũng như bên cung ứng dịch vụ đều có lỗi làm cho hàng hóa bị tổn thất. Trong khi đó pháp luật chuyên ngành quy định về căn cứ miễn trách nhiệm này đối với từng dịch vụ cụ thể như sau: đối với dịch vụ vận tải hàng hóa thuộc dịch vụ vận tải đường thủy nội địa, dịch vụ vận tải hàng hóa thuộc dịch vụ vận tải biển, dịch vụ vận tải đa phương thức đều quy định tương tự luật thương mại 2005, tuy nhiên tùy từng dịch vụ khác nhau mà pháp luật quy định các chủ thể có lỗi khác nhau như theo quy định của Luật Giao thông đường thủy nội địa năm 2004 được sửa đổi, bổ sung năm 2014 chủ thể có lỗi có thể là người thuê vận tải, người nhận hàng, người áp tải hàng hóa6, trong khi Bộ luật Hàng hải 2015 quy định chủ thể có lỗi bao gồm người giao hàng, chủ sở hữu hàng, đại lý hoặc đại diện của họ7. Nghị định 87/2009/NĐ-CP về vận tải đa phương thức lại quy định chủ thể có lỗi là người gửi hàng, người nhận hàng, người được người gửi hàng, người nhận hàng ủy quyền hoặc đại lý của họ, trong khi đó khác với các quy định trên, dịch vụ vận tải hàng hóa thuộc dịch vụ vận tải đường sắt lại không quy định 6 7 Điểm d, khản 1, Điều 94, Luật Giao thông đường thủy nội địa năm 2004(được sửa đổi bổ sung năm 2014). Điều 156, Bộ Luật Hàng hải Việt Nam, luật số 95/2015/QH13 ngày 25/11/2015. 166 một cách trực tiếp về trường hợp miễn trách nhiệm này. Đối với dịch vụ chuyển phát và dịch vụ vận tải đường hàng không theo quy định tại Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006 được sửa đổi, bổ sung năm 2014 và Luật Bưu chính năm 2010 thì thương nhân cung ứng dịch vụ được miễn một phần hoặc toàn bộ trách nhiệm bồi thường thiệt hại đối với hàng hóa tương ứng với mức độ thiệt hại do lỗi của khách hàng8, như vậy trong hai loại hình dịch vụ này thương nhân chỉ phải bồi thường thiệt hại tương ứng đối với phần thiệt hại do lỗi của mình gây ra. Luật Hàng không dân dụng Việt Nam không chỉ miễn trách nhiệm cho thương nhân đối với phần thiệt hại do lỗi của người gửi mà còn đối với phần thiệt hại do lỗi của người nhận hàng hóa, người áp tải được người gửi hàng hoặc người nhận hàng cử đi kèm hàng hóa. Tuy nhiên thương nhân cung ứng dịch vụ vận tải không phải chứng minh được thiệt hại xảy ra do lỗi của bên có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại, như vậy quy định này đã phân định rõ ràng trách nhiệm của các bên đối với phần thiệt hại do lỗi của mình. Trong khi đó, Luật Thương mại 2005 quy định phải là trường hợp hoàn toàn do lỗi của khách hàng, thương nhân cung ứng dịch vụ mới được miễn trách nhiệm, quy định này đã thiếu đi trường hợp mỗi bên đều có một phần lỗi với hành vi vi phạm dẫn đến tổn thất hàng hóa hoặc trường hợp có nhiều nguyên nhân nhưng nguyên nhân chính chủ yếu nhất là do lỗi của khách hàng, trong khi thương nhân cung ứng dịch vụ có lỗi nhưng không phải là nguyên nhân chính dẫn đến tổn thất hàng hóa, vậy nên quy định thương nhân được miễn trách nhiệm tương ứng với mức độ lỗi của khách hàng hoặc người được khách hàng ủy quyền và phải có sự phân định trách nhiệm của các bên đối với phần thiệt hại tương ứng với phần lỗi của mỗi bên. Tham chiếu quy định trong Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế 2004 thì khi thiệt hại xảy ra một phần là do bên bị thiệt hại gây ra bởi hành động hoặc bất tác vi, hoặc thiệt hại do một sự kiện khách quan mà bên bị thiệt hại phải chịu rủi ro đối với những sự kiện đó, số tiền bồi thường sẽ được giảm tương ứng với mức độ thiệt hại mà các yếu tố trên có ảnh hưởng, có xem xét đến hành vi của mỗi bên trong hợp đồng9, hoặc theo quy định tại Bộ luật Dân sự 2015 thì trường hợp vi phạm nghĩa vụ và có thiệt hại là do một phần lỗi của bên bị vi phạm thì bên vi phạm chỉ phải bồi thường thiệt hại tương ứng với mức độ lỗi của mình10. Bên cạnh đó là trường hợp hành vi vi phạm Khoản 1, Điiều 165, luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006 và khoản 2, Điều 41, Luật Bưu chính năm 2010. 9 Điều 7.4.7, Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế năm 2004. 10 Điều 363, Bộ luật Dân sự, Luật số 91/2015/QH13 ngày 24/11/2015. 8 167 của thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics xuất phát từ lỗi của bên thứ ba và trong trường hợp bên thứ ba cũng được miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm của mình theo quy định của pháp luật, bên thứ ba ở đây là một chủ thể độc lập với khách hàng và thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics, đó có thể là thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics khác mà thương nhân thuê lại. Trường hợp này bên thứ ba có lỗi nhưng lại thuộc các trường hợp miễn trách nhiệm, thương nhân là chủ thể trực tiếp thiết lập quan hệ với bên thứ ba không thể yêu cầu bên thứ ba bồi thường, mặt khác thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics không có lỗi, không thể kiểm soát được vấn đề này nên không thể yêu cầu thương nhân phải chịu trách nhiệm. Tham chiếu quy định của Công ước Viên năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế thì nếu một bên không thực hiện nghĩa vụ của mình do người thứ ba mà họ nhờ thực hiện toàn phần hay một phần hợp đồng cũng không thực hiện điều đó thì bên ấy được miễn trách nhiệm trong trường hợp bên thứ ba đủ điều kiện được miễn trách nhiệm do trở khách quan11. Quy định về miễn trách đối với thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics cũng nên bổ sung quy định thương nhân được miễn trách nhiệm khi hành vi vi phạm dẫn đến tổn thất hàng hóa do hành vi vi phạm của bên thứ ba trong trường hợp bên thứ ba thuộc các trường hợp được miễn trách nhiệm theo quy định. 3. Tổn thất phát sinh do thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics làm đúng theo những chỉ dẫn của khách hàng hoặc của người được khách hàng ủy quyền. Theo quy định tại điểm b, khoản 1, Điều 237 Luật Thương mại 2005 thì trong quá trình thực hiện hợp đồng thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics có nghĩa vụ phải tuân theo chỉ dẫn của khách hàng, khách hàng là chủ thể chi phối đến hoạt động mà thương nhân thực hiện, thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics không có toàn quyền trong việc quyết định đối với những tình huống phát sinh do đó khi thực hiện theo những chỉ dẫn này dẫn đến tổn thất hàng hóa phát sinh thì thương nhân không phải chịu trách nhiệm. Căn cứ vào quy định miễn trách nhiệm này thì chỉ cần thương nhân thực hiện đúng những chỉ dẫn của khách hàng hoặc người được khách hàng ủy quyền thì sẽ được miễn trách nhiệm đối với tổn thất hàng hóa. Quy định này có thể làm phát sinh trường hợp thương nhân bất chấp tổn thất mà thực hiện theo những chỉ dẫn của khách hàng như khi có lý do chính đáng vì lợi ích của khách hàng phải thực hiện khác với chỉ dẫn của khách hàng để 11 Điểm b, khoản 2, Điều 79 Công ước Viên 1980, Công ước của Liên hợp quốc về mua bán hàng hóa quốc tế. 168 tránh tổn thất nhưng thương nhân không thông báo cũng không thực hiện hoặc khi nhận được chỉ dẫn của khách hàng, thương nhân biết hoặc có cơ sở để biết về những tổn thất có thể xảy ra khi thực hiện theo chỉ dẫn đó, nhưng vẫn thực hiện dẫn đến tổn thất hàng hóa. Tuy rằng trong các quy định về nghĩa vụ của thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics trong quá trình thực hiện hợp đồng có nghĩa vụ làm khác với chỉ dẫn của khách hàng nếu có lý do chính đáng vì lợi ích của khách hàng, tuy nhiên quy định này lại có tính tùy nghi không phải là một nghĩa vụ buộc thương nhân phải thực hiện.12 Với mục đích đảm bảo quyền lợi cho khách hàng Luật Thương mại 2005 nên quy định trong trường hợp thương nhân biết được hoặc dự đoán được chỉ dẫn của khách hàng có thể làm phát sinh tổn thất hàng hóa, đặt ra trách nhiệm thương nhân phải thông báo cho khách hàng, nếu khách hàng vẫn yêu cầu thực hiện thì khi tổn thất xảy ra thương nhân sẽ không phải gánh chịu trách nhiệm, ngược lại trong trường hợp thương nhân biết nhưng không thông báo cũng như không xin ý kiến của khách hàng thì thương nhân vẫn phải chịu trách nhiệm với tổn thất xảy ra. Quy định này có ý nghĩa trong việc ràng buộc nghĩa vụ của bên kinh doanh dịch vụ logistics, với tư cách là một bên có chuyên môn trong lĩnh vực kinh doanh có điều kiện. 4. Thương nhân không nhận được thông báo khiếu nại, thông báo khởi kiện trong thời hạn quy định. Theo quy định tại điểm đ, khoản 1, Điều 237 Luật Thương mại 2005 thì thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics không nhận được thông báo về khiếu nại trong thời hạn 14 ngày, kể từ ngày thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics giao hàng cho người nhận sẽ được miễn trách nhiệm đối với những tổn thất hàng hóa. Khiếu nại trong hoạt động thương mại là việc bên bị vi phạm thông báo cho bên vi phạm về những nghĩa vụ hợp đồng của bên vi phạm, đồng thời yêu cầu bên vi phạm khắc phục hậu quả của hành vi vi phạm một cách kịp thời, trong trường hợp hết thời hiệu khiếu nại mà bên bị vi phạm không khiếu nại thì được coi là chấp nhận vi phạm của bên vi phạm đồng thời mất quyền viện dẫn các vi phạm của bên vi phạm khi yêu cầu giải quyết tranh chấp tại các cơ quan tài phán. Để yêu cầu thương nhân chịu trách nhiệm đối với tổn thất hàng hóa, bên khiếu nại phải gửi thông báo khiếu nại và thương nhân phải nhận được thông báo trong thời hạn 14 ngày kể từ ngày thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics giao hàng cho người nhận, người 12 Điểm b, khoản 1, Điều 235, Luật Thương mại 2005, Luật số 36/2005/QH11, ngày 14/6/2005. 169 nhận trong trường hợp này có thể là chủ sở hữu hàng hóa, bên mua hàng, đại lý và đại diện của họ, có thể đồng thời hoặc không đồng thời là khách hàng. Nội dung quy định tại điều 237 Luật Thương mại 2005 không quy định cụ thể về nội dung khiếu nại do đó có thể hiểu tất cả nội dung khiếu nại có thể về số lượng, về chất lượng và về các vi phạm khác đều phải thực hiện trong thời hạn 14 ngày kể từ ngày thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics giao hàng cho người nhận.Về hình thức của thông báo khiếu nại điều luật này cũng không có quy định cụ thể, do đó có thể là thông báo dưới dạng văn bản hoặc các hình thức khác. Thương nhân kinh doanh dịch vụ cũng được miễn trách nếu như sau khi bị khiếu nại, thương nhân kinh doanh dịch vụ không nhận được thông báo về việc bị khởi kiện tại Trọng tài hoặc Tòa án trong thời hạn chín tháng, kể từ ngày giao hàng. Căn cứ miễn trách nhiệm này cũng là một trường hợp ngoại lệ về thời hiệu khởi kiện, bởi lẽ theo quy định thời hiệu khởi kiện áp dụng đối với các tranh chấp thương mại khác là hai năm, kể từ thời điểm quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm phạm13. Trong các dịch vụ cụ thể có pháp luật điều chỉnh về vấn đề này thì đối với dịch vụ chuyển phát quy định về căn cứ miễn trách nhiệm này tại Luật Bưu chính 2010 theo đó doanh nghiệp cung ứng dịch vụ bưu chính không phải bồi thường thiệt hại trong trường hợp người sử dụng dịch vụ bưu chính không thực hiện đúng các quy định về khiếu nại, giải quyết tranh chấp. Cụ thể việc khiếu nại phải được lập thành văn bản, thời hiệu khiếu nại là 06 tháng, kể từ ngày kết thúc thời gian toàn trình của bưu gửi đối với khiếu nại về việc mất bưu gửi, chuyển phát bưu gửi chậm so với thời gian toàn trình đã công bố. Trường hợp doanh nghiệp không công bố thời gian toàn trình thì thời hiệu này được tính từ ngày sau ngày bưu gửi đó được chấp nhận một tháng, kể từ ngày bưu gửi được phát cho người nhận đối với khiếu nại về việc bưu gửi bị suy suyển, hư hỏng, về giá cước và các nội dung khác có liên quan trực tiếp đến bưu gửi.14 Điều chỉnh dịch vụ vận tải đa phương thức quy định tại nghị định 87/2009/NĐ-CP, ở khoản 3 Điều 20 nghị định này quy định người kinh doanh vận tải đa phương thức không chịu trách nhiệm về tổn thất do mất mát hoặc hư hỏng hàng hóa hoặc do việc giao trả hàng chậm gây nên và được coi là đã giao trả hàng hóa đủ và đúng như ghi trong chứng từ vận tải, nếu người nhận hàng không thông báo bằng văn bản về các mất mát, hư hỏng hàng hóa chậm nhất là một ngày tính từ ngày nhận hàng. Trường hợp hàng hóa bị mất mát, hư hỏng không thể phát hiện từ bên ngoài, thì người nhận hàng phải thông báo trong vòng sáu ngày 13 14 Điều 319, Luật Thương mại 2005, luật số 36/2005/QH11 ngày 14/6/2005. Điều 38, Luật Bưu chính, luật số 49/2010/QH12 ngày 17/6/ 2010 170 kể cả ngày lễ và ngày nghỉ, sau ngày hàng hóa đã được giao trả cho người nhận hàng. Trường hợp hàng hóa đã được giám định theo yêu cầu của người nhận hàng hoặc người kinh doanh vận tải đa phương thức trước khi giao trả hàng, thì không cần thông báo bằng văn bản. Thông báo trong trường hợp này chỉ mang tính chất thông tin đến thương nhân về mất mát, hư hỏng của hàng hóa hoặc việc giao trả hàng chậm, không tương đồng với quy định khiếu nại như Luật Thương mại 2005, thời hạn khiếu nại và khởi kiện được quy định ở một điều khoản khác, trường hợp người nhận hàng không thông báo thương nhân sẽ không phải chịu trách nhiệm về những tổn thất, mất mát, giao trả hàng chậm, nhưng khách hàng không mất quyền khiếu nại theo quy định. Ngoài quyền được miễn trách nhiệm về tổn thất đối với hàng hóa trong những trường hợp đã phân tích ở trên thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics còn được miễn trách nhiệm đối với khoản lợi đáng lẽ được hưởng của khách hàng, về sự chậm trễ hoặc thực hiện dịch vụ sai địa điểm không do lỗi của mình. Điều 40 Luật Bưu chính điều chỉnh dịch vụ chuyển phát cũng có quy định doanh nghiệp cung ứng dịch vụ không bồi thường thiệt hại gián tiếp hoặc nguồn lợi không có được do việc cung ứng dịch vụ bưu chính không bảo đảm chất lượng mà doanh nghiệp đã công bố. Các quy định trên cho thấy, chỉ có một số lĩnh vực dịch vụ như dịch vụ chuyển phát hay dịch vụ vận tải đa phương thức có quy định về căn cứ miễn trách nhiệm khi hết thời hạn luật định mà thương nhân không nhận được thông báo khiếu nại, khởi kiện trong khi đó có nhiều dịch vụ khác không có quy định về căn cứ miễn trách nhiệm này, mặt khác có nhiều lĩnh vực lại quy định các thời hạn khiếu nại, khởi kiện khác nhau và khác với thời hạn quy định tại Điều 237 Luật thương mại như: Luật Hàng không dân dụng Việt Nam quy định thời hạn khiếu nại là mười bốn ngày, kể từ ngày nhận hàng trong trường hợp thiếu hụt, hư hỏng hàng hóa, hai mươi mốt ngày kể từ ngày phải trả hàng trong trường hợp mất mát hàng hóa, hai mươi mốt ngày kể từ ngày người có quyền nhận đã nhận được hàng hóa trong trường hợp vận chuyển chậm, thời hiệu khởi kiện về trách nhiệm bồi thường thiệt hại của người vận chuyển là hai năm kể từ ngày tàu bay đến địa điểm đế hoặc từ ngày việc vận chuyển bị chấm dứt, tùy thuộc vào thời điểm nào muộn nhất. Luật Giao thông đường thủy nội địa quy định thời hạn gửi yêu cầu bồi thường mất mát, hư hỏng hàng hoá là hai mươi ngày kể từ ngày hàng hóa được giao cho người nhận hoặc ngày mà lẽ ra hàng hoá phải được giao cho người nhận, thời hiệu khởi kiện đòi bồi thường, mất mát, hư hỏng hàng hoá là một năm kể từ ngày hết thời hạn giải quyết yêu cầu bồi thường. Về mặt nguyên tắc ưu 171 tiên áp dụng các quy định của pháp luật chuyên ngành dẫn đến trường hợp theo quy định của Luật Thương mại 2005 thương nhân không phải chịu trách nhiệm về những tổn thất đối với hàng hóa do đã quá thời hạn luật định không nhận được thông báo khiếu nại, khởi kiện của khách hàng, nhưng theo quy định của pháp luật chuyên ngành khách hàng vẫn có quyền khiếu nại, khởi kiện do thời hạn khiếu nại, khởi kiện vẫn còn. Trong các trường hợp này theo quy định tại khoản 2 điều 4 Luật thương mại 2005 trong các lĩnh vực dịch vụ mà pháp luật chuyên ngành không quy định thì thời hạn khiếu nại là 14 ngày, thời hiệu khởi kiện là chín tháng kể từ ngày thương nhân giao hàng cho người nhận.15 Đối với thông báo khởi kiện, quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự 2015 trong thời hạn ba ngày làm việc, kể từ ngày thụ lý vụ án, Thẩm phán phải thông báo bằng văn bản cho nguyên đơn, bị đơn về việc Tòa án đã thụ lý vụ án16. Tương tự, Luật Trọng tài 2010 quy định nếu các bên không có thoả thuận khác hoặc quy tắc tố tụng của Trung tâm trọng tài không có quy định khác, trong thời hạn mười ngày, kể từ ngày nhận được đơn khởi kiện, các tài liệu kèm theo và chứng từ nộp tạm ứng phí trọng tài, trung tâm trọng tài phải gửi cho bị đơn bản sao đơn khởi kiện của nguyên đơn và những tài liệu theo quy định 17. Như vậy khi cơ quan giải quyết tranh chấp thụ lý vụ án thì sẽ phải thông báo cho các bên, hơn nữa vụ việc chỉ được cơ quan giải quyết tranh chấp giải quyết khi đã được thụ lý, do đó để tương thích với Bộ luật Tố tụng dân sự 2015 và Luật Trọng tài 2010, Luật Thương mại 2005 nên quy định là sau khi bị khiếu nại, thương nhân kinh doanh dịch vụ Logistics không nhận được thông báo về việc đã thụ lý của Tòa án hoặc thông báo đơn khởi kiện của Trung tâm trọng tài thương mại. Về nghĩa vụ thông báo cho khách hàng biết về trường hợp miễn trách nhiệm, theo quy định của pháp luật về các trường hợp miễn trách xảy ra thì thương nhân phải có nghĩa vụ thông báo cho khách hàng, để khách hàng biết được quyền lợi của mình đã bị ảnh hưởng, có các biện pháp và hướng xử lý thích hợp để hạn chế những thiệt hại có thể phát sinh, vì lẽ đó pháp luật thương mại nên quy định thương nhân phải thông báo trong một thời hạn hợp lý từ khi biết hoặc phải biết các trường hợp miễn trách nhiệm xảy ra hoặc có thể xảy ra, đồng thời quy định thiệt hại được bồi thường ở đây là thiệt hại phát sinh do việc không thông báo hoặc thông báo chậm trễ. Quy định này nên dựa theo tinh thần của Công ước Xem Điều 4 Luật Thương mại 2005 về Áp dụng Luật Thương mại và pháp luật có liên quan. Khoản 1, Điều 196, Bộ luật Tố tụng dân sự, luật số 92/2015/QH13, ngày 25/11/2015. 17 Điều 32, Luật Trọng tài thương mại, luật số 54/2010/QH12, ngày 17/6/2010. 15 16 172 Viên năm 1980 cũng như Điều 7.1.7 Bộ nguyên tắc Unidroit theo đó nếu thông báo về sự tồn tại của trở ngại và ảnh hưởng của chúng đối với khả năng thực hiện của mình không đến tay người nhận trong khoảng thời hạn hợp lý kể từ khi bên có nghĩa vụ biết hoặc buộc phải biết về trở ngại, bên có nghĩa vụ phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại gây ra do không nhận được thông báo18. Dịch vụ logistics nói chung và vấn đề miễn trách nhiệm đối với thương nhân kinh doanh dịch vụ này nói riêng được quy định trong luật thương mại và các văn bản pháp luật chuyên ngành khác, có thể thấy so với các quy định của pháp luật chuyên ngành được ban hành sau Luật Thương mại 2005, thì Luật Thương mại 2005 có nhiều điểm quy định chưa rõ ràng hoặc còn thiếu sót gây khó khăn cho việc áp dụng chế định miễn trách đối với thương nhân kinh doanh dịch vụ Logistics. Do đó, trên cơ sở tham khảo quy định trong các văn bản này cũng với quy định tại Bộ nguyên tắc Unidroit, Công ước Viên 1980, pháp luật thương mại nên bổ sung, sửa đổi các quy định về miễn trách đối với thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật thương mại điều chỉnh vấn đề này, cụ thể đó là việc bổ sung, sửa đổi các căn cứ miễn trách nhiệm, quy định về trách nhiệm thông báo trường hợp miễn trách nhiệm cho khách hàng cũng như phạm vi miễn trách nhiệm. TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Luật Thương mại, Luật số 36/2005/QH11, ngày 14/6/2005. 2. Bộ luật Dân sự, Luật số 91/2015/QH13, ngày 24/11/2015. 3. Bộ luật Tố tụng dân sự, luật số 92/2015/QH13, ngày 25/11/2015. 4. Bộ Luật Hàng hải, luật số 95/2015/QH13, ngày 25/11/2015. 5. Luật Giao thông đường thủy nội địa, luật số 23/2004/QH11, ngày 15/6/ 2004. 18 Khoản 4, Điều 79 Công ước Viên 1980, Công ước của Liên hợp quốc về mua bán hàng hóa quốc tế. 173 6. Luật Bưu chính, luật số 49/2010/QH12 ngày 17/6/ 2010. 7. Công ước Viên 1980, Công ước của Liên hợp quốc về mua bán hàng hóa quốc tế. 8. Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế năm 2004. 9. Trần Quỳnh Anh (2009), Pháp luật về hợp đồng của Singapore, tạp chí luật học số 12/2009 10.Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh (2012), giáo trình Pháp luật về thương mại hàng hóa và dịch vụ, Nhà xuất bản Hồng Đức, Hội luật gia Việt Nam. 11.Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh(2020), giáo trình Pháp luật về cạnh tranh và giải quyết tranh chấp thương mại, Nhà xuất bản Hồng Đức, Hội luật gia Việt Nam. 174 HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG LOGISTICS THEO HIỆP ĐỊNH THƯƠNG MẠI TỰ DO THẾ HỆ MỚI EVFTA ThS.Nguyễn Ngọc Trâm Anh1 TS. Dương Kim Thế Nguyên2 Tóm tắt: Hiệp định Thương mại Tự do giữa Việt Nam và Liên minh châu Âu (EVFTA) được ký kết vào tháng 06 năm 2019 và được Hội đồng châu Âu cùng Quốc hội Việt Nam phê chuẩn lần lượt vào tháng 03 và tháng 06 năm 2020. Cùng với Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP), EVFTA trở thành Hiệp định Thương mại Tự do Thế hệ mới mở cửa với mức độ và phạm vi sâu rộng trong nhiều lĩnh vực. Đặc biệt, EVFTA mang lại nhiều cơ hội và thách thức cho ngành logistics Việt Nam trong quá trình hội nhập toàn cầu. Trong bài viết này, các tác giả tập trung phân tích những cam kết của Việt Nam trong EVFTA và chỉ ra những tương quan pháp luật nhằm thúc đẩy quá trình thực thi EVFTA, đồng thời đề xuất một số điều chỉnh nhằm hoàn thiện pháp luật trong hoạt động logistics. Từ khoá: EVFTA, Logistics, Nghị định 163/2017/NĐ-CP Abstract: The Free Trade Agreement between Vietnam and the European Union (EVFTA) was signed in June 2019. It was ratified by the European Council and the National Assembly of Vietnam in March and June 2020 respectively. With the Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership (CPTPP), EVFTA becomes a New Generation of Free Trade Agreement that opens the market to a wide extent and in many fields. In particular, the EVFTA brings a variety of opportunities and also challenges Vietnam's logistics industry in the process of global integration. In this article, the authors focus on analyzing Vietnam's commitments in the EVFTA and point out the legal correlations to promote the implementation of the EVFTA. Further, some recommendations are made to improve the framework and the implementation of law in logistics activities. Keywords: Commercial law 2005 EVFTA, logistics, Decree 163/2017/NĐ-CP 1 2 GV Trường Đại học Kinh tế TP.HCM GV Trường Đại học Kinh tế TP.HCM 175 A. MỞ ĐẦU Với mỗi quốc gia, hợp tác quốc tế, đặc biệt là hợp tác thương mại quốc tế, là một trong những yếu tố quan trọng thúc đẩy nền kinh tế quốc gia phát triển. Chính vì thế, Hợp tác thương mại quốc tế là một xu hướng, một trào lưu, một dấu chỉ quan trọng cho sự phát triển kinh tế quốc gia. Trong xu thế chung của thế giới, Việt Nam đã chủ động đàm phán và ký kết các hiệp định thương mại nhằm từng bước nâng cao vai trò, uy tín và vị thế của một “Việt Nam mới” trên trường quốc tế. Việc ký kết và thực thi các Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới (FTA thế hệ mới) như Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP) và Hiệp định Thương mại Tự do giữa Việt Nam và Liên minh Châu Âu (EVFTA) được kỳ vọng sẽ thu hút thêm cách nhà đầu tư, đồng thời tạo cơ hội cho các doanh nghiệp trong nước tiếp cận với thị trường quốc tế. Tuy nhiên, bên cạnh đó, việc thực thi các cam kết trong các FTA thế hệ mới đã đặt ra nhu cầu rà soát, đánh giá lại hệ thống pháp luật trong nước và từ đó chỉnh sửa, bổ sung hoặc thậm chí phải ban hành mới các văn bản pháp luật để đảm bảo việc tương thích với CPTPP và EVFTA và thực thi hiệu quả các cam kết này là một nhu cầu bức thiết, một thách thức không hề đơn giản. Với hai hiệp định tự do thế hệ mới CPTPP và EVFTA mà Việt Nam đã tham gia gần đây, nội dung tập trung chủ yếu của chúng đề cập đến tự do hóa thương mại trên nhiều lĩnh vực với 04 nguyên tắc chung, bao gồm: Mở cửa thị trường (MA), Đối xử tối huệ quốc (MFN), Đối xử quốc gia (NT) và Yêu cầu hoạt động (PR). Trong các hoạt động thương mại, logistics được đánh giá là một ngành dịch vụ có vai trò quan trọng trong thúc đẩy hoạt động xuất nhập khẩu và mua bán hàng hóa. CPTPP và EVFTA đã ghi nhận các cam kết mở cửa thị trường với mức độ cao hơn so với cam kết kết trong WTO. Những hoạt động logistics phổ biến có thể kể đến như vận tải đường biển, đường hàng không, đường sắt, đường bộ và các hoạt động hỗ trợ dịch vụ vận tải. Từ đó, các FTA thế hệ mới mở ra nhiều cơ hội, đồng thời cũng mang đến thách thức cho các doanh nghiệp trong hoạt động kinh doanh và nhà nước trong hoạt động quản lý, giám sát, định hướng phát triển. Tại Việt Nam, hoạt động logistics được điều chỉnh bởi Luật Thương mại và các văn bản hướng dẫn chuyên ngành như Nghị định 163/2017/NĐ-CP về kinh doanh dịch vụ logistics, Nghị định 187/2009/NĐ-CP, 89/2011/NĐ-CP và 144/2018/NĐ-CP về vân tải đa phương thức, hay các nghị định về kinh doanh vận tải biển, dịch vụ đại lý tàu biển, nhập khẩu, phá dỡ tàu biển đã qua sử dụng, kinh doanh khai thác cảng biển; đóng mới, 176 hoán cải, sửa chữa tàu biển và các dịch vụ đảm bảo an toàn hàng hải. Các quy định này đều được ban hành trước khi Việt Nam chính thức tham gia vào Hiệp định tự do mới. Chính vì thế, việc rà soát, đánh giá tính tương thích trong các cam kết liên quan dưới góc độ của pháp luật về logistics nhằm thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ được quy định trong các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên là thực sự cần thiết. Điều này giúp thực thi có hiệu quả các cam kết và tạo nền tảng pháp luật vững chắc, hỗ trợ các doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ logistics và thị trường logistics của Việt Nam có động lực phát triển, tăng sức mạnh cạnh tranh, đồng thời các nhà đầu tư có cơ sở niềm tin đầu tư vào Việt Nam. Bài viết sử dụng phương pháp phân tích luật để phân tích những hạn chế cần sửa đổi hoặc thay thế trong các quy định về dịch vụ logistics theo pháp luật Việt Nam. Bên cạnh đó, phương pháp so sánh luật được sử dụng nhằm chỉ ra những tương thích cũng như những bất đồng cần điều chỉnh trong hệ thống pháp luật điều chỉnh hoạt động logistics và những cam kết về dịch vụ vận tải và các hoạt động hỗ trợ được ký kết trong các FTA thế hệ mới. Từ đó, phương pháp đánh giá tác động pháp luật sẽ góp phần đánh giá những cơ hội và thách thức trong việc thực hiện EVFTA trong hoạt động logistics. B. NỘI DUNG NGHIÊN CỨU: I. TÍNH QUỐC TẾ CỦA HOẠT ĐỘNG LOGISTICS VÀ NHU CẦU ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG DỊCH VỤ LOGISTICS TRONG CÁC FTA THẾ HỆ MỚI. 1.1. Khái niệm và nội dung hoạt động logistics Theo từ điển Cambridge (2020), Logistics là một quá trình chuẩn bị và tổ chức để đảm bảo nguồn tài nguyên được đặt ở nơi cần thiết, góp phần thúc đẩy hoạt động và quá trình sản xuất được diễn ra có hiệu quả. Kenton (2020) thì cho rằng Logistics là tổng hợp quá trình quản lý nguồn nguyên vật liệu, từ khâu tiếp nhận, lưu trữ và vận chuyển đến địa điểm cuối cùng. Ngoài ra, khái niệm logistics còn được các tổ chức trên thế giới định nghĩa theo những cách khác nhau. Theo Hội đồng quản lý Logistics của Mỹ (The Council of Logistics Management), “logistics là một bộ phận của dây chuyền cung ứng, tiền hành lập kế hoạch, thực hiện và kiểm soát công việc vận chuyển và lưu kho hàng hóa, cùng các dịch vụ và thông tin”. Dù có vài điểm khác biệt nhất định trong cách định nghĩa và sử dụng câu chữ, hoạt động logistics vẫn được hình dung là một phần của quản lý chuỗi cung ứng gồm nhiều công đoạn, liên quan đến việc lên kế hoạch, thực hiện và 177 kiểm soát sự chuyển dịch của hàng hóa, dịch vụ và các chứng từ, tài liệu cùng thông tin liên quan. Theo Điều 233 Luật Thương mại Việt Nam 2005, “Dịch vụ logistics là hoạt động thương mại, theo đó thương nhân tổ chức thực hiện một hoặc nhiều công việc bao gồm nhận hàng, vận chuyển, lưu kho, lưu bãi, làm thủ tục hải quan, các thủ tục giấy tờ khác, tư vấn khách hàng, đóng gói bao bì, ghi ký mã hiệu, giao hàng hoặc các dịch vụ khác có liên quan đến hàng hoá theo thỏa thuận với khách hàng để hưởng thù lao”. Như vậy, Luật Việt Nam cũng xác quyết rằng dịch vụ logistics có thể chỉ là một hoặc một số công việc trong chuỗi cung ứng từ thu mua đến hậu mãi trong quá trình phân phối hàng hóa, dịch vụ. Nghị định 140/2007/NĐ-CP từng phân loại dịch vụ logistics thành các dịch vụ logistics chủ yếu (bao gồm bốc xếp hàng hóa, kho bãi và lưu giữ hàng hóa, đại lý vận tải và dịch vụ bổ trợ khác); các dịch vụ logistics liên quan đến vận tải (bao gồm vận tải hàng hải, thủy nội địa, hàng không, đường sắt, đường bộ, đường ống); và các dịch vụ logistics liên quan khác (bao gồm dịch vụ bưu chính, dịch vụ kiểm tra và phân tích kỹ thuật, dịch vụ thương mại bán buôn, thương mại bán lẻ và các dịch vụ hỗ trợ vận tải khác). Cách phân loại này tương ứng với cách phân loại các nhóm dịch vụ logistics của WTO theo văn bản số TN/S/W/20 ngày 25/6/2004. Khi Việt Nam tiến hành đàm phán gia nhập các FTA thế hệ mới, Nghị định 163/2017/NĐ-CP thay đổi cách phân loại bằng phương thức liệt kê cụ thể 17 hoạt động logistics được cung cấp để đáp ứng yêu cầu mở cửa thị trường cũng như cập nhật pháp luật cho phù hợp tình hình phát triển thực tế. Tuy nhiên, logistics không phải một hoạt động đơn lẻ mà bao gồm một chuỗi các hoạt động liên tục, có quan hệ tương hỗ qua lại, mật thiết và tác động trực tiếp đến hàng hóa. Nhờ sự kết hợp này mà hoạt động sản xuất và phân phối hàng hóa mới được diễn ra suôn sẻ và hiệu quả. Do đó, nếu theo cách hiểu tại Điều 233 Luật Thương mại 2005 và danh mục các dịch vụ được liệt kê tại Điều 3 Nghị định 163/2017/NĐ-CP, thương nhân chỉ cần thực hiện một công việc trong chuỗi quản lý cung ứng đã được xem là thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics thì chưa thực sự đúng với bản chất của dịch vụ logistics là một chuỗi tập hợp công đoạn mắt xích với nhau. Để làm rõ cũng như thống nhất khái niệm logistics với cách hiểu của quốc tế về hoạt động của chuỗi cung ứng cũng như để phân biệt hoạt động logistics với các hoạt động vận chuyển, gia công hàng hóa đơn lẻ khác, các nhà làm luật Việt Nam nên có những điều chỉnh về khái niệm logistics. 178 1.2. Những đặc trưng của hoạt động logistics và tính quốc tế của hoạt động logistics hiện đại Từ những hiểu biết chung về khái niệm dịch vụ logistics, hoạt động logistics theo Luật Thương mại 2005 có những đặc điểm chính như sau: Thứ nhất, dịch vụ logistics bao gồm nhiều công việc khác nhau liên quan đến sự dịch chuyển của hàng hóa được thực hiện bởi các thương nhân một cách chuyên nghiệp. Các hoạt động bao gồm vận tải, lưu kho, đóng gói và các hoạt động hỗ trợ khác nhằm đảm bảo khách hàng nhận được hàng hóa, dịch vụ đúng thời gian và địa điểm với chất lượng và giá cả như đã thỏa thuận. (Michigan State University, 2020). Đồng thời, khi thực hiện các công việc có tính chuyên môn hóa này, thương nhân cung ứng dịch vụ logistics phải đáp ứng các tiêu chuẩn kỹ thuật và tiêu chuẩn an toàn về phương tiện, công cụ đối với hoạt động logistics nói chung và hoạt động logistics cho từng loại hàng hóa đặc thù nói riêng. Các hoạt động này góp phần làm gia tăng giá trị hàng hóa và thúc đẩy sản xuất và tiêu dùng, là yếu tố quan trọng trong phát triển thương mại điện tử. Xu hướng phát triển hiện nay của dịch vụ logistics không thể tách rời khỏi sự bùng nổ của công nghệ thông tin. Những ứng dụng như E-logistics, E-documents, blockchains, trí tuệ nhân tạo được áp dụng vào các công đoạn hỗ trợ vận hành việc quản lý các container, theo dõi tiến độ thực hiện hợp đồng, định vị xe và hỗ trợ các thủ tục hành chính. Thương mại điện tử ngày càng mở rộng ở Việt Nam với thị trường đạt mức 11,8 tỷ USD vào năm 2020 theo Báo cáo chỉ số thương mại điện tử 2020, lượng người tiêu dùng mua sắm trực tuyến không ngừng tăng cao dẫn đến yêu cầu các công ty logistics phải nghiên cứu và phát triển mô hình kinh doanh mới đáp ứng nhu cầu giao hàng cho thị trường bán lẻ với mạng lưới rộng phủ khắp trên toàn quốc và có mối liên hệ với các thương nhân nước ngoài. Nền tảng công nghệ, kho bãi, điểm phân phối được đầu tư để đáp ứng nhu cầu tăng cao. (M.Hồng, 2019) Thứ hai, dịch vụ logistics được đánh giá là một trong những ngành nghề kinh doanh có độ rủi ro cao. Thực tế, thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics không thể trực tiếp can thiệp vào chất lượng của hàng hóa là đối tượng của dịch vụ. Đồng thời, trong quá trình thực hiện công việc, hàng hóa có thể chịu tác động từ những yếu tố khách quan như thời tiết, sự thay đổi chính sách, thủ tục của nhà nước mà những yếu tố này khó nằm trong tầm kiểm soát của thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics và họ khó tìm được biện pháp hợp lý để khắc phục. Vì vậy, luật pháp thường có những quy định về miễn hoặc 179 giới hạn trách nhiệm cho thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics, đặc biệt đối với dịch vụ liên quan đến vận tải. Thứ ba, dịch vụ logistics thường mang tính quốc tế, điển hình là hoạt động hỗ trợ xuất nhập khẩu. Logistics đóng vai trò quan trọng trong quản lý dòng hàng hóa quốc tế, là “xương sống của thương mại quốc tế” khi thực hiện công việc vận chuyển hàng hóa giữa các quốc gia, (VLR, n.d). Doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ logistics phải thường xuyên tiếp xúc với các chủ thể đa quốc gia. Các FTA thế hệ mới như CPTPP và EVFTA không có định nghĩa về dịch vụ logistics và cũng không có những cam kết chung trực tiếp cho dịch vụ logistics mà chỉ có những cam kết cụ thể trong những ngành và nhóm ngành có thể thuộc dịch vụ logistics theo cách hiểu của Luật Việt Nam. Đây là các cam kết chủ yếu về các dịch vụ vận tải và hỗ trợ mọi phương thức vận tải với mức độ cam kết cao hơn WTO. Để thực hiện mục tiêu cam kết sâu rộng và toàn diện về tự do thương mại, CPTPP và EVFTA nổi bật với những cam kết về xóa bỏ thuế, mở cửa thị trường, từ đó thúc đẩy hoạt động xuất nhập khẩu giữa các nước thành viên. Các doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ logistics có thể tận dụng những lợi ích từ tiếp cận thị trường xuất khẩu có ưu đãi về thuế quan, tự do hóa và thuận lợi về thương mại, từ đó mở rộng thị trường và giảm các chi phí hoạt động. Ngoài ra, các FTA thế hệ mới là cầu nối thúc đẩy hợp tác giữa các doanh nghiệp Việt Nam và các doanh nghiệp FDI, tạo nên mạng lưới hệ thống hợp tác cùng phát triển, thúc đẩy các dịch vụ trung gian thương mại khác như môi giới, đại diện, đại lý thương mại. II. CÁC CAM KẾT VỀ DỊCH VỤ LOGISTICS TRONG CÁC FTA THẾ HỆ MỚI 2.1.1 Giới thiệu về EVFTA và cách tiếp cận của EVFTA với vấn đề logistics quốc tế EVFTA được ký kết vào tháng 06 năm 2019 trên cơ sở thỏa thuận tự do hóa thương mại với mức độ cao hơn WTO giữa Việt Nam và Liên minh châu Âu. Bên cạnh các cam kết chung cho nhà đầu tư và dịch vụ, các cam kết về thị trường logistics được đề cập chủ yếu ở Phần lời văn của chương 8 và Phụ lục 8-B, 8-C. Về cách tiếp cận vấn đề logistics quốc tế trong EVFTA. Giống như các FTA thế hệ mới như CPTPP, EVFTA không có định nghĩa cụ thể về dịch vụ logistics, do đó cũng không có những tuyên bố trực tiếp về việc mở cửa thị trường dịch vụ logistics. Tuy nhiên, từ 180 nội dung hoạt động logistic, có thể nhận thấy các cam kết liên quan được đề cập trong hai mức độ: (1) Mức độ tổng quát là những cam kết chung về đối xử tối huệ quốc (MFN), đối xử quốc gia (NT), yêu cầu thực hiện (PR) và (2) mức độ cụ thể là trong những cam kết về những hoạt động dịch vụ cụ thể vốn là một phần của hoạt động logistics như mô tả trên đây bao gồm: mở cửa dịch vụ vận tải biển, dịch vụ hàng không, đường sắt, đường bộ và các dịch vụ hỗ trợ phương thức vận tải. Phần trình bày dưới dây sẽ làm rõ cả hai mức độ cam kết liên quan đến logistics quốc tế trong EVFTA. 2.1. Các cam kết nền chung cho tất cả các dịch vụ Mở cửa dịch vụ theo EVFTA có thể được tạm phân chia thành 02 nhóm, gồm dịch vụ xuyên biên giới (mở cửa theo phương thức 1 – cung cấp qua biên giới cho khách hàng tại Việt Nam, phương thức 2 – tiêu dùng ở nước ngoài và phương thức 4 – di chuyển thể nhân) và đầu tư (mở cửa theo phương thức 3 – với các hiện diện thương mại ở Việt Nam để cung cấp dịch vụ). EVFTA thiết lập các cam kết chung cho cả hai nhóm này gồm các cam kết về tiếp cận thị trường, nguyên tắc tối huệ quốc, đối xử quốc gia và yêu cầu thực hiện. Đối với lĩnh vực có cam kết, việc mở cửa ít nhất phải bằng mức cam kết, đồng thời tuân thủ các nguyên tắc chung và các cam kết nền về hình thức pháp lý của hiện diện thương mại, di chuyển của thể nhân và mua cổ phần tại doanh nghiệp Việt Nam (VCCI, 2019) Trong khuôn khổ EVFTA, Việt Nam cam kết cho mở văn phòng đại diện và cho di chuyển nhân sự nội bộ, xúc tiến thương mại bằng cách cho khách kinh doanh đến chào bán dịch vụ. Tuy nhiên, Việt Nam chưa cam kết cho mở chi nhánh, cho khách kinh doanh đến cung cấp dịch vụ logistics và đồng thời chưa cam kết cho nhà đầu tư nước ngoài được thành lập Doanh nghiệp tư nhân, hợp tác xã và hộ kinh doanh. 2.2. Cam kết mở cửa dịch vụ vận tải biển Dịch vụ vận tải biển là một cấu thành quan trọng trọng dịch vụ logistics. EVFTA quy định trong các cam kết cụ thể, về dịch vụ vận tải hàng hóa, hành khách bằng đường biển với mức độ mở cửa ở mức độ không thấp hơn so với những cam kết trong WTO với lộ trình từ ngày 24/10/2019. Cụ thể, EVFTA mở cửa hoàn toàn với phương thức cung cấp dịch vụ qua biên giới và với phương thức đầu tư cho phép nhà đầu tư được thành lập liên doanh vốn nước ngoài lên đến 70%. Ngoài ra, EVFTA cam kết cho phép tàu EU tái phân phối container với các điều kiện cụ thể giữa cảng Quy Nhơn và cảng Cái Mép – Thị Vải và cho phép tàu EU cung cấp dịch vụ gom hàng bằng tàu giữa cảng Quy Nhơn 181 và cảng Cái Mép – Thị Vải. Với dịch vụ đại lý hàng hải, nhà đầu tư chỉ thành lập liên doanh với vốn nước ngoài lên đến 49%. (Điều 8 EVFTA) Đặc biệt, các cam kết đối với dịch vụ vận tải được trực tiếp đưa vào lời văn của hiệp định EVFTA với những hướng dẫn cụ thể về phạm vi, định nghĩa và các nguyên tắc áp dụng. Các nguyên tắc quán triệt yêu cầu về không phân biệt đối xử với tiếp cận không hạn chế vào các thị trường và giao dịch hàng hải quốc tế và các dịch vụ tại cảng, áp dụng nguyên tắc đối xử quốc gia với việc ra vào các cảng, việc sử dụng kết cấu hạ tầng và sử dụng các dịch vụ hàng hải phụ trợ, cũng nhƣ các khoản phí và lệ phí liên quan, các cơ sở hải quan và vào các bến để xếp và dỡ hàng (Điều 8.49 EVFTA) và một số ưu đãi cụ thể về gom hàng bằng tàu khi có sự chấp thuận của cơ quan có thẩm quyền theo cơ chế minh bạch, rõ ràng. (Chú thích 39, 40 EVFTA). Đồng thời, các bên cũng thỏa thuận không được ban hành hay áp dụng các biện pháp đơn phƣơng, hoặc các rào cản hành chính, kỹ thuật và các rào cản khác có thể tạo thành một hạn chế trá hình hoặc có ảnh hƣởng phân biệt đối xử đối với việc cung cấp tự do các dịch vụ vận tải biển quốc tế (Điều 8.49 EVFTA) 2.3. Cam kết mở cửa dịch vụ vận tải thủy nội địa, hàng không, đường sắt, đường bộ và các dịch vụ hỗ trợ phương thức vận tải Phần lớn các cam kết liên quan đến dịch vụ vận tải đường sắt và dịch vụ vận tải đường bộ, bán và tiếp thị sản phẩm hàng không, đặt, giữ chỗ bằng máy tính và bảo dưỡng và sửa chữa máy bay vẫn giữ nguyên mức độ mở cửa như lộ trình đã cam kết trong WTO. Đồng thời, Việt Nam trong EVFTA mở rộng tự do hóa trong phương thức 1 cho một số dịch vụ mặt đất và cung cấp suất ăn trong chuyến bay. Đối với các dịch vụ hỗ trợ phương thức vận tải, EVFTA tạo cơ hội lớn cho ngành dịch vụ logistics trong hội nhập toàn cầu khi có những cam kết riêng về mở cửa cho hiện diện thương mại với từng dịch vụ hỗ trợ mọi phương thức vận tải như xếp dỡ container, kho bãi, xếp dỡ hàng hóa hàng hải, kiểm tra vận đơn, môi giới vận tải hàng hóa, giám định hàng hóa, nhận và chấp nhận hàng hóa, chuẩn bị chứng từ vận tải. III. THỰC TIỄN KHUNG PHÁP LÝ DỊCH VỤ LOGISTICS TẠI VIỆT NAM NHÌN TỪ TÍNH TƯƠNG THÍCH VỚI EVFTA 3.1. Tổng quan về dịch vụ logistics và khung pháp lý về dịch vụ logistics tại Việt Nam 182 Logistics ở Việt Nam được hình thành từ lâu đời cùng với quá trình phát triển giao thương, lưu thông hàng hóa. Tuy nhiên, dịch vụ logistics được thực sự quan tâm và phát triển khi Việt Nam bắt đầu mở cửa nền kinh tế, tăng cường hoạt động thương mại quốc tế, đặc biệt là mua bán hàng hóa với nước ngoài. Vai trò của Logistics ngày càng được đề cao. Hiệp hội Giao nhận Kho Vận Việt Nam (VIFFAS) được đổi tên thành Hiệp hội Doanh nghiệp Dịch vụ Logistics Việt Nam (VLA) như một mốc đánh dấu cho ngành logistics Việt Nam bước qua thời kỳ non trẻ và đang trên đà phát triển. (VLR, n.d) Theo ghi nhận từ VLA, tốc độ tăng trưởng của ngành dịch vụ logistics đạt khoảng 14% đến 16%, tương đương quy mô 40 đến 42 tỷ USD/năm, xếp hạng 64/160 thế giới và đứng thứ 4 trong khu vực ASEAN. (Phạm Trung Hải, 2019). Sự tham gia của hơn 23.000 doanh nghiệp logistics không ngừng thúc đẩy nền kinh tế phát triển. Tuy số lượng đông, các doanh nghiệp logistics Việt Nam phần lớn có số vốn nhỏ và nguồn lao động ít. Với 77% doanh nghiệp có vốn dưới 10 tỷ và 94% doanh nghiệp có dưới 50 lao động (VCCI, 2019). Đồng thời, có sự phân hóa rõ rệt về thị phần và loại hình dịch vụ. Các doanh nghiệp lớn hoặc các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài chiếm trên ¾ thị phần, tập trung cung cấp các dịch vụ logistics tổng thể. Trong khi đó, các doanh nghiệp logistics nhỏ với số lượng đông chỉ chiếm khoảng 20% đến 30% thị phần với năng lực cạnh tranh còn hạn chế, đa phần chỉ thực hiện một hoặc một số công đoạn riêng lẻ trong chuỗi quản lý cung ứng. (VCCI, 2019). Bên cạnh đó, việc ứng dụng khoa học công nghệ trong hoạt động logistics mới ở những bước cơ bản, chưa khai thác được tối đa hiệu quả và lợi ích của những tiến bộ công nghệ như E-logistics, trí tuệ nhân tạo, robot tự động. Pháp luật về dịch vụ logistics tại Việt Nam được chính thức được tạo thành hệ thống từ khi Luật Thương mại 1997 ra đời, với thuật ngữ được dung là “dịch vụ giao nhận hàng hoá”. Luật Thương mại 2005 đã sử dụng thuật ngữ dịch vụ logistics để thay thế cho khái niệm “dịch vụ giao nhận hàng hoá” với kỳ vọng về tính hội nhập và sự mở rộng nội hàm của Khái niệm này. Tiếp theo Luật Thương mại 2005, nhiều văn bản mới ra đời đã quy định chi tiết hơn về dịch vụ logistics như Nghị định 140/2007/NĐ-CP, Nghị định 163/2017/NĐ-CP và các quy định của pháp luật về vận tải. Nội dung dưới đây sẽ làm rõ các quy định về dịch vụ logistics quốc tế của Việt Nam từ góc nhìn của việc thực thi các cam kết EVFTA. 3.2. Các quy định của pháp luật Việt Nam về dịch vụ logistics: vài đánh giá về tính tương thích với các quy định của các FTA thế hệ mới 183 3.2.1 Quy định về điều kiện kinh doanh dịch vụ logistics: Hiện nay, theo quy định của Luật Thương mại 2005 và Nghị định 163/2017/NĐ-CP hướng dẫn kinh doanh dịch vụ logistics, thương nhân kinh doanh dịch vụ này phải đáp ứng nhiều tầng điều kiện kinh doanh. Cụ thể, thương nhân phải đáp ứng các điều kiện đầu tư, kinh doanh của từng dịch vụ logistics cụ thể mà thương nhân đó đăng ký kinh doanh. Như vậy, khi đăng ký kinh doanh nhiều loại dịch vụ logistics, thương nhân sẽ phải mất rất nhiều thời gian và công sức để tìm hiểu, tra cứu, và hoàn thiện thủ tục để đảm bảo đáp ứng được tất cả các điều kiện của từng loại dịch vụ tương ứng. Đồng thời, thương nhân có hoạt động kinh doanh logistics bằng phương tiện điện tử có kết nối mạng Internet, mạng viễn thông di động hoặc các mạng mở khác còn phải đáp ứng các quy định về thương mại điện tử (Điều 4 Nghị định 163/2017/NĐ-CP). Tuy vậy, Trong quá trình ứng dụng công nghệ vào hoạt động kinh doanh, hầu hết các doanh nghiệp logistics đều ít nhiều có ứng dụng công nghệ điện tử trong hoạt động. Vì vậy, các doanh nghiệp này phải đáp ứng ít nhất 02 tầng điều kiện kinh doanh. Ngoài ra, do bản chất của hoạt động logistics là một chuỗi các công đoạn liên quan đến sự dịch chuyển hàng hóa, một doanh nghiệp logistics thường cung ứng nhiều dịch vụ logistics. Hiện nay, các văn bản quy phạm pháp luật và các văn bản quản lý thường quy định các hoạt động logistics theo từng nhóm ngành vận tải riêng, từ đó chưa có sự tách biệt rõ ràng giữa hoạt động logistics là một chuỗi cung ứng với các hoạt động dịch vụ vận tải Ví dụ, một công ty logistics có cung ứng dịch vụ vận tải hàng hóa đường bộ và dịch vụ đại lý vận tải hàng hóa, trong đó có sử dụng hệ thống quản lý điện tử và dữ liệu số, công ty này vừa phải đáp ứng các điều kiện kinh doanh quy định tại Luật Doanh nghiệp, Luật Giao thông đường bộ, Nghị định 10/2020/NĐ-CP về vận tải hàng hóa đường bộ, vừa phải thỏa mãn các điều kiện của đại lý vận tải quy định tại thông tư 64/2014/TT-BGTVT và các điều kiện về hoạt động trong thương mại điện tử, hiện tại chủ yếu được quy định tại Nghị định 52/2013/NĐ-CP và rất nhiều các thông tư hướng dẫn chi tiết hơn. Việc quy định quá nhiều loại điều kiện kinh doanh nằm rải rác ở nhiều các văn bản quy phạm pháp luật khác nhau phần nào hạn chế quyền tự do kinh doanh của các doanh nghiệp, là rào cản cho các doanh nghiệp mở rộng thị phần và tăng sức cạnh tranh với các doanh nghiệp có tiềm lực lớn từ nước ngoài. Đối với nhà đầu tư nước ngoài kinh doanh dịch vụ logistics, Nghị định 163/2017/NĐCP đưa ra những giới hạn về tỷ lệ góp vốn, hiện diện thương mại và các quy định về tỷ lệ thể nhân. Tại Điều 5 Nghị định 163/2017/NĐ-CP có quy định nhà đầu tư nước ngoài 184 không được góp vốn quá 49% trong doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ vận tải hàng hóa thuộc dịch vụ vận tải biển, đường thủy nội địa, đường sắt, không quá 50% đối với dịch vụ xếp dỡ container và một số quy định cụ thể khác. Tuy nhiên, Nghị định cũng nêu rõ tại Khoản 04 Điều 04 “Trường hợp nhà đầu tư nước ngoài thuộc đối tượng áp dụng của các điều ước quốc tế có quy định khác nhau về điều kiện kinh doanh dịch vụ logistics, nhà đầu tư được lựa chọn áp dụng điều kiện đầu tư quy định tại một trong các điều ước đó.”. Ví dụ, theo cam kết trong EVFTA, đối với các công ty vận hành đội tàu treo cờ Việt Nam trong dịch vụ vận tải hàng hóa bằng đường biển, các doanh nghiệp được thành lập liên doanh vốn nước ngoài đến 70% (theo Phụ lục 8B EVFTA). Có thể thấy, các doanh nghiệp là đối tượng của EVFTA sẽ có những lợi thế hơn so với những thương nhân nước ngoài khác do độ mở cửa thị trường của EVFTA ở mức độ cao hơn WTO. 3.2.2. Quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động logistics: Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động logistics phụ thuộc chủ yếu vào hợp đồng dịch vụ giữa các bên. Pháp luật tôn trọng quyền tự do thỏa thuận và quyền tự định đoạt của các bên khi đàm phán về quyền và nghĩa vụ của bản thân. Nhìn chung, trong trường hợp không có thỏa thuận khác, Luật Thương mại 2005 sẽ quy định các quyền và nghĩa vụ tương ứng của các bên, xoay quanh các vấn đề chủ yếu của hoạt động logistics như cung cấp chỉ dẫn, thông tin về hàng hóa, hướng dẫn thực hiện hợp đồng, thanh toán thù lao và chi phí. Dù vậy, trong một số trường hợp khi các bên không có thỏa thuận, pháp luật chưa dự kiến và bao hàm được các tình huống khuyết thiếu quy định về quyền và nghĩa vụ để tránh tranh chấp xảy ra giữa các bên. Dựa trên nguyên tắc đối xử quốc gia được quy định trong EVFTA đối với các dịch vụ vận tải và các phương thức hỗ trợ khác, các doanh nghiệp logistics Việt Nam và các doanh nghiệp quốc tế thuộc đối tượng áp dụng của EVFTA đều có những quyền và nghĩa vụ tương ứng và được đối xử như nhau. 3.2.3 Mức giới hạn và miễn trách nhiệm của thương nhân trong hoạt động logistics: Luật Thương mại 2005 quy định cho các thương nhân hoạt động logistics các trường hơp miễn trách nhiệm rộng hơn so với các trường hợp miễn trách nhiệm của các thương nhân kinh doanh các ngành nghề khác. Cụ thể, thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics được miễn trách nhiệm khi: 185 Thứ nhất, thương nhân logistics không có lỗi trong việc gây ra tổn thất hàng hóa, gồm các trường hợp: “Tổn thất là do lỗi của khách hàng hoặc của người được khách hàng uỷ quyền”; “Tổn thất phát sinh do thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics làm đúng theo những chỉ dẫn của khách hàng hoặc của người được khách hàng uỷ quyền”; Thứ hai, thương nhân logistics vi phạm hợp đồng vì lý do khách quan: “Tổn thất phát sinh trong những trường hợp miễn trách nhiệm theo quy định của pháp luật và tập quán vận tải nếu thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics tổ chức vận tải, các trường hợp bất khả kháng hoặc sự thay đổi của chính sách pháp luật”. Thứ ba, các trường hợp khác như “Tổn thất là do khuyết tật của hàng hoá; Thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics không nhận được thông báo về khiếu nại trong thời hạn mười bốn ngày, kể từ ngày thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics giao hàng cho người nhận; Sau khi bị khiếu nại, thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics không nhận được thông báo về việc bị kiện tại Trọng tài hoặc Toà án trong thời hạn chín tháng, kể từ ngày giao hàng”. Các quy định này được đưa ra trên cơ sở đặc điểm hoạt động logistics là hoạt động mang tính rủi ro cao khi thương nhân logistics chủ yếu tác động vào dòng vận chuyển hàng hóa, nguồn lực và thông tin mà không trực tiếp ảnh hưởng đến chất lượng sẵn có của hàng hóa. Đồng thời, hoạt động của thương nhân logistics còn phụ thuộc vào những chỉ dẫn và dữ liệu thông tin được cung cấp từ bên giao hàng hóa hoặc từ bên thứ ba. Việc bị phụ thuộc vào nhiều nhân tố trong thực hiện hợp đồng khiến thương nhân logistics có nguy cơ vi phạm hợp đồng cao nên cần có những quy định về miễn trách nhiệm khi vi phạm không do lỗi của thương nhân logistics. Dù vậy, việc xác định lỗi đôi khi cũng là một trở ngại lớn trong quá trình giải quyết tranh chấp. Ví dụ như trong trường hợp thương nhân logistics làm theo chỉ dẫn của khách hàng và gây ra thiệt hại, có cần phải xem xét đến tình huống thương nhân logistics với kinh nghiệm kinh doanh trong ngành nghề của mình biết hoặc phải biết nếu thực hiện theo những chỉ dẫn này sẽ gây ra những tổn thất mà không thông báo đến khách hàng. Ngoài ra, trường hợp miễn trách nhiệm khác như tổn thất do khuyết tật của hàng hóa, hàng hóa có thể phát sinh khuyết tật từ quá trình vận chuyển, lưu giữ khi chịu tác động của thương nhân logistics. Nếu hoàn toàn loại trừ yếu tố lỗi của thương nhân logistics khi việc tạo ra khuyết tật trong quá trình thực hiện hoạt động logistics dường như không quá hợp lý và có thể gây thiệt hại cho bên thuê dịch vụ logistics cũng như khách hàng của họ. 186 Về giới hạn trách nhiệm, pháp luật cho phép các bên thỏa thuận với nhau. Trong trường hợp không thỏa thuận, thương nhân logistics được nhận mức giới hạn trách nhiệm không vượt quá mức tổn thất toàn bộ hàng hóa. Tại điều 05 Nghị định 163/2017/NĐCP ghi nhận mức tối đa là 500 triệu đồng với mỗi yêu cầu bồi thường nếu khách hàng không có thông báo trước về trị giá hàng hóa. Như vậy, có thể thấy thương nhân logistics sẽ không chịu trách nhiệm với các thiệt hại khác ngoài trách nhiệm đối với tổn thất hàng hóa như khoản phạt vi phạm của bên khách hàng với bên thứ ba và khoản lợi đáng lẽ được hưởng. Tuy nhiên, trước khi áp dụng mức giới hạn trách nhiệm của thương nhân logistics, Nghị định 163/2017/NĐ-CP cũng chỉ rõ ưu tiên áp dụng quy định của pháp luật liên quan. Ví dụ như nếu thương nhân kinh doanh logistics là người vận chuyển trong cung ứng dịch vụ vận tải hàng không, “mức giới hạn trách nhiệm bồi thường thiệt hại do mất mát, thiếu hụt, hư hỏng hoặc do vận chuyển chậm là mười bảy đơn vị tính toán cho mỗi kilôgam hàng hóa; trường hợp người gửi hàng có kê khai giá trị của việc nhận hàng hóa tại nơi đến và trả một khoản phí bổ sung thì người vận chuyển phải bồi thường theo mức giá trị đã được kê khai, trừ trường hợp người vận chuyển chứng minh được rằng giá trị đã kê khai lớn hơn giá trị thực tế.” (Điểm d Khoản 01 Điều 166 Luật Hàng không dân dụng 2006, sửa đổi bổ sung năm 2014). Trong trường hợp khác, nếu thương nhân logistics cung ứng dịch vụ vận tải hàng hóa thuộc dịch vụ vận tải đa phương thức, mức giới hạn sẽ được xác định tối đa tương đương 666,67 SDR cho một kiện hoặc một đơn vị hoặc 2,00 SDR cho một ki-lô-gam trọng lượng cả bì của hàng hóa bị mất mát, hư hỏng, tùy theo cách tính nào cao hơn, “trừ khi tính chất và giá trị của hàng hóa đã được người gửi hàng kê khai trước khi hàng hóa được người kinh doanh vận tải đa phương thức tiếp nhận để vận chuyển và đã được ghi trong chứng từ vận tải đa phương thức”. (Điều 24 Nghị định 87/2009/NĐ-CP, có sửa đổi bổ sung bằng Nghị định 89/2011/NĐ-CP và Nghị định 144/2018/NĐ-CP). Như vậy, việc xác định mức giới hạn của doanh nghiệp logistics còn phụ thuộc vào hoạt động logistics cụ thể mà doanh nghiệp đó cung ứng. Đồng thời, khi doanh nghiệp logistics thực hiện nhiều công đoạn có quy định mức giới hạn nghĩa vụ khác nhau, giới hạn trách nhiệm được xác định là mức giới hạn trách nhiệm của công đoạn có giới hạn trách nhiệm cao nhất. 3.2.3. Các quy định pháp luật về hoạt động logistics còn bị phân tán, thẩm quyền quản lý chưa đồng bộ: Hoạt động logistics bao gồm nhiều công đoạn, từ vận tải nguyên liệu đầu vào và sản phẩm đầu ra, lưu kho, phân phối đến làm thủ tục hải quan, các thủ tục giấy tờ khác, tư vấn khách hàng, đóng gói bao bì, ghi ký mã hiệu, giao hàng. Sự trải rộng trên nhiều lĩnh 187 vực khiến dịch vụ logistics phải phụ thuộc sự quản lý của nhiều bộ ban ngành khác nhau. Đồng thời, các quy định về logistics cũng chịu tình trạng phân tán, rải rác ở các văn bản quy phạm pháp luật khác nhau. Bên cạnh đó, khi việc ứng dụng công nghệ trong hoạt động của chuỗi quản lý cung ứng dần trở nên phổ biến, việc thực hiện hoạt động logistics vẫn phải tuân theo sự hướng dẫn song song của hai loại văn bản quy phạm pháp luật về logistics và hướng dẫn về thương mại điện tự mà chưa có sự hợp nhất, thống nhất các quy định hướng dẫn về elogistics. Hệ quả của vấn đề này là việc các thủ tục hành chính liên quan mà các thương nhân logistics phải tiến hành còn phức tạp và chịu sự kiểm tra quản lý của nhiều cơ quan chuyên ngành khác nhau. Quy định về thẩm quyền quản lý và thủ tục hành chính chưa đồng bộ là một trở ngại cho hoạt động logistics trong hội nhập quốc tế. Việc các quy phạm pháp luật rải rác, dẫn chiếu nhiều lần khó đảm bảo tính minh bạch, công khai, gây trở ngại cho các thương nhân logistics trong việc đáp ứng đầy đủ các yêu cầu, dẫn đến tình trạng kiểm tra chồng chéo, tăng chi phí mà giảm hiệu quả của hoạt động thương mại. Theo Báo cáo về mức độ hài lòng của doanh nghiệp về thực hiện thủ tục hành chính trong xuất nhập khẩu (VCCI, Tổng cục Hải quan & USAID, 2021), 60.2% số doanh nghiệp được khảo sát cho rằng quy trình thủ tục trong giải quyết các vấn đề còn phức tạp. Đồng thời, các cơ quan quản lý cũng gặp khó khăn trong việc liên kết dữ liệu, quản lý doanh nghiệp. Cụ thể, theo báo cáo, có đến 40.7% doanh nghiệp được hỏi cho rằng các cơ quan quản lý phối hợp chưa đồng bộ, dẫn đến thời gian giải quyết dài hơn quy định và doanh nghiệp phải đi lại nhiều lần (VCCI, Tổng cục Hải quan & USAID, 2021). IV. Hoàn thiện pháp luật điều chỉnh dịch vụ logistics tại Việt Nam trong bối cảnh thực thi các FTA thế hệ mới Cam kết về mở cửa thị trường, tự do hóa thương mại trong CPTPP và EVFTA và các quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam về dịch vụ logistics đặt ra yêu cầu hoàn thiện pháp luật về dịch vụ logistics nhằm thúc đẩy hoạt động thương mại, nâng cao hiệu quả hoạt động của các doanh nghiệp logistics và hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế. Nhìn chung, các thách thức về quy định chính sách mà cơ quan quản lý cần phải giải quyết liên quan đến việc quy định tích hợp các nhóm ngành logistics, quy định các điều kiện thành lập và kinh doanh dịch vụ logistics cũng như các chính sách cải thiện cơ sở 188 hạ tầng và phát triển công nghệ phục vụ cho hoạt động logistics. Một số đề xuất cụ thể được đưa ra như Một là thay đổi khái niệm về dịch vụ logistics trong Luật Thương mại cho phù hợp với xu hướng chung của thế giới. Hoạt động logistics là một chuỗi các công đoạn, việc thực hiện chỉ một công việc liên quan đến dịch chuyển hàng hóa đã được xem là thương nhân logistics là chưa phù hợp với bản chất của hoạt động logistics. Nên quy định thương nhân thực hiện từ hai hoạt động trở lên trong chuỗi quản lý cung ứng mới được xem là thương nhân logistics, do đó sẽ có sự phân biệt rõ ràng giữa thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics và thương nhân chỉ cung ứng một loại dịch vụ như thương nhân vận chuyển hàng hóa, thương nhân đại lý làm thủ tục hải quan. Tuy nhiên, một trong những khó khăn của việc định nghĩa logistics đó là chưa có một thỏa thuận thống nhất cách hiểu về logistics trong các điều ước quốc tế. Đồng thời, mỗi nhóm dịch vụ cụ thể phục vụ cho cả chuỗi cung ứng lại có một mức độ cam kết khác nhau và phương thức mở cửa khác nhau. Từ đó, yêu cầu các nhà lập pháp phải cân nhắc để tổng hợp và đưa ra các quy định pháp luật hợp lý. Hai là, có những quy định cụ thể về ứng dụng công nghệ thông tin vào dịch vụ logistics. Hiện nay, các thương nhân logistics phải tra cứu và áp dụng song song hai loại văn bản quy phạm pháp luật liên quan đến hoạt động logistics và hoạt động thương mại điện tử, trong khi đó một số vấn đề liên quan đến logistics điện tử (e-logistics) lại chưa được định nghĩa và quản lý một cách hợp lý, có thể xảy ra tranh chấp ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của người tiêu dùng. Việc sử dụng chứng từ điện tử chưa được ứng dụng hoàn toàn triệt để. Theo Báo cáo về mức độ hài lòng của doanh nghiệp (VCCI, Tổng cục Hải quan, USAID, 2021), vẫn còn 45% doanh nghiệp được hỏi vẫn phải nộp bản giấy trong quá trình làm thủ tục hải quan. Ba là rà soát và hạn chế các điều kiện kinh doanh đối với thương nhân logistics và điều kiện đối với từng hoạt động logistics. Trong bối cảnh hội nhập quốc tế, điều kiện kinh doanh phức tạp là một rào cản để các doanh nghiệp gia nhập thị trường. Bốn là, hoàn thiện các quy định về thẩm quyền quản lý và thủ tục hành chính, tránh trường hợp kiểm tra chồng chéo, tốn thời gian và tăng chi phí dịch vụ logistics, ảnh hưởng đến sức cạnh tranh của thị trường logistics Việt Nam so với thị trường quốc tế. Năm là, đánh giá tình hợp lý của mức giới hạn trách nhiệm cho thương nhân logistics. Trong một số trường hợp, mức tối đa 500 triệu đối với tất cả hàng hóa khi không có 189 thông báo trước về giá trị hàng hóa là chưa phù hợp khi bỏ qua các yếu tố khác như số lượng kiện hàng hay khối lượng hàng hóa thực tế. Có thể tham khảo tập quán vận tải quốc tế hay các công ước quốc tế quy định về giới hạn trách nhiệm theo giá trị tối đa cho mỗi kiện hàng hoặc một đơn vị hàng hóa (hay một kilogram hàng hóa) tương tự như quy định về giới hạn trách nhiệm bồi thường theo Quy ước Hague, Nghị định thư SDR hay Quy tắc Hamburg Bên cạnh việc hoàn thiện các quy định pháp luật, việc gia nhập các FTA thế hệ mới cũng yêu cầu Nhà nước phải có những thay đổi trong chiến lược phát triển chung, quy hoạch phát triển cơ sở hạ tầng phục vụ cho hoạt động logistics như nâng cấp các cầu cảng, đầu tư xây dựng và cải tiến hệ thống đường bộ, đường sắt, đường thủy, đường hàng không. Đồng thời, Nhà nước cần có những chính sách kêu gọi đầu tư, phát triển công nghệ trong lĩnh vực chuỗi cung ứng hàng hóa và có những cải cách tích cực trong lĩnh vực hành chính, đặc biệt trong hoạt động liên quan đến xuất nhập khẩu hàng hóa như thủ tục hải quan, quản lý xuất nhập khẩu, quy tắc xuất xứ. C. KẾT LUẬN Các FTA thế hệ mới mở ra nhiều cơ hội và thách thức cho ngành logistics Việt Nam. Hội nhập quốc tế đem đến cơ hội mở rộng quy mô thị trường, tăng hiệu quả kinh doanh và thu hút thêm nhiều nhà đầu tư. Đồng thời, việc gia nhập các hiệp ước quốc tế cũng đặt ra một số thách thức với các doanh nghiệp và cơ quan quản lý. Các doanh nghiệp trong nước phải cạnh tranh với các thương nhân logistics khác đến từ các quốc gia có chỉ số năng lực logistics cao như Singapore, Nhật Bản, Canada, Australia (VCCI, 2020), buộc các doanh nghiệp phải nắm rõ các cam kết mở cửa để lên chiến lược phù hợp, đầu tư cho ứng dụng công nghệ thông tin và dữ liệu để đảm bảo hệ thống vận hành đáp ứng tiêu chuẩn và quy trình quốc tế, sức ép cạnh tranh. Bên cạnh tác động đến các doanh nghiệp, FTA thế hệ mới còn yêu cầu cơ quan nhà nước hoạt động tích cực trong khía cạnh quản lý, thay đổi thủ tục hành chính, phát triển cơ sở hạ tầng và đặc biệt là hoàn thiện các chính sách và quy định pháp luật để thúc đẩy ngành logistics phát triển. TÀI LIỆU THAM KHẢO Luật Thương mại 2005 Nghị định 140/2007/NĐ-CP 190 Nghị định 163/2017/NĐ-CP CSCMP. (2013). SUPPLY CHAIN MANAGEMENT: Terms and glossary. https://cscmp.org/CSCMP/Educate/SCM_Definitions_and_Glossary_of_Terms.aspx. Huria, Ankur. 2019. Facilitating Trade and Logistics for E-Commerce: Building Blocks, Challenges, and Ways Forward. World Bank, Washington, DC. © World Bank. https://openknowledge.worldbank.org/handle/10986/33174 License: CC BY 3.0 IGO.” Hyo-young Lee. (2014). Trade Facilitation and Global Supply Chains: The Role of FTA Trade Facilitation Rules in Promoting Global Supply Chains. Journal Of International Logistics And Trade, 12(1), 3-21. https://doi.org/10.24006/jilt.2014.12.1.001 Kenton, W. (2020). How Logistics https://www.investopedia.com/terms/l/logistics.asp. Work. Investopedia. M.Hồng. (2019). Logistics Việt: 4 xu hướng, 5 thách thức và những lưu ý. Thời báo ngân hàng 23/12/2019 Michigan State University (2020). Is Logistics the Same as Supply Chain Management?. Michiganstateuniversityonline.com. from https://www.michiganstateuniversityonline.com/resources/supply-chain/is-logisticsthe-same-as-supply-chain-management. Phạm Trung Hải. (2019). Phát triển ngành dịch vụ logistics tại Việt Nam. Tạp chí Tài chính. https://tapchitaichinh.vn/nghien-cuu-trao-doi/phat-trien-nganh-dich-vulogistics-tai-viet-nam-306129.html. VCCI, Tổng cục Hải quan, USAID. (2021). Báo cáo: “Mức độ hài lòng của doanh nghiệp về việc thực hiện thủ tục hành chính xuất nhập khẩu” năm 2020 VCCI. (2019). Cẩm nang doanh nghiệp “Hiệp định Thương mại Tự do Việt Nam – EU (EVFTA) và Ngành Logistics Việt Nam”. NXB Công thương VCCI. (2020). Sổ tay doanh nghiệp: CPTPP và Ngành Logistics Việt Nam. NXB Công thương Vietnam Logistics Review. (n.d). Vai trò của logistics thương mại. from http://vlr.vn/doanh-nghiep/news-1448.vlr. 191 Vietnam Logistics Review. (n.d). Logistics Việt Nam bước vào thời kỳ phát triển!. Vlr.vn. from http://vlr.vn/logistics/news-1440.vlr World Bank. (n.d). Trade Logistics. https://lpi.worldbank.org/ 192 GIỚI HẠN TRÁCH NHIỆM CỦA NGƯỜI LÀM DỊCH VỤ LOGISTICS – LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN Nguyễn Thuỳ Dung1 Tóm tắt: Bài viết phân tích, đánh giá về giới hạn trách nhiệm của người làm dịch vụ logistics trong khuôn khổ quy định của pháp luật Việt Nam và các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Từ đó, bài viết đưa ra những kết luận và kiến nghị hoàn thiện. Abstract: The paper discuss on limitation of liability of logistic service providers within the framework of Vietnamese law and international treaties to which Vietnam has been its member. From there, the author gives some conclusions and suggestions to improve the relevant legal system. Từ khoá: logistics; giới hạn trách nhiệm (limit of liability); điều khoản miễn trách nhiệm (Force Majeure) Đặt vấn đề Ngày nay, với sự phát triển nhanh chóng của nền kinh tế số, khi mà các thị trường không bị giới hạn nhiều bởi yếu tố biên giới quốc gia, thì lĩnh vực logistics càng trở nên quan trọng và có vai trò rất to lớn trong chiến lược cạnh tranh giữa các chủ thể kinh doanh với nhau. Nhờ những ưu điểm của dịch vụ logistics đem lại mà các doanh nghiệp có thể giải được bài toán nguyên vật liệu từ đầu vào cho đến đầu ra của sản phẩm một cách hiệu quả nhất. Ngoài ra, một vai trò quan trọng nữa của Logistics đó là hỗ trợ đắc lực cho hoạt động marketing của các doanh nghiệp, bằng cách đưa hàng hoá, sản phẩm đến đúng thời điểm mà khách hàng đang có nhu cầu nhất, từ đó làm thỏa mãn khách hàng và đem lại lợi nhuận cao nhất cho doanh nghiệp. Ngoài mặt tích cực (và cũng là mục đích chính của việc hình thành và phát triển của ngành kinh doanh dịch vụ logistics), một vài vấn đề đã xuất hiện và tồn tại trong 1 ThS., Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế Tp. Hồ Chí Minh. 193 một thời gian dài, như: do ưu thế của mình, người vận chuyển (chủ tàu, chủ máy bay, chủ tàu hoả, chủ xe,…) thường ghi lên vận đơn vận tải những điều khoản miễn trách nhiệm cho họ, số điều khoản này ngày một nhiều đến nỗi có thể nói rằng người vận chuyển chỉ chịu trách nhiệm tối thiểu đối với hàng hóa và gần như chủ hàng phải tự gánh chịu các mất mát hư hại đối với hàng hoá của mình. Bên cạnh đó, các điều khoản này thường rất phức tạp, tối nghĩa và rất khó hiểu dẫn đến việc chủ hàng khó xác định rõ được phạm vi quyền hạn của mình đối với người vận chuyển. Để điều chỉnh sự cân đối về trách nhiệm giữa chủ hàng và người vận chuyển, nhiều quốc gia đã tự ban hành các quy định riêng lẻ, hay tham gia vào các Điều ước quốc tế (ĐƯQT) đa phương hoặc song phương nhằm hướng tới việc xác định và đề ra mức giới hạn trong việc chịu trách nhiệm pháp lý của người vận chuyển với hàng hoá hay các dịch vụ vận chuyển khác mà họ nhận thực hiện. Vậy, giới hạn trách nhiệm của người làm dịch vụ logistics là gì? Mức giới hạn trách nhiệm cụ thể của những thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics ở Việt Nam và trên thế giới được quy định như thế nào? Mức giới hạn này có phù hợp với thực tế khách quan hay không? 1. Khái quát về logistics và giới hạn trách nhiệm của người thực hiện dịch vụ logistics 1. Khái quát về logistics 1. Khái niệm dịch vụ logistic Logistics là một thuật ngữ được sử dụng rất phổ biến hiện nay, tuy nhiên, để hiểu đúng và đầy đủ nghĩa của chúng, lại không phải là một chuyện đơn giản, do có rất nhiều định nghĩa khác nhau về logistics phụ thuộc theo các nhu cầu, lĩnh vực mà logistics tham gia giải quyết. Thuật ngữ “logistics” có nguồn gốc từ tiếng Hy lạp cổ “logistikos”, nghĩa là kỹ năng tính toán. Ban đầu, thuật ngữ này sử dụng trong lĩnh vực quân sự, gọi là “hậu cần”, tức là cung cấp những thứ cần thiết từ hậu phương ra tiền tuyến. Từ điển tiếng anh Oxford định nghĩa logistics là một lĩnh vực của khoa học quân sự liên quan đến việc mua sắm, duy trì và vận chuyển vật tư, người và phương tiện. Từ điển khác định nghĩa logistics là sự phối hợp chi tiết của một hoạt động phức tạp liên quan đến nhiều người, nhiều phương tiện hay vật tư khác nhau. 194 Hội đồng Quản lý dịch vụ logistics cho rằng: “Logistics là quá trình lập kế hoạch, thực hiện và kiểm soát một cách hiệu quả về mặt chi phí dòng lưu chuyển và phần dự trữ nguyên vật liệu, bán thành phẩm và thành phẩm, cùng những thông tin liên quan từ điểm khởi đầu của quá trình sản xuất đến điểm tiêu thụ cuối cùng nhằm mục đích thỏa mãn được các yêu cầu của khách hàng”. Theo khái niệm này, logistics trải dài từ quá trình cung ứng nguyên vật liệu, đến sản xuất hàng hóa và phân phối sản phẩm đến tay người tiêu dùng cuối cùng. Liên hợp quốc đưa ra định nghĩa: “Logistics là hoạt động quản lý quá trình lưu chuyển vật liệu qua các khâu lưu kho, sản xuất ra sản phẩm cho tới tay người tiêu dùng theo yêu cầu của khách hàng”. Dịch vụ logistics truyền thống bao gồm các dịch vụ vận tải, kho bãi, giao nhận, các dịch vụ giá trị gia tăng của bên thứ ba (như làm việc theo yêu cầu của khách hàng). Tuy nhiên, trong chuỗi các hoạt động của dịch vụ logistics, vận tải là hoạt động kinh doanh chủ yếu nên có một số quan niệm cho rằng logistics là một hoạt động vận chuyển hàng hóa, một loại hình vận tải đa phương tiện. Pháp luật Việt Nam ghi nhận về dịch vụ logistics lần đầu tiên tại điều 163 Luật thương mại (LTM) 1997, cụ thể, logistics mới chỉ được coi là dịch vụ giao nhận hàng hóa và được quy định như sau: “Dịch vụ giao nhận hàng hóa là hành vi thương mại, theo đó, người làm dịch vụ giao nhận hàng hóa nhận hàng từ người gửi, tổ chức việc vận chuyển, lưu kho, lưu bãi, làm các thủ tục giấy tờ và các dịch vụ khác có liên quan để giao hàng cho người người nhận hàng theo sự ủy thác của chủ hàng, của người vận tải hoặc của người làm dịch vụ giao nhận khác (gọi chung là khách hàng)”. Sau đó, điều 233 LTM 2005 đã sử dụng thuật ngữ logistics trong văn bản luật, với nội dung chi tiết: “Dịch vụ Logistics là hoạt động thương mại, trong đó, thương nhân tổ chức thực hiện một hoặc nhiều công việc bao gồm nhận hàng, vận chuyển, lưu kho, lưu bãi, làm thủ tục hải quan, các thủ tục giấy tờ khác, tư vấn khách hàng, đóng gói bao bì, ghi mã kí hiệu, giao hàng hoặc các dịch vụ khác có liên quan đến hàng hóa theo thỏa thuận với khách hàng để hưởng thù lao”. Như vậy, một cách khái quát, dịch vụ logistics ở Việt Nam được hiểu là một chuỗi các hoạt động nhằm mục đích giao nhận hàng hóa (nhận hàng, lưu kho, vận chuyển, giao hàng,…), nhưng có tính mở khi được quy định thêm “hoặc các dịch vụ khác có liên quan tới hàng hóa”. Theo đó, ngoài các dịch vụ được liệt kê ra trong điều luật thì các thương nhân nếu kinh doanh dịch vụ khác có liên quan tới hàng hóa cũng có thể được xem là kinh doanh dịch vụ logistics. 195 Hoạt động Logistics có thể chia làm 3 mảng chính: (i) vận chuyển (vận tải đường biển, đường hàng không, đường bộ, đường thuỷ nội địa và tất cả cá dịch vụ liên quan đến vận tải đều được ngành logistic khai thác); (ii) kho bãi (dịch vụ cho thuê kho bãi và lưu trữ hàng hoá); và (iii) giao nhận (dịch vụ bốc xếp và dỡ hàng hoá từ phương tiện vận chuyển như tàu, xe hoặc container xuống). Ngoài ra còn có một số dịch vụ bổ trợ, như tiếp nhận và lưu kho hàng hoá, quản lý thông tin liên quan đến quá trình vận chuyển, xử lý các vấn đề phát sinh, những thắc mắc của khách hàng, giải quyết các vấn đề hàng tồn kho, hàng trả lại,… Và các dịch vụ logistics liên quan khác: dịch vụ bưu chính, dịch vụ kiểm tra và phân tích kỹ thuật, dịch vụ thương mại bán buôn/bán lẻ,… 2. Đặc điểm của dịch vụ logistics: Thứ nhất, quan hệ dịch vụ logistics là quan hệ pháp luật hợp đồng (dân sự) phát sinh giữa thương nhân làm dịch vụ logistics và khách hàng. Người làm dịch vụ logistics phải là thương nhân, có đăng ký kinh doanh để thực hiện dịch vụ logistics. Khách hàng là những người có hàng hóa cần gửi hoặc cần nhận và có nhu cầu sử dụng dịch vụ giao nhận. Khách hàng có thể là chủ hàng, người vận chuyển hoặc thậm chí có thể là người làm dịch vụ logistics khác. Như vậy, khách hàng có thể là thương nhân hoặc không phải là thương nhân; có thể là chủ sở hữu hàng hóa hoặc không phải là chủ sở hữu hàng hóa. Thứ hai, nội dung công việc của dịch vụ logistics rất đa dạng và phong phú, bao gồm một chuỗi các công việc, dịch vụ từ khâu cung ứng, sản xuất, phân phối và tiêu dùng hàng hoá, sản phẩm. Thứ ba, dịch vụ logistics là một loại hoạt động dịch vụ. Thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics được khách hàng trả tiền công và các khoản chi phí khác từ việc cung ứng dịch vụ. Hoạt động logistics không tạo ra sản phẩm, mà chỉ góp phần luân chuyển nguyên vật liệu cho quá trình sản xuất hàng hoá, và thực hiện khâu phân phối hàng hoá đến tay người tiêu dùng. Thứ tư, dịch vụ logistics được thực hiện trên cơ sở hợp đồng. Hợp đồng dịch vụ logistics là sự thỏa thuận, theo đó một bên (bên làm dịch vụ) có nghĩa vụ thực hiện hoặc tổ chức thực hiện một hoặc một số dịch vụ liên quan đến quá trình lưu thông hàng hóa, bên còn lại (khách hàng) có nghĩa vụ thanh toán thù lao dịch vụ. Hợp đồng dịch vụ logistics là một hợp đồng song vụ, hợp đồng ưng thuận, mang tính chất đền bù. 2. Giới hạn trách nhiệm của người thực hiện dịch vụ logistic 196 Trong quá trình thực hiện hợp đồng, theo nguyên tắc chung, các bên đều phải tuân thủ theo những nội dung đã thỏa thuận trước trước đó. Việc một bên không thực hiện nghiêm túc những nghĩa vụ hợp đồng sẽ làm phát sinh hành vi vi phạm hợp đồng, và theo đó, sẽ phải gánh chịu hậu quả pháp lý bất lợi, hay còn gọi là trách nhiệm pháp lý. Trách nhiệm này được thể hiện bằng nhiều hình thức khác nhau, như (i) thực hiện đúng hợp đồng; (ii) huỷ hợp đồng; (iii) bồi thường các thiệt hại phát sinh từ sự vi phạm hợp đồng hoặc (iv) phạt hợp đồng. Tương tự đối với hợp đồng kinh doanh dịch vụ logistics, thương nhân cũng phải chịu trách nhiệm khi có hành vi vi phạm hợp đồng xảy ra, nhất là khi gây thiệt hại cho khách hàng. Tuy nhiên, do tính chất đặc thù của dịch vụ logistics, mà pháp luật có đặt ra hạn mức tối đa cho việc bồi thường thiệt hại cho khách hàng phát sinh trong quá trình các thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics tổ chức thực hiện dịch vụ này. Hạn mức tối đa đó được gọi là giới hạn trách nhiệm của người thực hiện dịch vụ logistics. Điều 5 Nghị định số 163/2017 quy định về giới hạn chịu trách nhiệm đối với thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics cụ thể như sau: (i) Trong trường hợp pháp luật liên quan có quy định cụ thể về giới hạn trách nhiệm của thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics, thì thực hiện theo quy định của pháp luật liên quan. Điển hình như trong trường hợp vận chuyển bằng đường hàng không, các quy định về bồi thường thiệt hại đối với hành khách, hành lý, hàng hoá được quy định cụ thể tại mục 1 chương 7 Luật hàng không dân dụng Việt Nam 2006, sửa đổi bổ sung 2014 và Nghị định 97/2020. Theo đó, - Với vận chuyển hành khách, mức giới hạn trách nhiệm bồi thường thiệt hại về: + tính mạng, sức khoẻ của hành khách là 128.821 đơn vị tính toán (SDR)/hành khách, tương đương khoảng 4,1 tỷ đồng/hành khách. + do vận chuyển chậm là 5.346 SDR/hành khách, tương đương khoảng 170 triệu đồng/hành khách. - Với vận chuyển hành lý, bao gồm cả hành lý ký gửi và hành lý xách tay, mức giới hạn trách nhiệm bồi thường thiệt hại do mất mát, thiếu hụt, hư hỏng hoặc do vận chuyển chậm là 1.288 SDR/hành khách, tương đương khoảng 41 triệu đồng/hành khách. 197 - Đối với vận chuyển hàng hóa, mức giới hạn trách nhiệm bồi thường thiệt hại do mất mát, thiếu hụt, hư hỏng hoặc vận chuyển chậm là 22 SDR/kg hàng hóa, tương đương khoảng 700.000vnd/kg hàng hoá. (ii) Trường hợp pháp luật liên quan không quy định giới hạn trách nhiệm thì giới hạn trách nhiệm của thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics do các bên tự thỏa thuận. Hợp đồng kinh doanh dịch vụ logistics cũng là một loại hợp đồng dân sự, nên các nguyên tắc khi thực hiện dịch vụ này chính là các nguyên tắc chung trong dân sự. Việc hàng hoá bị hư hỏng, thất lạc, mất mát là điều mà các bên không hề mong muốn, nên khi có sự cố xảy ra, nguyên tắc tôn trọng sự thỏa thuận giữa các bên chủ thể với nhau luôn được đề cao và ưu tiên trong xử lý tranh chấp. Việc thỏa thuận này có thể dựa trên nhiều căn cứ, như: giá trị trên hoá đơn mua hàng; giá thị trường của hàng hoá cùng loại, cùng địa điểm kinh doanh; giá trung bình của nơi trả hàng hoá,… (iii) Nếu các bên không có thỏa thuận được, thì thực hiện như sau: a. Trường hợp khách hàng đã thông báo trước về trị giá của hàng hóa và được thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics xác nhận, thì giới hạn trách nhiệm sẽ không vượt quá trị giá của hàng hóa đó. Đây là quy định nhằm hướng các bên đến với những thỏa thuận ràng buộc về giá trị hàng hoá cụ thể trước khi thực hiện hợp đồng. Với sự tường minh và xác nhận từ các bên trước khi ký kết hợp đồng, thì việc xử lý các tranh chấp (nếu có) sau này hoàn toàn có căn cứ để thực hiện. Hệ thống pháp luật Việt Nam đã ghi nhận trong nhiều văn bản khác nhau, cụ thể như: i. Đối với vận chuyển hàng hoá bằng đường sắt tại Việt Nam, Điều 54.2.a Thông tư số 22/2018 của Bộ giao thông vận tải (BGTVT) quy định: “Đối với hàng hóa có kê khai giá trị trong hóa đơn gửi hàng hóa thì bồi thường theo giá trị kê khai; trường hợp doanh nghiệp chứng minh được giá trị thiệt hại thực tế thấp hơn giá trị kê khai thì bồi thường theo giá trị thiệt hại thực tế” ii. Đối với vận chuyển hàng hoá bằng đường thuỷ nội địa, Điều 22.1.a Thông tư 61/2015 của BGTVT quy định: “Đối với hàng hóa có khai giá trị trong giấy vận chuyển, bồi thường theo giá trị đã khai; trường hợp người kinh doanh vận tải chứng minh được giá trị thiệt hại thực tế thấp hơn giá trị đã khai thì bồi thường theo giá trị thiệt hại thực tế” 198 b. Trường hợp khách hàng không thông báo trước về trị giá của hàng hóa, thì giới hạn trách nhiệm tối đa là 500 triệu đồng đối với mỗi yêu cầu bồi thường của khách hàng. Việc đưa ra con số cụ thể khi xử lý các tranh chấp pháp lý không bao giờ là phương án tốt nhất, tuy nhiên, vì tính chất đặc thù của ngành nghề kinh doanh dịch cụ logistics khiến những thương nhân có thể phải gánh chịu rủi ro rất cao, trong khi đây lại là ngành dịch vụ trung gian có ảnh hưởng rất lớn đến việc phân phối sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ trên toàn cầu. Chính vì điều này đã phát sinh nhu cầu cần phải giới hạn lại mức chịu trách nhiệm của họ ở mức 500 triệu đồng/yêu cầu bồi thường thiệt hại từ khách hàng như quy định tại Điều 5.3.a Nghị định 163/2017. (iv) Nếu thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics tổ chức thực hiện nhiều công đoạn có quy định giới hạn trách nhiệm khác nhau, thì áp dụng giới hạn trách nhiệm của công đoạn có giới hạn trách nhiệm cao nhất. Một thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics có thể cùng lúc thực hiện nhiều công đoạn khác nhau, như nhận hàng, lưu kho, vận chuyển, lưu kho bãi, giao hàng,… Mỗi công đoạn này có thể có quy định khác nhau về mức giới hạn trách nhiệm. Vậy, theo nguyên tắc chung sẽ áp dụng mức có lợi cho người bị thiệt hại nhất, tức là chọn mức của công đoạn có mức giới hạn trách nhiệm cao nhất để áp dụng. Theo nguyên tắc chung về bồi thường thiệt hại trong dân sự nói chung, trong kinh doanh thương mại nói riêng, thì thiệt hại đến đâu, bồi thường đến đó. Tuy nhiên, việc quy định về mức giới hạn trách nhiệm trong việc bồi thường thiệt hại của người làm dịch vụ logistics được xem như là một ngoại lệ của chế tài bồi thường thiệt hại này. Ví dụ, (i) người làm dịch vụ logistics làm mất hàng hoá được vận chuyển, và giá trị của lô hàng khá cao, nhưng trước đó trong vận đơn không ghi nhận giá trị thực tế của lô hàng này, dẫn đến việc bồi thường thiệt hại chỉ tính theo trọng lượng của lô hàng. Hoặc (ii) trường hợp có liên quan đến bên thứ 3 ngay tình (bên mua hàng từ khách hàng của người làm dịch vụ logistics). Trong trường hợp này, khách hàng có thể phải chịu các thiệt hại phát sinh bao gồm: Giá trị hàng hoá bị mất, tiền phạt hợp đồng hoặc bồi thường thiệt hại do không có hàng giao cho người mua và khoản lợi đáng lẽ được hưởng (nếu có hàng giao cho người mua). Những phần thiệt hại này, trong rất nhiều trường hợp, phát sinh giá trị cao hơn rất nhiều so với mức trần trong khung giới hạn trách nhiệm mà người thực hiện dịch vụ logistics phải chịu. Điều này đôi khi gây ra sự xáo trộn, bất công trong cuộc sống và thực tiễn thực hiện hợp đồng dịch vụ logistics hiện nay. 199 Tuy nhiên, pháp luật cũng đề ra thêm một số quy định nhằm hạn chế các trường hợp thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics cố tình lạm dụng mức giới hạn trên để trục lợi. Cụ thể, họ sẽ không được hưởng quyền giới hạn trách nhiệm bồi thường thiệt hại nếu người có quyền và lợi ích liên quan chứng minh được sự mất mát, hư hỏng hoặc giao trả hàng chậm là do họ cố ý hành động hoặc không hành động để gây ra mất mát, hư hỏng, chậm trễ hoặc đã hành động hoặc không hành động một cách mạo hiểm và biết rằng sự mất mát, hư hỏng, chậm trễ đó chắc chắn xảy ra. Hơn nữa, người thực hiện dịch vụ logistics tại Việt Nam còn được miễn thực hiện nghĩa vụ trong 6 trường hợp được quy định tại Điều 237 LTM 2005, như tổn thất phát sinh do lỗi của khách hàng, tổn thất do khuyết tật của hàng hoá, hoặc tổn thất phát sinh trong các trường hợp được miễn trách nhiệm theo quy định của luật pháp/tập quán vận tải quốc tế,… Vì dịch vụ logistics là ngành nghề kinh doanh khá đặc thù, lại phụ thuộc nhiều vào điều kiện thời tiết, địa hình, tình hình chính trị của quốc gia nơi tập kết phân phối hàng, nên việc đề ra một số trường hợp miễn trách nhiệm cho người vận chuyển là phù hợp với xu hướng chung của ngành công nghiệp vận tải quốc tế. 2. Pháp luật quốc tế về giới hạn trách nhiệm của người thực hiện dịch vụ logistics 1. Vận tải hàng hoá quốc tế bằng đường biển Kinh tế biển là ngành kinh tế chiếm doanh thu ngày càng cao trong nền kinh tế hội nhập toàn cầu hiện nay. Theo đó, sản lượng lưu thông hàng hoá bằng hình thức vận tải biển cũng ngày càng tăng. Chính vì lý do đó, những quy tắc mang tính quốc tế trong lĩnh vực vận tải biển xuất hiện rất sớm, và khá đa dạng, giúp các quốc gia trên thế giới có cơ hội lựa chọn những bộ quy tắc ứng xử phù hợp với định hướng phát triển kinh tế biển của mình. Do ưu thế của mình, nên từ khi mới xuất hiện, các chủ tàu thường ghi lên vận đơn đường biển những điều khoản miễn trách cho người chuyên chở. Số điều khoản này ngày một nhiều đến nỗi có thể nói rằng người chuyên chở chỉ chịu trách nhiệm tối thiểu đối với hàng hóa và hầu hết các mất mát hư hại chủ hàng phải gánh chịu. Thêm vào đó, các điều khoản thường rất phức tạp, tối nghĩa và rất khó hiểu dẫn đến chủ hàng không sao xác định rõ được phạm vi quyền hạn của mình đối với người chuyên chở. 200 Để hoàn chỉnh sự cân đối về trách nhiệm giữa chủ hàng và chủ tàu, trong giai đoạn cuối thế kỷ XIX đầu thế kỷ XX, hàng loạt các đạo luật đã được ban hành riêng lẻ ở các nước có ngành vận tải biển phát triển, như Mỹ, Australia, Canada hay New Zealand,… Qua nhiều lần hội nghị quốc tế, cộng đồng các quốc gia có nền kinh tế vận tải biển đã đi đến thống nhất khi ban hành một số điều ước quốc tế về lĩnh vực này, nổi bật nhất là 3 điều ước quốc tế (ĐƯQT) quan trọng sau: (i) Quy tắc Hague 1924 (Công ước Brussels về thống nhất một số quy tắc về vận đơn đường biển); (ii) Quy tắc Hague – Visby 1968 (Nghi định thư Visby). Sau đó, Nghị định thư SDR năm 1979 được ban hành nhằm sửa đổi duy nhất một điểm về giới hạn trách nhiệm, còn toàn bộ nội dung vẫn giữ nguyên như Quy tắc Hague – Visby; và (iii) Quy tắc Hamburg 1978 (Công ước của Liên hợp quốc về chuyên chở hàng hoá bằng đường biển). Nội dung của các quy tắc trên là cùng điều chỉnh về hợp đồng vận chuyển hàng hoá quốc tế bằng đường biển, nhưng phạm vi áp dụng của chúng là khác nhau, dẫn đến số lượng các quốc gia thành viên tham gia và áp dụng các quy tắc trên cũng khác nhau. Liên quan đến mức giới hạn trách nhiệm bồi thường, các điều ước quốc tế này có độ chênh nhất định với nhau: (i) Quy tắc Hague 1924 giới hạn mức bồi thường đến 100 Bảng Anh (vàng)/ kiện hoặc đơn vị hàng hoá, không tính đến trọng lượng thực tế, trừ trường hợp giá trị của hàng hoá được nêu cụ thể trong vận đơn đường biển. (ii) Quy tắc Hague-Visby 1968 đã tăng mức giới hạn trách nhiệm bồi thường là 10.000 Frăng/kiện hoặc đơn vị hàng hoá, hoặc 30 Frăng/kg hàng hoá cả bì tuỳ giá trị nào cao hơn. Nghị định thư SDR 1979 sau đó đã áp dụng Quyền rút vốn đặc biệt sử dụng tại IMF (Special Drawing Right - SDR) làm đơn vị tiền tệ để tính mức bồi thường, với giới hạn là 667,67 SDR/kiện hoặc đơn vị hàng hoá, hoặc 2 SDR/kg hàng hoá tuỳ theo cách tính nào cao hơn. (iii) Quy tắc Hamburg 1978 tiếp tục tăng mức giới hạn bồi thường lên 835 SDR/kiện hoặc đơn vị hàng hoá, hoặc 2,5 SDR/kg hàng hoá tuỳ theo cách tính nào cao hơn. Điểm chung trong nội dung của các quy tắc này là đều cho phép chủ tàu quyền giới hạn trách nhiệm đối với những tổn thất bằng một số tiền đã ấn định sẵn cho mỗi 201 kiện hàng hoặc đơn vị hàng hóa. Cần chú ý rằng, trong vận tải hàng hóa thông thường thì người chuyên chở tính cước phí trên cơ sở trọng lượng và thể tích mà các kiện hàng chiếm chỗ trong khoang tàu chứ không tính theo giá trị hàng hóa, nên thật khó khi yêu cầu họ phải bồi thường cho hàng hóa bị hư hỏng theo giá trị thực của hàng hóa, một điều mà họ không biết và không lấy làm thước đo trong việc tính chi phí kinh doanh của mình. Do đó, trừ khi chủ hàng khai báo và được chủ tàu chấp nhận và ghi lên vận đơn thì giới hạn bồi thường chính là giá trị thực của hàng hóa, còn trong đa số các trường hợp khác, hướng của các Quy tắc này là đặt ra một giới hạn hợp lý để giải quyết tương đối hài hòa quyển lợi của các bên. Ngoài ra, khi hàng hóa bị tổn thất, chủ hàng muốn đòi bồi thường từ phía chủ tàu thì họ phải có nghĩa vụ chứng minh rằng người chuyên chở mắc lỗi và lỗi này thuộc trách nhiệm của người chuyên chở mà không thuộc phạm vi của 17 trường hợp miễn trách nhiệm được quy định tại Điều IV mục 2 Quy tắc Hague – Visby 1968, hoặc 3 trường hợp được quy định tại Điều V của Quy tắc Hamburg 1978. Bên cạnh đó, vào năm 2008, Công ước của Liên hợp quốc về hợp đồng vận chuyển hàng hoá một phần hoặc toàn bộ bằng đường biển được thông qua tại Rotterdam (còn gọi là Quy tắc Rotterdam 2008). Quy tắc Rotterdam được trông chờ sẽ thay thế cho 3 quy tắc hiện đang áp dụng, với mục tiêu là hiện đại hoá và thống nhất các quy định quốc tế về vận chuyển hàng hoá bằng đường biển. Nhằm khắc phục những bất cập trong phạm vi giới hạn trách nhiệm của người chuyên chở, Quy tắc Rotterdam đã tăng mức giới hạn trách nhiệm bồi thường không chỉ áp dụng cho các yêu cầu đòi bồi thường những tổn thất liên quan đến hàng hoá, mà còn áp dụng cho cả tổn thất phát sinh từ hành vi vi phạm nghĩa vụ của người chuyên chở nói chung, bao gồm cả hành vi trả hành chậm. Mặt khác, Quy tắc Rotterdam đã tăng giới hạn trách nhiệm bồi thường lên 875 SDR/kiện hoặc một đơn vị hàng hoá, hoặc 3 SDR/kg hàng hoá tuỳ theo cách tính nào cao hơn. So với mức giới hạn quy định bởi Quy tắc Hamburg, hai mức giới hạn này đã tăng lần lượt là 31,25% và 50%. Việt Nam hiện là thành viên của Tổ chức hàng hải quốc tế, đồng thời đã tham gia vào khá nhiều các điều ước quốc tế trong lĩnh vực hàng hải. Tuy nhiên, trong lĩnh vực vận tải hàng hoá bằng đường biển, Việt Nam chưa tham gia vào cả 4 điều ước quốc tế trên. Theo xu hướng hội nhập quốc tế và trên tinh thần thượng tôn pháp luật quốc tế, Việt Nam đã pháp điển hoá các quy định về giới hạn trách nhiệm của người chuyên chở 202 vào Điều 152 BLHHVN 2015. Tuy nhiên, mức giới hạn trách nhiệm mới chỉ dừng lại ở quy định của Quy tắc Hague – Visby, chứ chưa nâng lên theo Quy tắc Rotterdam 2009, điều này vô hình chung, khiến lợi ích của khách hàng bị thiệt hại đáng kể khi tham gia vào quan hệ pháp luật vận tải hàng hoá quốc tế bằng đường biển. Vận tải hàng hoá quốc tế bằng đường hàng không: 2. Tương tự vận tải hàng hoá bằng đường biển, với sự phát triển của khoa học kỹ thuật, và ưu điểm của tốc độ nhanh, thời gian vận chuyển ngắn, tuyến đường ngắn nhất, ít phụ thuộc vào điều kiện địa hình hay hoàn cảnh địa lý, áp dụng công nghệ cao,… thì vận tải bằng đường hàng không, nhất là hàng không giá rẻ, đang ngày càng trở thành xu hướng chung của nhân loại. TÍnh đến nay, có khá nhiều ĐUQT khác nhau điều chỉnh về giới hạn trách nhiệm của người chuyên chở hàng không. Cụ thể, Công ước Vacsava 1929 quy định trách nhiệm của người chuyên chở được giới hạn như sau i.Hàng hoá có kê khai giá trị: bồi thường theo giá trị đã kê khai ii.Hàng hoá không kê khai giá trị: • Hàng hoá, hành lý ký gửi: 250 Frăng/kg, kể cả phụ phí • Hành lý xách tay và tư trang: 5000 Frăng/hành khách • Hành khách: 125.000 Frăng/hành khách Tuy nhiên, trong công ước Vacsava 1929 cũng quy định thêm “nếu người chuyên chở cố ý gây tổn thất cho hàng hoá thì họ không được hưởng giới hạn trách nhiệm nói trên” để loại trừ các trường hợp lợi dụng mức giới hạn trách nhiệm để làm hư hại hàng hoá một cách cố ý. Sau Công ước Vacsava 1929, có thêm một số các văn bản sửa đổi bổ sung về mức giới hạn trách nhiệm của người chuyên chở như sau: i. Nghị định thư Hague 1955: tăng mức giới hạn trách nhiệm đối với hành khách lên mức 250.000 Frăng/hành khách 203 ii. Công ước Guadalajara 1961: phân biệt rõ người chuyên chở theo hợp đồng và người chuyên chở thực tế để dễ dàng xác định người chịu trách nhiệm. iii. Nghị định thư Montreal 1975 số 1, 2: mức trách nhiệm đối với hàng hoá là 17 SDR hoặc 250 Frăng/kg; hành lý là 332 SDR hoặc 5000 Frăng/hành khách. iv. Nghị định thư Montreal 1975 số 3: mức trách nhiệm đối với hàng hoá là 17 SDR hoặc 250 Frăng/kg; hành lý là 1000 SDR hoặc 15.000 Frăng/hành khách. Bên cạnh đó, tăng thêm 4 trường hợp miễn trách nhiệm cho người chuyên chở, như chiến tranh, thiệt hại do chất lượng và khuyết tật vốn có của hàng hoá,… Việt Nam, với tư cách là thành viên của Tổ chức vận tải hàng không quốc tế (ICAO), đã tham gia và pháp điển hoá các quy định của pháp luật quốc tế về vận tải hàng không vào Luật hàng không dân dụng 2006, sửa đổi 2014. Ngoài ra, liên quan đến mức giới hạn trách nhiệm, Điều 3 Nghị định 97/2016 đã quy định mức bồi thường cao hơn mức được nêu trong Nghị định thư Motreal 1975 bản số 3, cụ thể là 1.288 SDR/hành khách, và 22 SDR/kg hàng hóa. Sửa đổi quy định như trên rất phù hợp với thực tế khi giá cả hàng hoá tăng cao rất nhiều, theo đó, phí vận chuyển cũng đã tăng cao theo. 3. Vận tải hàng hoá quốc tế bằng các hình thức khác: Vận chuyển hàng hoá quốc tế bằng đường bộ, đường sắt hay đường thuỷ nội địa,… đều là những hình thức vận tải truyền thống và phổ biến của con người. Bên cạnh một số khuyết điểm của hình thức vận chuyển (như giới hạn về thời gian, địa hình, điều kiện thời tiết hay phạm vi vận chuyển,…) thì vẫn tồn tại rất nhiều ưu điểm khác, giúp hình thức vận chuyển hàng hoá bằng các hình thức này vẫn phát triển (như: mức chi phí thấp hơn, số lượng nhiều hơn, tính linh động cũng nhiều hơn,...) Nhận thức được giới hạn về địa hình của hình thức vận chuyển này không chỉ dừng lại trong một quốc gia, một số ĐUQT đa phương và song phương đã được thông qua, trở thành quy phạm có thể áp dụng tại nhiều vị trí khác nhau trên thế giới. Một số ĐUQT điển hình như Công ước về hợp đồng chuyên chở hàng hóa bằng đường bộ quốc tế 1956 giữa các nước Tây Âu (CMR - Convention on the Contract for the International Carriage of Goods by Road) hay Công ước về vận tải hàng hoá bằng đường sắt 1980 (COTIF - Convention Concerning International Carriage by Rail). Theo đó, các mức giới hạn trách nhiệm của người chuyên chở đã được nêu ra, cụ thể: 204 i. Giới hạn trách nhiệm được nêu ra trong Công ước CMR 1956 là 8,33 SDR/kg hàng hoá; ii. Giới hạn trách nhiệm được nêu ra trong Công ước CPTIF1980 là gấp đôi so với Công ước CMR 1956, tức là 16.66 SDR/kg hàng hoá, ngoài ra người chuyên chở phải bồi hoàn lại cước phí chuyên chở, phí hải quan và các loại phí khác phát sinh liên quan đến việc chuyên chở hàng hóa bị mất, bồi hoàn không quá 3 lần cước phí trong trường hợp chậm trễ. 3. Bất cập, hạn chế từ thực tiễn áp dụng pháp luật về giới hạn trách nhiệm của người thực hiện dịch vụ logistics tại Việt Nam hiện nay 1. Việc đề ra mức giới hạn trách nhiệm có thể gây thiệt hại cho khách hàng sử dụng dịch vụ logistic khi được bồi thường không đúng với giá trị thiệt hại Như đã phân tích ở phần 1, giá trị hàng hoá được vận chuyển hiện nay rất đa dạng, phong phú, và hoàn toàn khó có thể đo lường bằng trọng lượng của kiện hàng. Hơn nữa, trong thời đại công nghệ 4.0, giá trị hàng hoá phần đa nằm trong những tài sản trí tuệ, mang tính vô hình (nhãn hiệu, kiểu dáng công nghiệp, sáng chế,…), thì cân nặng của hàng hoá lại càng không thể hiện hết giá trị của chúng được. Do đó, việc giới hạn mức trần cho vấn đề bồi thường khi vận chuyển hàng hoá có thể gây tổn hại đến người sử dụng dịch vụ logistics khi có thiệt hại xảy ra. Nói cách khác, quy định về mức trần, hay đề ra các căn cứ về trọng lượng để bồi thường thiệt hại mang tính chất bảo vệ bên vận chuyển nhiều hơn là khách hàng sử dụng dịch vụ. Bên cạnh đó, thông thường khi sử dụng dịch vụ logistics, khách hàng thường phải ký vào những hợp đồng mẫu, tức là các quy định đã được đề ra trước đó. Vậy, khách hàng luôn là bên yếu thế trong quan hệ giao dịch dân sự này. Từ đó dẫn đến hệ quả là khi giải thích, áp dụng, xác định căn cứ pháp lý để giải quyết các tranh chấp luôn theo hướng bảo vệ cho lợi ích của bên cung cấp dịch vụ là chính. Với tâm lý “chỉ sử dụng 1 lần”, hoặc giá trị không nhiều đã khiến nhiều khách hàng không cố gắng chứng minh hoặc phản đối đến cùng về biện pháp xử lý tranh chấp từ phía người vận chuyển. Vận tải biển luôn là lĩnh vực kinh doanh dịch vụ logistics nhộn nhịp và chiếm tỷ trọng lớn trong tổng doanh thu ngành logistics hiện nay trên toàn cầu. Vì có tính quốc tế cao, nên ngoài BLHHVN 2015, các thương nhân kinh doanh dịch vụ vận tải biển sẽ 205 vận dụng các ĐUQT về vận tải biển làm căn cứ cho các thỏa thuận với khách hàng. Ngoài trọng lượng của hàng hoá, mức giới hạn trách nhiệm của người vận chuyển được tính dựa trên đơn vị là “kiện hàng” hoặc “đơn vị”. Dù chưa có sự thống nhất trong cách hiểu, nhưng “kiện hàng” có thể được xem là một lượng hàng hóa nhất định được gắn kết lại thành một khối bằng một phương pháp đóng gói hay bao bì nào đó, còn “đơn vị” là đơn vị hàng hoá tính cước. Chính cách tính này cũng đã mang lại không ít thiệt hại cho chủ hàng. Tại án lệ Falconbridge Nickel Mines kiện Chimo Shipping năm 1973, một chiếc máy kéo và một máy phát điện đã bị tổn thất sau khi bốc lên xà lan. Tòa án tối cao Canada đã xử theo Tòa án tài chính là mỗi thứ được coi là một đơn vị. Toà đã ấn định giới hạn trách nhiệm của mỗi đơn vị là 500 đôla Canada (theo Luật Canada) mặc dù giá trị thực của máy kéo là 70.000 đôla và máy phát điện là 57.841 đôla. Hay án lệ N.s. Tractor Equipment Ltd. kiện M. V. "Tarros Gage” năm 1986, một chiếc máy cày trị giá 162.916 đôla bị rơi khỏi tàu. Tòa án Liên bang đã phán quyết là chiếc máy đó là một đơn vị và giới hạn trách nhiệm của chủ tàu chỉ là 500 đôla. Một số sự việc điển hình trong vận tải hàng không diễn ra trong thời gian qua ở Việt Nam như sau: về mức bồi thường thiệt hại, Vietnam Airline tuân thủ các quy định của Luật hàng không dân dụng 2006 và một số Công ước như Công ước Vacsava 1929, Công ước Hague 1955, Công ước Motreal 1999. Đồng thời, tại Điều 16.3.3 Điều lệ vận chuyển của Vietnam Airline có nêu rõ “mức giới hạn trách nhiệm đối với thiệt hại về hành lý bị phá huỷ, mất mát, hư hỏng hoặc chậm trễ,… thì trách nhiệm của VNA đối với phần hành lý không nhận được hoặc bị thiệt hại chỉ căn cứ vào tỷ lệ trọng lượng/số kiện mà không xét đến giá trị của bất kỳ phần nào của hành lý”. Điều này có nghĩa: căn cứ để xác minh thiệt hại đối với thiệt hại về hành lý của VNA là cân nặng của hành lý. Cũng chính vì vậy mà VNA đã đưa ra các khuyến cáo lẫn cách tính phí riêng đối với hành lý có giá trị lớn, và thông thường mức phí này sẽ cao hơn rất nhiều so với phí gửi hành lý thông thường, ngoài ra, khách hàng phải cung cấp giấy tờ, hoá đơn chứng minh được giá trị của hàng hoá mình gửi. Do đó, rất nhiều khách hàng không muốn khai báo vì sợ tốn thêm phí và phức tạp về mặt thủ tục. Việc này dẫn đến hậu quả là nếu thất lạc, mất mát, hư hỏng hàng hoá ký gửi, dù là 1 kg vàng, 1 kg kim cương, 1 kg đôi giày hiệu hay nước hoa xịn,… mà hành khách không khai báo và làm thủ tục ký gửi riêng, thì mức bồi thường tối đa từ VNA chỉ là 22 SRD/kg. Với quy định này, hành khách hoàn toàn không có quyền thương lượng gì với bên cung cấp dịch vụ, chỉ đơn thuần là áp dụng khi có sự cố xảy ra. 206 2. Chưa xử lý nghiêm hành vi cố tình xâm phạm vào hàng hoá ký gửi của bên vận chuyển. Người thực hiện dịch vụ logistics nói chung, và các hãng hàng không dân dụng nói riêng đều liệt kê các trường hợp miễn trừ trách nhiệm cũng như mức giới hạn trách nhiệm khi vận chuyển hàng hoá, con người. Tuy nhiên, cũng cần nhấn mạnh rằng, tại Điều 16.3.5 Điều lệ vận chuyển, VNA có nêu rõ các trường hợp không áp dụng việc miễn trách nhiệm pháp lý khi bên VNA (đơn vị cung cấp dịch vụ mặt đất mà VNA thuê) đã cố tình gây thiệt hại cho khách hàng. Về vấn đề này, mặc dù chưa có con số thống kê chính xác số lượng các vụ việc bị mất cắp và hư hỏng hành lý ký gửi khi sử dụng dịch vụ hàng không của VNA trong thời gian vừa qua tại cảng hàng không Tân Sơn Nhất, tuy nhiên, phản ánh chung của nhiều khách hàng đã từng sử dụng dịch vụ trên là hành lý thường xuyên bị mất cắp, hư hỏng, bị phá khoá, mất mát, thất lạc đồ, nhất là những vật dụng có giá trị. Vào đầu năm 2019, ông Hoàng Anh Tuấn (cựu Đại sứ Việt Nam tại Indonesia, Phó tổng thư ký ASEAN) phản ánh trong vòng 4 tháng, ông đã có 3 chiếc vali bị hỏng, vỡ, một thùng đồ bị dập nát hoàn toàn. Hay trường hợp hành lý ký gửi bị thất lạc của chị Đặng Thị Soan khi bay từ Na Uy về Việt Nam vào năm 2019. Sau 2 ngày, dù đã nhận lại được hành lý, tuy nhiên, chiếc vali của chị đã bị bung dây kéo toàn bộ, có dấu hiệu bị rạch phá và có dán băng keo xung quanh để giữ lại. Kiểm kê hành lý bên trong thì phát hiện một số túi nylong bị xé, đồng thời, 4 chai nước hoa (hiệu Channel và Dior) trị giá khoảng 10 triệu đồng bị mất. Đại diện của Công ty phục vụ mặt đất sân bay Việt Nam, chi nhánh Tân Sơn Nhất, là đơn vị phục vụ cho hãng hàng không Vietnam Airline giải thích: việc xử lý hành lý đi và đến sân bay là quy trình khép kín, nhân viên muốn làm việc trong khu vực này phải có thẻ ra vào, đồng thời, bên trong khu vực phân loại có camera và đội ngũ an ninh theo dõi, giám sát liên tục nên không thể có chuyện người ngoài xâm phạm đến hành lý được. Ngoài ra, trong thời gian qua, đơn vị cung cấp dịch vụ cũng không phát hiện trường hợp nào nhân viên “tác động” tới hành lý của khách trong quá trình vận chuyển, trọng lượng hành lý vẫn đảm bảo. Câu trả lời trên của vị đại diện đơn vị cung cấp dịch vụ mặt đất được cho là vòng vo, khó hiểu, trốn tránh trách nhiệm, không đi thẳng vào vấn đề trọng tâm, khi quy trình xử lý hành lý ký gửi là quy trình khép kín, chỉ có người nội bộ công ty mới tiếp cận được, vậy khi trọng lượng của kiện hàng bị giảm (chứ không phải bị mất, bị thất lạc), có dấu hiệu của việc cạy, phá khoá, chỉ mất những hàng hoá có giá trị cao thì liệu chăng đã có hành vi cố tình trộm cắp tài sản từ nhân viên của công ty? Và nếu là hành vi vi phạm pháp luật, thì có còn thuộc trường hợp được miễn trừ trách nhiệm hoặc áp dụng mức giới hạn trách nhiệm này nữa không? Nếu không thuộc 2 trường hợp trên, 207 thì bên vận chuyển cần bồi thường thiệt hại bằng đúng giá trị thật của hàng hoá được vận chuyển theo yêu cầu của khách hàng. Tuy nhiên, trong rất nhiều trường hợp việc chứng minh này gặp nhiều khó khăn. Minh chứng là dù rất bức xúc về việc hành lý bị hư hỏng, xáo trộn, mất mát, nhưng khách hàng lại gặp nhiều khó khăn khi chứng minh thiệt hại với bên cung cấp dịch vụ vận chuyển với một số lý do như sau: i.Bên cung cấp dịch vụ vận chuyển không hợp tác trong việc giải quyết khiếu nại của khách hàng, hoặc đùn đẩy trách nhiệm cho nhau. Hãng cho rằng có ít nhất 4 bên tham gia vào quá trình phục vụ hành khách ở sân bay: hãng bay, công ty phục vụ mặt đất sân bay, an ninh soi chiếu và hải quan, nên khó xác định được hàng hoá bị xâm phạm ở giai đoạn nào. Cụ thể, sau khi soi chiếu an ninh, hành lý sẽ đi về khu vực băng chuyền, tại đây, bộ phận phục vụ hành lý sẽ kiểm tra, phân loại và bốc xếp hành lý đúng với từng chuyến bay. Mà quy trình này là khép kín, nên bản thân khách hàng không có khả năng nhận biết và dễ dàng đưa ra chứng cứ để chứng minh thiệt hại diễn ra ở giai đoạn nào, hay chủ thể nào phụ trách giai đoạn đó. Thay vào đó, họ chỉ có thể đưa ra giá trị thiệt hại (theo giá trị thực tế của hàng hoá), và việc bồi thường lại bị áp theo khung trần như quy định trên. Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng, theo quy định tại Điều 149.1 và Điều 162.1 Luật hàng không dân dụng Việt Nam 2006, sửa đổi 2014, người vận chuyển (hãng hàng không) là người đã nhận chuyên chở hành lý ký gửi của khách hàng, nên hãng phải chịu trách nhiệm cho những mất mát (nếu có) xảy ra, chứ không được viện những lý do khác để tránh trách nhiệm được. ii. Với tâm lý “vô phúc đáo tụng đình”, “chuyện nhỏ bỏ qua” và vì đây là quan hệ dân sự, nên nếu cảm thấy phiền tức, tốn thời gian, không thuận tiện trong xử lý hay giá trị không quá cao, mà nhiều khách hàng đã lựa chọn từ bỏ việc khiếu nại này một cách khá dễ dàng. 3. Người kinh doanh dịch vụ logistics chưa thiện chí trong việc giải quyết tranh chấp Hợp đồng thực hiện dịch vụ logistics là hợp đồng dân sự, nên theo nguyên tắc chung, các bên thực hiện quyền và nghĩa vụ trên nguyên tắc “việc dân sự cốt ở đôi bên”. Chính vì vậy, mặc dù các ĐUQT về logistics, LTM 2005 và các văn bản hướng dẫn đã có quy định về mức giới hạn trần về bồi thường thiệt hại, nhưng mỗi thương nhân kinh doanh dịch vụ này có sự linh hoạt trong việc áp dụng tuỳ theo thỏa thuận của họ với 208 khách hàng như thế nào. Cụ thể, họ có thể từ bỏ quyền áp dụng mức trần này, và tuân thủ nguyên tắc “thiệt hại bao nhiêu, bồi thường bấy nhiêu” của pháp luật về dân sự. Mặt khác, một số thương nhân vẫn chây ì, không thiện chí, trốn tránh nghĩa vụ thực hiện việc bồi thường khi có thiệt hại xảy ra, dù là đã được áp dụng mức giới hạn trần. Minh chứng là trong thời gian qua, rất nhiều trường hợp các hãng máy bay thực hiện việc khai thác chuyến bay bị trễ giờ, chậm chuyến, nhưng khách hàng lại không được bồi thường thiệt hại đúng như quy định của hãng. Và cũng bởi vì đây là quan hệ pháp luật dân sự, lại không có sự điều chỉnh gì của bên quản lý hành chính, nên nếu bên cung cấp dịch vụ không thiện chí, khách hàng khó lòng nhận được bồi thường thỏa đáng và đúng luật. Hơn nữa, trong quan hệ thương mại quốc tế, không thể phủ nhận rằng vai trò của luật Việt Nam vẫn còn khiêm tốn. Nên thông thường khi có ký kết hợp đồng bên đối tác (nhất là thương nhân từ các quốc gia đã phát triển) luôn yêu cầu áp dụng các ĐƯQT hoặc luật của quốc gia nơi đến của hàng hoá, hoặc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thương mại để tránh việc sử dụng luật Việt Nam. Đấy cũng là lý do khiến các quy định của pháp luật Việt Nam ít được trọng dụng, các quy định về mức giới hạn bồi thường thiệt hại, theo đó khó đi khác xu hướng chung trong việc bảo vệ bên vận chuyển được. 4. Kết luận và khuyến nghị Ngành kinh doanh logistics tại Việt Nam nói riêng, trên toàn cầu nói chung đang là ngành kinh tế có tốc độ phát triển nhanh, kèm theo đó là giá trị kinh tế ngày càng cao. Không thể phủ nhận vai trò ngày càng lớn của logistics trong sự vận hành của nền kinh tế hiện nay, do đó, các quốc gia cũng đã ban hành nhiều quy định để khuyến khích sự phát triển của hoạt động logistics, thậm chí dành nhiều ưu đãi cho các thương nhân hoạt động trong lĩnh vực này. Bên cạnh đó, vì hoạt động kinh doanh logistics có những đặc thù riêng (như chỉ là ngành dịch vụ, việc thực hiện hợp đồng phụ thuộc nhiều vào điều kiện địa hình, thời tiết, pháp luật nước sở tại, …) nên hệ thống pháp luật của cả quốc gia và quốc tế đã ban hành một số quy định về các trường hợp miễn trừ trách nhiệm cũng như mức giới hạn trách nhiệm cho người thực hiện dịch vụ logistics, nhằm hạn chế những rủi ro có thể xảy ra đối với người vận chuyển và khách hàng. Tuy mặt tích cực là khích lệ các doanh nghiệp logistics phát triển, nhưng mặt hạn chế là có thể gây ra những thiệt hại nhất định đối với người sử dụng dịch vụ này. Để việc thực hiện hoạt động logistics diễn ra suôn sẻ hơn, đồng thời giảm thiểu tối đa rủi ro, tranh cãi cho bên cung cấp dịch vụ, lẫn khách hàng thì việc phân tích những 209 bất cập và đề ra những giải pháp phù hợp nhằm giải quyết các thách thức là điều tất yếu phải làm. Tác giả có một vài khuyến nghị liên quan đến vấn đề này như sau: Thứ nhất, các thương nhân cần mua bảo hiểm rủi ro khi thực hiện hoạt động logistics của mình, nhất là khi vận chuyển hàng hoá quốc tế. Điều này sẽ giúp phần nào hạn chế được rủi ro, chia sẻ gánh nặng tài chính với những thiệt hại không mong muốn, cũng như có thêm bên thứ ba tham gia xử lý việc bồi thường thiệt hại cho khách hàng. Tuy nhiên, cũng cần lưu ý về việc giá thành vận chuyển sẽ tăng ít nhiều khi có sự tham gia của bảo hiểm, đồng thời, cần có sự quản lý từ phía nhà nước trong việc điều chỉnh hoạt động của công ty bảo hiểm (về mức phí, về trách nhiệm…), nhằm tránh tình trạng công ty bảo hiểm cố tình kéo dài thời gian bồi thường. Thứ hai, BTC cần ban hành biểu mẫu về vận đơn vận chuyển, trong đó mục khai báo về giá trị hàng hoá là bắt buộc. Thứ ba, cần quy định về chế tài cho bên cung cấp dịch vụ logistics nếu họ không thực hiện đúng cam kết về bồi thường thiệt hại cho khách hàng trong thời gian quy định. Hiện nay, tình trạng chậm chuyến, huỷ chuyến bay tại Việt Nam diễn ra rất phổ biến do lượng hành khách đông hơn năng lực phục vụ của các hãng hàng không và sức chứa của sân bay, điều này khiến Cục hàng không Việt Nam phải ra thông báo về các mức bồi thường cho khách hàng bị thiệt hai. Nhưng quy trình bồi thường thường sẽ kéo dài và phức tạp, khiến khách hàng phải phàn nàn và đi lại nhiều. Do đó, từ phía cơ quan quản lý hành chính nhà nước cần có những biện pháp xử lý mạnh tay hơn (như tăng mức phạt do vi phạm, cấm khai thác trong một thời gian nhất định…) để các hãng có trách nhiệm hơn trong quản lý, điều hành, tổ chức chuyến bay cũng như chăm sóc khách hàng của mình. Thứ tư, áp dụng công nghệ 4.0 vào kiểm soát quá trình vận chuyển hàng hoá, như gắn chip, định vị GPRS, gắn camera giám sát tại các bến bãi, và yêu cầu bên cung cấp dịch vụ logistics phải lưu trữ và xuất trình các băng ghi hình trong thời gian nhất định (có thể là trong thời hạn khiếu nại của khách hàng) để có cơ sở giải quyết tranh chấp về sau. Hiện nay, định hướng phát triển của Việt Nam là thu hút đầu tư nước ngoài, thu hút du lịch quốc tế, quảng bá con người Việt Nam…nên việc vận chuyển hành khách, hàng hoá cần chuyên nghiệp hơn. Bên cạnh đó, có thể thuê các đơn vị tư vấn độc lập đánh giá về quy trình vận chuyển, quản lý hành lý của hành khách tại các bến xe, bến tàu, sân bay; sắp xếp, điều chuyển nhân sự trực tiếp liên quan đến công việc này đi nơi khác sau thời gian nhất định để hạn chế việc lạm quyền. Một việc không kém phần quan 210 trọng, cần tạo nên phong trào, chiến dịch lên án, giúp làm sạch, minh bạch, tinh gọn hệ thống vận tải đa phương thức. Khi nhiều người, nhiều đơn vị (cơ quan nhà nước, doanh nghiệp du lịch, hành khách…) cùng lên tiếng, chắc chắn quy trình vận chuyển này phải có sự thay đổi đáng kể. Thứ năm, bản thân khách hàng nên có những biện pháp quyết đoán hơn để bảo vệ tài sản của mình, như: i.Sử dụng dịch vụ gửi tài sản có giá trị cao, kèm khai báo giá trị của tài sản này trong vận đơn. Việc này giúp chủ hàng tránh được rủi ro mất hàng hoá giá trị cao với phần chênh lệch khoản phí bổ sung không đáng kể này. ii.Lưu lại minh chứng trước khi sử dụng dịch vụ logistics để có căn cứ đối chứng sau này; iii.Tìm hiểu kỹ về nội dung hợp đồng cũng như các quy định của đơn vị vận chuyển trước khi sử dụng dịch vụ, nhằm tránh những tranh cãi không đáng có sau này… DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Bộ Luật dân sự 2015 2. Bộ luật hàng hải Việt Nam 2015 3. Luật thương mại 2005 4. Luật hàng không dân dụng 2006, sửa đổi bổ sung 2014 5. Nghị định 163/2017: 6. Nghị định 97/2020 7. Thông tư 22/2018/TT-BGTVT về vận tải hàng hoá trên đường sắt quốc gia và đường sắt chuyên dùng có nối ray với đường sắt quốc gia 8. Thông tư 61/2015/TT-BGTVT quy định về vận tải hàng hoá trên đường thuỷ nội địa 9. Công ước Brussels về thống nhất một số quy tắc về vận đơn đường biển (Quy tắc Hague 1924) 211 10. Công ước của Liên hợp quốc về chuyên chở hàng hoá bằng đường biển (Quy tắc Hamburg 1978) 11. Công ước của Liên hợp quốc về hợp đồng vận chuyển hàng hoá một phần hoặc toàn bộ bằng đường biển được thông qua tại Rotterdam (Quy tắc Rotterdam 2008). 12. Công ước Vacsava 1929 13. Công ước về vận chuyển đường sắt quốc tế (COTIF Convention) 14. Nghị định thư Hague 1955 15. Nghị định thư Motreal 1975 số 1,2 16. Nghị định thư Motreal 1975 số 3 17. Nghị định thư SDR 1979 18. Nghị định thư SDR 1979 về sửa đổi, bổ sung cho Công ước quốc tế để thống nhất một số quy tắc về vận đơn đường biển, 1924, đã được nghị định thư năm 1968 bổ sung. 19. Nghi định thư Visby (Quy tắc Hague – Visby 1968) 20. Quy tắc Hague 1924 21. Quy tắc Hague-Visby 1968 22. Quy tắc Hamburg 1978 23. Quy tắc Rotterdam 2009 24. Đại học Ngoại thương (2002), Khóa đào tạo quốc tế về vận tải đa phương thức và quản lý logistics - Tổng quan về Logistics, 25. Điều lệ vận chuyển của Vietnam Airline 26. Dương Thị Tình, Lê Công Hội, Đỗ Thị Kim Dung (2017), Vai trò của logistics với phát triển kinh tế đất nước, NXB ĐHTN 212 27. Facultes de Droit de l'Universite de Montreal ET Faculte de Droit et de Sciences Politiques de l'Universite de Nantes (2003), Multimodal Carrier Liability in The US and Canada: Towards Uniformity of Applicable Rules? 28. Francesco Berlingieri (2009), A comparative analysis of the Hague-Visby Rules, the Hamburg Rules and the Rotterdam Rules, CIM - Colloquium on the Rotterdam Rules, Rotterdam. 29. Liên Hoa (2007), Còn nhiều bất cập trong bồi thường khi chậm chuyến bay, 30. Nguyễn Tiến Vinh (2011), Pháp luật về hợp đồng vận chuyển hàng hoá bằng đường biển trong bối cảnh hội nhập quốc tế, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN, trang 179. 31. Nguyễn Tiến Vinh (2011), Pháp luật về hợp đồng vận chuyển hàng hoá bằng đường biển trong bối cảnh hội nhập quốc tế, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN, trang 182 32. Phạm Hữu (2019), Xuống sân bay Tân Sơn Nhất: vali bung khoá, mất 4 chai nước hoa; trách nhiệm của ai?, 33. Supreme Court of Canada (1973), Falconbridge Nickel Mines Ltd. et al. v. Chimo Shipping Ltd. et al., [1974] S.C.R. 933 34. Vũ Phượng (2019), Sân bay Tân Sơn Nhất: chuyện 3 vali bị hỏng, vỡ của cựu đại sứ Việt Nam và lời giải thích, 35. Vũ Phượng (2019), Vì sao khách đi máy bay mất hành lý giá trị không được bồi thường thỏa đáng, 36. http://chuyenphatnhanhquocte.net/dieu-khoan-va-dieu-kien-tnt/ 37. http://luatviet.co/trach-nhiem-cua-thuong-nhan-kinh-doanh-dich-vulogistics/n20170524045759553.html 38. https://caphesach.wordpress.com/2020/01/09/tong-quan-ve-logistics-phan-iii/ 39. https://luatminhkhue.vn/nhung-van-de-lien-quan-den-gioi-han-trach-nhiemcua-nguoi-van-chuyen-hang-hoa-bang-duong-bien.aspx 213 40. https://nganhangphapluat.thukyluat.vn/tu-van-phap-luat/giao-thong--vantai/mat-hanh-ly-o-san-bay-ai-chiu-trach-nhiem-278346 41. https://nhandan.vn/giao-thong/con-nhieu-bat-cap-trong-boi-thuong-khi-chamchuyen-bay-411508/ 42. https://papyrus.bib.umontreal.ca/xmlui/bitstream/handle/1866/2401/11506689. PDF;jsessionid=759D5109578C7DBE9F2844580C22A071?sequence=1 43. https://parislogistics.com.vn/tin-tuc/bao-hiem-hang-hoa-trong-van-chuyen-noidia.html 44. https://sites.google.com/site/cnqtdn/cs-phap-ly-cua-van-tai-hang-khong-qt 45. https://thanhnien.vn/doi-song/chuyen-3-vali-bi-hong-vo-cua-dai-su-viet-namva-giai-thich-tu-san-bay-tan-son-nhat-1053208.html 46. https://thanhnien.vn/doi-song/vi-sao-khach-di-may-bay-mat-hanh-ly-gia-trikhong-duoc-boi-thuong-thoa-dang-1058837.html 47. https://thanhnien.vn/doi-song/xuong-san-bay-tan-son-nhat-vali-bung-khoa-mat4-chai-nuoc-hoa-trach-nhiem-cua-ai-1057605.html 48. https://thanhnien.vn/tai-chinh-kinh-doanh/tang-gioi-han-boi-thuong-thiet-haitrong-linh-vuc-hang-khong-1271719.html 49. https://thuvienphapluat.vn/van-ban/Giao-thong-Van-tai/Cong-uoc-thong-nhatquy-tac-van-chuyen-hang-khong-quoc-te-68716.aspx 50. https://tnglogistics.vn/quy-trinh-dich-vu-logistics-bao-gom-nhung-gi-va-duoctien-hanh-nhu-the-nao/ 51. https://tuoitre.vn/bao-hiem-cham-huy-chuyen-bay-toi-mua-mot-lan-roi-khongmua-nua-20190706081909371.htm 52. https://tuoitre.vn/khach-duoc-di-may-bay-duoc-boi-thuong-den-4-1-ti-dongneu-thiet-hai-tinh-mang-suc-khoe-20190912183838611.htm 214 53. https://tuoitre.vn/tu-ngay-1-11-ap-dung-quy-dinh-moi-ve-boi-thuong-cham-trechuyen-bay-20170919173256206.htm 54. https://tuoitre.vn/vat-va-doi-boi-thuong-cham-chuyen-bay-1350382.htm 55. https://vietnambiz.vn/cong-uoc-ve-van-chuyen-duong-sat-quoc-te-cotifconvention-la-gi-20191120145909444.htm 56. https://www.oxfordlearnersdictionaries.com/definition/english/logistics?q=logi stics, 57. https://www.vietnamairlines.com/vn/vi/legal/conditions-of-carriage 215 MỘT SỐ BẤT CẬP CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ QUẢNG CÁO THƯƠNG MẠI VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN Nguyễn Thị Yến1 Trần Thị Bảo Ánh2 Tóm tắt: Quảng cáo thương mại được quy định trong Luật Thương mại năm 2005, Luật Quảng cáo năm 2012 và các văn bản pháp luật chuyên ngành. Việc có nhiều văn bản pháp luật cùng điều chỉnh hoạt động quảng cáo thương mại khiến các quy định có phần chồng chéo, mâu thuẫn. Cùng với đó, các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động quảng cáo thương mại cũng chưa bắt kịp với sự thay đổi của điều kiện kinh tế xã hội hiện tại. Bài viết phân tích một số bất cập cơ bản của pháp luật hiện hành và đề xuất kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật hiện hành về quảng cáo thương mại. Từ khoá: Luật thương mại năm 2005, Luật quảng cáo năm 2012, quảng cáo thương mại, bất cập Abstract: Commercial advertising is regulated by the 2005 Commercial Law, the 2012 Law on Advertising and other specialized statutes. The fact that commercial advertising is being regulated by different statutes makes the provisions partly overlap and conflict with each other. Furthermore, the provisions on commercial advertising also have not caught up with the current socio-economy changes. The article analyzes the basic inadequacies of the current law and suggests some solutions to improve the law on commercial advertising. Keywords: 2005 Commercial Law, 2012 Law on Advertising, commercial advertising, inadequacies Cũng như các nước trên thế giới, ở Việt Nam quảng cáo thương mại là quyền của thương nhân, được thương nhân thực hiện nhằm giới thiệu sản phẩm, dịch vụ của 1 2 Tiến sĩ, Trường Đại học Luật Hà Nội. Email: ntyen.law@hlu.edu.vn Tiến sĩ, Trường Đại học Luật Hà Nội. Email: ntyen.law@hlu.edu.vn 216 mình để tăng doanh số bán hàng, doanh số cung ứng dịch vụ hay nói cách khác là giúp thương nhân tăng lợi nhuận. Quảng cáo thương mại được điều chỉnh bởi Luật Thương mại năm 2005; Luật Quảng cáo năm 2012; Nghị định 81/2018/NĐ-CP ngày 22/5/2018 quy định chi tiết Luật Thương mại về hoạt động xúc tiến thương mại; Nghị định 181/2013/NĐ-CP ngày 14/11/2013 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Quảng cáo; Nghị định 70/2021/NĐ-CP ngày 20/7/2021 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 181/2013/NĐ-CP; Nghị định 98/2020/NĐ-CP ngày 26/8/2020 quy định xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động thương mại, sản xuất, buôn bán hàng giả hàng cấm và bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng; và các văn bản pháp luật có liên quan. Tuy nhiên, qua quá trình áp dụng vào thực tiễn, pháp luật hiện hành về quảng cáo thương mại bộc lộ một số điểm vướng mắc, bất cập cần được hoàn thiện. Có thể kể đến một số bất cập cơ bản, qua đó đề xuất một số giải pháp sau đây: Thứ nhất, cần quy định một cơ quan đầu mối có thẩm quyền quản lý nhà nước đối với hoạt động quảng cáo thương mại và trách nhiệm phối hợp của các cơ quan nhà nước có liên quan đối với hoạt động quảng cáo thương mại. Ở Việt Nam, Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch là cơ quan được Chính phủ giao chủ trì quản lý nhà nước về quảng cáo. Bộ Công Thương và một số Bộ khác giữ vai trò phối hợp quản lý theo lĩnh vực được phân công. Tuy nhiên, hiện nay có những quan điểm khác nhau về phân cấp thẩm quyền quản lý nhà nước đối với hoạt động quảng cáo thương mại: Có ý kiến cho rằng Bộ Thông tin và Truyền thông hoặc Bộ Công Thương là cơ quan đầu mối quản lý hoạt động quảng cáo nói chung và quảng cáo thương mại nói riêng sẽ phù hợp hơn với bản chất của quảng cáo. Ý kiến trên xuất phát từ định nghĩa về quảng cáo theo pháp luật Việt Nam và các nước. Cụ thể tại Việt Nam, khoản 1 điều 2 Luật Quảng cáo năm 2012 quy định: “Quảng cáo là việc sử dụng các phương tiện nhằm giới thiệu đến công chúng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ có mục đích sinh lợi; sản phẩm, dịch vụ không có mục đích sinh lợi; tổ chức, cá nhân kinh doanh sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ được giới thiệu, trừ tin thời sự; chính sách xã hội; thông tin cá nhân”. Từ điển “Quảng cáo” (Advertising) định nghĩa: “Quảng cáo là một loại thông tin phải trả tiền, có tính đơn phương, không dành riêng cho ai, có vận dụng mọi biện pháp và phương tiện thông tin đại chúng nhằm hỗ trợ một sản phẩm, một nhãn hiệu, một xí nghiệp, một mục đích hoặc một tổ chức nào đó… được nêu danh trong quảng cáo” . Như vậy, nội dung quảng cáo là những thông tin được quảng cáo còn phương tiện quảng 217 cáo là các phương tiện có khả năng truyền tin như: báo chí, mạng thông tin máy tính, xuất bản phẩm, bảng, biển, pa-nô, băng-rôn, màn hình đặt nơi công cộng, vật phát quang, vật thể trên không, dưới nước, phương tiện giao thông, vật thể di động khác... Bản chất của quảng cáo là truyền tải thông tin, do vậy cơ quan quản lý hoạt động quảng cáo là Bộ Thông tin và Truyền thông sẽ phù hợp hơn. Ý kiến ủng hộ thẩm quyền quản lý nhà nước đối với hoạt động quảng cáo thuộc về Bộ Công Thương được luận giải bởi các lý do sau: Nội dung quảng cáo là thông tin về hàng hoá, dịch vụ và chính thương nhân cung cấp hàng hoá, dịch vụ. Theo Điều 102 LTM 2005 quy định: Quảng cáo thương mại là hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân để giới thiệu với khách hàng về hoạt động kinh doanh hàng hoá, dịch vụ của mình. Tương tự với cách định nghĩa về quảng cáo của Luật Thương mại năm 2005 của Việt Nam, Luật Quảng cáo của Cộng hòa nhân dân Trung Hoa ngày 27/10/1994 (có hiệu lực từ 1/2/1995) quy định: “Quảng cáo” được hiểu là một quảng cáo mang tính thương mại mà người cung cấp hàng hoá, dịch vụ giới thiệu cho hàng hoá dịch vụ của mình, cho dù là trực tiếp hay gián tiếp, thông qua các hình thức thông tin công cộng”; “người quảng cáo được hiểu là một tư cách pháp nhân, dù là tổ chức kinh tế hay pháp nhân mà mục đích của họ là bán các mặt hàng, dịch vụ thiết kế, sản xuất hay xuất bản thuộc lĩnh vực quảng cáo”… Các định nghĩa trên cho thấy, với tính chất là một thuật ngữ pháp lý, “quảng cáo” luôn chứa đựng các thông tin thương mại, bao gồm các thông tin về tính năng, tác dụng, phẩm chất, kiểu dáng, giá cả, tính ưu việt... của hàng hoá, dịch vụ, thông tin về hoạt động kinh doanh của người kinh doanh. Do mục đích giới thiệu các thông tin này là nhằm xúc tiến việc bán hàng, cung ứng dịch vụ nên người có nhu cầu và thực hiện quảng cáo là thương nhân và họ phải thanh toán tiền cho việc thực hiện mục đích đó. Đứng từ góc độ này, quảng cáo thương mại được quản lý bởi Bộ Công Thương sẽ phù hợp với tính chất là hoạt động xúc tiến thương mại hơn. Ý kiến khác cho rằng cần giữ nguyên thẩm quyền quản lý nhà nước về quảng cáo thương mại cho Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch vì các lý do sau: (1) Điều 5, Luật Quảng cáo năm 2012 đã trao thẩm quyền cho Bộ Văn hóa Thể thao và Du lịch là cơ quan nhà nước chịu trách nhiệm trước Chính phủ thực hiện quản lý nhà nước về hoạt động quảng cáo. Các Bộ, cơ quan ngang Bộ trong phạm vi nhiệm vụ, quyền hạn của mình có trách nhiệm phối hợp với Bộ Văn hoá, Thể thao và Du lịch thực hiện quản lý nhà nước về hoạt động quảng cáo. 218 (2) Nội dung quản lý nhà nước về quảng cáo chủ yếu là việc ban hành văn bản pháp luật và tổ chức thực hiện pháp luật về quảng cáo; kiểm tra và xử lý hành vi vi phạm pháp luật về quảng cáo. Bộ Văn hóa Thể thao và Du lịch có bề dày lịch sử và nhân sự có chuyên môn, kinh nghiệm trong việc quản lý nhà nước đối với quảng cáo. Đặc biệt khi thủ tục cấp phép quảng cáo được bãi bỏ và chú trọng vào thủ tục hậu kiểm thì kiến thức, kinh nghiệm của bộ máy nhân sự trong cơ quan nhà nước là yếu tố quan trọng để đảm bảo hiệu quả quản lý nhà nước. Mặt khác, dù Bộ Công Thương là cơ quan quản lí nhà nước về thương mại, trong đó có quản lý quảng cáo thương mại (với tính chất là một trong bốn hoạt động xúc tiến thương mại) nhưng trên thực tế Bộ Văn hóa Thể thao và Du lịch lại thống nhất quản lý về hoạt động quảng cáo theo Luật Quảng cáo năm 2012 và chủ yếu các hoạt động quảng cáo đều là quảng cáo thương mại. Như vậy, thực tế ở Việt Nam hiện nay các thương nhân thực hiện quảng cáo thương mại đang chịu sự quản lý của nhiều Bộ: Bộ Văn hoá, Thể thao và Du lịch thực hiện quản lý hoạt động quảng cáo với tính chất là hoạt động thông tin, quản lý về hình ảnh và văn hóa; Bộ Công Thương quản lý hoạt động quảng cáo thương mại với tính chất là hoạt động xúc tiến thương mại. Bộ Thông tin và Truyền thông thực hiện các nhiệm vụ về quản lý quảng cáo trên báo chí, trên môi trường mạng, trên xuất bản phẩm và quảng cáo tích hợp trên các sản phẩm, dịch vụ bưu chính, viễn thông, công nghệ thông tin theo quy định của pháp luật. Do vậy, khi một doanh nghiệp có sản phẩm quảng cáo vừa quảng cáo ngoài trời, vừa quảng cáo trên phương tiện báo chí sẽ gặp khó khăn vì sự trùng lặp chức năng, nhiệm vụ của các Bộ với nhau. Trong bối cảnh đó, việc phân cấp thẩm quyền quản lý hoạt động quảng cáo cần được quy định với các nội dung sau: Một là, quy định của pháp luật về cơ quan có thẩm quyền quản lý nhà nước đối với hoạt động quảng cáo phải xác định đối tượng của quản lý nhà nước về quảng cáo là chú trọng quản lý “nội dung quảng cáo” hay chú trọng quản lý về “phương tiện quảng cáo”? Mặt khác, căn cứ trên cơ sở đánh giá hiệu quả thực hiện pháp luật về quản lý nhà nước của Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch; Bộ Thông tin và Truyền thông; Bộ Công Thương đối với hoạt động quảng cáo để xem xét năng lực quản lý nhà nước và mức độ tín nhiệm của xã hội đối với ba Bộ trên. Bên cạnh đó, tham khảo bài học kinh nghiệm của một số quốc gia đã thành công về hoạt động quản lý nhà nước về quảng cáo là cơ sở lý luận và thực tiễn có giá trị khoa học đối với hoạt động xây dựng pháp luật về quảng cáo. 219 Hai là, quy định rõ ràng, cụ thể cơ chế phối hợp giữa cơ quan có thẩm quyền quản lý nhà nước về quảng cáo và các cơ quan nhà nước khác có liên quan. Về mặt lý luận: “…việc phân chia lĩnh vực quản lý hành chính nhà nước thành quản lý ngành và quản lý theo chức năng chỉ mang tính tương đối vì cho dù là hoạt động quản lý nào đi nữa thì vẫn phải có mối liên hệ mật thiết với các ngành liên quan… Chính vì vậy, không có một ngành nào đó tồn tại độc lập mà luôn phải có sự phụ thuộc lẫn nhau…”. Từ cơ sở lý luận đó, pháp luật về quảng cáo dù được thiết kế theo hướng Nhà nước ban hành Luật Thương mại điều chỉnh hoạt động quảng cáo thương mại, Luật Quảng cáo điều chỉnh hoạt động quảng cáo như quy định hiện hành hoặc Nhà nước chỉ ban hành Luật Quảng cáo điều chỉnh chung các hoạt động quảng cáo thì quy định của luật phải “giải quyết rõ ràng, cụ thể” những vấn đề sau: (i) Cơ chế phối hợp, trách nhiệm cụ thể giữa cơ quan có thẩm quyền quản lý nhà nước về quảng cáo và các cơ quan nhà nước khác có liên quan đối với vấn đề quy hoạch quảng cáo; thẩm định nội dung quảng cáo; thanh tra, kiểm tra và xử lý vi phạm pháp luật quảng cáo; (ii) Trách nhiệm trước pháp luật, trước xã hội của các cơ quan nhà nước về việc thực hiện thẩm quyền quản lý nhà nước và phối hợp thực hiện việc quản lý nhà nước đối với hoạt động quảng cáo thương mại. Thứ hai, tồn tại sự không thống nhất trong một số quy định về quảng cáo thương mại giữa Luật Thương mại năm 2005 với Luật Quảng cáo năm 2012 và các văn bản pháp luật chuyên ngành quy định về quảng cáo, cần thay đổi để phát huy hiệu quả điều chỉnh tốt hơn các quy định pháp luật về quảng cáo thương mại. Luật Thương mại năm 2005 quy định về quảng cáo thương mại với tư cách là hoạt động xúc tiến thương mại, được thương nhân thực hiện nhằm tìm kiếm các cơ hội để cung cấp hàng hoá, dịch vụ hay giới thiệu về thương nhân sản xuất, kinh doanh hàng hoá, dịch vụ nhằm lôi kéo khách hàng, kích thích tiêu dùng. Luật Quảng cáo năm 2012 quy định về quảng cáo, bao gồm quảng cáo sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ có mục đích sinh lợi; sản phẩm, dịch vụ không có mục đích sinh lợi; tổ chức, cá nhân kinh doanh sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ được giới thiệu; trong đó quảng cáo các sản phẩm, dịch vụ có mục đích sinh lời chính là quảng cáo thương mại. Các luật chuyên ngành như Luật Xuất bản năm 2014, Luật Báo chí năm 2016… có những quy định riêng về quảng cáo đối với sản phẩm, dịch vụ đặc thù; ngoài ra cũng áp dụng các quy định pháp luật về 220 quảng cáo. Hệ thống quy định về quảng cáo thương mại trong các văn bản pháp luật đã tạo ra hành lang pháp lý đầy đủ, phù hợp để điều chỉnh hoạt động quảng cáo đang diễn ra sôi động trên thị trường. Tuy nhiên, các văn bản pháp luật hiện hành về quảng cáo thương mại cũng tồn tại một số quy định không thống nhất, không tương thích với nhau. Điều này gây ra những khó khăn trong việc áp dụng các quy định pháp luật về quảng cáo thương mại trong thực tiễn. Đơn cử như một số quy định sau: Khoản 9 điều 109 Luật Thương mại năm 2005 cấm quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh theo quy định của pháp luật; khoản 12 điều 8 Luật Quảng cáo năm 2012 cấm quảng cáo có nội dung cạnh tranh không lành mạnh theo quy định của pháp luật về cạnh tranh; trong khi đó khoản 5 điều 45 Luật Cạnh tranh năm 2018 nhìn nhận hành vi cạnh tranh không lành mạnh là hành vi lôi kéo khách hàng bất chính bằng hình thức đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng về doanh nghiệp hoặc hàng hóa, dịch vụ, khuyến mại, điều kiện giao dịch liên quan đến hàng hóa, dịch vụ mà doanh nghiệp cung cấp nhằm thu hút khách hàng của doanh nghiệp khác (khác với Luật Cạnh tranh năm 2004 quy định trực tiếp hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh tại khoản 6 điều 39 và điều 45). Luật Thương mại năm 2005 cấm hành vi quảng cáo bằng việc sử dụng phương pháp so sánh trực tiếp hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hoá, dịch vụ của mình với hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hoá, dịch vụ cùng loại của thương nhân khác (khoản 6 điều 109); Luật Quảng cáo năm 2012 cấm hành vi quảng cáo bằng việc sử dụng phương pháp so sánh trực tiếp về giá cả, chất lượng, hiệu quả sử dụng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của mình với giá cả, chất lượng, hiệu quả sử dụng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ cùng loại của tổ chức, cá nhân khác (khoản 10 điều 8); Luật Cạnh tranh năm 2018 cũng quy định đây là hành vi lôi kéo khách hàng bất chính, nhưng chỉ cấm nếu thương nhân so sánh hàng hóa, dịch vụ của mình với hàng hóa, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác nhưng không chứng minh được nội dung (khoản 5 điều 45). Luật Thương mại năm 2005 cấm quảng cáo rượu có độ cồn từ 30 độ trở lên (khoản 4 điều 109); trong khi theo Luật Quảng cáo năm 2012 thì rượu có nồng độ cồn từ 15 độ trở lên bị cấm quảng cáo (khoản 3 điều 7); Khoản 7 Điều 5 Luật phòng, chống tác hại của rượu, bia năm 2019 cấm quảng cáo rượu có độ cồn từ 15 độ trở lên và khoản 3 Điều 35 quy định thay thế một số cụm từ tại một số điều của Luật Thương mại số năm 2005 như: Thay thế cụm từ “rượu có độ cồn từ 30 độ trở lên” bằng cụm từ “rượu, bia 221 có độ cồn từ 15 độ trở lên” tại khoản 4 Điều 100; Thay thế cụm từ “rượu có độ cồn từ 30 độ trở lên” bằng cụm từ “rượu có độ cồn từ 15 độ trở lên” tại khoản 4 Điều 109… Từ các ví dụ trên, các tác giả cho rằng cần có sự thống nhất, đồng bộ giữa các văn bản pháp luật quy định về quảng cáo để đảm bảo nguyên tắc về tính thống nhất của văn bản quy phạm pháp luật trong hệ thống pháp luật; bảo đảm tính minh bạch trong quy định của văn bản quy phạm pháp luật; bảo đảm tính khả thi, tiết kiệm, hiệu quả, dễ tiếp cận, dễ thực hiện của văn bản quy phạm pháp luật… theo Điều 5 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015. Do đó, các giải pháp cụ thể sửa đổi Luật Thương mại là: Khi sửa đổi Luật Thương mại năm 2005 và Luật Quảng cáo năm 2012 về hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh, các văn bản pháp luật này cần quy định tương thích với Luật Cạnh tranh năm 2018, vì Luật Cạnh tranh năm 2018 quy định bao quát và đầy đủ hơn, không chỉ là hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh, mà cả hành vi trưng bày, giới thiệu hàng hoá hay hội chợ, triển lãm thương mại, nếu có các hành vi đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng về doanh nghiệp hoặc hàng hóa, dịch vụ… thì đều bị xử lý theo quy định của Luật Cạnh tranh. Tương tự như vậy, khi sửa đổi Luật Thương mại năm 2005 và Luật Quảng cáo năm 2012 về cấm hành vi quảng cáo so sánh trực tiếp, cần sửa đổi tương thích với Luật Cạnh tranh năm 2018 khi không cấm mọi hành vi quảng cáo so sánh trực tiếp, mà chỉ cấm nếu thương nhân so sánh hàng hóa, dịch vụ của mình với hàng hóa, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác nhưng không có hoặc không đủ căn cứ chứng minh nội dung được so sánh. Hay khi sửa đổi Luật Thương mại năm 2005 và Luật Quảng cáo năm 2012 về cấm quảng cáo rượu, cần thống nhất quy định về độ cồn của rượu căn cứ trên tác hại mà độ cồn đó tác động đến sức khỏe người tiêu dùng… Thứ ba, quy định cấm quảng cáo bằng phương pháp so sánh trực tiếp không đầy đủ, cần bổ sung để không bỏ sót trường hợp quảng cáo so sánh có thể gây ảnh hưởng đến lợi ích của đối thủ cạnh tranh Về hành vi quảng cáo so sánh trực tiếp bị cấm, ngoài sự không thống nhất giữa Luật Thương mại năm 2005, Luật Quảng cáo năm 2012 với Luật Cạnh tranh năm 2018 (đã chỉ ra ở trên), quy định này còn bỏ sót trường hợp thương nhân không quảng cáo so sánh trực tiếp, nhưng người tiếp nhận thông tin vẫn nhận biết được hàng hoá, dịch vụ của thương nhân bị so sánh. Việc làm này có nguy cơ gây thiệt hại đến lợi ích kinh tế 222 cũng như hình ảnh của thương nhân bị so sánh với tư cách là đối thủ cạnh tranh của thương nhân quảng cáo, nhưng lại không bị cấm theo các văn bản pháp luật hiện hành. Do vậy, cần xây dựng khái niệm quảng cáo so sánh theo hướng dựa vào dấu hiệu để nhận biết thương nhân bị so sánh mà không theo hướng phân thành quảng cáo so sánh trực tiếp và so sánh gián tiếp. Như vậy, hành vi quảng cáo so sánh không chỉ ra đối thủ cạnh tranh trực tiếp vẫn có thể bị cấm, vì quảng cáo so sánh có thể mang lại hiệu quả ngay cả khi không tiết lộ tên đối thủ cạnh tranh trong quảng cáo. So với các loại quảng cáo khác, quảng cáo đưa ra sự so sánh với một đối thủ giấu tên có khả năng truyền đạt những thông tin mới và phù hợp hơn cũng như có thể truyền thông lợi ích thương hiệu hiệu quả hơn. Trường hợp thương nhân quảng cáo đưa thông tin chung chung, mặc dù có nội dung so sánh nhưng vẫn được chấp nhận do không đủ dấu hiệu để nhận biết về đối thủ cạnh tranh. Thứ tư, quy định cấm đối với hoạt động quảng cáo sai sự thật không thực sự phù hợp với tính chất của quảng cáo, cần phân chia rõ ràng để phát huy hiệu quả điều chỉnh của quy định này trong thực tiễn Luật Thương mại năm 2005 cấm quảng cáo sai sự thật về một trong các nội dung số lượng, chất lượng, giá, công dụng, kiểu dáng, xuất xứ hàng hoá, chủng loại, bao bì, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành của hàng hoá, dịch vụ (khoản 7 điều 109); Luật Quảng cáo năm 2012 cấm quảng cáo không đúng hoặc gây nhầm lẫn về khả năng kinh doanh, khả năng cung cấp sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của tổ chức, cá nhân kinh doanh sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ; về số lượng, chất lượng, giá, công dụng, kiểu dáng, bao bì, nhãn hiệu, xuất xứ, chủng loại, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành của sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ đã đăng ký hoặc đã được công bố (khoản 9 điều 8). Tuy nhiên trên thực tế, rất nhiều chi tiết trong các sản phẩm quảng cáo đã được thổi phồng, nói quá so với thực chất của hàng hoá, dịch vụ với mục đích gây sự chú ý cho khách hàng. Có thực trạng này là bởi một trong những tính chất của quảng cáo được pháp luật cho phép là tính phóng đại, khuếch trương hay tính “đề cao mình”. Nhưng khoa trương, nói quá như thế nào để không bị coi là sai sự thật, không bị coi là quảng cáo không đúng hay gây nhầm lẫn đang là một thách thức trong việc quản lý nhà nước đối với hoạt động quảng cáo thương mại. Từ thực tiễn trên, các tác giả kiến nghị: nên chia quảng cáo sai sự thật thành hai loại: 223 (i) Quảng cáo sai sự thật (nói quá) nhưng không ảnh hưởng đến đối thủ cạnh tranh và quyền lợi của người tiêu dùng: là hành vi quảng cáo được pháp luật Việt Nam và các nước chấp nhận và phù hợp với tính chất của quảng cáo (ii) Quảng cáo sai sự thật có ảnh hưởng đến đối thủ cạnh tranh và quyền lợi của người tiêu dùng: là hành vi bị cấm vì không phù hợp với quy luật khách quan hay có nguy cơ gây ngộ nhận cho khách hàng. Loại quảng cáo này cũng bị cấm theo quy định của pháp luật các nước. Ví dụ ở Malaysia, pháp luật cấm quảng cáo khoa trương đối với hoá mỹ phẩm, cụ thể, “các mặt hàng mỹ phẩm của Malaysia sẽ không còn được dán nhãn hiệu khẳng định công dụng có thể can thiệp vào tiến trình tự nhiên ở con người như “đảo ngược tiến trình lão hoá”, “tẩy da”, “làm giảm cân” hay làm “ngưng rụng tóc” – theo quy định sửa đổi về kiểm soát thuốc men và mỹ phẩm sẽ có hiệu lực từ ngày 01/01 năm tới của nước này”. Hay ở Châu Âu, Luật cạnh tranh cũng quy định về cấm quảng cáo với những thông tin, chỉ dẫn gây ngộ nhận (Điều 28 EGV); cụ thể, “bất kỳ công dân hay hiệp hội, tổ chức nào cũng có thể khởi kiện để buộc người quảng cáo gây ngộ nhận phải chấm dứt hành vi của mình, kể cả khi hành vi đó chưa gây thiệt hại (chỉ cần có nguy cơ gây ngộ nhận). Đồng thời với việc tách bạch hai hành vi quảng cáo sai sự thật như trên, cần tăng mức độ nghiêm khắc của các chế tài và nâng cao hoạt động kiểm tra giám sát của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền đối với hành vi quảng cáo sai sự thật bị cấm Thứ năm, quy định về quảng cáo trên truyền hình và mạng internet chưa đầy đủ và việc thực thi còn bất cập, cần kiểm soát chặt chẽ để tránh tác động tiêu cực của quảng cáo tới người tiêu dùng Một là, đối với quảng cáo trên truyền hình. Ngày nay, truyền hình đã trở thành một loại hình tương tác hai chiều với phạm vi tác động rất rộng và khả năng hội tụ công chúng một cách đông đảo. Chính vì thế, đây là hình thức mà các nhà sản xuất, doanh nghiệp quảng cáo quan tâm, lựa chọn đầu tiên trong chiến lược quảng bá sản phẩm hàng hóa, dịch vụ đến người tiêu dùng. Luật Quảng cáo năm 2012 có nhiều quy định chặt chẽ về quảng cáo trên truyền hình như: quy định về thời điểm phát quảng cáo, thời lượng phát quảng cáo, nội dung phát quảng cáo, hình thức phát quảng cáo... Tuy nhiên, thực tế cho thấy, nhiều quảng cáo xuất hiện với tần suất lớn và đôi khi phát tại khung giờ không phù hợp trên truyền hình (ví dụ: quảng cáo băng vệ sinh phát vào khung giờ ăn tối…). Đặc biệt có những quảng cáo bị 224 phản ứng gay gắt cho vi phạm truyền thống lịch sử, văn hoá, thuần phong mỹ tục của Việt Nam (ví dụ: quảng cáo nước tăng lực Hổ vằn có nội dung phản cảm và không tôn trọng người dân tộc…). Điều này xuất phát từ việc kiểm duyệt nội dung quảng cáo được giao cho cơ quan chịu trách nhiệm phát hành quảng cáo (ví dụ: Đài Truyền hình Việt Nam – nếu quảng cáo trên truyền hình; Trưởng ban biên tập – nếu là quảng cáo trên báo chí, xuất bản phẩm…) mà những chủ thể này thực hiện hoạt động quảng cáo nhằm thu phí quảng cáo, nên việc kiểm soát về thời điểm phát quảng cáo, nội dung quảng cáo… chưa thật chặt chẽ. Hơn nữa, tiêu chí “trái với truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam” là tiêu chí không rõ ràng và mang tính cảm tính; trong khi quảng cáo nói chung và quảng cáo trên truyền hình nói riêng tác động sâu rộng đến mọi đối tượng, nên nếu không kiểm soát chặt chẽ sẽ gây tác động tiêu cực đến toàn xã hội. Hai là, đối với quảng cáo trên internet Quảng cáo thông qua các mạng xã hội như Facebook, Zalo… hiện đang phát triển mạnh. Internet cung cấp các cơ hội lớn cho các doanh nghiệp tìm hiểu xem khách hàng thích gì và không thích gì, mang đến cơ hội cho các doanh nghiệp hướng các thông điệp tới các đối tượng mục tiêu nhưng vẫn thiết kế thông điệp phù hợp với từng nhóm dân cư và sở thích của mỗi nhóm. Khách hàng có thể xem thông tin của sản phẩm, hoặc thậm chí đặt mua “online” sản phẩm đó. Điều đó có nghĩa là quảng cáo trên internet có sự tương tác cao, tạo cơ hội cho các nhà quảng cáo nhắm chính xác vào khách hàng của mình, tiến hành quảng cáo theo đúng sở thích và thị hiếu của người dân. Quảng cáo trên Internet đang là một trong những phương pháp marketing được nhiều cá nhân, doanh nghiệp sử dụng; vì nó đã giúp nhiều cá nhân, doanh nghiệp thành công trong việc quảng bá sản phẩm, dịch vụ đến đông đảo khách hàng trong và ngoài nước và truyền tải được thông tin nhanh chóng, giúp tiết kiệm nguồn kinh phí đầu tư và có khả năng tiếp cận được nhiều khách hàng. Quảng cáo trên internet không giới hạn về số lượng và thời gian đăng tải nội dung nên các thông tin khi quảng cáo sẽ được liên tục cập nhật từng giờ từng phút. Chính sự thay đổi và liên tục làm mới nội dung như thế nên trang mạng xã hội của cá nhân hay doanh nghiệp sẽ tạo được sự chú ý và thu hút nhiều khách hàng quan tâm, theo dõi hơn. Nhờ đó mà sản phẩm cũng như dịch vụ của các đơn vị kinh doanh sẽ được truyền tải đến đông đảo khách hàng trên toàn cầu một cách nhanh chóng, tiện lợi. Bên cạnh đó, quảng cáo trên internet cũng gặp một số khó khăn; mà một trong những bất lợi 225 đó là tài liệu tiếp thị của một bất kì một doanh nghiệp nào cũng có thể bị sao chép và sử dụng. Thương hiệu, hình ảnh của doanh nghiệp có thể bị sao chép một cách công khai nhằm mục đích thương mại hay thậm chí làm giả để vu khống doanh nghiệp Tuy nhiên, Nghị định 158/2013/NĐ-CP quy định về xử phạt hành chính trong lĩnh vực văn hóa thể thao, du lịch và quảng cáo lại mới chỉ quy định chế tài xử phạt vi phạm quảng cáo đối với những hành vi “Không thông báo theo quy định về tên, địa chỉ, tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo Việt Nam thực hiện dịch vụ quảng cáo cho chủ sở hữu trang thông tin điện tử của tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh dịch vụ quảng cáo xuyên biên giới; không báo cáo theo quy định về hoạt động thực hiện dịch vụ quảng cáo của tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo Việt Nam thực hiện dịch vụ quảng cáo cho chủ sở hữu trang thông tin điện tử của tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh dịch vụ quảng cáo xuyên biên giới”. Nghị định 72/2013/NĐ-CP về quản lý, cung cấp sử dụng dịch vụ internet mới chỉ quy định một trong những hành vi bị cấm là “hành vi quảng cáo, tuyên truyền, mua bán hàng hóa, dịch vụ bị cấm”. Quy định này cho thấy, pháp luật mới chỉ đề cập đến những hành vi quảng cáo hàng hóa bị cấm, và còn bỏ ngỏ đối với việc quảng cáo hàng hóa thông dụng trên các tài khoản cá nhân, do đó rất khó kiểm soát được tính trung thực của thông tin quảng cáo. Thực trạng này đòi hỏi cần phải bổ sung các quy định để quản lý hoạt động quảng cáo trên truyền hình và quảng cáo trên internet hiệu quả hơn. Các mức xử phạt vi phạm hành chính bao gồm: phạt tiền, các biện pháp bổ sung và các biện pháp khắc phục hậu quả cần được nâng lên để đủ sức răn đe, khiến các chủ thể phải cân nhắc khi có ý định quảng cáo mà vi phạm các quy định pháp luật. Tóm lại, với một số bất cập, vướng mắc đang tồn tại, pháp luật về quảng cáo thương mại hiện nay đòi hỏi cần có những sửa đổi, bổ sung để ngày càng đầy đủ, đồng bộ hơn; phát huy hiệu quả điều chỉnh tốt hơn trong thực tiễn. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. TS. Nguyễn Thị Dung, Khái quát thẩm quyền quản lý nhà nước đối với hoạt động quảng cáo thương mại và các yếu tố chi phối thẩm quyền quản lý nhà nước đối với hoạt động quảng cáo thương mại, Kỷ yếu Hội thảo “Đổi mới quản lý Nhà nước đối với hoạt động quảng cáo thương mại trong nền kinh tế thị trường ở Việt Nam” – Trường Đại học Luật Hà Nội (2013). 226 2. TS Nguyễn Thị Dung, Pháp luật về xúc tiến thương mại ở Việt Nam – Những vấn đề lý luận và thực tiễn, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội (2007). 3. TS Nguyễn Thị Thủy (chủ biên), Hướng dẫn môn học Luật Hành chính, Bộ môn Luật Hành chính – Đại học Luật Hà Nội, Nxb Lao Động (2014). 4. Nguyễn Thị Yến, Hoạt động quảng cáo bị cấm theo pháp luật hiện hành – Bất cập và kiến nghị hoàn thiện, Tạp chí Luật học, số 9/2014. 5. National Textbook Company (NTC), 1992 (Hoa Kỳ) 6. Luật Quảng cáo Cộng hòa ND Trung Hoa 7. Phan Thị Lan Hương, Pháp luật về quảng cáo: những bất cập và kiến nghị hoàn thiện, http://lapphap.vn/Pages/tintuc/tinchitiet.aspx?tintucid=207097, truy cập ngày 01/05/2018 8. Nguyễn Tiến Quang, Những thuận lợi và khó khăn khi quảng cáo trên Internet, https://tongcongtyquatang.com/blogs/tu-van-qua-tang/nhung-thuan-loi-va-kho-khankhi-quang-cao-tren-internet, truy cập ngày 21/7/2018 9. http://tuoitre.vn/Thegioi/13641/Malaysia-cam-quang-cao-khoa-truong-doivoi-hoa-my-pham.html Quảng cáo nói quá: Con dao hai lưỡi, http://color.vn/kien-thuc/kien-thuc-quangcao/366-quang-cao-noi-qua-con-dao-hai-luoi 227 PHÁP LUẬT VỀ PHÂN CẤP QUẢN LÝ QUẢNG CÁO THƯƠNG MẠI TẠI VIỆT NAM HIỆN NAY Trần Thị Mai Phước1* Tóm tắt: Bài viết này giới thiệu khái quát về pháp luật phân cấp quản lý quảng cáo thương mại theo quy định hiện hành. Trên cơ sở phân tích một số nội dung chưa hoàn thiện trong quy định của pháp luật về quản lý quảng cáo thương mại, tác giả đã đưa ra một số đề xuất sửa đổi Luật Thương mại và Luật Quảng cáo hiện hành, nhằm góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật về quản lý quảng cáo thương mại. Trong đó, nổi bật là ý kiến đề xuất sáp nhập quy định về quản lý quảng cáo thương mại trong Luật Thương mại năm 2005 vào Luật Quảng cáo năm 2012, đồng thời xây dựng các nguyên tắc quản lý chung và quản lý quảng cáo đặc thù. Đặc biệt, các nhà làm luật cần xem phân cấp là một công cụ hỗ trợ đắc lực để xây dựng các nguyên tắc cho phù hợp, giúp hoạt động quản lý trong lĩnh vực này đạt hiệu quả cao hơn. Từ khóa: Pháp luật phân cấp quản lý, quảng cáo thương mại, Luật Thương mại, Luật Quảng cáo. Abstract: This article provides an overview of the law on decentralization of commercial advertising management according to current regulations. On the basis of analyzing a number of incomplete contents in the provisions of the law on management of commercial advertising, the author has made some suggestions for amend the current Commercial Law and the Law on Advertising, in order to contribute to the improvement of the commercial advertising management legal system. In which, remarkable is the suggestion to merge regulations on commercial advertising management in the Commercial Law 2005 into the Law on Advertising 2012, and at the same time to develop general management principles and specific advertising management. In particular, legislators need to consider decentralization as an effective support tool to develop appropriate principles, helping management activities in this field to be more effective. Thạc sĩ, Giảng viên Khoa Luật, Trường Đại học Mở Thành phố Hồ Chí Minh; Nghiên cứu sinh ngành Luật, Trường Đại học Kinh tế Thành phố Hồ Chí Minh. 1* 228 Keywords: Law on decentralization of management, commercial advertising, Commercial Law, Advertising Law. Giới thiệu Từ sau Hiến pháp 2013, thuật ngữ “phân cấp” đã xuất hiện ngày càng nhiều trong các văn bản pháp luật và trên các phương tiện truyền thông ở Việt Nam. Trong lĩnh vực quản lý quảng cáo nói chung và quảng cáo thương mại nói riêng, mặc dù cũng đã có một số quy định thể hiện sự phân cấp quản lý. Thế nhưng, cả hai văn bản luật liên quan đến lĩnh vực này đều được ban hành trước Hiến pháp năm 2013, đó là Luật Thương mại năm 2005 và Luật Quảng cáo năm 2012. Có lẽ vì thế mà phân cấp chưa được sử dụng một cách khoa học và triệt để trong các văn bản này. Từ đó, các quy định của pháp luật hiện hành về quản lý quảng cáo thương mại (QCTM) đã bộc lộ nhiều hạn chế. Mặt khác, nhiều nghiên cứu cũng đã chỉ ra rằng Luật Thương mại năm 2005 đang đứng trước yêu cầu bị thay thế hoặc ít nhất phải được sửa đổi, bổ sung ngay trong nhiệm kỳ Quốc hội này. Đây chính là nguyên nhân trực tiếp và cấp thiết, thôi thúc tác giả nghiên cứu “Pháp luật về phân cấp quản lý quảng cáo thương mại tại Việt Nam hiện nay” để kịp thời góp thêm tiếng nói vào việc hoàn thiện các quy định này trong thời gian tới. 1. Một số quy định của pháp luật về phân cấp quản lý quảng cáo thương mại tại Việt Nam và một số thuật ngữ được sử dụng trong bài 1.1. Một số thuật ngữ được sử dụng trong bài Trước khi đề cập đến pháp luật về phân cấp quản lý QCTM, thiết nghĩ cần phải làm rõ một số thuật ngữ được sử dụng trong bài viết này. - Trước hết là từ “phân cấp” hay “phân cấp quản lý” được các tác giả Nguyễn Cửu Việt và Trương Đắc Linh (2011) nhận định rằng “thực ra như là một, vì muốn quản lý thì thường phải “phân cấp”, phân cấp là để tiện quản lý. “Phân cấp quản lý” là “khái niệm Việt Nam”, nhưng có lẽ nó xuất xứ từ nước ngoài với nguyên tắc phi tập trung hóa quản lý, hay phân quyền và tản quyền” (tr.4). Đúng như thế, trên thế giới, nhiều tài liệu nước ngoài sử dụng từ “phân quyền” hay “phi tập trung” thay vì sử dụng từ “phân cấp” hay “phân cấp quản lý” như ở Việt Nam. Tác giả Mai Văn Thắng (2012) cho rằng “phân quyền” bắt nguồn từ tiếng Anh là “decentralization” hay “decentralisation”. Thế nhưng, các tác giả Vũ Thành Tự Anh và Lê Xuân Bá thì sử dụng từ “devolution” để nói 229 về phân quyền còn từ “decentralization” khi nói về phân cấp. Đây cũng là quan điểm của rất nhiều tác giả Việt Nam khi đề cập đến các thuật ngữ này. Khi đọc tài liệu tiếng Anh, tác giả thấy cùng là từ “decentralization” nhưng tùy vào ngữ cảnh mà có khi dịch là “phân cấp”, có lúc dịch là “phân quyền”. Như vậy, mới nói về thuật ngữ tiếng Anh đã thấy tính đa dạng của phân cấp, còn nghiên cứu về nội dung thì đúng là “Nội hàm của khái niệm này cho đến nay vẫn chưa có sự thống nhất” (Phạm Hồng Thái, Nguyễn Đăng Dung, Nguyễn Ngọc Chí, 2011). Trong bài viết này, tác giả thống nhất sử dụng từ “phân cấp”, được chuyển ngữ chủ yếu từ thuật ngữ “decentralization” trong tiếng Anh. Trên thế giới, “Phân cấp có nghĩa là chuyển giao trách nhiệm quản lý, huy động và phân bổ nguồn lực từ trung ương đến các đơn vị cấp bộ, ngành và các địa phương. Ngoài ra, sự phân cấp có thể được hiểu theo hai chiều: thứ nhất đó là nơi nào mà người ra quyết định được xác định? và người ra quyết định chịu trách nhiệm về tới đối tượng nào?” (Norman Uphoff, 1986, tr.221-222). Hay “phân cấp là một cải cách dân chủ, nhằm tìm cách chuyển giao chính trị, cơ quan hành chính, tài chính và lập kế hoạch từ trung ương đến chính các chính quyền địa phương. Nó tìm cách thúc đẩy sự tham gia của cộng đồng, trao quyền cho người dân địa phương đưa ra quyết định của riêng [họ] và nâng cao trách nhiệm giải trình. Nó cũng nhằm mục đích giới thiệu hiệu quả và hiệu lực trong việc tạo ra và quản lý các nguồn lực và trong việc cung cấp các dịch vụ” (Decentralisation Secretariat (1994), dẫn theo Jesper Steffensen in Anwar Shah with Sana Shah (Ed), 2006, p.94). Ở Việt Nam, nhìn từ góc độ pháp luật thì cả từ “phân cấp” lẫn “phân cấp quản lý” hay “phân cấp quản lý nhà nước” đều chưa từng được định nghĩa trong một văn bản pháp luật nào. Do vậy, có rất nhiều nghiên cứu đưa ra định nghĩa hoặc giải thích tương đối khác nhau về phân cấp. Chẳng hạn: “Phân cấp chính là phân quyền giữa trung ương và địa phương” (Nguyễn Cửu Việt, 1997); “Phân cấp là phân ra, chia thành các cấp, các hạng” (Nguyễn Như Ý, 1999); “Phân cấp có sự chuyển giao quyền lực quản lý xuống các cấp dưới để thực hiện cho sát dân và sát tình hình thực tiễn, đồng thời, để giảm bớt khối lượng cho cấp trên khỏi phải trực tiếp giải quyết những việc sự vụ. Việc phân cấp phải gắn trách nhiệm với quyền hạn rõ ràng và bảo đảm tính thống nhất từ trung ương đến cơ sở” (Tô Tử Hạ, 2003); “Phân cấp là quá trình chuyển giao quyền hạn và trách nhiệm từ chính quyền trung ương cho các chính quyền địa phương hay cho khu vực kinh tế tư nhân” (Vũ Thành Tự Anh, 2012). Hay “phân cấp là việc “chuyển giao trách nhiệm” lập kế hoạch, quản lý, tạo và phân bổ nguồn lực từ Chính phủ trung ương cho 230 các bộ, cơ quan ngang bộ và cơ quan khác thuộc cơ cấu tổ chức bộ máy chính phủ trung ương và các đơn vị cấp dưới hay chính quyền địa phương trong hệ thống hành chính thứ bậc” (Bùi Thị Thùy Nhi, 2019)… Tương tự, phân cấp quản lý nhà nước cũng là thuật ngữ chưa có sự thống nhất trong giới nghiên cứu. Nếu như các tác giả Nguyễn Cửu Việt và Trương Đắc Linh (2011) cho rằng “Phân cấp quản lý” là “sự phân chia các đơn vị hành chính - lãnh thổ, tổ chức chính quyền địa phương và phân định thẩm quyền hợp lý giữa các cấp chính quyền tương ứng cho phù hợp với chức năng, nhiệm vụ và đặc điểm của mỗi cấp để nhằm thực thi hiệu quả hơn quyền lực nhà nước” (tr.4-5) thì theo tác giả Phạm Duy Nghĩa (2012a), “phân cấp quản lý nhà nước là phân công, phân nhiệm trong nội bộ nền hành chính quốc gia, trong đó trước hết là phân chia thẩm quyền giữa cấp trung ương và cấp địa phương”. Dung hòa các quan điểm trên, tiếp cận dưới góc độ pháp luật về quản lý nhà nước, trong bài viết này, tác giả tạm định nghĩa: Phân cấp là quá trình chuyển giao quyền hạn và trách nhiệm từ chính quyền trung ương đến các bộ, ngành và đến chính quyền địa phương trong hệ thống hành chính. Còn Phân cấp quản lý là quá trình chuyển giao quyền hạn và trách nhiệm quản lý từ chính quyền trung ương đến các bộ, ngành và đến chính quyền địa phương trong hệ thống hành chính. - Quảng cáo thương mại được Điều 102 Luật Thương mại năm 2005 định nghĩa “là hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân để giới thiệu với khách hàng về hoạt động kinh doanh hàng hóa, dịch vụ của mình”. - Kết nối các thuật ngữ trên, ta có thể hiểu rằng pháp luật về phân cấp quản lý quảng cáo thương mại là hệ thống các quy định của pháp luật về việc chuyển giao quyền hạn và trách nhiệm quản lý hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân để giới thiệu với khách hàng về hoạt động kinh doanh hàng hóa, dịch vụ của mình; từ chính quyền trung ương đến các bộ, ngành và đến chính quyền địa phương trong hệ thống hành chính. 1.2. Một số quy định của pháp luật về phân cấp quản lý quảng cáo thương mại tại Việt Nam Về pháp luật về phân cấp quản lý QCTM có hai vấn đề cơ bản được quy định trong Luật Quảng cáo năm 2012 là: Nội dung quản lý nhà nước về quảng cáo (Điều 4) và việc 231 quy định trách nhiệm của các cơ quan quản lý nhà nước về hoạt động quảng cáo (được nhắc đến tại Điều 5 và nhiều điều luật khác). * Nội dung quản lý nhà nước về quảng cáo Điều 4 Luật Quảng cáo năm 2012 quy định các Nội dung quản lý nhà nước về hoạt động quảng cáo bao gồm: “1/.Ban hành và tổ chức thực hiện các văn bản quy phạm pháp luật về hoạt động quảng cáo; 2/.Xây dựng và chỉ đạo thực hiện chiến lược, quy hoạch, kế hoạch, chính sách phát triển hoạt động quảng cáo; 3/.Phổ biến, giáo dục pháp luật về hoạt động quảng cáo; 4/.Chỉ đạo hoạt động nghiên cứu, ứng dụng khoa học, công nghệ trong hoạt động quảng cáo; 5/.Chỉ đạo, tổ chức thực hiện công tác đào tạo, bồi dưỡng nhân lực cho hoạt động quảng cáo; 6/.Tổ chức thực hiện công tác khen thưởng trong hoạt động quảng cáo; 7/.Thực hiện hợp tác quốc tế trong lĩnh vực quảng cáo; và 8/.Thanh tra, kiểm tra, giải quyết khiếu nại, tố cáo và xử lý vi phạm trong hoạt động quảng cáo”. Như vậy, để góp phần đẩy mạnh hoạt động quảng cáo phát triển ổn định và đúng pháp luật thì việc quản lý nhà nước về quảng cáo cần được thực hiện đúng và đầy đủ các nội dung trong chuỗi hoạt động nêu trên. Bắt đầu từ việc Ban hành, tổ chức thực hiện các văn bản quy phạm pháp luật về quảng cáo; Xây dựng, chỉ đạo thực hiện chiến lược quy hoạch, kế hoạch, chính sách phát triển; Phổ biến, giáo dục pháp luật… cho đến việc Thanh tra, kiểm tra, giải quyết khiếu nại, tố cáo và xử lý vi phạm trong việc thực hiện hoạt động quảng cáo. * Cơ quan quản lý nhà nước về hoạt động quảng cáo và phân cấp thẩm quyền quản lý nhà nước về hoạt động quảng cáo thương mại Để thực hiện các nội dung quản lý nhà nước tại Điều 4, tất nhiên một cơ quan không thể thực hiện được mà đòi hỏi phải có sự phân công, phối hợp giữa nhiều cơ quan khác nhau. Thông qua quy định tại Điều 5 Luật Quảng cáo và các Điều 26, 27 Nghị định 181/2013/NĐ-CP ngày 14/11/2013, ta thấy các cơ quan quản lý nhà nước về hoạt động quảng cáo – với các nhiệm vụ được phân cấp, bao gồm: - Chính phủ: thống nhất quản lý nhà nước về hoạt động quảng cáo. - Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch: chịu trách nhiệm trước Chính phủ thực hiện quản lý nhà nước về hoạt động quảng cáo, có nhiệm vụ: xây dựng trình cơ quan có thẩm 232 quyền ban hành hoặc ban hành theo thẩm quyền cơ chế, chính sách, pháp luật về hoạt động quảng cáo; hướng dẫn, đôn đốc công tác xây dựng quy hoạch quảng cáo ngoài trời tại địa phương; thành lập Hội đồng thẩm định và tổ chức thẩm định sản phẩm quảng cáo; tổ chức việc đào tạo, bồi dưỡng về chuyên môn nghiệp vụ, quản lý trong hoạt động quảng cáo; thanh tra, kiểm tra và xử lý các hành vi vi phạm về quảng cáo theo quy định của pháp luật; hợp tác quốc tế trong lĩnh vực quảng cáo; các nhiệm vụ khác theo quy định của pháp luật. - Bộ Thông tin và Truyền thông thực hiện các nhiệm vụ về: a) Thực hiện các nhiệm vụ về quản lý quảng cáo trên báo chí, trên môi trường mạng, trên xuất bản phẩm và quảng cáo tích hợp trên các sản phẩm, dịch vụ bưu chính, viễn thông, công nghệ thông tin theo quy định của pháp luật; b) Cấp, sửa đổi, bổ sung, thu hồi Giấy phép ra kênh, chương trình chuyên quảng cáo trên báo nói, báo hình; c) Tiếp nhận thủ tục thông báo ra phụ trương chuyên quảng cáo đối với báo in; d) Thanh tra, kiểm tra việc chấp hành pháp luật trong hoạt động quảng cáo trên báo chí, trên môi trường mạng, trên xuất bản phẩm và quảng cáo tích hợp trên các sản phẩm, dịch vụ bưu chính, viễn thông, công nghệ thông tin. - Bộ Y tế, Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn, Bộ Công Thương có trách nhiệm: a).Phối hợp với Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch quản lý nhà nước về quảng cáo; quản lý nhà nước về nội dung quảng cáo đối với các sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ đặc biệt thuộc ngành, lĩnh vực được phân công; b).Tổ chức thực hiện các văn bản quy phạm pháp luật về quảng cáo đối với các sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ đặc biệt thuộc phạm vi quản lý của mình; c).Thanh tra, kiểm tra việc chấp hành pháp luật về quảng cáo thuộc lĩnh vĩnh vực được phân công quản lý. - Các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ trong phạm vi nhiệm vụ, quyền hạn của mình có trách nhiệm thực hiện quản lý nhà nước về quảng cáo theo thẩm quyền. Quy định này thể hiện sự phối hợp cần thiết giữa các cơ quan quản lý chuyên môn về lĩnh vực được quảng cáo. Chẳng hạn: Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch cần phối hợp với Bộ Thông tin và Truyền thông khi quảng cáo sản phẩm trên báo chí; trên phương tiện điện tử, thiết bị đầu cuối, thiết bị viễn thông; với Bộ xây dựng và Bộ Giao thông vận tải khi quy hoạch quảng cáo ngoài trời; với Bộ Y tế khi quảng cáo các loại thực phẩm hay thuốc Tây; với Bộ Nông nghiệp và phát triển nông thôn khi quảng cáo các loại thuốc được sử dụng trong nông nghiệp,… Trong lĩnh vực QCTM, nhất thiết cần có sự phối hợp với Bộ Công thương. 233 - Ủy ban nhân dân các cấp: thực hiện quản lý nhà nước về hoạt động quảng cáo trong phạm vi địa phương theo thẩm quyền. Quy định này cũng thống nhất với nội dung tại khoản 4 Điều 8 Luật Thương mại, rằng “Ủy ban nhân dân các cấp thực hiện việc quản lý nhà nước về các hoạt động thương mại tại địa phương theo sự phân cấp của Chính phủ”. Theo quy định hiện hành thì UBND cấp tỉnh có trách nhiệm quản lý nhà nước đối với hoạt động quảng cáo trên địa bàn theo thẩm quyền, có các nhiệm vụ: “1.Cấp, cấp lại, sửa đổi, bổ sung, thu hồi Giấy phép thành lập Văn phòng đại diện của doanh nghiệp quảng cáo nước ngoài; 2.Tổ chức xây dựng, phê duyệt và chỉ đạo thực hiện quy hoạch quảng cáo ngoài trời trên địa bàn; 3. Tổ chức, hướng dẫn thực hiện các quy định của pháp luật về quảng cáo tại địa phương; 4.Tổ chức đào tạo, bồi dưỡng nâng cao trình độ quản lý và nghiệp vụ về quảng cáo tại địa phương; 5.Thanh tra, kiểm tra và xử lý vi phạm về hoạt động quảng cáo theo thẩm quyền; 6.Báo cáo định kỳ việc quản lý hoạt động quảng cáo trên địa bàn gửi về Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch trước ngày 31 tháng 12 hằng năm và báo cáo đột xuất theo yêu cầu của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; và 7.Các nhiệm vụ khác theo quy định của pháp luật” (Điều 28 Nghị định 181/2013/NĐ-CP). Ngoài ra, nếu như ở trung ương có bộ và cơ quan ngang bộ tham gia quản lý thì ở địa phương, các cơ quan chuyên môn thuộc UBND cũng có chức năng tham mưu, giúp UBND cấp tỉnh quản lý nhà nước. Chẳng hạn, Sở Thông tin và Truyền thông tham gia quản lý hoạt động cung cấp dịch vụ quảng cáo xuyên biên giới tại Việt Nam và tham mưu cho UBND cấp tỉnh về “quảng cáo trên báo chí, trên môi trường mạng, trên xuất bản phẩm và quảng cáo tích hợp trên các sản phẩm, dịch vụ bưu chính, viễn thông, công nghệ thông tin…”; Sở Văn hóa, Thể thao và Du lịch tham mưu về “quảng cáo (trừ quảng cáo trên báo chí, trên môi trường mạng, trên xuất bản phẩm và quảng cáo tích hợp trên các sản phẩm, dịch vụ bưu chính, viễn thông, công nghệ thông tin) ở địa phương theo quy định của pháp luật…”. 2. Một số nội dung chưa hoàn thiện về hệ thống pháp luật trong lĩnh vực phân cấp quảng cáo thương mại Theo quy định của Luật Quảng cáo hiện hành, nhìn chung thì thẩm quyền quản lý QCTM được phân cấp tương đối đầy đủ. Tuy nhiên, nếu phân tích kỹ quy định thì pháp luật về phân cấp quản lý QCTM còn một số vấn đề chưa thực sự hoàn thiện. Có thể kể đến một số nội dung sau: 234 - Thứ nhất: Từ ngày 31 tháng 7 năm 2007, Bộ Công nghiệp và Bộ Thương mại đã hợp nhất thành Bộ Công Thương. Thế nhưng, Luật Thương mại hiện hành vẫn còn sử dụng tên cơ quan quản lý nhà nước về hoạt động thương mại là Bộ Thương mại (thay vì sử dụng Bộ Công Thương). Mặc dù sự thay đổi này đã tồn tại 14 năm và đến nay, Luật này đã được sửa đổi hai lần bởi các luật có liên quan. - Thứ hai: Bộ Công thương có chức năng quản lý nhà nước về thương mại, trong đó bao gồm 4 hoạt động xúc tiến thương mại là khuyến mại, QCTM, trưng bày, hội chợ triển lãm thương mại. Đối với hoạt động QCTM, Bộ có nhiệm vụ “hướng dẫn, kiểm tra về nội dung, điều kiện hoạt động QCTM, thương hiệu, hội chợ, triển lãm thương mại, khuyến mại, trưng bày, giới thiệu hàng hóa, dịch vụ ở trong và ngoài nước theo quy định của pháp luật”. Thế nhưng, Luật Thương mại năm 2005 và các văn bản hướng dẫn chưa có quy định nào cho thấy Bộ Công thương tham gia quản lý hoạt động quảng cáo, mặc dù bản chất của các quảng cáo đều là QCTM. Thậm chí, trong Nghị định số 09/2018/NĐ-CP, tất cả các cụm từ liên quan đến “Cung cấp dịch vụ xúc tiến thương mại” đều kèm theo điều kiện “không bao gồm dịch vụ quảng cáo”. Điều này có nghĩa rằng hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa do Bộ Công thương quản lý không bao gồm dịch vụ quảng cáo. Hơn nữa, Luật Thương mại năm 2005 cũng không có quy định nào dẫn chiếu đến việc áp dụng Luật Quảng cáo trong quản lý QCTM. - Thứ ba: các quy định của pháp luật hiện hành về thẩm quyền chính trong quản lý nhà nước về hoạt động QCTM giữa Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch và Bộ Công thương cũng rất khó xác định. Đối với hoạt động quảng cáo thông thường thì Luật Quảng cáo quy định “Bộ Văn hoá, Thể thao và Du lịch chịu trách nhiệm trước Chính phủ thực hiện quản lý nhà nước”. Thế nhưng, đối với hoạt động QCTM thì Luật Quảng cáo không đề cập đến, còn Luật Thương mại thì lại không quy định trách nhiệm quản lý chính thuộc về Bộ nào. Sở dĩ QCTM được quy định trong Luật Thương mại là vì tính chất của sản phẩm được quảng cáo và các vấn đề liên quan rõ ràng thuộc phạm vi quản lý của Bộ Công thương. Thế nhưng vấn đề quảng cáo lại liên quan đến hình ảnh, văn hóa tức là thuộc phạm vi quản lý của Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch. Đây chính là nguyên nhân gây tranh cãi về thẩm quyền chính trong hoạt động QCTM trên thực tế. - Thứ tư: Hiện nay, Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch chịu trách nhiệm trước Chính phủ thực hiện quản lý nhà nước về hoạt động quảng cáo, có nhiệm vụ quản lý trực tiếp mảng quảng cáo ngoài trời và quảng cáo có yếu tố nước ngoài. Bộ Thông tin và Truyền thông 235 thực hiện các nhiệm vụ về quản lý quảng cáo trên báo chí, trên môi trường mạng, trên xuất bản phẩm và quảng cáo tích hợp trên các sản phẩm, dịch vụ bưu chính, viễn thông, công nghệ thông tin theo quy định của pháp luật; cấp, gia hạn, sửa đổi, bổ sung, thu hồi giấy phép ra kênh, chương trình quảng cáo đối với báo nói, báo hình… Theo đó, có nhiều văn bản quy định về chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của hai Bộ đối với hoạt động quảng cáo nhưng lại chưa có một văn bản nào nêu rõ cơ chế phối hợp quản lý quảng cáo giữa hai Bộ này với nhau và giữa hai bộ với các cơ quan liên quan khác nhằm hạn chế việc thương nhân phải “gõ nhiều cửa” để được cấp phép quảng cáo (trong các trường hợp phải có giấy phép theo quy định). Giả định khi một thương nhân nộp hồ sơ thông báo quảng cáo. Pháp luật yêu cầu trong hồ sơ phải có văn bản của Sở Quy hoạch – Kiến trúc thỏa thuận về kiến trúc, quy hoạch, bản phối cảnh vị trí đặt biển quảng cáo, bản sao giấy phép xây dựng công trình quảng cáo. Điều này có nghĩa là trước khi nộp hồ sơ tại Sở quản lý về văn hóa, ngoài việc đến những nơi liên quan khác để chuẩn bị các giấy tờ (có công chứng) khác, người nộp hồ sơ phải đến Sở Quy hoạch – Kiến trúc để có được văn bản thỏa thuận nói trên. Nếu có cơ chế phối hợp tốt thì các cơ quan này sẽ có sự liên thông trong việc tạo ra một bộ hồ sơ quảng cáo “một cửa” hoàn chỉnh. Thậm chí, nếu có cơ chế phối hợp tốt có thể xem giấy phép quảng cáo trên phương tiện này là một trong những hồ sơ quan trọng để được quảng cáo trên phương tiện khác, giảm bớt các loại giấy tờ không cần thiết cho người nộp hồ sơ quảng cáo trong trường hợp cùng một sản phẩm nhưng quảng cáo trên nhiều phương tiện khác nhau. - Thứ năm: liên quan đến việc phân cấp thẩm quyền quản lý nhà nước đối với hoạt động QCTM, chưa có quy định cụ thể nào về việc quy hoạch, kế hoạch, chính sách phát triển quảng cáo. Điều này xuất phát từ nguyên nhân Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch được giao nhiệm vụ “xây dựng trình cơ quan có thẩm quyền ban hành hoặc ban hành theo thẩm quyền cơ chế, chính sách, pháp luật về hoạt động quảng cáo”. Song, cơ chế, chính sách, pháp luật về hoạt động QCTM thì lại không thể thực hiện bởi Bộ này (vì tác giả cho rằng nó thuộc về sự thông hiểu của Bộ Công thương nhiều hơn). - Đối với các quy định về xử lý vi phạm pháp luật về QCTM. Hiện tại, Nghị định 98/2020/NĐ-CP không xử lý hành vi vi phạm hành chính về QCTM. Còn Nghị định 38/2021/NĐ-CP thì không bao quát hết việc xử lý vi phạm hành chính trong lĩnh vực quảng cáo đặc thù như QCTM. Từ đó, dẫn đến tình trạng nhiều hành vi QCTM bị Điều 109 Luật Thương mại nghiêm cấm nhưng không bị Nghị định 38/2021/NĐ-CP xử phạt. Chẳng hạn các hành vi: Quảng cáo hàng hóa, dịch vụ mà Nhà nước hạn chế kinh doanh (khoản 3); Quảng cáo các sản phẩm, hàng hóa chưa được phép lưu thông, dịch vụ chưa 236 được phép cung ứng trên thị trường Việt Nam tại thời điểm quảng cáo (khoản 4); Lợi dụng QCTM gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, tổ chức, cá nhân (khoản 5). Từ việc thiếu vắng các quy định xử phạt nêu trên dẫn đến việc bỏ lọt các hành vi vi phạm trên thực tế, khiến cho việc thi hành pháp luật nói chung và Luật Thương mại nói riêng chưa nghiêm. Giả định thương nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ hạn chế kinh doanh thực hiện việc quảng cáo các mặt hàng này thì cơ quan có thẩm quyền áp dụng quy định nào để xử lý? Hoặc trường hợp cá nhân, tổ chức thực hiện hành vi “quảng cáo các sản phẩm, hàng hóa chưa được phép lưu thông, dịch vụ chưa được phép cung ứng trên thị trường Việt Nam tại thời điểm quảng cáo” thì cơ sở nào để xử phạt hành vi trên? Hoặc nếu có hành vi vi phạm khoản 5 Điều 109 Luật Thương mại thì chủ thể vi phạm chỉ có thể phải bồi thường thiệt hại theo quy định của Bộ luật Dân sự chứ không bị xử phạt hành chính. Ngoài ra, Điều 197 Bộ luật Hình sự năm 2015 (sửa đổi năm 2017) quy định về Tội quảng cáo gian dối “Người nào quảng cáo gian dối về hàng hóa, dịch vụ, đã bị xử phạt vi phạm hành chính về hành vi này...”. Thế nhưng, hiện không có một quy định nào xử phạt vi phạm hành chính về hành vi quảng cáo gian dối về hàng hóa, dịch vụ. Nếu có quy định đầy đủ và quản lý tốt hơn thì phải chăng hành vi quảng cáo sai sự thật của nhiều nghệ sĩ trong thời gian gần đây phải bị xử lý nghiêm. Thế nhưng chủ thể phát hiện ra những sai phạm, thậm chí gây áp lực cho các nghệ sĩ phải lên tiếng xin lỗi dư luận và thừa nhận hành vi vi phạm của mình chính là cộng đồng mạng chứ không phải là một cơ quan quản lý nhà nước nào. Do vậy, còn có quá nhiều vấn đề cần bàn về quản lý quảng cáo thương mại. 3. Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về phân cấp quản lý quảng cáo thương mại tại Việt Nam Qua phân tích một số nội dung nêu trên, trong phạm vi có hạn của bài viết, tác giả chỉ đề xuất một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật liên quan đến phân cấp QCTM như sau: - Sửa đổi nội dung khoản 2 Điều 8 Luật Thương mại thành “Bộ Công thương chịu trách nhiệm trước Chính phủ thực hiện việc quản lý nhà nước về hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động thương mại cụ thể được quy định tại Luật này. Việc phối hợp quản lý hoạt động quảng cáo thương mại được thực hiện theo quy định của pháp luật về quảng cáo” 237 - Theo đó, toàn bộ nội dung về QCTM trong Luật Thương mại nên được sáp nhập vào Luật Quảng cáo. Tức là song song với việc sửa đổi Luật Thương mại, cần sửa đổi Luật Quảng cáo theo hướng “quy hoạch” tất cả các loại quảng cáo về một mối và xây dựng nguyên tắc quản lý quảng cáo chung và nguyên tắc đặc thù cho từng loại. - Việc xây dựng các nguyên tắc quản lý quảng cáo, cần thể hiện rõ vai trò chủ đạo của cơ quan quản lý chuyên ngành. Trong đó, có 3 điểm đáng lưu ý là: + Khi phân chia các loại quảng cáo cũng như phân định vai trò quản lý của ngành thì có thể căn cứ vào hai vấn đề cốt lõi của hoạt động quảng cáo, đó là “nội dung” và “phương tiện” quảng cáo. Bởi lẽ, đại đa số các loại quảng cáo đều là QCTM; Có nhiều trường hợp, sản phẩm đồng thời được quảng cáo trên nhiều phương tiện khác nhau (trong đó có cả quảng cáo ngoài trời); Một sản phẩm được quảng cáo vừa là quảng cáo có yếu tố nước ngoài, vừa là QCTM, vừa quảng cáo ngoài trời, vừa quảng cáo trên các phương tiện khác. Do vậy, nếu xuất phát từ yêu cầu quản lý “nội dung quảng cáo” thì cơ quan chủ trì quản lý hoạt động quảng cáo là Bộ Công thương, nếu như nội dung quảng cáo có tính chất thương mại. Còn nếu xuất phát từ yêu cầu quản lý “phương tiện quảng cáo” thì cơ quan chủ trì quản lý hoạt động quảng cáo là Bộ Thông tin và Truyền thông… + Phân cấp quản lý là yếu tố quan trọng nhằm làm rõ vai trò của từng ngành và từng cấp chính quyền trong quản lý quảng cáo. Điều này nhằm tránh được chồng chéo về thẩm quyền cũng như chia sẻ áp lực quản lý cho các cơ quan liên quan. + Cơ chế phối hợp quản lý cần chú trọng đến việc đơn giản hóa thủ tục hành chính nhằm tạo điều kiện cho các cá nhân, tổ chức tham gia vào hoạt động quảng cáo. Vì thế, thủ tục đăng ký hoạt động quảng cáo và thủ tục thẩm tra cấp giấy chứng nhận hoạt động quảng cáo (đối với các trường hợp cần ý kiến thẩm định của nhiều cơ quan khác nhau) thì phải tính toán đến thủ tục “một cửa” ngay trong Luật này. Do vậy, khi xây dựng nguyên tắc quản lý quảng cáo, Quốc hội cần tính toán đến những yếu tố này để quy định cho phù hợp. Thiết nghĩ, các nguyên tắc quản lý quảng cáo cần được luật hóa trong Luật Quảng cáo để tăng tính khoa học, thống nhất và khả thi trong việc xây dựng và áp dụng pháp luật. Kết luận 238 Pháp luật về phân cấp quản lý QCTM ở Việt Nam hiện nay dù đang được điều chỉnh bởi nhiều văn bản. Song, để việc quản lý thống nhất, khoa học và hiệu quả hơn thì trước hết, cần phải sắp xếp và “quy hoạch” lại những quy định liên quan đến công tác quản lý quảng cáo trong Luật Quảng cáo và Luật Thương mại hiện hành. Trong đó, việc xây dựng các nguyên tắc quản lý trong quảng cáo là điều tối quan trọng cần được giải quyết ngay trong lần sửa đổi tiếp theo của hai văn bản luật này. Theo đó, các văn bản dưới luật cần dựa trên các nguyên tắc căn bản Luật định để hướng dẫn áp dụng cho thống nhất. Trên tinh thần đó, vấn đề phân cấp quản lý cần được xem là một công cụ cần được sử dụng và sử dụng một cách có hiệu quả trong công tác quản lý nhà nước về quảng cáo nói chung và quảng cáo thương mại nói riêng/. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Văn bản của nhà nước 1. Quốc hội, 2013. Hiến pháp nước CHXHCN Việt Nam. 2. Quốc hội, 2005. Luật Thương mại. 3. Quốc hội, 2012. Luật Quảng cáo 4. Quốc hội, 2015, 2019. Luật Tổ chức chính quyền địa phương; Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Tổ chức Chính phủ và Luật Tổ chức chính quyền địa phương. 5. Chính phủ, 2013. Nghị định số 181/2013/NĐ-CP ngày 14 tháng 11 năm 2013 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật quảng cáo. 6. Chính phủ, 2017. Nghị định số 54/2017/NĐ-CP ngày 08/5/2017 quy định chi tiết một số điều của biện pháp thi hành Luật Dược. 7. Chính phủ, 2017. Nghị định số 98/2017/NĐ-CP ngày 18 tháng 08 năm 2017 quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của Bộ Công Thương. 239 8. Chính phủ, 2018. Nghị định số 123/2018/NĐ-CP ngày 17/9/2017 sửa đổi, bổ sung một số Nghị định quy định về điều kiện đầu tư, kinh doanh trong lĩnh vực nông nghiệp. 9. Chính phủ, 2019. Nghị định số 11/2019/NĐ-CP ngày 30/01/2019 sửa đổi, bổ sung một số điều của các Nghị định có quy định thủ tục hành chính liên quan đến yêu cầu nộp bản sao giấy tờ có công chứng, chứng thực thuộc phạm vi chức năng quản lý của Bộ Văn hóa - Thể thao và Du lịch. 10. Chính phủ, 2020. Nghị định số 98/2020/NĐ-CP ngày 26 tháng 8 năm 2020 quy định xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động thương mại, sản xuất, buôn bán hàng giả, hàng cấm và bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng. 11. Chính phủ, 2021. Nghị định 38/2021/NĐ-CP ngày 29 tháng 3 năm 2021 quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực văn hóa và quảng cáo. 12. Chính phủ, 2021. Nghị định số 70/2021/NĐ-CP ngày 14 tháng 11 năm 2013 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 181/2013/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Quảng cáo. 13. Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch và Bộ Nội vụ, 2015. Thông tư liên tịch số 07/2015/TTLT-BVHTTDL-BNV ngày 14 tháng 9 năm 2015 hướng dẫn chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của Sở Văn hóa, Thể thao và Du lịch thuộc Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương; Phòng Văn hóa và Thông tin thuộc Ủy ban nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố trực thuộc tỉnh. 14. Bộ Thông tin - Truyền thông và Bộ Nội vụ, 2016. Thông tư liên tịch số 06/2016/TTLT-BTTTT-BNV ngày 10 tháng 3 năm 2016 hướng dẫn chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của sở thông tin và truyền thông thuộc ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương; phòng văn hóa và thông tin thuộc ủy ban nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố trực thuộc tỉnh. Các tài liệu tham khảo khác 15. Vũ Thành Tự Anh, 2012. Phân cấp quản lý kinh tế ở Việt Nam nhìn từ góc độ thể chế. Kỷ yếu Diễn đàn Kinh tế mùa Thu - Kinh tế Việt Nam 2012, triển vọng 2013: Đổi mới phân cấp trong cải cách thể chế. 240 16. Tô Tử Hạ (Chủ biên), 2003. Từ điển Hành chính. Nxb. Lao động xã hội. 17. Phạm Duy Nghĩa, 2012. ‘Phân cấp quản lý nhà nước trong lĩnh vực kinh tế - cơ sở lý luận, thực trạng và giải pháp’. Kỷ yếu Diễn đàn Kinh tế mùa Thu - Kinh tế Việt Nam 2012, triển vọng 2013: Đổi mới phân cấp trong cải cách thể chế. 18. Bùi Thị Thùy Nhi, 2019. “Thực trạng phân cấp quản lý kinh tế ở Việt Nam hiện nay”. Tạp chí Công thương, tháng 01/2020. 19. Phạm Hồng Thái, Nguyễn Đăng Dung, Nguyễn Ngọc Chí, 2011. Phân cấp quản lý nhà nước, Nxb. Công an nhân dân. Hà Nội 2011, tr.29. 20. Mai Văn Thắng, 2012. “Mô hình phân quyền ở Liên bang Nga”. Tạp chí nghiên cứu lập pháp, tháng 6/2012. 21. Nguyễn Cửu Việt, 1997. “Một số quan điểm về cải cách hành chính”. Tạp chí Khoa học, Đại học Quốc gia Hà Nội, Số 4, tr.12. 22. Nguyễn Cửu Việt, Trương Đắc Linh, 2011. “Sửa đổi Hiến pháp: Nhìn từ chiến lược phân cấp quản lý”. Tạp chí Khoa học pháp lý. Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, số 3/2011 23. Nguyễn Như Ý (Chủ biên), 1999. Từ điển Tiếng Việt. Nxb. Văn hóa - Thông tin. Tài liệu tiếng nước ngoài 24. Anwar Shah with Sana Shah (Ed). 2006. Local governance in developing countries. World Bank Publications. 25. Norman Uphoff. 1986. Local Institutional Develepment: an anatical sourcebook with cases, Kumarian Press, West Harford. 26. Besfat Dejen Engdaw. 2021. “Decentralization and Good Governance”. Handbook of Research on Nurturing Industrial Economy for Africa’s Development (pp.281-304), Chapter: 15Publisher: IGI. Project: Good governance, decentralization, and public policy./. 241 HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ MÔI GIỚI THƯƠNG MẠI TẠI LUẬT THƯƠNG MẠI 2005 Trần Huỳnh Thanh Nghị1 1. Môi giới thương mại – Hành vi thương mại phổ biến trong nền kinh tế. Thương mại đóng vai trò quan trọng trong nền kinh tế, tác động đến sự thịnh vượng trong đời sống của người dân tại các nước. Montesquieu đã từng nói tác dụng tự nhiên của thương mại là đưa tới hoà bình…. nơi nào hoàn toàn không có thương mại thì tạo ra cướp bóc2. Vì tầm quan trọng của hoạt động thương mại nên các quốc gia không ngừng thu hút đầu tư, thúc đẩy sự đa dạng của các hoạt động mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ cho đến các hoạt động xúc tiến thương mại, trung gian thương mại cũng đều được chú trọng phát triển, nhất là trong giai đoạn thương mại toàn cầu đang bùng nổ như hiện nay. Trên thế giới, ở các nền kinh tế phát triển như Hoa Kỳ, EU, Nhật Bản, Australia… thì các hoạt động mua bán hàng hoá, cung cứng dịch vụ luôn có tốc độ phát triển nhanh và mạnh. Và hệ quả tất yếu là các hoạt động trung gian thương mại nói chung và hoạt động môi giới thương mại (MGTM) nói riêng luôn có sự phát triển đi kèm tương ứng, với độ “phủ sóng” rộng khắp trong nhiều lĩnh vực của nền kinh tế. Chẳng hạn, một cầu thủ bóng đá chuyên nghiệp khi thực hiện giao dịch chuyển nhượng qua một lạc bộ bóng đá hoặc giao dịch mua bán bất động sản thì các chủ thể tham gia giao dịch đều thực hiện thông qua các nhà môi giới, đó là chưa kể đến sự phát triển của thị trường chứng khoán hoặc thị trường bảo hiểm thì hầu như cũng giao dịch qua kênh của các công ty chứng khoán (chức năng chủ yếu là môi giới) hoặc các công ty môi giới bảo hiểm. Việt Nam là quốc gia đang hội nhập sâu rộng vào thương mại thế giới nên không nằm ngoài thông lệ chung đó, dù quy mô thương mại của nền kinh tế Việt Nam chưa sánh bằng nhiều nước. Song, thực tiễn kinh tế thị trường thời gian qua đã cho thấy hoạt động MGTM luôn là cầu nối quan trọng giữa bên bán với bên mua hàng hoá, giữa bên đi thuê và bên cho thuê tài sản, giữa bên cung ứng với bên nhận cung ứng dịch vụ tại 1 2 Tiến sĩ, Khoa Luật UEH Xem: Montesquieu: “Tinh thần pháp luật” Hoàng Thanh Đạm dịch, NXB Đà Nẵng, 2010, trang 161 242 Việt Nam. Có thể nói, trong hầu hết các lĩnh vực của nền kinh tế như kinh doanh bất động sản, kinh doanh chứng khoán, kinh doanh bảo hiểm, kinh doanh qua sở giao dịch hàng hoá, kinh doanh xuất khẩu lao động… thì sự thành công hay thất bại của các nhà đầu tư trong các lĩnh vực này phụ thuộc khá lớn vào hiệu quả của hoạt động môi giới. Chẳng hạn, ở lĩnh vực chứng khoán, nếu không có nghiệp vụ môi giới chứng khoán của các công ty chứng khoán thì thị trường chứng khoán thế giới và Việt Nam khó có thể tồn tại và phát triển được. Lĩnh vực xuất khẩu lao động vốn dĩ phát triển mạnh tại Việt Nam trong gần 10 năm qua, nếu không có sự hiện diện của 315 doanh nghiệp hoạt động kinh doanh dịch vụ môi giới đưa người lao động ra nước ngoài làm việc thì cũng không thể thực hiện được. Số liệu của Cục Quản lý lao động ngoài nước (Bộ LĐ-TB&XH), trong 3 tháng đầu năm 2021, tổng số lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài qua các doanh nghiệp trên là 29.541 lao động đạt 32,82% kế hoạch năm 2021 (năm 2021, dự tính kế hoạch đưa 90 nghìn lao động ra nước ngoài làm việc)3. Thực tế, nếu không có các doanh nghiệp môi giới trên thì người lao động tại Việt Nam khó có cơ hội ra nước ngoài lao động để tìm kiếm thu nhập. Còn trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản – một lĩnh vực quan trọng của nền kinh tế, có độ gắn kết chặt chẽ với hoạt động MGTM thì chỉ tính đến tháng 6/2019, cả nước đã có khoảng 300.000 người hoạt động môi giới BĐS trong các công ty môi giới, sàn giao dịch BĐS hoặc hoạt động môi giới BĐS độc lập4. Trong lĩnh vực chứng khoán, sự phát triển mạnh mẽ của thị trường chứng khoán Việt Nam trong Quý I năm 2021 cũng có đóng góp không nhỏ từ nghiệp vụ môi giới của các công ty chứng khoán với doanh thu từ hoạt động môi giới của 10 công ty có thị phần môi giới lớn nhất sàn HOSE là 2.269,8 tỷ đồng, gấp 3,3 lần cùng kỳ năm 20205. Nhờ các công ty môi giới chứng khoán này mà mỗi ngày có khoảng 2700 nhà đầu tư mở tài khoản tham gia giao dịch trên thị trường chứng khoán, góp phần thúc đầy sự tăng trưởng mạnh mẽ của thị trường chứng khoán Việt Nam trong năm 20216. Dưới góc độ luật học, theo quy định tại Luật Thương mại năm 2005 (gọi chung là LTM 2005), môi giới thương mại là hoạt động thương mại, theo đó một thương nhân làm trung gian (bên môi giới) cho các bên mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ (bên được môi giới) trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hoá, dịch vụ và Nguồn: Có thể truy cập tại địa chỉ https://japan.net.vn/ Có thể truy cập tại địa chỉ: https://moc.gov.vn/vn/tin-tuc/1145/66872/thuc-trang-va-mot-so-kien-nghi-ve-hoatdong-moi-gioi-bat-dong-san-tai-viet-nam.aspx 5 https://www.ssi.com.vn/tin-tuc/tin-tuc-su-kien-ssi/mang-moi-gioi-chung-khoan-khang-dinh-vi-the-bang-hieuqua-kinh-doanh 6 Nguồn: Có thể truy cập tại địa chỉ: https://thanhnien.vn/tai-chinh-kinh-doanh/moi-ngay-co-gan-2700-tai-khoanchung-khoan-moi-ra-doi-1406501.html, ngày 30/06/2021 3 4 243 được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới7. Về bản chất, MGTM cũng là một dạng thức của hoạt động cung ứng dịch vụ của thương nhân nhằm mục đích sinh lợi. Theo đó, thương nhân MGTM sẽ đứng làm trung gian cho các bên trong giao dịch mua bán, cho thuê hàng hoá, cung ứng dịch vụ nhằm hưởng phí dịch vụ do các bên tham gia giao dịch đó thanh toán (bên môi giới thương mại không nhân danh các bên tham gia giao dịch). MGTM thực chất là hành vi thương mại của thương nhân không nhân danh các bên trong quan hệ giao dịch để xác lập hợp đồng, mà việc xác lập quan hệ hợp đồng sẽ dựa trên ý chí của các bên tham gia quan hệ thực hiện (khác biệt với hoạt động uỷ thác thương mại). Bên MGTM chỉ làm cầu nối thúc đẩy hoạt động thương mại cho các bên và hưởng thù lao từ hoạt động trung gian thương mại đó. Vì vậy, hoạt động MGTM cũng chỉ là một dạng thức của hoạt động cung ứng dịch vụ mà LTM 2005 điều chỉnh. 2. Những thách thức pháp lý cho hoạt động môi giới thương mại. Qua hơn 15 năm thực thi LTM 2005, các quy định về MGTM tại đạo luật này đã phát huy hiệu quả điều chỉnh trong nhiều lĩnh vực của nền kinh tế. Bằng chứng là đã có hàng trăm nghìn nhà môi giới trong lĩnh vực bất động sản, hàng trăm công ty trong lĩnh vực xuất khẩu lao động, kể cả hàng chục doanh nghiệp chứng khoán có nghiệp vụ môi giới. Tuy nhiên, bên cạnh hiệu quả thực thi pháp luật về MGTM nêu trên thì hoạt động MGTM cũng đang gặp phải những thách thức pháp lý từ LTM 2005 ở những nội dung sau: - Thứ nhất, LTM 2005 luật hoá hoạt động MGTM sơ sài, chưa tương xứng với tính chất và tầm quan trọng của MGTM trong nền kinh tế. Trong tổng số 324 điều luật tại LTM 2005 thì chỉ có 5 điều luật điều chỉnh hoạt động MGTM. Số lượng điều luật trên quá ít so với yêu cầu pháp điển hoá hoạt động MGTM quan trọng này tại Việt Nam. Với vỏn vẹn 5 điều luật đó, LTM 2005 chỉ điều chỉnh hoạt động MGTM không thể đơn giản hơn với 1 điều luật dành để...định nghĩa khái niệm MGTM, 2 điều luật quy định về nghĩa vụ của 2 bên trong quan hệ MGTM, và 2 điều luật còn lại cũng chỉ để nói về quyền hưởng thù lao MGTM và thanh toán chi phí phát sinh trong quan hệ MGTM. Có thể nói, việc luật hoá MGTM quá sơ sài đã khiến cho quy định MGTM tại Luật thương mại năm 2005 ít được các bên tham gia quan hệ MGTM quan tâm và làm giảm đi hiệu quả điều chỉnh của LTM 2005 đối với hoạt động thương mại này vốn là hành vi trung gian thương mại phổ biến nhất trong 7 Xem Điều 150 Luật Thương mại 2005 244 nền kinh tế Việt Nam. Mặc dù LTM 2005 thực chất cũng chỉ là một đạo luật chung điều chỉnh các hoạt động thương mại, bên cạnh LTM 2005 còn có hàng trăm các đạo luật chuyên ngành khác cũng ít nhiều tác động đến hoạt động thương mại và hoạt động MGTM ở lĩnh vực đặc thù đó (nếu có). Song, nếu chỉ giao phó hoàn toàn cho các đạo luật chuyên ngành luật hoá hoạt động môi giới thì sẽ không phù hợp với các lĩnh vực khác của nền kinh tế, khó đảm bảo tính toàn diện của quy định pháp luật liên quan đến MGTM ở góc độ chung. Hơn nữa, nếu so với các hoạt động trung gian thương mại khác tại LTM 2005 như đại diện thương nhân có số lượng điều luật điều chỉnh lên đến 9 điều luật (Điều 141 – Điều 149), uỷ thác mua bán hàng hoá có 11 điều luật điều chỉnh (Điều 155 – Điều 165), đại lý thương mại với 12 điều luật (Điều 166 – Điều 177) thì việc chỉ có quá ít điều luật quy định về MGTM với mức độ bao phủ của LTM 2005 đối với hoạt động MGTM thấp đã làm lộ ra hàng loạt các vấn đề phát sinh do thiếu quy định pháp lý điều chỉnh như hình thức của giao dịch MGTM, phạm vi giới hạn của hành vi MGTM, các hành vi cấm đoán (nếu có) áp dụng đối với nhà môi giới và hoạt động môi giới,... đều bị bỏ ngỏ, gây khó khăn không nhỏ cho việc thực thi LTM 2005 trong quy định về MGTM thời gian qua tại Việt Nam. - Thứ hai, LTM 2005 không có quy định về hình thức của hợp đồng MGTM. Trong số bốn nội dung của hoạt động trung gian thương mại thì các hoạt động đại diện cho thương nhân, đại lý thương mại và uỷ thác mua bán hàng hoá các nhà làm luật đều luật hoá hình thức của hợp đồng tương ứng trong từng lĩnh vực của chúng. Hình thức của hợp đồng uỷ thác mua bán hàng hoá phải được giao kết bằng văn bản hoặc hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương (Điều 159 Luật Thương mại 2005), hợp đồng đại diện thương nhân (Điều 142 LTM 2005) và hợp đồng đại lý thương mại (Điều 168 LTM 2005) cũng đều có quy định tương đồng về hình thức hợp đồng áp dụng trong 2 lĩnh vực có nội dung tương tự như hợp đồng uỷ thác mua bán hàng hoá. Điểm chung của hình thức hợp đồng của 3 hoạt động trung gian thương mại nêu trên là đều phải giao kết bằng văn bản hoặc hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương. Tuy nhiên, dù MGTM cũng là 1 hoạt động trung gian thương mại nhưng LTM 2005 lại bỏ ngỏ hoàn toàn việc luật hoá hình thức hợp đồng MGTM. Điều đó đồng nghĩa với việc các hợp đồng MGTM không có quy định đầu ra về mặt hình thức cho nên có thể gây ra những thắc mắc, lúng túng cho các bên khi giao dịch trên thực tế, dẫn đến hệ quả gây rủi ro cho các bên tham gia giao dịch, nếu các bên giao kết hợp đồng bằng miệng thì liệu có phù hợp với quy định pháp luật hay không? Khi có tranh chấp 245 phát sinh thì việc gia kết hợp đồng bằng miệng vốn rất phổ biến trong lĩnh vực MGTM của các bên có được bảo vệ tại cơ quan tài phán hay không vẫn là dấu hỏi lớn. Về mặt lý luận, nếu cho rằng những vấn đề không đươc quy định tại LTM 2005 thì sẽ do BLDS 2015 điều chỉnh. Song, đối chiếu với quy định tại BLDS 2015 thì đạo luật này lại không điều chỉnh hoạt động MGTM trong nội dung. Do đó, cả LTM 2005 lẫn BLDS 2015 không đề cập đến hình thức hợp đồng MGTM và chỉ còn dựa vào vào các quy định tại luật chuyên ngành như Luật Kinh doanh BĐS 2014 (quy định hợp đồng môi giới BĐS phải bằng văn bản), Luật người Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng năm 2020 (quy định hợp đồng môi giới phải bằng văn bản tại Điều 22)….nhưng còn các lĩnh vực khác không có luật chuyên ngành điều chỉnh thì hình thức hợp đồng môi giới dưới dạng thức gì vẫn khó đoán định. Trong khi đó, chúng ta đều biết, hình thức hợp đồng có ảnh hưởng về mặt pháp lý rất lớn đến hiệu lực của quan hệ hợp đồng MGTM, do hình thức hợp đồng là một trong các điều kiện quan trọng để xác định hiệu lực hợp đồng theo quy định tại Bộ luật dân sự năm 2015. Song, việc bỏ ngỏ hình thức hợp đồng trong hoạt động MGTM đã vô hình trung gây khó khăn, rủi ro không ít cho các thương nhân khi tiến hành MGTM tại Việt Nam trong thời gian qua, kể cả trong thời gian tới nếu không có sự sửa đổi, bổ sung kịp thời ở LTM 2005 ở vấn đề này - Thứ ba, xung đột giữa LTM 2005 với luật chuyên ngành trong xác định tư cách của chủ thể môi giới thương mại Theo nguyên lý chung, khi xử lý xung đột giữa LTM 2005 với các đạo luật chuyên ngành thì tuân theo nguyên tắc nếu hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật đó8. Hiện tại, theo quy định tại Điều 150 LTM 2005 thì MGTM là hoạt động thương mại, theo đó một thương nhân làm trung gian (gọi là bên môi giới) cho các bên mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ (gọi là bên được môi giới) trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hoá, dịch vụ và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới. Hiểu theo quy định trên tại Điều 150 LTM 2005 thì quan hệ hợp đồng MGTM sẽ được thực hiện giữa hai bên: thương nhân kinh doanh dịch vụ môi giới và bên còn lại là khách hàng (cá nhân, tổ chức) không cần phải là thương nhân. Thực tế, trong các đạo luật chuyên ngành khác như Luật chứng khoán 2019 hay Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2010, Luật về người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng năm 2020 thì thương nhân là điều kiện bắt buộc đối với chủ thể môi giới chứng khoán, môi giới bảo hiểm hay môi giới đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài. Các quy định tại các đạo luật nêu trên là phù hợp với quy định tại 8 Khoản 2 Điều 4 Luật Thương mại năm 2005 246 LTM 2005 về tư cách chủ thể của bên môi giới. Tuy nhiên, theo quy định tại Điều 62 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 thì tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản phải thành lập doanh nghiệp và phải có ít nhất 02 người có chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản, trừ trường hợp cá nhân có quyền kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản độc lập nhưng phải có chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản và đăng ký nộp thuế theo quy định của pháp luật về thuế. Với quy định trên tại Điều 62 Luật KDBĐS năm 2014 đã tạo nên sự xung đột luật, dẫn đến phá vỡ quy định về tư cách chủ thể MGTM tại Luật TM 2005. Bởi lẽ, theo quy định tại Điều 150 LTM 2005 thì phải là thương nhân mới có thể cung cấp dịch vụ MGTM, trong khi đó Luật KDBĐS năm 2014 lại thông thoáng hơn khi cho phép không những thương nhân mà cả cá nhân có chứng chỉ hành nghề môi giới BĐS, có đăng ký nộp thuế theo luật định thì cũng có thể hành nghề môi giới BĐS – một dạng thức của hoạt động MGTM chịu sự điều chỉnh của LTM 2005. Với quy định trên tại Luật KDBĐS năm 2014 đã tạo ra một thách thức không nhỏ cho quy định về tư cách chủ thể tham gia hoạt động MGTM tại LTM 2005. Theo đó, các cá nhân cũng có thể hành nghề môi giới BĐS mà không cần thiết phải đăng ký kinh doanh dưới hình thức thương nhân như LTM 2005 quy định. Quy định trên tại Điều 62 Luật kinh doanh BĐS năm 2014 đã vô hiệu hoá quy định tại LTM 2005, gây rối cho hoạt động quản lý nhà nước đối với mảng kinh doanh môi giới BĐS, khuyến khích một bộ phận cá nhân tham gia giao dịch môi giới BĐS không cần đáp ứng rào cản phải đăng ký kinh doanh tư cách chủ thể thương nhân với nhà nước theo thông lệ chung tại LTM 2005, phát sinh nhiều hệ luỵ pháp lý phức tạp về sau không đáng có. Giả sử một hợp đồng môi giới ký giữa cá nhân độc lập hành nghề môi giới bất động sản (họ chỉ có chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản và có đăng ký kê khai nộp thuế thu nhập cá nhân là đủ điều kiện hành nghề theo Luật kinh doanh BĐS năm 2014) với một cá nhân khác có nhu cầu mua bán nhà đất thì có được gọi là môi giới thương mại hay không, trong khi thực tế quan hệ trên vốn rất phổ biến trong nền kinh tế. Và nếu tranh chấp đó phát sinh thì có được gọi là tranh chấp thương mại hay tranh chấp dân sự vẫn là dấu hỏi lớn. - Thứ tư, chưa bóc tách thù lao môi giới và hoa hồng môi giới. Hiện tại, theo quy định tại Điều 153 LTM 2005 thì trừ trường hợp có thỏa thuận khác, quyền hưởng thù lao môi giới phát sinh từ thời điểm các bên được môi giới đã ký hợp đồng với nhau. Trường hợp không có thỏa thuận, mức thù lao môi giới được xác định theo quy định tại Điều 86 của Luật TM 2005 247 Hiểu theo quy định trên tại Điều 153 LTM 2005 thì nếu giao dịch của bên được môi giới với bên thứ ba mà thành công thì bên MGTM sẽ được nhận khoản tiền phí dịch vụ môi giới, đó là thù lao. Vấn đề đặt ra ở đây là LTM 2005 không có sự tách biệt giữa hai khoản phí dịch vụ môi giới vốn rất phổ biến trên thương trường là thù lao và hoa hồng môi giới. Thực tế, phí dịch vụ môi giới thường gồm có hai khoản: Thù lao môi giới –được xác định theo thỏa thuận giữa các bên, không phụ thuộc vào kết quả giao dịch môi giới đó thành công hay không. Khoản thù lao môi giới thường được xác định bằng 1 số tiền cụ thể, không phụ thuộc vào giá trị giao dịch môi giới. Khoản tiền này thường được thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng nhằm bảo vệ nhà môi giới, tránh tình trạng bên được môi giới tại cùng thời điểm giao kết hợp đồng môi giới với nhiều nhà môi giới, dễ dẫn đến thiệt hại cho bên môi giới. Trong khi đó, hoa hồng môi giới cũng là khoản phí dịch vụ môi giới mà bên được môi giới phải thanh toán cho bên môi giới một khi bên được môi giới giao dịch thành công với bên thứ ba. Thông thường, khoản hoa hồng này được xác định bằng tỷ lệ % giá trị giáo dịch, chúng phụ thuộc vào giá trị giao dịch môi giới. Trong lĩnh vực BĐS, theo quan điểm của Johm. M Peckam III thì một nhà môi giới có thể chi ra nhiều khoản như chi tiền để quảng cáo cho tài sản của người bán. Anh ta có thể tốn thời gian, công sức và tiền bạc để đưa sản phẩm lên trên trang đầu tiên của các quyền sách9. Do đó, các phí dịch vụ môi giới không chỉ bao gồm tiền hoa hồng cho nhà môi giới mà còn phải bao gồm các các khoản thanh toán thù lao cho nhà môi giới từ việc họ đầu tư vốn, công sức để thực hiện hoạt động môi giới của mình. Theo quy định tại Điều 845 Luật Dân sự và thương mại Thái Lan năm thì một người chỉ phải trả thù lao cho nhà môi giới nếu họ giao kết được hợp đồng Hiện tại, LTM 2005 chỉ mới đề cập đến quyền hưởng hoa hồng môi giới của nhà môi giới, nhưng lại lẫn lộn với thuật ngữ thù lao môi giới – vốn chỉ là khoản có thể bao gồm cả những chi phí mà bên môi giới bỏ ra khi thực hiện công việc giao dịch, còn thù lao môi giới thực chất thì chưa được định danh chính thức mà chỉ có đề cập đến cụm ngữ thanh toán chi phí phát sinh liên quan đến việc môi giới. Theo đó, trừ trường hợp có thỏa thuận khác, bên được môi giới phải thanh toán các chi phí phát sinh hợp lý liên quan đến việc môi giới, kể cả khi việc môi giới không mang lại kết quả cho bên được môi giới10. Mặt khác, Luật thương mại 2005 chưa có quy định về trường hợp khi các Xem: Johm. M Peckam III: “A master guide to income property brokerage – Boost your income by selling commercial and income property”, Publisher John Wiley and Son Inc, 4ht Edition, 2006, trang 12 10 Điều 154 Luật thương mại năm 2005 9 248 bên không có thỏa thuận thì khi nào bên môi giới được hưởng thù lao môi giới, khi nào được hưởng hoa hồng môi giới. Đối chiếu với một số quy định tại luật chuyên ngành như Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 thì tại đạo luật này, các nhà lập pháp Việt Nam đã có quy định tách biệt giữa hai khoản phí dịch vụ của môi giới BĐS, đó là thù lao môi giới và hoa hồng môi giới BĐS. Theo đó, doanh nghiệp, cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới BĐS được hưởng tiền thù lao môi giới từ khách hàng không phụ thuộc vào kết quả giao dịch mua bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua BĐS giữa khách hàng và người thứ ba. Mức thù lao môi giới BĐS do các bên thỏa thuận trong hợp đồng không phụ thuộc vào giá của giao dịch được môi giới. Còn hoa hồng môi giới thì khi khách hàng ký hợp đồng mua bán, chuyển nhượng, cho thuê, bất động sản thì họ mới được hưởng. Và mức hoa hồng môi giới bất động sản do các bên thỏa thuận trong hợp đồng11. Rõ ràng, đối chiếu với quy định tại Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 thì LTM 2005 đã bộc lộ sự bất cập, do đó đặt ra yêu cầu hoàn thiện lại quy định về phí dịch vụ MGTM tại LTM 2005, có sự bóc tách giữa khoản thù lao và hoa hồng môi giới cho tương thích không những với các quy định của luật chuyên ngành mà còn phù hợp với những diễn biến trên thực tế thị trường dịch vụ MGTM thời gian qua tại Việt Nam cũng như thông lệ chung của thế giới. 3. Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về môi giới thương mại MGTM là hành vi trung gian thương mại vốn dĩ phổ biến bậc nhất trong nền kinh tế các nước, Việt Nam cũng không là ngoại lệ. Thời gian qua, không thể phủ nhận vai trò của LTM 2005 trong điều chỉnh hoạt động thương mại nói chung và MGTM nói riêng trên lãnh thổ Việt Nam, đã góp phần thúc đẩy hoạt động thương mại của thương nhân diễn ra thuận lợi, đóng góp chung vào quá trình tăng trưởng kinh tế của Việt Nam. Tuy nhiên, cũng qua hơn 15 năm thực thi LTM 2005 thì đạo luật này cũng đã bộc lộ một số vướng mắc, bất cập trong quy định về MGTM, cho nên đã đến lúc các nhà lập pháp Việt Nam phải tiếp tục hoàn thiện quy định tại LTM 2005 về MGTM ở các nội dung cơ bản sau: Thứ nhất, luật hoá hình thức hợp đồng môi giới thương mại tại LTM 2005. Hiện tại, LTM 2005 đã không luật hoá hình thức hợp đồng MGTM, đây là một lổ lỏng pháp lý có khả năng gây ra những hệ luỵ tiêu cực cho các bên tham gia giao dịch 11 Xem: Điều 64, Điều 65 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 249 MGTM. Bởi lẽ, trong số bốn hành vi trung gian thương mại mà LTM 2005 điều chỉnh thì chỉ duy nhất hành vi MGTM chưa được LTM 2005 luật hoá hình thức hợp đồng, điều này có thể gây rủi ro cho các bên trong giao dịch MGTM do tầm quan trọng của hình thức hợp đồng có ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng theo quy định tại BLDS 2015. Do đó, theo Tác giả, việc luật hoá hình thức hợp đồng MGTM vào LTM 2005 là cần thiết nhằm đảm bảo sự tương thích với 3 hình thức trung gian thương mại khác mà các nhà lập pháp Việt Nam đều đã có quy định về hình thức hợp đồng. Quy định cụ thể về hình thức của hợp đồng MGTM chắc chắn sẽ tạo thuận lợi cho thương nhân trong quá trình giao kết, thực thi hợp đồng MGTM. Hơn nữa, việc luật hoá hình thức hợp đồng MGTM tại LTM 2005 trong thời gian tới cũng cần xác định rõ hình thức hợp đồng MGTM phải bằng văn bản hoặc hình thức pháp lý khác tương đương văn bản, đặc biệt chú trọng đến hình thức giao dịch thương mại điện tử. Bởi lẽ, Tác giả tán thành với quan điểm của Kenneth V. Henderson and Lary B. Cowart (2002) khi cho rằng các nhà môi giới thành đạt trong xã hội thương mại điện tử ngày nay thì là những người phải sử dụng cả hai phương thức kênh giao dịch online và offline để thông tin cho khách hàng về sản phẩm và dịch vụ của họ12. LTM 2005 không nên thừa nhận các hình thức giao dịch MGTM bằng lời nói hoặc hành vi cụ thể vì điều đó có thể dễ dẫn đến những tranh chấp phát sinh và sự thiếu rõ ràng trong xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ giao dịch, gây khó cho cơ quan tiến hành tố tụng trong giải quyết tranh chấp liên quan đến hoạt động MGTM trên thực tế… Thứ hai, bóc tách phí dịch vụ MGTM ra thành 2 khoản khác nhau, đó là hoa hồng và thù lao môi giới. Hiện tại LTM 2005 vẫn còn quy định mơ hồ, chưa rõ ràng về các loại phí dịch vụ MGTM như đã phân tích ở nội dung trên. Để hoàn thiện vấn đề này, LTM 2005 phải bóc tách hai thuật ngữ thù lao và hoa hồng MGTM với các cách giải thích khác nhau về nội hàm của chúng. Theo đó, thù lao MGTM được xác định không phụ thuộc vào kết quả giao dịch và mức thù lao cụ thể do các bên thỏa thuận và ghi vào trong hợp đồng MGTM. Ngược lại, hoa hồng MGTM thì phụ thuộc vào kết quả giao dịch, mức hoa hồng cụ thể cũng do các bên thỏa thuận và ghi trong hợp đồng. Các bên có thể thỏa thuận bằng tỷ lệ % trên giá trị hợp đồng hoặc bằng một số tiền cụ thể. Thiết nghĩ, việc phân loại phí dịch vụ MGTM theo hướng trên là hoàn toàn phù hợp với thông lệ của Xem: Kenneth V. Henderson and Lary B. Cowart (2002) : “Bucking e-commerce trends: A content analysis comparing commercial real estate brokerage and residential real estate brokerage websites”, Journal of Corporate real estate, Volume 4, số 4, trang 375. 12 250 hoạt động môi giới vốn đang diễn ra phổ biến trong thương trường tại Việt Nam cũng như tại nhiều nền kinh tế trên thế giới. Việc đánh đồng cả hai thuật ngữ vào trong một khái niệm chung là thù lao môi giới như cách diễn giải tại LTM 2005 là hoàn toàn bất cập, không phù hợp với các quy định tại pháp luật chuyên ngành tại Việt Nam cũng như chưa thực sự đảm bảo quyền lợi cho bên được môi giới trong mối quan hệ với bên được môi giới. Do đó, việc xác định thù lao MGTM là một khoản tiền cụ thể mà bên MGTM được hưởng không phụ thuộc vào kết quả giao dịch môi giới và hoa hồng môi giới là khoản phí dịch vụ MGTM mà nhà môi giới được hưởng “thêm” một khi giao dịch môi giới thành công là một yêu cầu không thể cần được cân nhắc đưa vào khi xây dựng và hoàn thiện LTM 2005. Đó được xem như là một sự công bằng trong hoạt động MGTM, bảo vệ quyền lợi cho bên MGTM vốn dĩ được pháp luật thương mại ở nhiều quốc gia có quy định tương đồng - Thứ ba, bổ sung các nguyên tắc hành nghề MGTM và các hành vi bị cấm đoán của bên MGTM Bản chất của MGTM là hoạt động trung gian thương mại, có ảnh hưởng đến lợi ích của các bên tham gia giao dịch thương mại. Do đó, phần lớn pháp luật các quốc gia trên thế giới không những điều chỉnh hoạt động chuyên môn của nhà môi giới mà còn hướng đến các quy định khác liên quan đến đạo đức hành nghề của nhà môi giới, cũng như giới hạn của hành vi MGTM nhằm đảm bảo cho các yêu cầu về quản lý nhà nước cũng như quyền, lợi ích hợp pháp của bên được môi giới lẫn khách hàng trong giao dịch MGTM đó. Trước năm 1975, theo quy định tại Bộ luật Thương mại Sài Gòn năm 1972 thì những người trung gian sẽ bị cấm đoán không được trực tiếp hoặc gián tiếp, dẫu với danh nghĩa là thừa sai, làm môi giới, trung gian, cố vấn chuyên nghiệp hay soạn thảo chứng thư trong các việc chuyển nhượng, mua bán và thế chấp của cửa hàng thương mại với những người sau đây: Các người đã bị kết án về một trong những tội dự định ở Điều 21 Luật ngân hàng 1964, các thương gia bị khánh tận mà chưa được phục quyền, các luật sư bị gạch tên trên danh biểu vì kỷ luật13…. Trong khi LTM 2005 của Việt Nam hiện tại chưa có quy định nào liên quan đến nguyên tắc hành nghề môi giới cũng như luật hoá căn cứ pháp lý về các hành vi bị cấm của nhà môi giới, đây là thiếu sót có thể ảnh hưởng đến lợi ích của các chủ thể khác liên quan trong quan hệ MGTM. Chẳng hạn, bên MGTM có thể cùng lúc môi giới cho cả hai bên bán và bên 13 Xem: Điều 103 Bộ luật Thương mại Sài Gòn năm 1972, NXB Thần Chung, 1973 251 mua được không (trên thực tế thường khi dân gian gọi là nhà môi giới “ăn hai đầu”). Để khắc phục tình trạng trên, Tác giả kiến nghị hoàn thiện LTM 2005 trong thời gian tới ở hai nội dung: (1) Cần liệt kê rõ các hành vi bị cấm đoán của nhà MGTM trong quan hệ giao dịch môi giới. (2) Luật hoá các nguyên tắc hành nghề MGTM, trong đó chú trọng đến nguyên tắc hành nghề môi giới phải đảm bảo đủ điều kiện luật định (trong trường hợp pháp luật chuyên ngành có quy định), hành nghề môi giới thương mại phải đảm bảo sự trung thực, minh bạch, công khai. Có như vậy thì mới đảm bảo cho hoạt động MGTM đi vào nề nếp, thể hiện tính răn đe đối với nhà môi giới cũng như đảm bảo cho hoạt động MGTM phát triển lành mạnh trong nền kinh tế. Thứ tư, loại bỏ quy định tại Điều 62 Luật KDBĐS năm 2014 trong xác định tư cách nhà môi giới BĐS cho tương thích với quy định tại LTM 2005. Hiện tại, Điều 62 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 đã quy định quá thông thoáng về việc hành nghề môi giới BĐS khi cho phép cá nhân có quyền kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản độc lập mà không cần phải là thương nhân thì vẫn có thể cung cấp các dịch vụ môi giới bất động sản. Trong khi đó, LTM 2005 chỉ cho phép chủ thể là thương nhân thì mới có thể thực hiện hoạt động MGTM, không có quy định ngoại lệ việc một cá nhân không có đăng ký kinh doanh dưới dạng thức hộ kinh doanh hoặc doanh nghiệp thì được phép hành nghề MGTM. Việc quy định vênh nhau giữa quy định tại Điều 62 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 và LTM năm 2005 nêu trên đã làm cho quy định về chủ thể MGTM tại LTM 2005 bị vô hiệu hoá hoàn toàn, tạo điều kiện cho một bộ phận đông đảo cá nhân tham gia môi giới BĐS không chuyên nghiệp, không cần phải là thương nhân cũng có thể tham gia vào hoạt động MGTM, gây khó cho hoạt động quản lý nhà nước đối với thị trường BĐS và làm cho thị trường BĐS Việt Nam khó có thể phát triển lành mạnh trong thời gian tới. Vì vậy, Tác giả kiến nghị các nhà lập pháp Việt Nam cần loại bỏ quy định nghoại lệ về tư cách chủ thể tham gia môi giới BĐS tại Luật Kinh doanh BĐS 2014 cho phù hợp với LTM năm 2005. Như vậy, mới đảm bảo tính thống nhất, đồng bộ của hệ thống pháp luật về thương mại tại Việt Nam, đảm bảo hiệu lực quản lý nhà nước đối với thị trường BĐS trong thời gian tới đi vào ổn định nề nếp hơn. 4. Kết luận MGTM là hành vi trung gian thương mại quan trọng trong điều kiện kinh tế thị trường. Hoạt động này đóng góp không nhỏ vào thành quả chung của hoạt động thương mại thời gian qua tại Việt Nam. LTM 2005 đã có những bước tiến dài trong quy định 252 về MGTM nhưng trong hoàn cảnh hiện tại nhiều quy định tại LTM 2005 cũng đã bộc lộ vướng mắc, bất cập qua thực tiễn 15 năm thực thi. Do đó, yêu cầu cần thiết, cấp bách hiện nay là phải tiếp tục hoàn thiện LTM trên nhiều phương diện nội dung, trong đó có hoàn thiện quy định về MGTM. Tác giả cho rằng việc luật hoá hình thức của hợp đồng MGTM cũng như bổ sung các các nguyên tắc hành nghề MGTM, liệt kê cụ thể các hành vi cấm đoán áp dụng đối với nhà môi giới, bóc tách phí dịch vụ MGTM thành hai khoản độc lập là thù lao và hoa hồng MGTM là những nội dung quan trọng mà các nhà lập pháp Việt Nam cần quan tâm khi xây dựng và ban hành một đạo luật thương mại mới trong thời gian tới tại Việt Nam. 253 HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM Vũ Thị Hoà Như1 Tóm tắt: Bài viết đánh giá các quy định của Luật thương mại năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành về hoạt động nhượng quyền thương mại. Tác giả chủ yếu bình luận thực tiễn thi hành pháp luật về các vấn đề: khái niệm thuật ngữ “nhượng quyền thương mại”, chủ thể của quan hệ nhượng quyền thương mại, nội dung chính của hợp đồng nhượng quyền thương mại. Từ đó, tác giả đề xuất sửa đổi một số quy định Luật thương mại năm 2005 và văn bản pháp lý có liên quan. Từ khoá: nhượng quyền thương mại, Luật thương mại, hợp đồng nhượng quyền thương mại Những năm gần đây, nhượng quyền thương mại (NQTM) không còn xa lạ và là hoạt động có sức hấp dẫn đối với các doanh nghiệp Việt Nam. Nhìn lại cả quá trình phát triển, hoạt động nhượng quyền tại Việt Nam ngày càng khởi sắc và được đánh giá là một thị trường đầy hấp dẫn cho các nhà đầu tư nước ngoài. Bên cạnh các thương hiệu trong nước nhượng quyền nổi tiếng như Cà phê Trung Nguyên, Phở 24, Kinh Đô, đã xuất hiện các thương hiệu nổi tiếng ở nước ngoài như KFC, Lotteria, Jollibee, Mcdonalds, cà phê Starbucks được nhượng quyền tại nhiều tỉnh thành của Việt Nam. Với sự phát triển mạnh mẽ của thị trường nhượng quyền thương mại, việc ban hành các văn bản pháp luật điều chỉnh về hoạt động NQTM là điều vô cùng cần thiết. Dưới góc độ pháp lý, trước năm 2005, hầu như chưa có một văn bản pháp luật nào đề cập một cách trực tiếp tới NQTM. Có thể nói, hoạt động NQTM ở Việt Nam mới chỉ được chính thức điều chỉnh trong Luật Thương mại 2005 cùng với một số văn bản hướng dẫn thi hành. Không thể phủ nhận, Luật Thương mại 2005 ra đời đánh dấu một bước phát triển mới cho hệ thống pháp luật NQTM củaViệt Nam. Tuy nhiên, tính đến thời điểm hiện nay, sau 15 năm ban hành, các quy định này đã mất đi tính thời sự và không còn phù hợp với tình hình phát triển của hoạt động nhượng quyền đã ngày càng phức tạp và mới mẻ. Do đó, việc rà soát, đánh giá thực tiễn thi hành pháp luật về NQTM và đề xuất các giải pháp sửa đổi, bổ sung quy định pháp luật là điều cần thiết trong bối cảnh hiện nay. 1 ThS, Đại học Luật Hà Nội 254 Trong phạm vi bài viết, tác giả chủ yếu đánh giá việc thực thi pháp luật về NQTM dưới góc độ là một hoạt động thương mại, được điều chỉnh bởi Luật thương mại (2005) và các văn bản hướng dẫn. 1. Thực tiễn thi hành pháp luật về nhượng quyền thương mại theo Luật thương mại năm 2005 và văn bản hướng dẫn thi hành Một là, hệ thống pháp lý về NQTM còn chưa thống nhất và mang tính rải rác Hiện nay, Luật thương mại năm 2005 là văn bản pháp lý có hiệu lực cao nhất điều chỉnh hoạt động NQTM. Tuy nhiên, chỉ với 8 điều luật (Điều 284 đến Điều 291, Luật thương mại không thể bao quát được mọi khía cạnh pháp lý của hoạt động NQTM. Do đó, các văn bản dưới luật đã được ban hành tương đối nhiều để hướng dẫn thi hành luật. Có thể kể tên một số văn bản cơ bản như sau : nghị định của Chính phủ số 35/2006/NĐ-CP ngày 31/3/2006 quy định chi tiết Luật thương mại về hoạt động NQTM, Thông tư của Bộ thương mại số 09/2006/TT-BTM ngày 25/5/2006 hướng dẫn đăng ký hoạt động NQTM, Nghị định của Chính phủ số 120/2011/NĐ-CP ngày 16/12/2011 sửa đổi, bổ sung một số thủ tục hành chính tại một số Nghị định của Chính phủ quy định chi tiết Luật thương mại trong đó có Nghị định số 35, Nghị định của Chính phủ số 08/2018/NĐ-CP ngày 15/01/2018 sửa đổi một số nghị định liên quan đến điều kiện đầu tư kinh doanh thuộc phạm vi quản lý nhà nước của Bộ Công Thương. Như vậy, đây là những văn bản điều chỉnh hoạt động nhượng quyền thương mại dưới góc độ hẹp - luật chuyên ngành. Nếu xét trên góc độ rộng thì hệ thống văn bản luật còn được mở rộng ra nhiều hơn với sự tham gia của Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật Cạnh tranh năm 2018, Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005 sửa đổi bổ sung năm 2019, Luật Đầu tư năm 2020 và các Nghị định hướng dẫn về nghĩa vụ tài chính của các chủ thể trong quan hệ NQTM. Do đó, có thể đánh giá hệ thống pháp luật về NQTM còn đang nằm rải rác ở các văn bản khác nhau và thuộc thẩm quyền quản lý của nhiều cơ quan chuyên ngành, dẫn đến tình trạng dẫm chân lên nhau trong phạm vi cũng như đối tượng điều chỉnh giữa các luật với nhau. Hay nói cách khác, các quy định về NQTM chưa có sự thống nhất và phân chia hợp lý. Điều này phần nào gây ra khó khăn cho doanh nghiệp khi phải thực thi quy định pháp luật về NQTM. Hai là, khái niệm nhượng quyền thương mại còn mang tính liệt kê và chưa thể hiện được bản chất của hoạt động này 255 Luật Thương mại 2005 ra đời đánh dấu một bước tiến quan trọng trong các quy định về NQTM trong pháp luật Việt Nam khi lần đầu tiên đưa ra định nghĩa về hoạt động NQTM trong một văn bản quy phạm pháp luật có giá trị pháp lý cao. Theo đó: “Nhượng quyền thương mại là hoạt động thương mại, theo đó bên nhượng quyền cho phép và yêu cầu bên nhận quyền tự mình tiến hành việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ theo các điều kiện sau đây: - Việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ được tiến hành theo cách thức tổ chức kinh doanh do bên nhượng quyền quy định và được gắn với nhãn hiệu hàng hóa, tên thương mại, bí quyết kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo của bên nhượng quyền; - Bên nhượng quyền có quyền kiểm soát và trợ giúp cho bên nhận quyền trong việc điều hành công việc kinh doanh2”. Định nghĩa của nhượng quyền thương mại tại Việt Nam được xây dựng theo cách mô tả và về cơ bản phù hợp với thông lệ quốc tế, trong đó kết hợp các yếu tố của thương hiệu, hệ thống hoặc kiểm soát. Tuy nhiên, khái niệm này chưa làm rõ nghĩa vụ tài chính (nghĩa vụ thanh toán phí nhượng quyền) giữa các bên. Nhượng quyền thương mại là một loại hình hoạt động thương mại, có sự trao đổi ngang bằng giữa các bên tham gia quan hệ. Một mặt, pháp luật Việt Nam quy định khá nhiều các quyền, nghĩa vụ của bên nhượng quyền đối với bên nhận quyền, mặt khác lại quên đi nghĩa vụ cơ bản nhất của bên nhận quyền đối với bên nhượng quyền trong quan hệ NQTM đó là trả phí nhượng quyền. Đây được đánh giá là một trong những thiếu sót của pháp luật về NQTM và cần phải được bổ sung khi ban hành quy định Luật thương mại mới. Bên cạnh đó, Luật thương mại năm 2005 và Nghị định số 35/2006/NĐ-CP có cùng một phương pháp khi quy định về “quyền thương mại”, đó là phương pháp liệt kê. Nghị đinh số 35/2006/NĐ-CP quy định quyền thương mại chỉ bao gồm các hoạt động nhượng quyền thương mại chung, nhượng quyền thương mại thứ cấp và các hợp đồng phát triển hoạt động nhượng quyền theo khu vực. Định nghĩa của "nhượng quyền thương mại" bao gồm: (i) Quyền được Bên nhượng quyền cho phép và yêu cầu Bên nhận quyền tự mình tiến hành công việc kinh doanh cung cấp hàng hoá hoặc dịch vụ theo một hệ thống do Bên nhượng quyền quy định và được gắn với nhãn hiệu hàng hoá, tên thương mại, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo của Bên 2 Điều 284 Luật Thương mại 2005. 256 nhượng quyền; (ii) Quyền được Bên nhượng quyền cấp cho Bên nhận quyền sơ cấp quyền thương mại chung; (iii) Quyền được Bên nhượng quyền thứ cấp cấp lại cho Bên nhận quyền thứ cấp theo hợp đồng nhượng quyền thương mại chung; (iv) Quyền được Bên nhượng quyền cấp cho Bên nhận quyền quyền thương mại theo hợp đồng phát triển quyền thương mại. Tuy nhiên, trên thực tế, quyền thương mại được bên nhượng quyền chuyển giao cho bên nhận quyền phong phú và đa dạng hơn rất nhiều. Việc quy định “cứng” các quyền và phát sinh thêm các khác niệm “quyền thương mại chung”, “hợp đồng phát triển quyền thương mại” là không cần thiết và gây khó khăn khi các bên tiến hành đàm phán hợp đồng NQTM. Ba là, điều kiện về bên nhượng quyền và bên nhận quyền còn chưa chặt chẽ Nhượng quyền thương mại là một hoạt động thương mại có tính chất tương đối phức tạp và đặc biệt nên không phải bất kỳ chủ thể nào cũng có thể tham gia vào quan hệ này. Theo quy định tại Nghị định 35/2006/NĐ-CP và Luật thương mại (2005), bên nhượng quyền và bên nhận quyền đều phải là thương nhân, ở đây có thể hiểu bao gồm: doanh nghiệp, hộ kinh doanh, hợp tác xã. Tại thời điểm năm 2005, việc không giới hạn mô hình kinh doanh cho bên nhượng quyền và bên nhận quyền là hợp lý vì NQTM đang là hoạt động còn khá mới mẻ và pháp luật muốn khuyến khích các chủ thể kinh doanh theo phương thức NQTM. Bên cạnh đó, quy định này cũng tạo cơ hội cho các thương nhân có quy mô nhỏ ở Việt Nam có cơ hội tham gia vào hệ thống nhượng quyền từ các thương hiệu nước ngoài. Tuy nhiên, đối với với bên nhận quyền, việc cho phép hộ kinh doanh – vốn là một mô hình kinh doanh quy mô nhỏ đã tạo ra nhiều rủi ro cho hệ thống nhượng quyền. Bài học từ hệ thống nhượng quyền G7 Mart của Trung Nguyên là một ví dụ điển hình. Khi muốn phát triển thương hiệu, Trung Nguyên đã sử dụng chuỗi cửa hàng phân phối bán lẻ G7 Mart để phát triển mạng lưới phân phối trên nền tảng là các cửa hàng tạp hoá sẵn có. Để trở thành thành viên của G7 Mart, các cửa hàng chỉ cần có vị trí kinh doanh thuận lợi, hợp đồng thuê nhà dài hạn trên 03 năm… là có thể gia nhập vào chuỗi cửa hàng bán lẻ. Do đó, chỉ trong thời gian ngắn, chuỗi cửa hàng G7 đã lên tới hàng nghìn cửa hàng. Tuy nhiên, do số lượng cơ sở nhận quyền tăng quá nhiều, công ty cổ phần Trung Nguyên không thể kiểm soát được, thêm vào đó, quy mô mỗi cửa hàng lại khác nhau và trình độ của chủ cửa hàng chưa đáp ứng được nên chuỗi cửa hàng G7 đã thất bại sau thời gian hoạt động không bao lâu. Với thương vụ này, Trung Nguyên đã rút kinh nghiệm và với hoạt động nhượng quyền quán cafe sau này, công ty đã đưa ra rất nhiều điều kiện về tài chính, kinh nghiệm và cơ sở đối với bên nhận quyền. 257 Hiện nay khi trình độ của thương nhân đã phát triển đáng kể và hoạt động NQTM đã dần trở thành hoạt động quen thuộc trong nền kinh tế thì đã đến lúc, yêu cầu về mô hình hoạt động của các chủ thể trong quan hệ NQTM cần được nâng cao. Khi so sánh với pháp luật của một số quốc gia khác thì pháp luật nhượng quyền thương mại có yêu cầu cao hơn về hình thức tồn tại của các bên trong nhượng quyền thương mại phải là doanh nghiệp, mọi hình thức tồn tại khác đều không được chấp nhận. Cụ thể, theo pháp luật về NQTM của Trung Quốc, Điều 7, Các biện pháp điều chỉnh hoạt động NQTM Trung Quốc (2005) quy định: Bên nhượng quyền phải có các tiêu chuẩn sau: “Là doanh nghiệp hoặc các tổ chức khác được thành lập hợp pháp theo quy định của pháp luật ….” Khoản 1 Điều 8, Các biện pháp điều chỉnh hoạt động nhượng quyền thương mại (2005) quy định: “Bên nhận quyền phải có các tiêu chuẩn: 1. Là doanh nghiệp hoặc tổ chức kinh tế khác được thành lập hợp pháp theo quy định của pháp luật3” Như vậy, pháp luật Trung quốc có yêu cầu khắt khe hơn pháp luật Việt Nam đối với các chủ thể trong quan hệ NQTM. Doanh nghiệp là một loại thương nhân có quy mô tương đối lớn, có hoạt động thương mại chuyên nghiệp và tính chất hiện đại hơn các mô hình thương nhân khác nên khi tham gia vào hệ thống NQTM thì khả năng thành công cũng cao hơn. Bốn là, quyền và nghĩa vụ các bên còn nhiều mâu thuẫn và chưa hợp lý Thứ nhất, về nghĩa vụ cung cấp tài liệu hướng dẫn của bên nhượng quyền Có thể nói, việc cung cấp thông tin về hệ thống nhượng quyền cho các bên dự định nhượng quyền là rất quan trọng, bởi đây là cơ sở để bên nhận quyền quyết định có đồng ý nhận nhượng quyền hay không. Do đó, trong pháp luật quốc tế, nghĩa vụ cung cấp thông tin là việc làm bắt buộc của thương nhân nhượng quyền. Tại Bỉ, Luật quy định việc cung cấp thông tin trước khi ký hợp đồng liên quan đến các điều kiện để thiết lập mối quan hệ kinh doanh thương mại (Luật ngày 19/12/2005) quy định về các thông tin mà bên nhượng quyền cần phải cung cấp cho các bên nhận nhượng quyền ít nhất 1 Võ Thị Huyền My, luận văn “Pháp luật về hợp đồng nhượng quyền thương mại có yếu tố nước ngoài dưới góc độ Việt Nam và tương quan so sánh với pháp luật một số quôc gia trên thế giới”, 2013 3 258 tháng trước khi ký kết hợp đồng nhượng quyền. Luật cũng yêu cầu phải cung cấp bản thảo hợp đồng và các thông tin trước khi ký kết theo một danh sách bắt buộc. Nếu bên nhượng quyền không tuân thủ những quy định này của Luật thì hoạt động nhượng quyền sẽ bị vô hiệu quá trong vòng 2 năm kể từ khi hợp đồng được ký kết4. Tuy nhiên, Điều 287 Luật thương mại năm 2005 quy định các bên “có thỏa thuận khác”. Điều này có thể hiểu, bên nhượng quyền có thể thực hiện hoặc không thực hiện nghĩa vụ này. Nhìn từ góc độ của bên nhượng quyền, nếu được lựa chọn thì họ có thể không cung cấp thông tin hoặc thông tin cung cấp không đầy đủ để bên nhận quyền không đánh giá được chính xác tình hình. Như vậy, bên nhận quyền vốn là bên yếu thế hơn trong hoạt động NQTM thì càng trở lại bị động. Thứ hai, tồn tại mâu thuẫn giữa khoản 2 Điều 284 và khoản 2 Điều 287 Luật thương mại (2005) về hành vi kiểm soát và trợ giúp của bên nhượng quyền Theo điều 284 Luật thương mại (2005), bên nhượng quyền có quyền kiểm soát và trợ giúp cho bên nhận quyền trong việc điều hành công việc kinh doanh. Tuy nhiên Điều 287 lại quy định đây là nghĩa vụ của thương nhân nhận quyền “Đào tạo ban đầu và cung cấp trợ giúp kỹ thuật thường xuyên cho thương nhân nhận quyền để điều hành hoạt động theo đúng hệ thống nhượng quyền thương mại”. Sự không thống nhất này của Luật thương mại đã tạo cơ hội cho bên nhượng quyền từ chối thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ việc đào tạo, giúp đỡ chuyên môn cho bên nhận quyền. Không chỉ dừng lại ở đó, quy định không rõ ràng như này sẽ khiến các bên gặp khó khăn khi áp dụng cơ sở pháp lý để xác định hành vi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng. Mặt khác, việc trợ giúp, đào tạo chuyên môn là hoạt động bắt buộc để bên nhận quyền có thể nắm bắt được công việc kinh doanh, đảm bảo tính thống nhất và đồng bộ của cả hệ thống NQTM. Đối với các quốc gia phát triển, họ coi việc đào tạo không chỉ cần thiết ở giai đoạn đầu mà còn là nghĩa vụ được lặp lại trong cả giai đoạn sau để đảm bảo những yêu cầu về tính đồng bộ của hệ thống NQTM. Do đó, việc Luật thương mại (2005) coi đây là quyền của bên nhượng quyền, có thể thực hiện hoặc không là quy định chưa thực sự hợp lý. Thứ ba, tồn tại mâu thuẫn giữa Khoản 2 Điều 15 Nghị định số 35/2006/NĐ- CP và khoản 7 Điều 289 Luật thương mại (2005) về hoạt động nhượng quyền thứ cấp Về việc nhượng quyền lại cho bên thứ ba hay còn được gọi là nhượng quyền thứ cấp, Luật thương mại yêu cầu bên nhận quyền không được nhượng quyền lại trong 4 Báo cáo rà soát quy định của Luật pháp Việt Nam về nhượng quyền thương mại, ICB - 14 259 trường hợp không có sự chấp thuận của bên nhượng quyền. Tuy nhiên Nghị định số 35/2006/NĐ-CP lại cho phép bên nhận quyền được chuyển giao quyền thương mại ngay cả khi không có xác nhận của bên nhượng quyền. Cụ thể, bên nhận quyền phải gửi yêu cầu bằng văn bản về việc chuyển giao quyền thương mại cho bên nhượng quyền trực tiếp, trong thời hạn 15 ngày, nếu bên nhượng quyền trực tiếp không có văn bản trả lời thì được coi là chấp thuận việc chuyển giao quyền thương mại của bên nhận quyền5. Quy định này có thể hiểu, dù cho lý do là gì và hoàn cảnh như thế nào thì sự im lặng của bên nhượng quyền mặc định được hiểu là sự đồng ý. Đây là một quy định không hợp lý bởi bên nhượng quyền mới thực sự là người chủ sở hữu thương hiệu và họ cần phải kiểm soát quá trình chuyển giao cũng như đối tác nhận nhượng quyền lại để đảm bảo sự an toàn cho cả hệ thống NQTM. Nên dù trong hoàn cảnh nào, sự đồng ý bằng văn bản của bên nhượng quyền mới là điều kiện cần thiết để bên nhận quyền sơ cấp nhượng quyền lại cho bên nhận quyền thứ cấp. Như vậy, sự mâu thuẫn trong các văn bản luật về nhượng quyền thương mại đang tồn tại và điều này cần phải được khắc phục để đảm bảo có hành lang pháp lý thống nhất và minh bạch. 2. Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về nhượng quyền thương mại Một là, hoàn thiện hệ thống pháp luật về NQTM theo hướng thống nhất và phân chia nhiệm vụ rõ ràng Hiện nay trên thế giới có hai trường phái về xây dựng pháp luật NQTM: có một đạo luật cụ thể quy định về NQTM hoặc quy định pháp luật tồn tại ở nhiều đạo luật khác nhau. Rất ít các quốc gia lựa chọn phương án xây dựng luật riêng điều chỉnh về nhượng quyền thương mại bởi bản chất đây vẫn là một hoạt động thương mại của thương nhân. Theo như hệ thống pháp luật hiện hành, nhượng quyền thương mại đang được điều chỉnh bởi mỗi luật chuyên ngành. Quyền và nghĩa vụ của các chủ thể được quy định trong Luật thương mại, các vấn đề liên quan đến đối tượng nhượng quyền được quy định trong Luật sở hữu trí tuệ, hành vi kiểm soát của bên nhượng quyền được điều chỉnh bởi Luật cạnh tranh. Nếu tiếp tục giữ nguyên tinh thần như vậy thì cần có hoạt động rà soát trên diện rộng để đảm bảo tính thống nhất giữa các đạo luật. Bên cạnh đó, cần phải đặt việc hoàn thiện pháp luật trong bối cảnh Việt Nam tham gia vào các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới từ đó tạo ra hành lang pháp lý thống nhất. Có 5 Khoản 2 Điều 15 Nghị định 35/2006/NĐ- CP 260 như vậy thì môi trường kinh doanh tại Việt Nam mới thực sự thuận lợi và phù hợp với các cam kết quốc tế về thương mại và đầu tư. Hai là, xây dựng khái niệm mới về NQTM Pháp luật về NQTM cần có một khái niệm hoàn chỉnh hơn về NQTM và thể hiện được bản chất của hoạt động này, trong đó thể hiện được: (ii) các bên trong quan hệ độc lập với nhau về pháp lý, tài chính và kinh doanh; (ii) đối tượng của NQTM là một tập hợp (không giới hạn) tài sản thương mại vô hình thuộc sở hữu hợp pháp của bên nhượng quyền, gọi là quyền thương mại; (iii) bên nhượng quyền chuyển giao và kiểm soát việc sử dụng quyền thương mại của bên nhận quyền và nhận được phí nhượng quyền Với đề xuất này, khái niệm NQTM sẽ được tiếp cận theo hướng tương đối rộng, coi NQTM là việc một bên độc lập (bên nhận quyền) phân phối, kinh doanh sản phẩm dịch vụ dưới nhãn hiệu và các đối tượng quyền sở hữu trí tuệ khác do một bên khác sở hữu (bên nhượng quyền); để làm được điều này bên nhận quyền phải trả một khoản phí và chấp nhận sự kiểm soát từ bên nhượng quyền. Khái niệm này không nhất thiết phải chỉ rõ đối tượng của NQTM (nhãn hiệu hàng hoá, tên thương mại, bí quyết kinh doanh, hay khẩu hiệu kinh doanh…) là những yếu tố như cách làm của Luật Thương mại năm 2005. Thực tế hoạt động nhượng quyền đã chứng minh, việc phân phối kinh doanh có thể chỉ gắn với một vài yếu tố nhất định như tên thương mại (nhượng quyền G7 Mart) hay có sự kết hợp của nhiều yếu tố nhãn hiệu, bí quyết kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh (nhượng quyền của KFC, Lotterial). Do đó, đối với khái niệm NQTM, Luật thương mại chỉ cần chú trọng vào bản chất của nhượng quyền là quan hệ song vụ gồm hai hoạt động chính chuyển giao - kiểm soát và trả phí nhượng quyền. Còn đối tượng được chuyển giao giữa các chủ thể sẽ phụ thuộc vào nhu cầu và sự thỏa thuận của các bên. Ba là, hoàn thiện quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ NQTM Thứ nhất, cần xây dựng một điều luật riêng về nghĩa vụ cung cấp bản giới thiệu về NQTM 261 Hiện nay, bản giới thiệu về NQTM tồn tại với tư cách là một hoạt động trong nghĩa vụ cung cấp thông tin và nghĩa vụ này không bắt buộc phải thực hiện. Tuy nhiên, xét từ vai trò của văn bản này thì quan điểm cá nhân của tác giả cho rằng cần coi đây là một nghĩa vụ bắt buộc và thể hiện sự quan trọng của nghĩa vụ này bằng việc quy định tại một điều luật độc lập. Khi xây dựng điều luật về nghĩa vụ cung cấp bản giới thiệu về NQTM cần chú ý các vấn đề sau: - Nội dung của bản mô tả: đảm bảo đủ yêu cầu cung cấp thông tin chính xác liên quan đến hoạt động NQTM và quảng bá hình ảnh của bên nhượng quyền. Quy định hiện nay về bản mô tả nặng về quản lý hành chính mà không thể hiện rõ rệt được thông tin cơ bản của bên nhượng quyền. Do đó, nội dung của bản mô tả nên được yêu cầu theo hướng đảm bảo phải có nội dung sau: (i) Tình trạng của bên nhượng quyền và hệ thống NQTM, (ii) Khả năng tài chính của bên nhượng quyền, (iii) Phí mua và vận hành một cửa hàng được nhượng quyền, (iv) Điều kiện và quy định điều chỉnh mối quan hệ NQTM. - Cam kết về tính trung thực: chế tài sẽ được áp dụng nếu các thông tin trên là không đúng sự thật - Nghĩa vụ của bên nhận quyền: không được cung cấp thông tin này cho bên thứ ba nếu không được sự đồng ý của bên nhượng quyền. Thứ hai, rà soát kỹ thuật để đảm bảo quy định về các quyền và nghĩa vụ của bên nhượng quyền không còn sự mâu thuẫn trong Luật thương mại Về quyền đào tạo và trợ giúp, Luật thương mại cần thống nhất coi đây là nghĩa vụ của bên nhượng quyền trong hoạt động NQTM để phù hợp với thông lệ quốc tế. Như đã phân tích ở trên, hoạt động đào tạo và trợ giúp đang được Luật thương mại quy định vừa quyền vừa là nghĩa vụ. Điều này đã tạo ra cơ hội cho bên nhượng quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ đào tạo và trợ giúp cho bên nhận quyền, hoặc thực hiện không đầy đủ dẫn đến bên nhận quyền không nắm bắt được kiến thức chuyên môn để vận hành hệ thống kinh doanh. Trong khi đó, bên nhận quyền đã phải trả một khoản phí không nhỏ để nhận lại quyền được đào tạo từ bên nhượng quyền. Vì vậy, hoạt động đào tạo và trợ giúp cần được Luật Thương mại thống nhất quy định trên tinh thần đây là nghĩa vụ bắt buộc của bên nhượng quyền theo hướng: (i) làm rõ những nội dung cần phải được đào 262 tạo/trợ giúp kỹ thuật/hỗ trợ kỹ thuật, (ii) bên nhượng quyền không được lợi dụng quyền trợ giúp để can thiệp thô bạo vào hoạt động kinh doanh của bên nhận quyền. Về chuyển giao quyền thương mại, cần thống nhất lại quan điểm giữa Luật thương mại và Nghị định 35/2006/NĐ-CP theo hướng cần có sự xác nhận của bên nhượng quyền, cụ thể là: (i) Việc chuyển giao quyền thương mại cần sự đồng ý của bên nhượng quyền, nếu trong hợp đồng NQTM được ký giữa bên nhượng quyền sơ cấp và bên nhận quyền sơ cấp đã có thỏa thuận về chuyển giao quyền thương mại thì bên nhận quyền không cần phải xin phép bên nhượng quyền; (ii) Việc chuyển giao quyền thương mại được thực hiện theo sự thỏa thuận của các bên hoặc theo hợp đồng NQTM đã ký. Quy định như này vừa giúp bên nhượng quyền kiểm soát được hoạt động nhượng quyền lại đồng thời cũng hạn chế sự chậm trễ xử lý thông tin của bên nhận quyền. Thứ ba, quyền kiểm soát của bên nhượng quyền cần được quy định rõ ràng hơn để đảm bảo sự công bằng giữa bên nhượng quyền và bên nhận quyền Về quyền kiểm soát của bên nhượng quyền, pháp luật thương mại cần cụ thể hoá kiểm soát những lĩnh vực nào, giới hạn kiểm soát để hạn chế sự can thiệp sâu vào hoạt động của bên nhận quyền. Bên nhượng quyền không được phép ấn định doanh thu của bên nhận quyền, không can thiệp vào hoạt động kinh doanh hoặc quản lý nhân sự của bên nhận quyền - đây đều là những giới hạn kiểm soát mà luật nên đề cập tới. Mặt khác, khi quy định cụ thể về quyền kiểm soát của bên nhượng quyền thì đây cũng chính là nghĩa vụ tuân thủ sự kiểm soát của bên nhận quyền. Bên nhận quyền phải chấp hành tuân thủ những yêu cầu mang tính hệ thống để đảm bảo cả chuỗi cửa hàng nhượng quyền được đồng bộ, nhất quán. Do đó, tác giả đề xuất quy định pháp luật được xây dựng cần có các thông tin sau: - Lĩnh vực bên nhượng quyền được kiểm soát - Cho phép bên nhượng quyền chỉ được kiểm soát theo các cách mà hai bên đã thống nhất và ghi nhận trong hợp đồng NQTM - Cam kết việc kiểm soát không vi phạm quyền tự do kinh doanh của bên nhận quyền Tóm lại, sự phát triển của hoạt động NQTM là một điều tất yếu trong bối cảnh Việt Nam là môi trường đầu tư hấp dẫn của các nhà đầu tư nước ngoài. Để hoạt động 263 NQTM thực sự phát huy vai trò đối với nền kinh tế cần phải có một hàng lang pháp lý rõ ràng, minh bạch và khả thi. Trong bối cảnh Luật thương mại năm 2005 cần có lộ trình để sửa đổi, một nghị định mới về NQTM là cần thiết để điều chỉnh quyền và nghĩa vụ các chủ thể trong quan hệ NQTM và tạo ra điều kiện thuận lợi để đón nhận cơ hội mới cho hoạt động NQTM. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Báo cáo rà soát quy định của Luật pháp Việt Nam về nhượng quyền thương mại, ICB-14 2. Võ Thị Huyền My, luận văn “Pháp luật về hợp đồng nhượng quyền thương mại có yếu tố nước ngoài dưới góc độ Việt Nam và tương quan so sánh với pháp luật một số quốc gia trên thế giới”, 2013 3. Luật thương mại năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành 264 QUYỀN SỞ HỮU TRÍ TUỆ VÀ HÀNH VI HẠN CHẾ CẠNH TRANH- TRÁCH NHIỆM XÃ HỘI VÌ CỘNG ĐỒNG CỦA DOANH NGHIỆP DƯỢC PHẨM Trần Hoàng Thịnh1 Tóm tắt: Quyền sở hữu trí tuệ đối với dược phẩm luôn gặp nhiều ý kiến trái chiều khi mà thuốc được xem là một hàng hóa thiết yếu đối với con người. Một mặt, chi phí cho nghiên cứu tạo ra thuốc mới rất lớn, nếu công sức và trí tuệ bỏ ra mà không được bảo vệ, dễ dàng bị sao chép thì những nhà đầu tư, những doanh nghiệp dược phẩm sẽ không còn động lực đầu tư để nghiên cứu tìm ra những thuốc điều trị mới, để tạo lợi thế kinh doanh và lợi ích điều trị bệnh cho con người. Mặt khác khi quyền sở hữu trí tuệ là rào cản không nhỏ đến quyền được tiếp cận thuốc điều trị bệnh của bệnh nhân, cũng như tạo ra một sự độc quyền vi phạm những quy định về cạnh tranh thương mại. Trong tình hình dịch bệnh hiện nay, bài viết muốn phân tích thực trạng pháp luật về sở hữu trí tuệ, vi phạm cạnh tranh trong lĩnh vực dược và trách nhiệm của doanh nghiệp dược phẩm với cộng đồng. Từ khóa: [sở hữu trí tuệ], [hạn chế cạnh tranh], [trách nhiệm xã hội doanh nghiệp], [doanh nghiệp dược phẩm], Abstract: Intellectual property rights over pharmaceuticals have always met with mixed opinions when drugs are considered an essential commodity for humans. On the one hand, the cost of research to create new drugs is huge. If the effort and intelligence spent without protection and easily copied, investors and pharmaceutical enterprises will no longer have the motivation to invest, research and find new therapeutic drugs, to create business advantages and benefits for human disease treatment. On the other hand, intellectual property rights are not a small barrier to patients' right to access medicines, as well as create a monopoly that violates regulations on commercial competition. In the current epidemic situation, the article wants to analyze the legal provisions on intellectual property that cause anticompetitive behavior in the pharmaceutical field and the responsibility of pharmaceutical enterprises to the community. Đại học kinh tế Thành phố Hồ Chí Minh, Việt Nam (Điện thoại: 0902 902 064; Email: hoangthinh6@gmail.com ) 1 265 Key words: [intellectual property], [restriction of competition], [CSR], [pharmaceutical enterprise], 1. Giới thiệu . Với trình độ khoa học ngày càng tiến bộ cũng như sự xuất hiện của nhiều loại bệnh mới mà minh chứng là đại dịch Covid hiện nay, con người luôn mong muốn nghiên cứu tạo ra những loại thuốc mới phục vụ cho công tác phòng ngừa, điều trị bệnh. Khi con người ta bệnh thì không ai mặc cả với sức khỏe, do đó ngành công nghiệp, kinh doanh dược phẩm là một ngành đem lại lợi nhuận khổng lồ. Từ hai yếu tố trên, các tập đoàn nghiên cứu dược phẩm lớn đua nhau phát triển thuốc mới; còn các công ty sản xuất, phân phối thì cạnh tranh để chiếm thị phần để đạt doanh thu lợi nhuận cao. Do đó, bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ (SHTT) nhưng đảm bảo không xảy ra các hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực dược phẩm nhiều lúc làm cơ uqna chức năng đau đầu. Với lĩnh vực mang tính đặc thù cao, nhiều thuốc mới [1] với chi phí nghiên cứu có thể tiêu tốn hàng tỷ USD và có thời gian nên bảo hộ quyền SHTT trong 20 năm [2] để các công ty có thể lấy lại khoản đầu tư nghiên cứu là điều cần thiết. Thuốc lại là một mặt hàng thiết yếu, nhu cầu của người bệnh trên khắp thế giới là rất lớn, các quốc gia mong muốn tiếp cận các sáng chế cáng sớm càng tốt, để có thuốc điều trị kịp thời cho người bệnh, xa hơn nữa là sản xuất thuốc generic [3] giảm chi phí điều trị cho bệnh nhân nên việc bảo hộ quyền SHTT kéo dài gây ra nhiều phản đối. Ví dụ trong đại dịch hiện nay, không ít quốc gia lên tiếng vì các hãng sản xuất vacxin như Pfizer hay Moderna vì lợi nhuận của mình mà gây ra sự chậm trễ trong việc cung cấp vacxin kịp thời cho người dân. Không ít trường hợp, chính phủ các nước ép các tập đoàn dược phẩm thực hiện chuyển giao công nghệ, không theo nguyên tắc tự nguyện. Vì các quốc gia được phép thực hiện quyền miễn trừ bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ với lý do vì sức khỏe cộng đồng [4]. Nhưng không phải lúc nào cũng có thể làm được việc đó vì đằng sau những tập đoàn dược phẩm lớn là chính phủ những nước lớn như Hoa Kỳ hay Anh, sẽ có những can thiệp nhất định để bảo vệ công ty của họ. Ngoài ra, khi các doanh nghiệp dược phẩm không đồng ý, rào cản về bí mật công nghệ cũng ngăn ý định của một số nước không đạt được Xung đột xảy ra giữa một bên là bảo vệ quyền SHTT và một bên đảm bảo yếu tố cạnh tranh lành mạnh cùng với trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp (CSR) trong 266 cung cấp thuốc điều trị bệnh. Đặc biệt trong bối cảnh đại dịch hiện nay thì vấn đề này càng nổi cộm. Do đó phân tích những quy định quyền SHTT và thực tế tồn tại để có giải pháp hoàn thiện, cân bằng lợi ích các bên trong ngành hàng được coi là nhạy cảm này. 2. Những quy định 1. SHTT dược phẩm Trong lĩnh vực dược phẩm có nhiều dạng yêu cầu bảo hộ đối với từng loại sáng chế. Có thể tóm gọn thành 6 loại sáng chế như sau:[5] - Dược chất mới [6], dạng bào chế mới hoặc tá dược mới. Tổ hợp mới: sự kết hợp giữa các dược chất được chứng minh có tác dụng hiệp đồng trong điều trị. Ví dụ: dược chất kháng sinh Amoxicillin khi kết hợp với Clavuclanic (chất ức chế β-lactamase) sẽ giúp tăng hiệu quả điều trị do bảo vệ được cấu trúc vòng của kháng sinh trước vi khuẩn sinh men β-lactamase; hay sự kết hợp giữa hai dược chất Metformin/ Sitagliptin giúp tăng hiệu quả điều trị tiểu đường... Liều dùng, liều lượng mới: mỗi dược chất có một liều lượng điều trị nhất định, nhiều khi những liều lượng điều trị khác nhau mang lại hiệu quả và có mục đích điều trị khác nhau. Ví dụ : dược chất aspirin 500 mg dùng để giảm đau hạ sốt, nhưng aspirin 81 mg lại dùng trong điều trị ngừa nhồi máu cơ tim. - Muối, ete, este: dược chất thông thường có cấu trúc cồng kềnh, phải gắng với muối khác nhau để tăng độ hấp thu cũng như hiệu quả điều trị. Ví dụ: dược chất kháng sinh ampicillin dễ bị phân hủy bởi acid dạ dày, nên không hiệu quả nếu dùng được uống, Pfizer đã nghiên cứu dạng tiền chất este Suthamicillin để chúng bền với acid dạ dày, và khi đã hấp thu vào máu sẽ bị thủy phần thành ampicillin có hoạt tính Đồng phân dược chất: những dược chất đồng phân của nhau nhiều cho tác dụng khác nhau. Ví dụ đường Glucose và đường Fructose đều có công thức hóa học giống nhau là C6H12O6 , nhưng tính chất hóa học, vật lý cũng như dược lý là khác nhau hoàn toàn. Nhóm markush: một đại diện của cấu trúc hóa học được sử dụng để chỉ ra một nhóm các hợp chất hóa học có liên quan. Ví dụ: nhóm kháng sinh cyclin có 267 khung hóa học chung là bốn vòng, gồm nhiều dược chất tetracyclin, doxycycline, minocycline, tegacyclin... Quy định về SHTT dược phẩm không được quy định cụ thể trong luật Việt Nam, hiện tại, chúng ta thường áp dụng luật SHTT 2019, hiệp định TRIPS hay quy định tại các Hiệp định thương mại TPP... Tại khoản 1 điều 58 luật SHTT 2019 có quy định định điều kiện được cấp bảo hộ sáng chế là có tính mới; trình độ sáng tạo và áp dụng công nghiệp. Với quy định như vậy thì việc xin bảo hộ sáng chế dược phẩm tương đối dễ dàng vì các sản dược phẩm dễ đạt được các tiêu chí trên. Tại sao có thể nói như vậy, vì tính mới trong dược phẩm tương đối đa dạng và rộng, lĩnh vực dược phẩm luôn có yêu cầu chuyên môn cao về kiểm nghiệm và bào chế nên sẽ dễ dàng đáp ứng “có trình độ sáng tạo”, và không công ty dược nào nghiên cứu ra thuốc mà không thể sản xuất công nghiệp để đáp ứng yêu cầu thứ ba. Hiệp định TRIPS quy định các tiêu chuẩn về bảo hộ SHTT. Trong lĩnh vực sáng chế, TRIPS yêu cầu sự bảo hộ sáng chế trong tất cả các lĩnh vực công nghệ, trong đó dược phẩm. Trong đó có cơ chế linh hoạt trong bảo hộ quy định về Licence không tự nguyện (Licence cưỡng bức). Licence không tự nguyện là việc một nước cho phép sản xuất sản phẩm được cấp sáng chế mà không cần sự đồng ý của chủ sở hữu sáng chế dựa trên một số điều kiện và giới hạn cụ thể. Các điều kiện chính liên quan đến cấp Licence không tự nguyện nêu tại điều 31 của hiệp định TRIPS. Trong đó có một quy định đàng lưu ý “Yêu cầu này có thể được Thành viên bỏ qua trong tình huống khẩn cấp quốc gia hoặc các tình huống khẩn cấp khác hoặc trong những trường hợp sử dụng công cộng, không mang tính thương mại. Trong những trường hợp có tình huống khẩn cấp quốc gia hoặc các tình huống khẩn cấp khác, chủ thể quyền phải được thông báo theo cách hợp lý nhất có thể. ...”. Trong chương 18 liên quan SHTT trong hiệp định TPP về vấn đề dược phẩm, có một điểm cần lưu ý là “Đối với dược phẩm là đối tượng của một sáng chế, mỗi Bên phải có các quy định điều chỉnh thời hạn bảo hộ sáng chế để bù đắp cho chủ sở hữu sáng chế vì sự rút ngắn bất hợp lý thời hạn bảo hộ hiệu quả của sáng chế do quá trình nộp đơn cấp phép lưu hành” [7]. Điều này bảo vệ chủ sở hữu nhưng sẽ là rào cản cho những nước đang phát triển như Việt Nam có thể sớm sản xuất thuốc generic để giảm giá thành điều trị. Một điểm cần lưu ý, bên cạnh quy định bảo hộ thông tin dữ liệu [8], thời hạn bảo hộ độc quyền dữ liệu [9] độc lập với thời hạn bảo hộ độc quyền sáng chế. 268 Ngay cả khi hết hạn bảo hộ độc quyền sáng chế tại Việt Nam nhưng vẫn còn thời hạn bảo hộ độc quyền dữ liệu thì các chủ thể khác vẫn không được phép sử dụng thông tin được bảo hộ để đăng ký lưu hành sản phẩm tương tự hoặc giống hệt. Cụ thể hơn, khi hết bảo hộ quyền SHTT, các công ty được sản xuất thuốc generic cùng dược chất, nhưng những thông tin về công thức bào chế, hiệu quả lâm sàng và ngay cả tính chất hóa lý của dược chất vẫn được bảo vệ. Các công ty sản xuất hàng generic phải thực hiện lại những thử nghiệm và dùng số liệu của riêng mình. Quy định về cạnh tranh 2. Tại khoản 2 điều 3 Luật cạnh tranh (LCT) 2018 quy định: “Hành vi gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh, bao gồm hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường và lạm dụng vị trí độc quyền” bị coi là hành vi hạn chế cạnh tranh. Tại điều 11 LCT 2018 có liệt kê 11 thỏa thuận hạn chế cạnh tranh tóm tắt như sau: 1. Thỏa thuận ấn định giá 2. Phân chia thị trường, khách hàng 3. Hạn chế và kiểm soát số lượng, khối lượng hàng hóa 4. Thỏa thuận để thắng thầu 5. Ngăn chặn, kìm hãm hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác 6. Loại bỏ doanh nghiệp khác khỏi thị trường 7. Thỏa thuận hạn chế phát triển kỹ thuật và đầu tư đầu tư. 8. Áp đặt điều kiện ký kết hợp đồng các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng. 9. Không giao dịch với bên khác. 10. Hạn chế thị trường của đối thủ cạnh tranh. 269 11. Những thỏa thuận không được liệt kê phía trên có khả năng gây hạn chế cạnh tranh. Để xác định được hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh thì nguyên đơn hoặc cơ quan quản lý phải có những bằng chứng cụ thể rằng các bị đơn hoặc các doanh nghiệp có những hợp đồng hợp tác, bản ghi nhớ hay những cam kết công khai hoặc ngầm thể hiện sự thống nhất ý chí giữa các bên. Sự thống nhất ý chí này làm ảnh hưởng đến hoạt động thương mại của thị trường, cụ thể sự thống nhất này biểu hiện ở giá bán sản phẩm, hoạt động hạn chế sản lượng, phân chia thị trường hoặc áp đặt nhằm kiềm hãm hay loại bỏ doanh nghiệp khác khỏi thị trường. Quy định xử phạt thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được quy định tại khoản 1 điều 111 LCT 2018: “Mức phạt tiền tối đa đối với hành vi vi phạm quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh” là “10% tổng doanh thu của doanh nghiệp có hành vi vi phạm trên thị trường liên quan trong năm tài chính liền kề trước năm thực hiện hành vi vi phạm” Trong khi đó, hành vi lạm dụng vị trí độc quyền bị cấm được quy định chi tiết tại khoản 2 điều 27 LCT 2018 là hành vi vi phạm LCT hay gặp trong lĩnh vực dược. Nhưng vì một vài lí do đặc thù ngành mà nó vẫn diễn ra suốt nhiều năm qua. 3. Hành vi hạn chế cạnh tranh Vấn đề này xuất phát từ nhu cầu thực tế, một bên là các tập đoàn dược phẩm có thương hiệu, có sản phẩm thuốc chất lượng, điều họ muốn là mở rộng thị trường tiêu thụ. Có rất nhiều cách để mở rộng hoạt động thương mại như tìm một công ty phân phối chuyên nghiệp tại Việt Nam như Pfizer, AstraZeneca, Roche, Merck, Bayer... hoặc liên kết sản xuất thậm chí mở nhà máy sản xuất dược phẩm tại Việt Nam như Sanofi, GlaxoSmithKline...Từ việc họ nắm quyền SHTT và cả công nghệ nên họ chiếm lợi thế khi thực hiện những thỏa thuận với đối tác. 1. Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Trong phân phối: - Các công ty sở hữu dược phẩm thường quy định thị trường cho công ty phân phối . Một thỏa thuận phân chia thị trường: bên phân phối chỉ được phân phối trong một thị trường cho phép, khu vực kinh doanh được phân định rõ ràng, điều này giúp cho bên 270 công ty sở hữu kiểm soát được hoạt động kinh doanh tổng thể, không có sự dẫm chân lên nhau, cạnh tranh giữa giữa các sản phẩm của mình, hạn chế được khả năng chênh lệch giá thuốc được phân phối bởi 2 đơn vị khác nhau dẫn đến vi phạm về quản lý giá thuốc. Bên phân phối cũng đồng thuận với việc điều này, nhiều khi họ còn tìm kiếm một ràng buộc mình đang đơn vị phân phối độc quyền để đảm bảo không bị chia sẻ thị trường. Một hành vi vi phạm khoản 5 điều 11 LCT 2018. Có sự thống nhất của cả hai bên tham gia nên đây là thỏa thuận hạn chế cạnh tranh quy định tại khoản 2 điều 11 LCT 2018. Hậu quả là khi một công ty độc quyền phân phối sản phẩm tại một thị trường thì nguồn hàng rất dễ trở nên khan hiếm khi có sự cố trong quá trình phân phối. Đây là hiện trạng đang xảy ra tại Việt Nam, các thuốc nhập khẩu đa phần chỉ có một đơn vị phân phối, điều này dẫn đến tình trạng thuốc thường xuyên bị đứt hàng khi đang sử dụng. Phải dùng sang thuốc cùng dược chất để thay thế. Điều này xuất phát từ quy định kiểm soát quản lý thuốc nhập khẩu, một số loại thuốc chỉ được nhập khẩu bởi một số đơn vị theo quy định. Thỏa thuận không phân phối thuốc có tác dụng tương tự, để đảm bảo doanh số sản phẩm của mình. Các công ty sở hữu thường yêu cầu các công ty phân phối không phân phối những sản phẩm có cùng dược chất hay cùng tính năng điều trị. Vì nếu công ty phân phối có phân phối sản phẩm tương tự, họ sẽ phải chia sẻ nguồn lực bán hàng và marketing cho các sản phẩm. Điều này nghe có vẻ hợp lý, mang tính chất tối ưu hóa phân phối nhưng ở góc độ LCT nó vi phạm khoản 5 Điều 11 LCT 2018 và khoản 10 Điều 11 LCT 2018. Trái với quy định phân chia thị trường, thì ở quy định này, bên phân phối thường không có lợi, nó làm mất cơ hội được tiếp cận phân phối nhiều thuốc khác. Tuy nhiên bên phân phối thường là bên yếu thế, họ khó mà không chấp nhận quy định ràng buộc này. Ở một góc nhìn khác thì có thể đánh giá đây là hành vi vi phạm khoản 8 điều 11 LCT 2018. Điều tất yếu xảy ra trong một thị trường mà số lượng công ty phân phối nhiều gấp mấy chục lần công ty sản xuất hoặc sở hữu dược phẩm thì bên phân phối càng sẽ gặp rất nhiều bất lợi. - Doanh nghiệp dược phẩm hoặc chuỗi nhà thuốc sở hữu thương hiệu (bên nhượng quyền) và nhà thuốc bán lẻ (bên nhận quyền). Những nhà thuốc bán lẻ nhận quyền sẽ được chuyển giao mô hình vận hành, quản lý, được sử dụng thương hiệu, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh. Nhưng khác với những ngành khác, các nhà thuốc này có thể có các loại thuốc khác với hệ thống nhượng quyền, giá bán cũng có thể khác biệt. Tuy nhiên cũng có một vài trường hợp hai bên có những thỏa thuận bắt buộc phải nhập hàng hóa từ chuỗi hệ thống hay niêm yết giá thống nhất. Những thỏa thuận này luôn tồn tại ưu điểm và nhược điểm. Ấn định giá sẽ đem lại tính thống nhất giống nhau, tạo lòng tin cho khách hàng nhưng không chủ động có thể nâng lên hạ 271 xuống tùy theo khu vực kinh doanh. Việc nhập cùng chủng loại giữa các nhà thuốc trong chuỗi sẽ giúp bên nhượng quyền có thể mua một khối lượng thuốc lớn, với giá bán buôn, tạo một lợi thế cạnh tranh; nhưng sẽ ngăn cản việc chọn lựa hàng hóa để bán. Nếu cơ số thuốc giống nhau sẽ gây khó khăn trong việc tạo doanh số. Vì thực tế mỗi khu vực có tiềm năng khác nhau đối với mỗi loại thuốc. Nhà thuốc gần bệnh viện chấn thương chỉnh hình sẽ bán được những thuốc giảm đau, còn nhà thuốc gần bệnh viện da liễu sẽ bán chạy những thuốc bôi da, trị mụn, trị sẹo...Lúc này thỏa thuận sẽ đi vào vết xe nhượng quyền thương mại trong những ngành khác, vi phạm LCT vì đã có hành vi vi phạm quy định tại khoản 3 điều 11 LCT 2018. Trong sản xuất: Trong thời gian được bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ, để có thể mở rộng thị trường và tiếp cận những thị trường ưu tiên sử dụng thuốc sản xuất trong nước, thì các công ty đa quốc gia liên kết sản xuất trong nước. Các công ty nước ngoài lúc này đưa ra những ràng buộc rất lớn đối với nhà máy sản xuất. Quy định dược phẩm đó sẽ chỉ được cung cấp cho thị trường nào. Trong hợp đồng quy định thuốc chỉ được bán tại thị trường Việt Nam vì mục đích hợp tác này là để thuốc được sản xuất tại Việt Nam- tiêu chí ưu tiên trong đấu thầu thuốc vào bệnh viện- cung cấp cho thị trường Việt Nam. Hoặc liệt kê cụ thể những nước mà thuốc này được phép xuất khẩu đến vì các công ty đa quốc gia cũng muốn kiểm soát, phân luồng dòng dược phẩm của mình rõ ràng trên toàn thế giới. Đây là hành vi vi phạm LCT tại khoản 2 Điều 11 LCT 2018. Theo đánh giá của tác giả, trường hợp này là nguyên tắc vi phạm mặc nhiên (perse) theo LCT Hoa Kỳ vì ít nhất bên nhượng quyền hiểu rõ hành vi này gây hạn chế cạnh tranh làm cho khách hàng nói chung và người bệnh nói riêng không được chọn nguồn gốc xuất xứ của sản phẩm. Lấy luôn ví dụ ở trên, thuốc Zentel được sản xuất và phục vụ cho thị trường Việt Nam, Zentel sản xuất tại Thái Lan sẽ không được phân phối tại thị trường Việt Nam. Nếu khách hàng tại Việt Nam muốn sử dụng Zentel có nguồn gốc nhập khẩu là điều không thể. Trong thỏa thuận này, bên công ty nước ngoài giúp nâng cấp các nhà máy của công ty theo tiêu chuẩn Mỹ, Nhật Bản và EU. Những bí quyết kinh doanh sản xuất cũng được chuyển giao. Nên họ sẽ ép các công ty Việt Nam không được hợp tác với các đối tác khác trong một khoảng thời gian nhất định. Thỏa thuận này được xem xét có vi phạm LCT quy định tại khoản 5 và khoản 9 điều 11 LCT 2018. Với lý do đảm bảo chất lượng dược phẩm đầu ra, các công ty nước ngoài sẽ yêu cầu những tiêu chuẩn về nguyên 272 liệu đầu và hai bên thường thỏa thuận luôn đơn vị cung cấp nguyên liệu cụ thể. Thỏa thuận được xem xét như là hành vi thỏa thuận hạn chế nguồn cung cấp hàng hóa. Hai thỏa thuận có thể dùng nguyên tắc lập luận hợp lý (Rule of reason) theo LCT Hoa Kỳ để đánh giá vi phạm vì lý do các bên tham gia thỏa thuận đưa ra là họ muốn đảm bảo chất lượng sản phẩm cũng nhưng bí mật kinh doanh. Khi mà nhà máy sản xuất hợp tác với đối tác khác, thì dây chuyền sản xuất sẽ phải được thẩm định lại của đối tác đó, và sẽ dẫn đến bí quyết kinh doanh có thể sẽ bị mất. Thỏa thuận không cho phép thay đổi công nghệ sản xuất trong khoảng thời gian nhất định vì bất cứ sự thay đổi nào cũng cần có chuyên gia bên phía công ty nước ngoài thẩm định lại quy trình có đạt yêu cầu, và vì lo ngại phải đánh giá lại tiêu chuẩn quy trình sản xuất GMP [10] (Good Manufacturing Practices- thực hành sản xuất thuốc tốt) và thỏa thuận có bị xem xét vi phạm quy định “thỏa thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư”? 2. Lạm dụng vị trí độc quyền Trong lĩnh vực dược phẩm, việc ấn định giá bán thường xuyên xảy ra, hành vi này vi phạm điểm b) khoản 1 điều 27 LCT 2018: “Áp đặt giá mua, giá bán hàng hóa, dịch vụ bất hợp lý hoặc ấn định giá bán lại tối thiểu gây ra hoặc có khả năng gây ra thiệt hại cho khách hàng”. Điều này xuất phát từ hai nguyên nhân: + Giá dược phẩm buộc kê khai xác định theo quy định của Cục quản lý dược, nhằm bình ổn giá thuốc. Ngoài ra, quy định về thống nhất giá trúng thầu thuốc ở các bệnh viện khác nhau, để thuận tiện việc chi trả bảo hiểm y tế trong cả nước, vô hình chung làm giá bán không tuân theo quy luật cung cầu của thị trường. + Vấn đề độc quyền của công ty sở hữu dược phẩm. Đặc biệt, giá các biệt dược gốc [11] được các công ty nước ngoài ấn định rất cao so với mặt bằng chung của thuốc Trong dược phẩm, người ta có phân ra 2 loại: biệt dược gốc và thuốc generic. Một dược chất thông thường chỉ có một biệt dược gốc và rất nhiều hàng generic. Các biệt dược gốc được sở hữu bởi các công ty đa quốc gia, họ định giá rất cao so với hàng generic. Không rõ phương pháp định giá dựa trên cơ sở nào nhưng vì để có thuốc tốt điều trị, từ lâu Bộ Y Tế nước ta xây dựng một nhóm riêng trong đầu thầu thuốc vào bệnh viện [12]. Điều này mang lại một lợi thế rất lớn trong việc trúng thầu của biệt dược gốc, các biệt dược gốc thì gần như trúng thầu ở các bệnh viện tuyến cuối. Ở các bệnh 273 viện nhỏ vì ngân sách có hạn nên phải cắt giảm các nhóm dược chất cùng chỉ định điều trị. Nếu không có quy định phân gói thầu biệt dược gốc thì chắc chắn khi đấu thầu về giá, biệt dược gốc sẽ rớt thầu. Điều này dẫn đến người bệnh không có cơ hội tiếp cận thuốc tốt điều trị. Nhưng câu hỏi đặt ra, ở khía cạnh LCT quy định của Bộ Y Tế giúp các thuốc biệt dược gốc có cơ hội trúng thầu có vi phạm khoản 4 điều 11 LCT 2018? Theo ý kiến của chúng tôi, điều này không vi phạm LCT và cả luật đấu thầu, nếu như các gói thầu thuốc generic thì dựa trên tiêu chí nơi sản xuất thì gói thầu “biệt dược gốc và tương đương điều trị” yêu cầu các thuốc tham gia cung cấp dữ liệu lâm sàng chứng minh hiệu quả điều trị, nói dễ hiểu hơn là thuốc generic vẫn có thể tham gia gói thầu này nếu học cung cấp đầy đủ dữ tương đương điều trị.[13] Trong đại dịch covid hiện nay, các công ty sở hữu vacxin như Pfizer chỉ đồng y cung cấp vacxin cho chính phủ các nước với rất nhiều điều kiện kèm theo vi phạm điểm b) khoản 2 điều 27 LCT 2018: “Áp đặt điều kiện bất lợi cho khách hàng”. Nhưng vì nắm lợi thế quá lớn trong khi nhu cầu kiểm soát dịch là cấp bách nên các nước trong đó Việt Nam cũng đã đồng ý. Dược phẩm là một loại hàng hóa đặc biệt, ảnh hưởng đến sức khỏe, tính mạng, lại có hàm lượng kỹ thuật đặc thù nên khi có những vấn đề liên quan đến cạnh tranh thì Bộ Công Thương thường sẽ đưa qua cho Bộ Y Tế xử lý tham vấn hoặc xử lý. Nhưng trong luật dược thì vẫn còn bỏ trống một khoảng mênh mông vấn đề độc quyền trong dược phẩm. 4. Trách nhiệm xã hội (CSR) của doanh nghiệp dược phẩm. Trong những cuộc khủng hoảng nhân loại vì dịch bệnh, xã hội sẽ nhìn vào vấn đề trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp dược phẩm. Bất kỳ doanh nghiệp nào kinh doanh hiện nay cũng đều mang trong mình một trách nhiệm đối với xã hội, doanh nghiệp càng lớn thì trách nhiệm tăng theo. Xã hội là nơi làm phát sinh nhu cầu, là nền tảng giúp cho doanh nghiệp phát triển, không một doanh nghiệp nào có thể đứng ngoài xã hội mà doanh nghiệp nó đang tồn tại. Ở đây, chúng tôi xin phép chỉ nói về trách nhiệm về đạo đức, chăm sóc sức khỏe cộng đồng một trách nhiệm đặc thù của doanh nghiệp dược phẩm. Khách hàng cuối cùng của các doanh nghiệp dược phẩm là bệnh nhân, nhưng mục tiêu và cơ sở tồn tại của doanh nghiệp dược phẩm cũng là bệnh nhân. Tạo ra một sản phẩm thiết yếu thì doanh nghiệp và khách hàng càng gắn bó mật thiết với nhau, doanh nghiệp dược không thể thiếu bệnh nhân và chắc chắn bệnh nhân sẽ khó vượt qua bệnh tật nếu không có những dược phẩm. Chúng ta quy định bắt buộc doanh nghiệp từ 274 bỏ quyền SHTT sản phẩm dược phẩm vì lợi ích sức khỏe cộng đồng, vì doanh nghiệp là để kinh doanh, họ cần tồn tại và phát triển cũng chính vì những lao động của doanh nghiệp. Đã không ít chỉ trích các doanh nghiệp dược phẩm vì lợi nhuận nên mới dẫn đến chậm trễ trong kiểm soát dịch bệnh hiện nay, nhưng chúng ta cần biết rằng doanh nghiệp thành lập là để kinh doanh với tiêu chí cao nhất là lợi nhuận. Nhà nước có thể can thiệp có chăng là mức thuế, thuế doanh nghiệp đóng cho nhà nước, nhà nước sử dụng hiệu quả cũng chính là thể hiện gián tiếp trách nhiệm của doanh nghiệp vì lợi ích cộng đồng. Nhưng thuế luôn là con dao hai lưỡi, khi thuế doanh nghiệp phải đóng quá cao, thì giá thành dược phẩm bị nâng lên, thì người chịu thiệt sẽ là bệnh nhân hoặc quỹ bảo hiểm y tế. Nói như vậy, không phải không có chính sách nâng cao CSR của doanh nghiệp. Xây dựng một xã hội văn minh, ý thức nâng cao, thì những doanh nghiệp có cam kết CSR sẽ được trọng thị, giá trị thương hiệu nâng cao và lợi nhuận cũng gia tăng. Nên cốt lõi là xây dựng đồng bộ môi trường kinh doanh tốt, doanh nghiệp nói chung và doanh nghiệp dược phẩm nói riêng khi đã kinh doanh thuận lợi thì họ tự khắc quan tâm hơn về trách nhiệm đối với cộng đồng. Đối với doanh nghiệp dược phẩm, nhà nước cần có chính sách cụ thể cho từng mục tiêu, ví dụ khi mục tiêu là giảm giá thành dược phẩm thì nhà nước nên có cơ chế thông thoáng tạo điều kiện cho họ kinh doanh thuận lợi, hỗ trợ nguồn lực ban đầu trong nghiên cứu thuốc mới. Còn mục tiêu là có thuốc nhanh chóng để điều trị thì phải giúp các doanh nghiệp nhanh thu hồi vốn với chính sách đặt hàng số lượng lớn, hay cam kết hỗ trợ trong tương lai. Cần có cái nhìn thoáng hơn vì bản thân doanh nghiệp dược phẩm tạo ra sản phẩm thuốc tốt phục vụ cộng đồng cũng chính là thể hiện trách nhiệm xã hội của họ. Nên việc dược phẩm được cung cấp đầy đủ, kịp thời đến người bệnh mới là ưu tiên quan trọng nhất trong giai đoạn này. 5. Kết luận Để hành vi ấn định giá nhằm bình ổn giá thuốc, thì khoản 1 điều 11 LCT 2018 nên bổ sung “Thỏa thuận ấn định giá hàng hóa, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp. Ngoại trừ những ngành nghề đặc biệt cho phép” Các hợp đồng hợp tác phân phân phối, sản xuất dược phẩm giữa các bên phải đăng ký với ủy ban cạnh tranh quốc gia. Ủy ban cạnh tranh quốc gia xem xét cần thiết xây dựng hợp đồng mẫu riêng cho lĩnh vực dược phẩm. Trong phạm vi điều chỉnh của 275 LCT nên thêm ý các luật riêng có những điều chỉnh khác LCT thì áp dụng luật cụ thể như thế nào. Ở đây tác giả không đánh giá luật chuyên ngành hay hơn LCT hoặc ngược lại. Trong phạm vi phân tích thì chúng ta nên ưu tiên sử dụng những quy định của Bộ y tế, vì thuốc là mặt hàng đặc biệt, hành vi có thể gây ảnh hưởng môi trường cạnh tranh, nhưng nó đáp ứng và phục vụ cho sức khỏe cộng đồng. Mở rộng hơn, mỗi ngành nghề đều có những quy tắc và chuẩn mực riêng biệt, mà ủy ban cạnh tranh quốc gia đôi khi không có người có chuyên môn trong lĩnh vực đó để nhìn nhận vấn đề xác đáng. Khoản 8 điều 11 LCT 2018: “Thỏa thuận áp đặt hoặc ấn định điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ cho doanh nghiệp khác hoặc thỏa thuận buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng”. Ở đây chưa nêu cụ thể về nghĩa vụ không liên quan trực tiếp. Nên liệt kê cụ thể những nghĩa vụ nào liên quan trực tiếp [14]. Những vấn đề bảo mật thông tin dược phẩm đăng ký... nếu coi là là không liên quan trực tiếp thì khi công ty chủ sở hữu thông tin đưa nó vào hợp đồng có thể sẽ là sai luật. Theo tác giả thấy, hợp đồng là được ký kết là sự thống nhất ý chí các bên, nhưng điều khoản nào phi lý hay vi phạm thì các bên có quyền yêu cầu sửa lại, không thể coi là áp đặt. Đánh giá tổng thể một hành vi vi phạm cạnh tranh cần xem xét áp dụng trên quan điểm kinh tế. Bản thân thương trường là một nơi đầy tính cạnh tranh, hành vi nào cũng bị quy chụp là cạnh tranh không lành mạnh hay thỏa thuận hạn chế cạnh tranh thì vô tình kiềm chế sự phát triển thương mại, đi ngược lại ý nghĩa ra đời của LCT. Trong một nền kinh tế cạnh tranh thì cơ quan giải quyết tranh chấp nên hạn chế áp dụng nguyên tắc vi phạm mặc nhiên (per se of rule) mà nên tham khảo áp dụng nguyên tắc lập luận hợp lý (rules of reason) như luật Hoa kỳ để đánh giá thỏa thuận có hạn chế cạnh tranh hay không. Điều này có thể làm mất nhiều thời gian hơn trong quá trình phán quyết có vi phạm luật cạnh tranh hay không, nhưng nó đem lại cơ hội được giải thích nguyên nhân có thỏa thuận đó. Các bên cùng nhau đánh giá, lắng nghe, phân tích sẽ giúp hiểu đúng vấn đề. Trên hết, nó mang lại sự chấp nhận tốt hơn khi nhận phán quyết thay vì mang tình áp đặt cao của nguyên tắc vi phạm mặc nhiên. Tham khảo [1] Khoản 14 điều 2 luật Dược 2016: “Thuốc mới là thuốc có chứa dược chất mới, dược liệu lần đầu tiên được sử dụng làm thuốc tại Việt Nam; thuốc có sự kết hợp mới của các dược chất đã lưu hành hoặc các dược liệu đã từng sử dụng làm thuốc tại 276 Việt Nam”. Những thuốc có dược chất đã được sử dụng, được một hãng khác sản xuất với tên khác, mẫu mã khác không được coi là thuốc mới. [2] Điều 33 Hiệp Định TRIPS, Khoản 2 điều 93 Luật SHTT 2019 [3] Khoản 15 điều 2 luật Dược 2016: “Thuốc generic là thuốc có cùng dược chất, hàm lượng, dạng bào chế với biệt dược gốc và thường được sử dụng thay thế biệt dược gốc”. [4] Điều 31 của hiệp định TRIPS. [5] Đào Tiến Quân (2014),“Bảo hộ sáng chế cho dược phẩm theo quy định của Hiệp định TRIPS”, Đại học Quốc Gia Hà Nội. [6] Khoản 4 điều 2 luật dược 2016: “Dược chất (còn gọi là hoạt chất) là chất hoặc hỗn hợp các chất dùng để sản xuất thuốc, có tác dụng dược lý hoặc có tác dụng trực tiếp trong phòng bệnh, chẩn đoán bệnh, chữa bệnh, điều trị bệnh, giảm nhẹ bệnh, điều chỉnh chức năng sinh lý cơ thể người” [7] Khoản 2 Điều 18.48 hiệp định TPP [8] Điều 39 hiệp định TRIPS [9] Điều 18.50 hiệp định TPP [10] Nghị định 35/2016/NĐ-CP, nhà máy dược phẩm muốn đi vào hoạt động phải đạt GMP, được tái kiểm sau 05 năm. [11] Khoản 16 điều 2 luật Dược 2016: “Biệt dược gốc là thuốc đầu tiên được cấp phép lưu hành trên cơ sở có đầy đủ dữ liệu về chất lượng, an toàn, hiệu quả”. Ví dụ: Zinnat được công nhận là biệt dược gốc của dược chất cefuroxim, có giá cao nhất thị trường gấp ba, bốn lần so với giá thuốc generic cùng chứa dược chất cefuroxim. Vì có giá cao nhất và có các dữ liệu lâm sàng đầy đủ, nên nó được coi là chất lượng tốt nhất. [12] Điều 8 thông tư 15/2019/TT-BYT. [13] Khoản 13 Điều 3 thông tư 15/2019/TT-BYT: “Tương đương điều trị (Therapeutic Equivalence) là thuốc tương đương bào chế đã được chứng minh tương 277 đương sinh học và khi sử dụng trên bệnh nhân trong điều kiện cụ thể theo tờ hướng dẫn sử dụng thuốc thì có cùng hiệu quả lâm sàng và tính an toàn.” [14] Trần Thăng Long, Trần Vũ Tuân (2021), “Thỏa thuận gây hạn chế cạnh tranh đối với hoạt động nhượng quyền thương mại trong lĩnh vực kinh doanh dịch vụ ăn uống”, Viện nghiên cứu lập pháp thuộc ủy ban thường vụ quốc hội 278 ĐIỀU CHỈNH ĐIỀU KHOẢN HỢP ĐỒNG KHÔNG CÔNG BẰNG TRONG PHÁP LUẬT BẢO VỆ QUYỀN LỢI NGƯỜI TIÊU DÙNG CỦA MỘT SỐ NƯỚC ASEAN VÀ NHỮNG LIÊN HỆ VỚI VIỆT NAM Trần Thăng Long1 Tóm tắt: Bài viết tìm hiểu khái niệm và quy định pháp luật điều chỉnh điều khoản hợp đồng không công bằng của một số quốc gia tiêu biểu trong ASEAN. Đồng thời, bài viết nghiên cứu các quy định của pháp luật Việt Nam về vấn đề này để có sự liên hệ và so sánh với pháp luật của các quốc gia nói trên. Trên cơ sở đó, bài viết thảo luận một số kinh nghiệm và đề xuất cho Việt Nam nhằm hoàn thiện chế định pháp luật này. Từ khóa: điều khoản hợp đồng không công bằng, người tiêu dùng, ASEAN, luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, điều khoản tiêu chuẩn Abstract: The article explores the concept and legal provisions governing unfair contract terms of some typical ASEAN countries. At the same time, the article studies provisions of Vietnamese law on this issue in order to refer and compare with the laws of the above countries. On that basis, the article draws experiences and discusses recommendations for Vietnam to improve this legal framework. Keywords: unfair contract terms, consumer, ASEAN, consumer protection law, standard clause. 1. Đặt vấn đề Khái niệm “điều khoản không công bằng” xuất hiện trong pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới. Mặc dù các cách thể hiện cũng như quy định cấm đoán/điều chỉnh có khác nhau, các điều khoản này về cơ bản là những điều khoản trong các hợp đồng tiêu dùng (là hợp đồng được giao kết giữa một bên là tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch Phó Giáo sư, Tiến sĩ Luật học, P. Trưởng Khoa Ngoại ngữ Pháp lý, Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh. Email: ttlong@hcmulaw.edu.vn. 1 279 vụ (thương nhân) và bên còn lại là người tiêu dùng (là những cá nhân, tổ chức mua, sử dụng hàng hóa, dịch vụ cho mục đích tiêu dùng, sinh hoạt của cá nhân, gia đình, tổ chức).2 Đây là những hợp đồng cũng có tính chất kinh doanh, thương mại với việc mục đích của nó là đem lại lợi nhuận cho bên thương nhân. Các hợp đồng này chủ yếu được thiết lập ở dạng hợp đồng tiêu chuẩn do thương nhân đơn phương soạn thảo và bao gồm các điều khoản và điều kiện chung mà không xuất phát từ sự thương lượng trực tiếp giữa người tiêu dùng và thương nhân. Điều khoản hợp đồng không công bằng được định nghĩa theo pháp luật của các quốc gia về cơ bản là điều khoản có nội dung nhằm miễn trách nhiệm của bên đưa ra hợp đồng theo mẫu, tăng trách nhiệm hoặc loại bỏ quyền lợi chính đáng của bên kia… đây là các điều khoản hợp đồng thiếu thiện chí, chứa đựng sự bất cân xứng đáng kể về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng, dẫn đến thiệt hại cho người tiêu dùng là bên yếu thế trong các quan hệ tiêu dùng. Chẳng hạn, theo Luật điều khoản không công bằng của Úc (UCTL) và Luật Người tiêu dùng Úc (ACL) thì một điều khoản của hợp đồng tiêu dùng sẽ không công bằng nếu như “nó gây ra sự mất cân bằng đáng kể về quyền và nghĩa vụ của các bên phát sinh theo hợp đồng” và những điều khoản này là “không cần thiết một cách hợp lý để bảo vệ lợi ích của bên có được điều kiện thuận lợi hơn” cũng như “điều đó sẽ gây ra thiệt hại (cho dù tài chính hay cách khác) cho một bên nếu nó được áp dụng hoặc dựa vào”3. Theo pháp luật của Cộng hòa Pháp, một điều khoản hợp đồng là không công bằng khi: (i) gây ra sự mất cân bằng đáng kể trong các quyền và nghĩa vụ của các bên phát sinh theo hợp đồng, gây bất lợi cho người tiêu dùng, và (ii) nó được áp dụng đối với người tiêu dùng theo cách trái với yêu cầu thiện chí”4. Còn theo Điều 3(1) Chỉ thị số 93/13/EEC của Uỷ ban châu Âu năm 1993 về các điều khoản không công bằng thì “Điều khoản mẫu là bất công [và vô hiệu] nếu điều khoản đó đi ngược lại với yêu cầu về sự thiện chí, dẫn đến một sự bất cân xứng đáng kể đối với quyền và nghĩa vụ của các bên phát sinh từ hợp đồng, gây bất lợi cho người tiêu dùng”5 Điều 3 khoản 1 Luật Bảo vệ Quyền lợi Người tiêu dùng Việt Nam năm 2010. Jeannie Paterson, Critique and Comment The Australian Unfair Contract Terms Law: https://law.unimelb.edu.au/__data/assets/pdf_file/0020/1705241/33_3_10.pdf (Ngày truy cập 28/3/2021) 4 Al-Anzy, Sami M. Al-Hathal (2014) Unfair contract terms under the Kuwaiti civil code: a critical analysis and suggestions for reform. PhD thesis. 5 TS. Đỗ Giang Nam, “Từ công bằng thủ tục đến công bằng nội dung: Thành tựu và thách thức của chế định kiểm soát điều khoản mẫu trong pháp luật Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 06 (406), tháng 3/2020. 2 3 280 Đối với ASEAN, hầu hết các quốc gia đều đã có luật về bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng,6 ngoại trừ Campuchia.7 Trong hệ thống pháp luật về bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, các quy định điều chỉnh hành vi sử dụng điều khoản hợp đồng không công bằng thường được quy định là một nội dung quan trọng trong pháp luật về bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng cũng như điều chỉnh bằng nhiều đạo luật khác nhau có liên quan.8 Bài viết tìm hiểu khái niệm và quy định pháp luật điều chỉnh điều khoản hợp đồng không công bằng của một số quốc gia tiêu biểu trong ASEAN. Đồng thời, bài viết nghiên cứu các quy định của pháp luật Việt Nam về vấn đề này để có sự liên hệ và so sánh với pháp luật của các quốc gia nói trên. Trên cơ sở đó, bài viết thảo luận một số kinh nghiệm và đề xuất cho Việt Nam nhằm hoàn thiện chế định pháp luật này. 2. Điều chỉnh điều khoản hợp đồng không công bằng trong pháp luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng của các nước ASEAN 2.1. Khái niệm “điều khoản hợp đồng không công bằng” Nhìn chung, “điều khoản hợp đồng không công bằng” hoặc “hành vi sử dụng điều khoản hợp đồng không công bằng” không được giải thích cụ thể và chi tiết trong pháp luật về bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng của các quốc gia ASEAN. Thay vào đó, điều khoản hợp đồng không công bằng được hiểu chung là việc việc thương nhân (người bán, tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ) sử dụng các điều khoản nhằm gây bất lợi hoặc sử dụng chúng nhằm mục đích gây bất lợi cho người tiêu dùng (người mua, người sử dụng hàng hóa, dịch vụ). Cách sử dụng khái niệm cũng có sự khác nhau trong pháp luật của các quốc gia ASEAN. Một số quốc gia sử dụng thuật ngữ “điều khoản hợp đồng không công bằng” (unfair Ở Brunei Darussalam là Lệnh bảo vệ người tiêu dùng (Thương mại Công bằng), 2011 (CPFTO), được thông qua vào tháng 11 năm 2011 và có hiệu lực từ ngày 1 tháng 1 năm 2012. Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng được thông qua từ năm 2010. Indonesia: Luật chính về bảo vệ người tiêu dùng ở Indonesia là Luật số 8 năm 1999 về Bảo vệ người tiêu dùng, có hiệu lực vào ngày 20 tháng 4 năm 2000; Luật Bảo vệ Người tiêu dùng Malaysia (CPA) năm 1999; Đạo luật Bảo vệ Người tiêu dùng (Thương mại Công bằng) (CPFTA) 2003 của Singapore hiện là đạo luật chính về bảo vệ người tiêu dùng ở Singapore. Đạo luật đã trải qua nhiều vòng sửa đổi, lần gần đây nhất là vào năm 2016. Tại Myanmar, Luật Bảo vệ Người tiêu dùng (Consumer Protection Law) năm 2014 được thông qua vào 14.3.2014 và được sửa đổi phù hợp với tình hình mới. Luật Bảo vệ Người tiêu dùng mới đã được thông qua vào ngày 15.3.2019 gồm 25 Chương và 84 mục. 7 Hiện tại, Campuchia chưa có luật bảo vệ người tiêu dùng toàn diện và nước này đang soạn thảo luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng của nước này. Luật bảo vệ người tiêu dùng gần nhất mà Campuchia có là Luật Quản lý Chất lượng và An toàn Sản phẩm 2000 (LMQSP). 8 Chẳng hạn, việc áp dụng “điều khoản mẫu” là một trong những nội dung điều chỉnh của Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng Indonesia năm 1999. Đạo luật về điều khoản hợp đồng không công bằng của Brunei năm 1999 có quy định về các điều khoản hợp đồng không công bằng. 6 281 contract terms) hoặc “điều khoản loại trừ” (exemption clause) hoặc “điều khoản tiêu chuẩn” (standard clause”. Cho dù được gọi tên như thế nào, nội dung chính của các đạo luật liên quan đến các điều khoản này bao gồm các vấn đề chính: (i) định nghĩa về điều khoản; (ii) những quy định nhằm loại trừ/cấm đoán các hành vi sử dụng điều khoản nhằm gây bất lợi cho người tiêu dùng. Chẳng hạn, theo Đạo luật về bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng của Brunei năm 2011 (CPFTO),9 “sử dụng các điều khoản hợp đồng không công bằng” được coi là việc lợi dụng người tiêu dùng thông qua việc đưa vào thỏa thuận giao dịch các điều khoản hoặc điều kiện khắc nghiệt, áp bức hoặc gây khó khăn quá mức cho một bên.10 Trong khi đó, theo Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng của Indonesia năm 1999, hành vi sử dụng điều khoản không công bằng được điều chỉnh bởi các quy định về “các điều khoản mẫu” (standard clause)11. Mặc dù không đề cập cụ thể về việc sử dụng chúng trong giao kết hợp đồng, đạo luật nghiêm cấm hành vi áp đặt đơn phương đối với người tiêu dùng chúng có các hoặc tìm cách chuyển giao trách nhiệm của chủ thể kinh doanh và có những quy định chi tiết về những hành vi bị cấm khi sử dụng các điều khoản mẫu.12 Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng của Malaysia năm 1999, sửa đổi, bổ sung năm 201913 định nghĩa cụ thể về “điều khoản hợp đồng không công bằng”.14 Theo đó, đây là những điều khoản trong hợp đồng tiêu dùng, đối với tất cả các trường hợp, gây ra sự mất cân bằng đáng kể về quyền và nghĩa vụ của các bên phát sinh trong hợp đồng, làm phương hại đến khách hàng. (Mục 24a (c)).15 Các điều khoản hợp đồng không công bằng ở Myanmar được quy định theo Đạo luật hợp đồng 1872, Đạo luật bán hàng hóa 1930 và Đạo luật khắc phục đặc biệt 1877. Luật Bảo vệ người tiêu dùng 2014 cũng có một số cách diễn đạt liên quan đến hợp đồng. 9 No. s64, Consumer Protection (Fair Trading) Order, 2011. https://aseanconsumer.org/file/pdf_file/Consumer_Protection_Fair_Trading_Order_2011_Brunei_Darussalam.p df 10 Section 4(d), Second Schedule, point 11 (taking advantage of a consumer by including an agreement terms or conditions that are harsh, oppressive, or excessively one-sided so as to be unconscionable. 11 Theo Điều 1 khoản 10 “Standard Clause is any regulations or provisions and conditions unilaterally prepared and predetermined by the entrepreneurs in the form of a document and/or an agreement which is binding and must be met by the consumers. 12 Luật số 08 Consumer Protection Law 1999, Chương V, Điều 18, khoản 1. https://aseanconsumer.org/file/pdf_file/04%20Law-No.-8-Concerning-Consumer-Protection.pdf 13 Đạo luật Bảo vệ Người tiêu dùng 1999 bao gồm 14 phần và tổng số 150 phần, có hiệu lực vào ngày 15 tháng 11 năm 1999 https://aseanconsumer.org/file/post_image/CONSUMER%20PROTECTION%20ACT%201999%20AMENDM ENT%202019%20.pdf 14 Part IIIA, “Unfair Contract Terms”, 15 “unfair term” means a term in a consumer contract which, with regard to all the circumstances, causes a significant imbalance in the rights and obligations of the parties arising under the contract to the detriment of the consumer. 282 Theo Đạo luật Hợp đồng, các hợp đồng và thỏa thuận được ký kết không phải do sự đồng ý của cả hai bên mà do “ép buộc”, “gây áp lực”, “gian lận”, “trình bày sai sự thật ”và “nhầm lẫn” sẽ được coi là bất hợp pháp và do đó “vô hiệu” (Phần 14-22). Luật của Philippines16 không có định nghĩa chi tiết về “điều khoản hợp đồng không công bằng” nhưng xác định một hành động hoặc thực hành được coi là không công bằng và vô lương tâm nếu nhà sản xuất, nhà sản xuất, nhà phân phối, nhà cung cấp hoặc người bán đã tận dụng sự yếu thế của người tiêu dùng trong việc bảo vệ lợi ích của mình một cách hợp lý vì không thể hiểu ngôn ngữ của thỏa thuận hoặc các yếu tố tương tự. Điều 52 giải thích hành vi thương mại không công bằng hoặc không hợp lý được hiểu là mỗi khi nhà sản xuất, nhà phân phối, nhà cung cấp hoặc người bán lợi dụng vị thế yếu hơn về thể chất và tinh thần, sự thiếu thông tin, kiến thức, hạn chế về thời gian hoặc những điều kiện chung của môi trường xung quanh nhằm dụ dỗ người tiêu dùng ký kết các hợp đồng mua bán hoặc cho thuê.17 Thái Lan có hai luật điều chỉnh điều khoản hợp đồng không công bằng cho người tiêu dùng là Đạo luật Bảo vệ Người tiêu dùng năm 1979 (CPA)18 và Đạo luật về Điều khoản Hợp đồng Không công bằng năm 1997.19 Cụ thể, Mục số 4 Đạo luật về Điều khoản Hợp đồng không công bằng định nghĩa “Các điều khoản trong hợp đồng giữa người tiêu dùng và doanh nghiệp, thương mại hoặc nhà điều hành chuyên nghiệp hoặc trong hợp đồng mẫu tiêu chuẩn hoặc trong hợp đồng mua bán có quyền mua lại khiến cho thương nhân hoặc nhà điều hành chuyên nghiệp hoặc bên quy định về hình thức tiêu chuẩn hợp đồng hoặc người mua ở vào một vị thế bất hợp lý so với bên kia sẽ được coi là các điều khoản hợp đồng không công bằng và chỉ có hiệu lực trong chừng mực chúng công bằng và hợp lý tùy theo hoàn cảnh”.20 16 Republic Act No. 7394 the Consumer Act of the Philippines 1991. An act or practice shall be deemed unfair or uncionscionable whenever the producer, manufacturer, distributor, supplier or seller, by taking advantage of the consumer's physical or mental infirmity, ignorance, illiteracy, lack of time or the general conditions of the environment or surroundings, induces the consumer to enter into a sales or lease transaction. 18 Consumer protection Act, B.E. 2522 (1979). https://aseanconsumer.org/file/pdf_file/The%20Consumer%20Protection%20Act%201979.pdf 19 Unfair Contract Terms Act, B.E. 2540, https://www.samuiforsale.com/law-texts/unfair-contract-terms-act.html 20 Section 4 The terms in a contract between the consumer and the business, trading or professional operator or in a standard form contract or in a contract of sale with right of redemption which render the business, trading or professional operator or the party prescribing the standard form contract or the buyer an unreasonable advantage over the other party shall be regarded as unfair contract terms, and shall only be enforceable to the extent that they are fair and reasonable according to the circumstances. Unfair Contract Terms Act 1997, https://www.samuiforsale.com/law-texts/unfair-contract-terms-act.html 17 283 Singapore có Luật riêng về điều khoản hợp đồng không công bằng (Unfair Contract Terms Act 1977 (UCTA), sửa đổi 1994.21 Bên cạnh Đạo luật điều khoản hợp đồng không công bằng năm 1994, liên quan đến các điều khoản không công bằng trong hợp đồng tiêu dùng, một Đạo luật khác có liên quan là Đạo luật bảo vệ người tiêu dùng (Thương mại công bằng). Theo pháp luật Singapore, các điều khoản hợp đồng không công bằng được sử dụng bằng thuật ngữ “điều khoản loại trừ” (exemption clause). Tuy nhiên, pháp luật của Lào22 không có quy định về điều khoản hợp đồng không công bằng. Campuchia chưa có Luật về Bảo vệ Quyền lợi Người tiêu dùng nên vấn đề này chưa được điều chỉnh. Tại Việt Nam, Bộ luật dân sự năm 2015 cũng như Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2010 đều không có định nghĩa về “điều khoản không công bằng”. Thay vào đó, khái niệm này được định nghĩa thông qua hành vi của các chủ thể kinh doanh sử dụng các điều khoản gây bất lợi cho người tiêu dùng trong các hợp đồng theo mẫu. Mặc dù cách giải thích và thuật ngữ sử dụng “điều khoản hợp đồng không công bằng” có sự khác nhau giữa các quốc gia, các điều khoản này có những điểm chung sau: Một là, đây là các điều khoản được sử dụng trong các hợp đồng giao kết giữa thương nhân (tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ) và người tiêu dùng. Các hợp đồng này xuất hiện trong quan hệ tiêu dùng (mua bán, cung ứng hàng hóa dịch vụ không nhằm mục đích kinh doanh). Hai là, các điều khoản này được sử dụng chủ yếu trong các hợp đồng theo mẫu hay hợp đồng tiêu chuẩn hoặc các cách gọi tương tự. Đặc điểm chung của các loại hợp đồng này là được soạn thảo bởi một bên, cụ thể là bên thương nhân, kết quả là việc giao kết hợp đồng không có sự thương lượng, thỏa thuận trực tiếp giữa các bên. Việc giao kết hợp đồng có nghĩa là chấp nhận toàn bộ nội dung của hợp đồng. Là một nước thuộc địa của Anh trong gần 150 năm, luật Anh tiếp tục có ảnh hưởng quan trọng đến luật Singapore. Hệ thống này bao gồm cả luật thành văn và luật không thành văn. Theo Mục 2 (1) của Đạo luật Giải thích Singapore 1965, luật thành văn bao gồm Hiến pháp Liên bang, Đạo luật của Quốc hội, Pháp lệnh và Cơ quan lập pháp con, trong khi luật không thành văn quy định những vấn đề chưa được ban hành dưới dạng luật thành văn. Luật không thành văn ở Singapore về cơ bản xuất phát từ án lệ và tập quán. Luật hợp đồng ở Singapore dựa trên luật hợp đồng thông thường ở Anh. Sau khi giành được độc lập vào năm 1965, Singapore đã không thực hiện bất kỳ nỗ lực nào để pháp điển hóa luật hợp đồng của họ. Do đó, phần lớn luật hợp đồng của Singapore vẫn ở dạng các quy tắc do thẩm phán đưa ra, trong đó, một số đã được sửa đổi bởi các đạo luật cụ thể ở Anh. Kết quả là, đã có 13 quy chế thương mại của Anh đã được đưa vào như một phần của Quy chế của Cộng hòa Singapore theo Mục 4 của Đạo luật Áp dụng Luật của Anh năm 1993. Xem Unfair Contract Terms Act https://sso.agc.gov.sg/Act/UCTA1977 22 https://aseanconsumer.org/file/post_image/Law%20on%20Consumer%20Protection%20-%20English.pdf 21 284 Ba là, các điều khoản này tạo ra sự không cân xứng về quyền và nghĩa vụ giữa các bên, đưa người tiêu dùng là bên yếu thế trong quan hệ hợp đồng vào vị trí bất lợi và do đó không thể bảo vệ được quyền lợi của mình. Trái lại, các điều khoản được bên thương nhân đưa vào hợp đồng có chủ ý nhằm khai thác tốt nhất lợi ích từ người tiêu dùng, cũng như hạn chế các rủi ro, thiệt hại về phía mình. Bốn là, tính chất “không công bằng” được thể hiện ở những điều kiện mà nó đặt ra đối với người tiêu dùng là khắc nghiệt, áp bức và gây khó khăn quá mức mà không thể được lý giải một cách hợp lý. Việc áp dụng các điều khoản này xuất phát từ sự “thiếu thiện chí”, “không trung thức hoặc ý đồ không lành mạnh, trái với những chuẩn mực của đạo đức trong kinh doanh của các thương nhân. Năm là, các điều khoản không công bằng dẫn đến hậu quả là điều khoản đó, hoặc hợp đồng, giao dịch giữa thương nhân và người tiêu dùng, có khả năng bị vô hiệu. Trong trường hợp pháp luật xác định hợp đồng vô hiệu do tồn tại các điều khoản hợp đồng không công bằng, đây được coi là sự “can thiệp” của pháp luật vào quan hệ hợp đồng, ngay cả khi hợp đồng ấy được các bên giao kết phù hợp với nguyên tắc tự do ý chí và không có sự lừa dối. 23 2.2. Các dạng hành vi sử dụng “điều khoản hợp đồng không công bằng” Luật Bảo vệ Quyền lợi Người tiêu dùng Indonesia nghiêm cấm sử dụng các điều khoản không công bằng trong hợp đồng tiêu chuẩn (standard clause). Cụ thể, theo Điều 18, khi giao dịch cung cấp hàng hóa và/hoặc dịch vụ, các thương nhân bị cấm đưa ra hoặc bao gồm trong hợp đồng các điều khoản tiêu chuẩn nếu những điều khoản này bao gồm các tuyên bố, hoặc xác định như sau: - Quy định chuyển giao trách nhiệm pháp lý của thương nhân - Quy định thương nhân có quyền từ chối nhận lại hàng hoá mà người tiêu dùng đã mua; Chẳng hạn, hợp đồng theo mẫu có hiệu lực, ngoài các điều kiện khác, khi hợp đồng là kết quả của sự thỏa thuận và việc người mua (người tiêu dùng) đã xác nhận nội dung, đã hiễu rõ và ký hoặc thể hiện bằng các hình thức tương tự. Trong trường hợp này, việc coi các điều khoản trong hợp đồng là vô hiệu do yếu tố “không công bằng” là sự “can thiệp” của pháp luật vào hợp đồng nhằm bảo vệ quyền của người tiêu dùng không bị lợi dụng hoặc xâm hại. 23 285 - Quy định thương nhân có quyền từ chối hoàn lại tiền cho hàng hóa và/hoặc dịch vụ mà người tiêu dùng đã mua; - Tuyên bố người tiêu dùng sẽ trao quyền cho các thương nhân để thực hiện trực tiếp hoặc gián tiếp tất cả các các hoạt động liên quan đến hàng hóa được mua trên ứng cài đặt của người tiêu dùng; - Quy định về xác thực nhằm tước bỏ việc sử dụng hàng hóa hoặc lợi ích của các dịch vụ mà người tiêu dùng đã mua; - Trao quyền cho thương nhân để giảm bớt lợi ích của dịch vụ hoặc làm giảm sút tài sản của người tiêu dùng là đối tượng của kinh doanh dịch vụ; - Tuyên bố người tiêu dùng phải tuân theo quy định mới, các quy định bổ sung, quy định đang tiếp diễn và/hoặc sự thay đổi thường xuyên do thương nhân đơn phương thực hiện trong khoảng thời gian mà người tiêu dùng đang sử dụng các dịch vụ mà họ đã mua; - Tuyên bố người tiêu dùng trao quyền cho các thương nhân khi thế chấp, cầm cố hoặc bảo lãnh đối với hàng hóa được người tiêu dùng mua trả góp.24 Tương tự như cách tiếp cận của Indonesia, luật của Thái Lan liệt kê các dạng hành vi sử dụng điều khoản không công bằng. Theo quy định tại Mục số 4 Luật về Điều khoản Hợp đồng không công bằng Thái Lan, “các điều khoản có ký tự hoặc được hiểu theo cách mà bên có nghĩa vụ phải tuân thủ hoặc chịu nhiều gánh nặng hơn những gì một người hợp lý có thể dự đoán trong trường hợp bình thường có thể được coi là các điều khoản mang lại lợi thế hơn bên kia”.25 Chẳng hạn như các loại điều khoản sau: - Các điều khoản loại trừ hoặc hạn chế trách nhiệm pháp lý phát sinh do vi phạm hợp đồng; - Các điều khoản buộc bên kia phải chịu trách nhiệm pháp lý hoặc chịu nhiều trách nhiệm hơn so với quy định của pháp luật; 24 https://aseanconsumer.org/file/pdf_file/04%20Law-No.-8-Concerning-Consumer-Protection.pdf The terms with characters or effects in a way that the other party is obliged to comply or bear more burden than that could have been anticipated by a reasonable person in normal circumstance may be regarded as terms that render an advantage over them. 25 286 - Các điều khoản về việc chấm dứt hợp đồng mà không có căn cứ chính đáng hoặc cho phép chấm dứt hợp đồng mặc dù bên kia không vi phạm đối với nội dung cơ bản của hợp đồng; - Các điều khoản cho phép không tuân thủ bất kỳ điều khoản nào của hợp đồng hoặc tuân thủ hợp đồng trong thời hạn chậm trễ mà không có căn cứ hợp lý; - Các điều khoản cho phép một bên trong hợp đồng yêu cầu hoặc buộc bên kia phải chịu nhiều gánh nặng hơn những gì tồn tại tại thời điểm giao kết hợp đồng; - Các điều khoản trong hợp đồng mua bán có quyền mua lại, theo đó người mua ấn định giá mua lại cao hơn giá bán cộng với lãi suất vượt quá mười lăm phần trăm một năm; - Các điều khoản trong hợp đồng thuê mua quy định giá thuê mua quá cao hoặc gây gánh nặng bất hợp lý cho bên thuê mua; - Các điều khoản trong hợp đồng thẻ phát hành thẻ tín dụng buộc người tiêu dùng phải trả quá mức lãi suất, tiền phạt, chi phí hoặc bất kỳ lợi ích nào khác, trong trường hợp không trả được nợ hoặc trong trường hợp có liên quan; - Các điều khoản quy định một phương pháp tính lãi kép khiến người tiêu dùng phải chịu gánh nặng quá mức.26 Ủy ban Hợp đồng do Ủy ban Bảo vệ Người tiêu dùng Thái Lan chỉ định sẽ xem xét bất kỳ doanh nghiệp nào sử dụng hợp đồng bằng văn bản là một doanh nghiệp “được kiểm soát theo hợp đồng”. Cái gọi là "hợp đồng được kiểm soát" mà nhà điều hành doanh nghiệp và người tiêu dùng là các bên phải tuân thủ các yếu tố sau: (i) Các điều khoản thiết yếu, theo quyết định của Ủy ban, theo đó nếu không có điều khoản thiết yếu đó, người tiêu dùng có thể ở vị thế bất lợi so với người điều hành doanh nghiệp; (ii) Cấm áp dụng các điều khoản không công bằng cho người tiêu dùng; (iii) Trong trường hợp bất kỳ (các) điều khoản thiết yếu hoặc không công bằng nào trong hợp đồng được kiểm soát được Ủy ban cho là đã bị loại trừ nhưng vẫn tồn tại trong đó, thì các điều khoản không công bằng được chỉ định sẽ bị coi là vô hiệu, không ảnh hưởng đến phần còn lại của hợp đồng.27 26 27 https://www.samuiforsale.com/law-texts/unfair-contract-terms-act.html Ban Thư ký ASEAN (2018), Handbook on ASEAN Consumer Protection Laws and Regulations, Jakarta 287 Đối với Malaysia, một trong những đạo luật quan trọng quy định việc loại trừ các điều khoản không công bằng là Đạo luật Bán hàng năm 1957.28 Đạo luật Bán hàng hoá 1957 áp dụng cho các hợp đồng mua bán hàng hoá như được định nghĩa trong phần 4 của Đạo luật. Mục 62 Đạo luật 1957 theo mục 62 cho phép loại trừ các điều khoản và điều kiện ngụ ý bằng “thỏa thuận rõ ràng”, cụ thể như sau: Trong trường hợp bất kỳ quyền, nghĩa vụ hoặc trách nhiệm pháp lý nào phát sinh theo hợp đồng mua bán theo quy định của pháp luật, nó có thể bị phủ nhận hoặc thay đổi theo thỏa thuận rõ ràng hoặc theo quy trình giao dịch giữa các bên, hoặc theo cách sử dụng, nếu việc sử dụng là để ràng buộc cả hai bên tham gia hợp đồng.29 Đạo luật Bảo vệ Quyền lợi Người tiêu dùng Malaysia 1999 áp dụng các tiếp cận theo hướng xác định tính chất vi phạm của việc sử dụng điều khoản không công bằng theo hướng (i) tính chất bất bình đẳng, vô lý và rõ ràng là áp đặt; và (ii) xác định lợi ích bất chính tạo ra cho thương nhân khi sử dụng các điều khoản này. Theo Luật Bảo vệ Quyền lợi người tiêu dùng Malaysia, hợp đồng hoặc thời hạn của hợp đồng sẽ được coi không công bằng về mặt thủ tục nếu nó dẫn đến lợi ích bất chính cho nhà cung cấp hoặc bất lợi bất chính cho người tiêu dùng do hành vi của nhà cung cấp hoặc cách thức hoặc hoàn cảnh mà hợp đồng hoặc thời hạn của hợp đồng đã được người tiêu dùng và nhà cung cấp ký kết hoặc đã đến. Hợp đồng hoặc thời hạn của hợp đồng về cơ bản là không công bằng nếu bản thân hợp đồng hoặc thời hạn của hợp đồng là khắc nghiệt; hoặc là áp bức; hoặc là vô lương tâm; hoặc loại trừ hoặc hạn chế trách nhiệm pháp lý do sơ suất; hoặc loại trừ hoặc hạn chế trách nhiệm pháp lý đối với việc vi phạm các điều khoản rõ ràng hoặc ngụ ý của hợp đồng mà không có sự biện minh thích hợp. 30 Tại Singapore, quy định liên quan đến các điều khoản miễn trừ về cơ bản dựa trên luật của Anh. Đạo luật Điều khoản Hợp đồng Không công bằng 1994 thường chỉ áp dụng cho các điều khoản ảnh hưởng đến trách nhiệm pháp lý do vi phạm nghĩa vụ phát sinh trong quá trình kinh doanh hoặc từ việc chiếm dụng cơ sở kinh doanh. Đạo luật này cũng quy định sự bảo vệ cho những người đang giao dịch với tư cách là người tiêu dùng. Theo Đạo luật Điều khoản Hợp đồng Không công bằng năm 1994, các điều khoản miễn trừ hoàn toàn không có hiệu lực hoặc không có hiệu lực trừ khi được chỉ ra để đáp ứng 28 The Sale of Goods Act 1957 http://www.commonlii.org/my/legis/consol_act/soga19571989203/ Exclusion of implied terms and conditions: 62. Where any right, duty or liability would arise under a contract of sale by implication of law, it may be negatived or varied by express agreement or by the course of dealing between the parties, or by usage, if the usage is such as to bind both parties to the contract. 30 Điều 24C(1) và 24D(1) 29 288 yêu cầu về tính hợp lý.31 Các điều khoản cố gắng loại trừ hoặc hạn chế trách nhiệm của một bên đối với cái chết hoặc thương tật cá nhân do sơ suất của bên đó hoàn toàn không có hiệu lực theo Đạo luật năm 1994, trong khi các điều khoản tìm cách loại trừ hoặc hạn chế trách nhiệm pháp lý do sơ suất dẫn đến mất mát hoặc thiệt hại không phải là tử vong hoặc cá nhân thương tật, và những trường hợp cố gắng loại trừ hoặc hạn chế trách nhiệm pháp lý theo hợp đồng, phải tuân theo yêu cầu về tính hợp lý. Tính hợp lý của điều khoản miễn trừ được đánh giá tại thời điểm hợp đồng được thực hiện. Do đó, về lý thuyết, hậu quả thực tế của vi phạm ít nhất là phi vật chất.32 Liên quan đến các hợp đồng mẫu chuẩn có các điều khoản miễn trừ, việc sử dụng các loại hợp đồng này đã được xác định là một hành vi không công bằng theo Đạo luật Bảo vệ Người tiêu dùng (Thương mại Công bằng) năm 2003.33 Biểu thứ hai (Second Schedule) của Đạo luật này đưa ra danh sách 20 hành vi không công bằng cụ thể, năm trong số đó mô tả các đặc điểm của hợp đồng mẫu chuẩn như sau:34 Số 9: Tuyên bố rằng một giao dịch liên quan đến hàng hóa hoặc dịch vụ liên quan đến hoặc không liên quan đến các quyền, biện pháp khắc phục hoặc nghĩa vụ trong đó, tuyên bố này là lừa dối hoặc gây hiểu lầm. Số 10: Tuyên bố rằng một người có hoặc không có thẩm quyền thương lượng các điều khoản cuối cùng của một thỏa thuận liên quan đến hàng hóa hoặc dịch vụ nếu sự trình bày khác với thực tế. Số 11: Lợi dụng người tiêu dùng bằng cách đưa vào thỏa thuận các điều khoản hoặc điều kiện khắc nghiệt, áp bức hoặc phiến diện một cách thái quá đến mức vô lương tâm. Số 12: Lợi dụng người tiêu dùng bằng cách gây áp lực hoặc ảnh hưởng quá mức đến người tiêu dùng để thực hiện giao dịch liên quan đến hàng hóa hoặc dịch vụ. 31 Unreasonable indemnity clauses: 4.—(1) A person dealing as consumer cannot by reference to any contract term be made to indemnify another person (whether a party to the contract or not) in respect of liability that may be incurred by the other for negligence or breach of contract, except in so far as the contract term satisfies the requirement of reasonableness 32 Aziz, A.A., Isa, S.M., Yusoff, S.S., & Ong, T.C. (2011). Towards Harmonisation of the Asean Contract Law: The Legal Treatment of Unfair Consumer Contract Terms Among Selected ASEAN Member States. 33 Khoản 2 của Đạo luật Thương mại Công bằng Singapore 2003 định nghĩa hành vi không lành mạnh là hành vi được hiểu theo Mục 4 (c), cụ thể là “lợi dụng người tiêu dùng khi người cung cấp biết hoặc có cơ sở hợp lý để biết rằng người tiêu dùng là (i) không có khả năng bảo vệ lợi ích của chính mình, hoặc (ii) không có khả năng một cách hợp lý để hiểu về từ ngữ, bản chất, ngôn ngữ hoặc hiệi lực của bất kỳ vấn đề nào liên quan đến giao dịch”. https://sso.agc.gov.sg/Acts-Supp/27-2003/Published/20041231?DocDate=20031226 34 https://sso.agc.gov.sg/Acts-Supp/27-2003/Published/20041231?DocDate=20031226&ProvIds=Sc2-#Sc2- 289 Số 20: Sử dụng chữ in nhỏ để che giấu một sự thật quan trọng đối với người tiêu dùng hoặc để đánh lừa người tiêu dùng về một sự thật quan trọng, liên quan đến việc cung cấp hàng hóa hoặc dịch vụ. Các quy định nêu trên đã liên quan đến nội dung và hình thức của hợp đồng mẫu chuẩn đã được các thương nhân thừa nhận là hành vi không công bằng đối với người tiêu dùng của họ. Điều này chỉ ra rằng luật liên quan đến bảo vệ người tiêu dùng ở Singapore không chỉ nhấn mạnh đến yếu tố áp bức trong việc sử dụng và thực hành hợp đồng mẫu chuẩn, mà nó còn đi sâu hơn để thảo luận về đặc điểm của chữ in nhỏ là đáp ứng yếu tố áp bức trong loại hình này của hợp đồng. Đối với Philippines, theo Điều 52 Luật Bảo vệ Người tiêu dùng 1992, các hành vi được coi là bất công và vô lương tâm thuộc một trong các trường hợp sau đây: - Nhà sản xuất, chế tạo, nhà phân phối, nhà cung cấp hoặc người bán đã lợi dụng sự thiếu khả năng (inability) của người tiêu dùng trong việc bảo vệ một cách hợp lý quyền lợi của mình vì họ không thể hiểu được ngôn ngữ của một hợp đồng, hoặc là các yếu tố tương tự; - Khi giao dịch tiêu dùng được thực hiện mà giá tổng cộng vượt quá giá mà một sản phẩm hoặc dịch vụ tương tự nào khác có thể dễ dàng đạt tới trong giao dịch đối với những người tiêu dùng tương tự; - Khi giao dịch tiêu dùng được thực hiện, người tiêu dùng không có khả năng nhận được những lợi ích đáng kể từ chủ thể của giao dịch; - Khi thực hiện giao dịch tiêu dùng, người bán hoặc nhà cung cấp biết rằng không người tiêu dùng sẽ không có khả năng thanh toán đầy đủ nghĩa vụ của mình. - Giao dịch mà người bán hoặc nhà cung cấp dụ dỗ người tiêu dùng tham gia nhưng chỉ đem lại lợi ích một chiều cho người bán hoặc nhà cung cấp.35 Tuy các dạng điều khoản hợp đồng không công bằng được mô tả khác nhau, tính chất chung của các hành vi này có thể được tóm tắt như sau: 35 Republic Act No. 7394 the Consumer Act of the Philippines 1991. 290 Một là, các điều khoản tồn tại dưới hình thức tuyên bố, khẳng định hoặc xác định về quyền của thương nhân trong hợp đồng với người tiêu dùng, bao gồm các quyền đối với một hoặc một số vấn đề nhất định trong hợp đồng, chẳng hạn như quyền yêu cầu thanh toán, quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ đơn phương, quyền yêu cầu thực hiện các nghĩa vụ cao hơn, và đặc biệt là quyền từ chối trách nhiệm pháp lý và loại trừ khả năng khiếu nại. Các điều khoản này dẫn đến sự thiệt hại và thiệt thòi về quyền lợi của người tiêu dùng. Hai là, các điều khoản chứa đựng yếu tố “bất bình đẳng”, “không hợp lý” và không được biện minh bằng các lý do thuyết phục. Yếu tố này được thể hiện qua việc các quyền có tính “đơn phương” của bên thương nhân, chẳng hạn như quyền đơn phương giải thích nội dung hợp đồng, quyền đơn phương tăng giá, đơn phương thay đổi các điều kiện của hợp đồng mà không thông báo trước hoặc đơn phương loại trừ các trách nhiệm pháp lý phát sinh sau này. Ba là, các điều khoản đem lại sự bất lợi, thiệt hại hoặc thiệt thòi cho người tiêu dùng xuất phát từ hợp đồng, bao gồm chủ yếu là các thiệt hại vật chất và có thể là thiệt hại về tinh thần. Những thiệt hại này bao gồm những thiệt hại mà người tiêu dùng không thể hoặc không có khả năng tính đến lúc giao kết hợp đồng, hoặc là sự mất đi đối với các lợi ích mà lẽ ra họ phải được hưởng. Bốn là, các điều khoản chứa đựng những điều kiện được che dấu bằng việc không rõ ràng, mập mờ hoặc tận dụng sự hạn chế trong việc tiếp cận nội dung hợp đồng về từ ngữ, ngôn ngữ, hình thức trình bày… Vấn đề này xuất phát từ việc lợi dụng khả năng hạn chế về nhận thức đối với hợp đồng, kết hợp với yếu tố loại trừ sự thương lượng, thỏa thuận trực tiếp giữa các bên về nội dung hợp đồng. Trong trường hợp này, hành vi sử dụng các điều khoản không công bằng có yếu tố chủ ý và sự lừa dối. 2.3. Xử lý vi phạm Việc kiểm soát cũng như áp dụng các chế tài được trao cho các cơ quan chuyên trách về bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng. Các quốc gia thành viên ASEAN đều thiết lập những cơ quan chuyên trách nhằm thực thi pháp luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng và quản lý nhà nước trong lĩnh vực này. Mặc dù vậy, các cơ quan này có tên gọi, vị trí khác nhau trong hệ thống cơ quan nhà nước. Hệ thống các cơ quan bảo vệ quyền lợi 291 của người tiêu dùng ở các quốc gia ASEAN nhìn chung là các cơ quan quản lý nhà nước.36 Vấn đề giải thích hợp đồng, theo quy định của pháp luật Thái Lan, trong trường hợp có sự không rõ ràng, hợp đồng tiêu chuẩn (standard form contract) sẽ được giải thích theo hướng có lợi cho bên không phải là bên đưa ra hợp đồng đó.37 Khác với Đạo luật Bán hàng, Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng Malaysia hướng tới việc khắc phục các tác động của sự bất bình đẳng, khôi phục trạng thái cân bằng giữa nhà cung cấp và người tiêu dùng. Mục 6 của Đạo luật cấm ký hợp đồng ngoài các quy định của Đạo luật. Phần này quy định thêm rằng mọi nhà cung cấp hoặc nhà sản xuất có ý định ký hợp đồng với bất kỳ điều khoản nào của Đạo luật này đều phạm tội và theo mục 145, những người đó phải chịu một khoản tiền phạt không quá năm mươi nghìn ringgit hoặc bị phạt tù trong thời hạn không quá ba năm hoặc cho cả hai. Theo Điều 18 Luật Bảo vệ Quyền lợi Người tiêu dùng Indonesia 1999, để đảm bảo thương nhân không sử dụng các điều khoản không công bằng gây bất lợi cho người tiêu dùng, theo khoản (2) thì thương nhân bị cấm đưa vào một điều khoản tiêu chuẩn tại các vị trí hoặc dưới hình thức khó nhìn thấy hoặc không thể đọc được một cách rõ ràng hoặc những sự thể hiện khó hiểu. Thêm vào đó, theo khoản 3 thì mỗi điều khoản tiêu chuẩn do thương nhân đơn phương quy định trong hợp đồng hoặc tài liệu giao dịch thuộc các điều khoản được quy định tại khoản 1 và 2 Điều 18 sẽ bị tuyên bố là vô hiệu theo quy định của pháp luật. Ngoài ra, thương nhân có nghĩa vụ điều chỉnh điều khoản tiêu chuẩn trái quy định của luật này.38 Theo quy định của Philippines thì một loạt các hình phạt có thể được áp dụng, ngay cả khi không được yêu cầu trong đơn khiếu nại. Chúng bao gồm lệnh ngừng và hủy bỏ, đảm bảo thu hồi, thay thế sửa chữa hoặc hoàn lại giá trị tiền, bồi thường hoặc hủy bỏ Ở Lào các tổ chức Nhà nước thực hiện các hoạt động bảo vệ người tiêu dùng từ trung ương đến địa phương ở CHDCND Lào chủ yếu bao gồm bốn (4) lĩnh vực: Công thương, Y tế công cộng, Nông nghiệp và Lâm nghiệp, Khoa học và Công nghệ thuộc trách nhiệm của bốn (4) Bộ tương ứng: Bộ Công Thương (MOIC), Bộ Y tế, Bộ Nông nghiệp và Lâm nghiệp và Bộ Khoa học và Công nghệ. Lào Luật cũng quy định về vai trò và nhiệm vụ, quyền và nghĩa vụ của các hiệp hội người tiêu dùng, mặc dù cho đến nay chưa có hiệp hội nào được thành lập. 37 Mục số 4 Unfair Contract Terms Act 1997, https://www.samuiforsale.com/law-texts/unfair-contract-termsact.html 38 https://aseanconsumer.org/file/pdf_file/04%20Law-No.-8-Concerning-Consumer-Protection.pdf 36 292 hợp đồng và áp dụng khoản tiền phạt từ PhP500 đến 300.000 tùy thuộc vào mức độ nghiêm trọng của hành vi phạm.39 Theo Luật Bảo vệ Quyền lợi Người tiêu dùng Singapore (CPA) 2003 thì một người tiêu dùng tham gia vào hợp đồng trong đó có hành vi không công bằng có thể khởi kiện đến Tòa án có thẩm quyền chống lại hành vi đó.40 Theo khoản 7(4), khi tòa án phát hiện rằng một nhà cung cấp đã tham gia vào một hành vi không công bằng, tòa có quyền: (a) ra lệnh bồi hoàn lại bất kỳ tiền, tài sản hoặc lợi ích đối ứng khác (consideration) do người tiêu dùng đưa ra hoặc cung cấp; (b) yêu cầu bồi thường thiệt hại cho người tiêu dùng bằng tiền đối với bất kỳ tổn thất hoặc thiệt hại nào mà người tiêu dùng phải gánh chịu do kết quả của hành vi không công bằng; (c) yêu cầu nhà cung cấp phải tiếp tục thực hiện hợp đồng (specific performance); (d) yêu cầu nhà cung cấp sửa chữa hàng hóa hoặc cung cấp các bộ phận cho hàng hóa; hoặc (e) yêu cầu thay đổi hợp đồng giữa nhà cung cấp và người tiêu dùng.41 Theo khoản 9 thì tòa án có thẩm quyền hoặc Tòa Cấp cao có thể (a) tuyên bố rằng hành vi mà nhà cung cấp đã/có thể tham gia là một hành vi không công bằng; và (b) ban hành lệnh cấm nhà cung cấp tham gia vào hành vi không bằng đó. Đáng chú ý là, khi có cơ sở hợp lý để tin rằng nhà cung cấp đã, hoặc có thể đã thực hiện một hành vi không lành mạnh, nhà cung cấp có thể được đề nghị tham gia vào thỏa thuận tuân thủ tự nguyện (voluntary compliance agreement), theo đó nhà cung cấp sẽ (a) bồi thường cho bất kỳ người tiêu dùng nào bị thiệt hại hoặc tổn thất do hành vi không công bằng; (b) hoàn trả các chi phí phát sinh bởi nó; và (c) công bố thỏa thuận tuân thủ tự nguyện theo cam kết.42 Về vấn đề này, kinh nghiệm xử lý đối với việc áp dụng các điều khoản không công bằng của các quốc gia ASEAN mà Việt Nam có thể học hỏi như sau: Một là, trong trường hợp có sự nghi ngờ hoặc tranh cãi về điều khoản hợp đồng không công bằng mà kết quả có thể dẫn đến sự vô hiệu của hợp đồng thì cơ chế về giải thích hợp đồng là cần thiết và nên được quy định cụ thể. Trong trường hợp này, việc giải thích hợp đồng nên theo nguyên tắc giải thích theo hướng có lợi cho người tiêu dùng. 39 Handbook on ASEAN Consumer Protection Laws and Regulations https://aseanconsumer.org/file/post_image/Handbook%20on%20ASEAN%20Consumer%20Protection%20Law s%20and%20Regulations%20(1)-ilovepdf-compressed.pdf 40 6.—(1) A consumer who has entered a consumer transaction involving an unfair practice may commence an action in a court of competent jurisdiction against the supplier. 41 Khoản 9: Declaration or injunction https://sso.agc.gov.sg/Act/CPFTA2003 42 Khoản 8: Voluntary compliance agreement https://sso.agc.gov.sg/Act/CPFTA2003 293 Hai là, bên cạnh việc áp dụng chế tài phạt và buộc bồi thường, cũng như các lệnh cấm đối với hành vi sử dụng điều khoản không công bằng, bên vi phạm còn được áp dụng các biện pháp khắc phục, theo đó thương nhân vi phạm được yêu cầu thay đổi các điều khoản bất lợi, điều chỉnh hợp đồng, loại bỏ yếu tố không công bằng hoặc được phép tiếp tục thực hiện hợp đồng với người tiêu dùng sau khi đã thực hiện các biện pháp khắc phục nêu trên. Ba là, các hành vi sử dụng điều khoản hợp đồng không công bằng dẫn đến thiệt hại cho người tiêu dùng, bên yếu thế trong quan hệ tiêu dùng và cần được bảo vệ. Ngoài ra, tác động của các hành vi không lành mạnh, bao gồm hành vi sử dụng điều khoản hợp đồng không công bằng không chỉ đối với cá nhân người tiêu dùng liên quan cụ thể mà còn có thể tác động đến số đông người tiêu dùng trong xã hội cũng như sự ổn định, phát triển bền vững của xã hội. Do đó, các hành vi này cần phải được trừng phạt nghiêm khắc và các quy định đưa ra mang tính tư pháp để có tính răn đe. Yêu cầu này nên được thực hiện bởi tòa án chuyên trách về bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, thay vì cơ quan quản lý nhà nước với các chế tài thiên về hành chính. Bốn là, cơ chế thỏa thuận tuân thủ tự nguyện như trong pháp luật của Singapore là rất đáng lưu ý. Cơ chế này cho phép khắc phục hoặc chấm dứt những tác động tiêu cực từ các điều khoản không công bằng gây ra trong khi cho phép bên vi phạm (thương nhân) tự nguyện tuân thủ, cam kết thực hiện các biện pháp khắc phục, bồi thường mà không cần đến các quyết định của tòa án. 3. Điều khoản hợp đồng không công bằng trong pháp luật Việt Nam và những bài học kinh nghiệm Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2015 (BLDS 2015) cũng đã đề cập đến những loại điều khoản không công bằng này. Mặc dù BLDS 2015 không sử dụng trực tiếp thuật ngữ “điều khoản không công bằng” nhưng nội dung của Điều 405 khoản 3 đã hàm ý về các điều khoản như vậy, cụ thể“trường hợp hợp đồng theo mẫu có điều khoản miễn trách nhiệm của bên đưa ra hợp đồng theo mẫu, tăng trách nhiệm hoặc loại bỏ quyền lợi chính đáng của bên kia thì điều khoản này không có hiệu lực.”43. Như vậy, nếu một điều khoản chứa đựng nội dung nhằm tăng trách nhiệm hoặc ngược lại, loại bỏ quyền lợi 43 Điều 405 khoản 3 BLDS 2015 294 chính đáng của một bên thì điều khoản này sẽ vô hiệu vì không đảm bảo sự công bằng về quyền lợi và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng. Luật Bảo vệ Quyền lợi người tiêu dùng năm 2010 (BVQLNTD 2010), cơ sở pháp lý quan trọng để bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng Việt Nam, hiện không có quy định riêng và cụ thể về “điều khoản hợp đồng không công bằng” cũng những điều chỉnh đối với các hành vi này. Theo Điều 3 Luật BVQLNTD 2010, “hợp đồng theo mẫu” là hợp đồng do tổ chức cá nhân kinh doanh hàng hóa dịch vụ soạn thảo để giao dịch với người tiêu dùng.44 Mặc dù vậy, khái niệm “hợp đồng theo mẫu” của Luật BVQLNTD 2010 chưa thể hiện được hết tính chất của hợp đồng theo mẫu. Khái niệm này còn hẹp hơn khái niệm tại BLDS 2015. BLDS 2015 quy định thời hạn hợp lý để người tiêu dùng trả lời đối với hợp đồng theo mẫu mà bên cung cấp hàng hóa dịch vụ đưa ra và việc chấp nhận giao kết hợp đồng chính là chấp nhận toàn bộ nội dung hợp đồng và đây cũng chính là đặc điểm đặc trưng của hợp đồng theo mẫu đã được BLDS 2015 thể hiện trong khái niệm.45 Điều khoản hợp đồng không công bằng có thể được hiểu là những điều khoản được đưa vào trong hợp đồng theo mẫu nhằm các mục đích như gây bất lợi một cách vô lý cho khách hàng; gây khó khăn cho khách hàng trong việc xem trước hợp đồng để có thể hiểu đúng, hiểu rõ về các đặc điểm, đặc tính của giao kết; hạn chế các quyền cơ bản của khách hàng đến mức độ mục tiêu của hợp đồng không đạt được; quy định ngăn cản khách hàng nộp đơn khởi kiện vụ tranh chấp ra tòa án, ép buộc khách hàng thỏa thuận lựa chọn cơ quan xét xử vụ kiện hay buộc khách hàng có nghĩa vụ cung cấp bằng chứng nếu không có lý do chính đáng…. Luật BVQLNTD năm 2010 xác định các điều khoản bị cấm, không có hiệu lực trong hợp đồng theo mẫu giữa thương nhân và người tiêu dùng. các điều khoản này là những điều khoản soạn sẵn trong hợp đồng theo mẫu, chứa đựng những bất lợi đáng kể cho người tiêu dùng, những điều khoản có mục đích ưu tiên quyền lợi, đồng thời làm giảm trách nhiệm của thương nhân, từ đó gây bất lợi cho người tiêu dùng. Có thể nói rằng, những điều khoản này đã vi phạm nguyên tắc công bằng trong giao kết hợp đồng và xâm phạm đến quyền lợi của người tiêu dùng và có bản chất của các điều khoản không công bằng như quy định của các quốc gia ASEAN. Mặc dù không được định nghĩa cụ Điều 3 Luật BVQLNTD Nguyễn Công Đại (2017) “Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng trong các giao dịch có sử dụng hợp đồng theo mẫu ở Việt Nam hiện nay”, Luận án tiến sĩ, Học viện Khoa học Xã hội, Viện Hàn lâm Khoa học xã hội Việt Nam, tr. 12 44 45 295 thể, theo quy định tại Điều 16 về điều khoản của hợp đồng giao kết với người tiêu dùng, điều kiện giao dịch chung không có hiệu lực, các “điều khoản hợp đồng không công bằng” theo pháp luật Việt Nam bao gồm các dạng sau:46 - Loại trừ trách nhiệm của tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ (gọi chung là thương nhân) đối với người tiêu dùng. Thông qua các điều khoản trong hợp đồng theo mẫu, thương nhân có thể loại trừ các trách nhiệm theo quy định của pháp luật.47 Đây là điều khoản thể hiện sự bất bình đẳng trong quan hệ hợp đồng nói chung và quan hệ giữa thương nhân và người tiêu dùng. - Hạn chế, loại trừ quyền khiếu nại, khởi kiện của người tiêu dùng. Những điều khoản này được đưa ra nhằm hạn chế hoặc thực hiện quyền khiếu nại về hàng hóa dịch vụ sau khi đã nhận hàng, hoặc người tiêu dùng chỉ có quyền khởi kiện sau khi có kết quả giải quyết khiếu nại của bên cung cấp hàng hóa dịch vụ. - Cho phép tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ đơn phương thay đổi điều kiện của hợp đồng đã thỏa thuận trước với người tiêu dùng hoặc quy tắc, quy định bán hàng, cung ứng dịch vụ áp dụng đối với người tiêu dùng khi mua, sử dụng hàng hóa, dịch vụ không được thể hiện cụ thể trong hợp đồng. Quy định này cho phép thương nhân có quyền thay đổi các quy định, quy tắc mà họ đã đặt ra trong hợp đồng, tùy vào từng thời điểm mà không cần có ý kiến đồng ý của người tiêu dùng, buộc người tiêu dùng phải tuân theo để tiếp tục hợp đồng mà không có quyền từ chối. - Cho phép tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ đơn phương xác định người tiêu dùng không thực hiện một hoặc một số nghĩa vụ, thông thường đây là những nghĩa vụ theo luật định mà thương nhân phải thực hiện.48 Điều 16 Luật BVQLNTD 2010 Bao gồm các trách nhiệm về việc cung cấp thông tin hàng hóa, dịch vụ cho người tiêu dùng, trách nhiệm của bên thứ ba trong việc cung cấp thông tin hàng hóa, dịch vụ cho người tiêu dùng, trách nhiệm cung cấp bằng chứng giao dịch, trách nhiệm bảo hành hàng hóa, linh kiện, phụ kiện, trách nhiệm thu hồi hàng hóa có khuyết tật, trách nhiệm bồi thường thiệt hại do hàng hóa có khuyết tật gây raXem các Điều 12, 13, 20, 21, 22, 23 Luật BVQLNTD 2010 48 Như “Kiểm tra hàng hóa trước khi nhận; lựa chọn tiêu dùng hàng hóa, dịch vụ có nguồn gốc, xuất xứ rõ ràng, không làm tổn hại đến môi trường, trái với thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội, không gây nguy hại đến tính mạng, sức khỏe của mình và của người khác; thực hiện chính xác, đầy đủ hướng dẫn sử dụng hàng hóa, dịch vụ. Thông tin cho cơ quan nhà nước, tổ chức, cá nhân có liên quan khi phát hiện hàng hóa, dịch vụ lưu hành trên thị trường không bảo đảm an toàn, gây thiệt hại hoặc đe dọa gây thiệt hại đến tính mạng, sức khỏe, tài sản của người tiêu dùng; hành vi của tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ xâm phạm đến quyền, lợi ích hợp pháp của người tiêu dùng”.Xem Điều 9 Luật BVQLNTD 2010 46 47 296 - Cho phép tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ quy định hoặc thay đổi giá tại thời điểm giao hàng hóa, cung ứng dịch vụ. Đây là việc thương nhân đưa vào hợp đồng khả năng thay đổi thay đổi thỏa thuận về giá đã được ghi nhận lúc giao kết hợp đồng và được các bên thống nhất tại thời điểm giao kết. - Cho phép tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ giải thích hợp đồng trong trường hợp điều khoản của hợp đồng được hiểu khác nhau. Các điều khoản này cho phép tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ được quyền giải thích hợp đồng khi điều khoản của hợp đồng được hiểu theo nhiều cách khác nhau, tạo điều kiện cho việc giải thích chúng theo hướng có lợi cho họ. - Loại trừ trách nhiệm của tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ trong trường hợp tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thông qua bên thứ ba. Trong trường hợp này, thương nhân không trực tiếp thực hiện mà thông qua bên thứ ba để giao kết, thực hiện hợp đồng với người tiêu dùng.49 Với các điều kiện này, trách nhiệm đối với người tiêu dùng của tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ sẽ được loại trừ. - Buộc người tiêu dùng phải tuân thủ các nghĩa vụ ngay cả khi tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ không hoàn thành nghĩa vụ của mình. Trong trường hợp này, thương nhân có thể lợi dụng vị trí của mình để đưa vào những điều khoản buộc người tiêu dùng phải thực hiện các nghĩa vụ ngay cả khi tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ không thực hiện hoặc thực hiện chưa hết các nghĩa vụ của họ hoặc buộc người tiêu dùng phải thực hiện cả những phần nghĩa vụ mà quyền lợi của họ chưa được bên kia thực hiện. - Cho phép tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ chuyển giao quyền, nghĩa vụ cho bên thứ ba mà không được người tiêu dùng đồng ý. Theo BLDS 2015, đối với trường hợp chuyển giao nghĩa vụ thì đòi hỏi phải được sự chấp nhận của bên có quyền50. Luật BVQLNTD 2010 cũng quy định việc chuyển giao quyền cho bên thứ ba cũng phải được sự đồng ý của người tiêu dùng. Do đó, đây là hành vi đơn phương chuyển giao cho bên thứ ba trái với ý muốn ban đầu của người tiêu dùng. Bao gồm phương thức đại diện cho thương nhân, môi giới, ủy thác và đại lý mua bán hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ. 50 Xem Điều 365 và Điều 370 BLDS 2015 49 297 Luật BVQLNTD 2010 quy định các biện pháp sau nhằm điều chỉnh các hợp đồng theo mẫu, qua đó điều chỉnh hành vi sử dụng điều khoản hợp đồng không công bằng: Một là, quy định về hình thức hợp đồng giao kết với người tiêu dùng, bao gồm cả hợp đồng theo mẫu. Cụ thể, theo Điều 14, hình thức hợp đồng giao kết với người tiêu dùng được thực hiện theo quy định của pháp luật về dân sự. Trường hợp giao kết hợp đồng với người tiêu dùng bằng văn bản thì ngôn ngữ của hợp đồng phải được thể hiện rõ ràng, dễ hiểu. Ngôn ngữ sử dụng trong hợp đồng giao kết với người tiêu dùng là tiếng Việt, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Trường hợp giao kết hợp đồng bằng phương tiện điện tử thì tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ phải tạo điều kiện để người tiêu dùng xem xét toàn bộ hợp đồng trước khi giao kết. Đối với hợp đồng theo mẫu thì hợp đồng phải được lập thành văn bản, nội dung phải rõ ràng, dễ hiểu; cỡ chữ ít nhất là 12. Nền giấy và màu mực thể hiện nội dung hợp đồng theo mẫu và điều kiện giao dịch chung phải tương phản nhau.51 Nghị định 99 cũng quy định chi tiết các nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa dịch vụ như phải tạo điều kiện để NTD đọc kỹ hợp đồng trước khi giao kết, phải lưu giữ hợp đồng theo mẫu đã giao kết cho đến khi hợp đồng hết hiệu lực. Trường hợp hợp đồng do người tiêu dùng bị mất hoặc hư hỏng thì tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ có trách nhiệm cấp cho người tiêu dùng bản sao của hợp đồng Hai là, cung cấp các thông tin cho người tiêu dùng. Đối với hợp đồng theo mẫu thì tổ chức cá nhân kinh doanh phải thông báo chính xác, đầy đủ cho người tiêu dùng về hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung trước khi giao dịch. Ba là, yêu cầu tổ chức, cá nhân kinh doanh phải thực hiện việc đăng ký hợp đồng theo mẫu với Cục Bảo vệ Quyền lợi Người tiêu dùng trực thuộc Bộ Công thương nếu thuộc danh mục hàng hóa, dịch vụ phải đăng ký.52 Các điều khoản vi phạm thuộc các trường hợp đã được kiệt kê tại điều 16 Luật BVQLNTD sẽ không có hiệu lực và giải quyết hậu quả theo pháp luật về dân sự. Điều Điều 7 NĐ.99/2001/NĐ-CP Hướng dẫn thi hành Luật Bảo vệ Quyền lợi Người tiêu dùng 2010. Các hợp đồng theo mẫu được quy định bao gồm những loại hợp đồng cung cấp dịch vụ thiết yếu như cung cấp điện sinh hoạt, cung cấp nước sinh hoạt, truyền hình trả tiền, dịch vụ điện thoại cố định mặt đất, dịch vụ thông tin di động mặt đất (hình thức thanh toán trả sau); Dịch vụ thông tin di động mặt đất (hình thức thanh toán trả trước), dịch vụ truy nhập Internet, vận chuyển hành khách đường hàng không, Vận chuyển hành khách đường sắt, mua bán căn hộ chung cư, các dịch vụ sinh hoạt do đơn vị quản lý khu chung cư cung cấp. Quy định tại Điều 17 NĐ.99/2001/NĐ-CP Hướng dẫn thi hành Luật Bảo vệ Quyền lợi Người tiêu dùng 2010 và Theo Quyết định số 02/2012/QĐ-TTg ngày 13 tháng 01 năm 2012 của Thủ tướng Chính phủ và Quyết định số 25/2019/QĐ-TTg ngày 13 tháng 8 năm 2019 51 52 298 khoản không có hiệu lực bởi vì “giao dịch dân sự vô hiệu không làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của các bên kể từ thời điểm giao dịch được xác lập”53. Những điều khoản này sẽ không có hiệu lực ngay từ khi giao kết hợp đồng. Hiện nay, việc xử lý vi phạm hành chính đối với các hành vi vi phạm cụ thể tại Nghị định 98/2020/NĐ-CP ngày 26/8/2020, trong đó hành vi vi phạm về hình thức hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung, mức phạt tiền từ 5.000.000đ đến 10.000.000đ đối với các hành vi: Sử dụng cỡ chữ nhỏ hơn quy định (cỡ chữ 12); Ngôn ngữ hợp đồng không phải là tiếng Việt, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác; Nền giấy và màu mực thể hiện nội dung hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung không tương phản nhau54. Hành vi vi phạm về thực hiện hợp đồng được quy định tại Điều 51 Nghị định 98.55 Đối với các hành vi sử dụng điều khoản hợp đồng không công bằng, đây là các biện pháp chế tài về mặt hành chính đối với việc sử dụng các điều khoản không công bằng trong giao dịch với người tiêu dùng. Tuy nhiên, các biện pháp khắc phục hậu quả quy định tại các Điều 49-52 Nghị định 98 khá đơn giản, cụ thể là “Buộc sửa đổi hợp đồng theo đúng quy định”, do đó hạn chế khả năng bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng trong trường hợp thương nhân có hành vi vi phạm. Nhìn chung, các quy định về điều khoản hợp đồng không công bằng trong pháp luật Việt Nam có cách tiếp cận như một số quốc gia ASEAN đó là liệt kê các hành vi tiêu biểu. Cách tiếp cận này, mặc dù vậy, có những hạn chế quan trọng như: Một là, do các hành vi được liệt kê nên không thể bao quát hết các trường hợp có thể xảy ra trên thực tế. Sự hạn chế của cách tiếp cận liệt kê chỉ có thể được khắc phục bằng hai biện pháp: (i) có quy định chung và quy định giải thích, xác định tính chất “không công bằng” của hành vi; (ii) có các quy định về kiểm tra, đánh giá tính “hợp lý” của các điều khoản này khi đưa vào hợp đồng; và (iii) có cơ quan thực thi pháp luật về bảo vệ Xem Điều 131 khoản 1 BLDS 2015 Xem Điều 50 Nghị định 98/2020/NĐ-CP ngày 26/8/2020 của Chính phủ, quy định xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động thương mại, sản xuất, buôn bán hàng giả, hàng cấm và bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng. 55 Điều 51. Hành vi vi phạm về thực hiện hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung 1. Phạt tiền từ 10.000.000 đồng đến 20.000.000 đồng đối với một trong các hành vi vi phạm sau đây: a) Không lưu giữ hợp đồng theo mẫu đã giao kết cho đến khi hợp đồng hết hiệu lực theo quy định; b) Không cấp cho người tiêu dùng bản sao hợp đồng trong trường hợp hợp đồng do người tiêu dùng giữ bị mất hoặc hư hỏng theo quy định. 2. Phạt tiền từ 20.000.000 đồng đến 30.000.000 đồng đối với một trong các hành vi vi phạm sau đây: a) Không thông báo công khai điều kiện giao dịch chung trước khi giao dịch với người tiêu dùng theo quy định; b) Điều kiện giao dịch chung không xác định rõ thời điểm áp dụng hoặc không được niêm yết ở nơi thuận lợi tại địa điểm giao dịch để người tiêu dùng có thể nhìn thấy theo quy định. 53 54 299 quyền lợi người tiêu dùng có sức mạnh và khả năng áp đặt sự “can thiệp” của mình vào quan hệ hợp đồng nhằm tuyên bố các điều khoản hoặc hợp đồng là vô hiệu. Hai là, các biện pháp điều chỉnh và xử lý vi phạm chủ yếu là biện pháp hành chính, còn khá chung chung và chỉ mới đề cập tới một số khía cạnh của việc sử dụng các điều khoản hợp đồng không công bằng như về hình thức hợp đồng theo mẫu và thực hiện trách nhiệm đăng ký các hợp đồng này. Các chế tài chủ yếu là phạt tiền tỏ ra thiếu hiệu quả và tính răn đe cần thiết cũng như thiếu các biện pháp khắc phục và các lệnh cấm được quy định một cách rõ ràng. Ba là, việc đăng ký các hợp đồng theo mẫu nhằm loại trừ khả năng sử dụng các điều khoản hợp đồng không công bằng là cần thiết. Tuy nhiên, danh mục các lĩnh vực giao kết hợp đồng theo mẫu phải đăng ký còn hạn chế, bên cạnh đó, hiện thiếu cơ chế hiệu quả để giám sát việc đăng ký và thực hiện hợp đồng theo mẫu theo pháp luật hiện hành. 4. Kết luận Cùng với sự phát triển mạnh mẽ của các hoạt động kinh tế, thương mại, đặc biệt là sự phát triển của thương mại điện tử và khoa học công nghệ, người tiêu dùng có cơ hội lớn trong việc tiếp cận các hàng hóa, dịch vụ được cung cấp bởi các tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ trong nước và nước ngoài. Tuy nhiên, cùng với đó là sự xuất hiện nguy cơ người tiêu dùng bị xâm phạm quyền lợi56, đặc biệt là khi một bộ phận không nhỏ các tổ chức, cá nhân kinh doanh trên thị trường vì mục tiêu lợi nhuận đã thực hiện không đầy đủ hoặc thậm chí không thực hiện trách nhiệm của mình đối với người tiêu dùng.57 Trong bối cảnh đó, việc hoàn thiện pháp luật về bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng nói chung và bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng trong các hợp đồng theo mẫu và các hợp đồng trong đó bên thương nhân sử dụng các điều khoản hợp đồng không công bằng là hết sức cần thiết. Thêm vào đó, sự phát triển kinh tế, xã hội đã làm xuất hiện nhiều hình thức kinh doanh, tiêu dùng mới, là các giao dịch trên môi trường điện tử, các giao dịch xuyên biên giới. Cuối cùng, nhu cầu hài hòa hóa pháp luật ASEAN về bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng trong bối cảnh tăng cường hội nhập kinh tế khu vực 56 http://daidoanket.vn/thi-truong/so-vu-vi-pham-luat-bao-ve-quyen-loi-nguoi-tieu-dung-van-gia-tangtintuc439561 (truy cập ngày 26 tháng 10 năm 2020). 57 Dự thảo Đánh giá tác động chính sách dự án Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng của Bộ Công thương năm 2020. 300 nhằm thực hiện hiệu quả các mục tiêu của Cộng đồng kinh tế ASEAN đòi hỏi việc cấp bách hoàn thiện pháp luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng Việt Nam.58 Hiện nay, Bộ Công Thương đang đề nghị xây dựng Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng 2010 nhằm đáp ứng yêu cầu của thực tiễn, yêu cầu của quản lý nhà nước và đảm bảo hiệu quả hội nhập quốc tế trong tình hình mới. Nhằm hoàn thiện pháp luật nhằm điều chỉnh điều khoản không công bằng và trên cơ sở tham khảo pháp luật của một số quốc gia ASEAN, việc sửa đổi, bổ sung Luật BVQLNTD 2010 nên theo các hướng sau: Một là, cần đưa ra khái niệm “điều khoản hợp đồng không công bằng” nhằm bổ sung cho những trường hợp chưa được liệt kê và đảm bảo tính bao quát của quy định pháp luật. Hiện nay, Luật BVLNTD mới chỉ quy định dưới dạng liệt kê chi tiết các điều khoản không có hiệu lực tại Điều 16. Quy định như vậy chưa đảm bảo dự liệu hết các trường hợp vi phạm có thể xảy ra trong thực tế mà nằm ngoài phạm vi điều khoản đã liệt kê. Chính vì lẽ đó, việc xác định khái niệm “điều khoản hợp đồng không công bằng” là rất cần thiết nhằm xác định chính xác điều khoản này, tạo điều kiện bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng. Hai là, cần quy định về giải thích hợp đồng theo mẫu có điều khoản không công bằng. Việc giải thích các hợp đồng theo mẫu khi có điều khoản không rõ ràng, mập mờ có khả năng tạo ra yếu tố “không công bằng” nên được xác định là sẽ giải thích theo hướng có lợi cho bên không phải là bên đưa ra hợp đồng (người tiêu dùng). Ba là, cần có hướng dẫn cụ thể trình tự, thể thức công khai hợp đồng theo mẫu nhằm đảm bảo cho người tiêu dùng khi được đề nghị giao kết hợp đồng tiếp cận với các điều khoản của hợp đồng theo mẫu khi giao kết hợp đồng. Trong trường hợp thương nhân soạn thảo hợp đồng chủ động đưa ra lời đề nghị với khách hàng thì phải gửi kèm hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung để bên được đề nghị nghiên cứu, trong thời gian các bên thỏa thuận để tạo điều kiện cho bên được đề nghị biết và hiểu rõ về nội dung hợp đồng, điều kiện giao dịch chung. Bốn là, cần bổ sung quy định ràng buộc trách nhiệm của bên đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng có nghĩa vụ chứng minh được việc công khai nội dung hợp đồng theo mẫu đã Bảo vệ người tiêu dùng từ lâu đã được công nhận là một bộ phận cấu thành trong quá trình hội nhập kinh tế và xã hội của ASEAN. Trong bối cảnh hội nhập ASEAN, vấn đề bảo vệ người tiêu dùng đã chiếm một vị trí trung tâm trong chương trình hoạch định chính sách của các quốc gia ASEAN và khu vực. Xem Ban Thư ký ASEAN (2018), Handbook on ASEAN Consumer Protection Laws and Regulations, Jakarta, tr. 13. 58 301 đảm bảo để bên được đề nghị giao kết hợp đồng được tiếp cận, có cơ hội hiểu rõ về nội dung hợp đồng trước khi giao kết. Năm là, nên quy định việc người tiêu dùng được quyền được rút lại ý kiến chấp nhận giao kết hợp đồng hoặc quyền chấm dứt hợp đồng trong khoảng thời gian hợp lý sau khi ký kết hợp đồng mà không bị bồi thường hay phạt vi phạm. Đây là điều khoản mà cả BLDS 2015 cũng như Luật BVQLNTD 2010 chưa đề cập đến. Điều này sẽ giúp người tiêu dùng có nhiều thời gian nghiên cứu hợp đồng hơn ngày cả khi hợp đồng đã được giao kết, góp phần làm giảm thiểu các trường hợp người tiêu dùng ký hợp đồng mà trong đó chứa đựng những điều khoản không công bằng. Sáu là, cần quy định vấn đề “hợp lý” trong trường hợp thương nhân cố gắng biện minh cho việc đưa ra các điều khoản hợp đồng không công bằng. Quy định này không những nhằm xác định chính xác tính chất không công bằng, không lành mạnh của các điều khoản hợp đồng mà còn đảm bảo quyền lợi của các thương nhân một khi việc sử dụng các điều khoản này là phù hợp và có cơ sở. Để làm được điều này, cần thiết phải xây dựng bộ tiêu chí để đánh giá tính “hợp lý” của các điều khoản được sử dụng và cơ chế đánh giá tính hợp lý này. Bảy là, cần xây dựng cơ quan bảo vệ chuyên biệt về bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng bên cạnh các cơ quan thực thi pháp luật về bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng. Cơ quan này phải có thực quyền và có khả năng giải thích hợp đồng và áp dụng những biện pháp khắc phục có tính răn đe và hiệu quả. Về lâu dài, vấn đề này nên được giải quyết bằng việc thành lập tòa án chuyên trách về bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, thay vì cơ quan quản lý nhà nước với các chế tài thiên về hành chính.Trong khi một Tòa án chuyên về bảo vệ người tiêu dùng được nghiên cứu xây dựng, thẩm quyền này nên giao cho Tòa án nhân dân, bên cạnh chức năng giải quyết tranh chấp giữa tổ chức, cá nhân kinh doanh và người tiêu dùng theo pháp luật về tố tụng dân sự hiện hành. Tám là, về biện pháp đăng ký hợp đồng theo mẫu nhằm mục đích rà soát, kiểm tra và loại trừ ngay từ đầu khả năng xuất hiện các điều khoản không công bằng, cần thiết phải mở rộng danh mục các loại hợp đồng phải đăng ký đồng thời có cơ chế hiệu quả để giám sát việc đăng ký và thực hiện hợp đồng theo mẫu. Chín là, các biện pháp chế tài cần được mở rộng xử lý vi phạm về mặt nội dung chứ không đơn thuần về mặt hình thức. Cần thiết phải bổ sung bổ sung các biện pháp khắc phục và các lệnh cấm nhằm tăng cường tính răn đe, hiệu quả của việc bảo vệ quyền lợi 302 người tiêu dùng chống lại các hành vi sử dụng điều khoản hợp đồng không công bằng. Chẳng hạn như việc yêu cầu thương nhân vi phạm được yêu cầu thay đổi các điều khoản bất lợi, điều chỉnh hợp đồng, loại bỏ yếu tố không công bằng hoặc chỉ cho phép tiếp tục thực hiện hợp đồng với người tiêu dùng sau khi đã thực hiện các biện pháp khắc phục trên. Cuối cùng, nên tham khảo cơ chế Thỏa thuận tự nguyện tuân thủ như kinh nghiệm của Singapore. Cơ chế sẽ rất hiệu quả cho phép khắc phục hoặc chấm dứt những tác động tiêu cực từ các điều khoản không công bằng gây ra, đồng thời cho phép bên vi phạm (thương nhân) tự nguyện tuân thủ, cam kết thực hiện các biện pháp khắc phục, bồi thường mà không cần đến các quyết định của tòa án, đáp ứng nhu cầu nhanh chóng, kịp thời, linh hoạt của các hợp đồng, giao dịch kinh doanh với người tiêu dùng. Tài liệu tham khảo 1. Al-Anzy, Sami M. Al-Hathal (2014) Unfair contract terms under the Kuwaiti civil code: a critical analysis and suggestions for reform. PhD thesis. 2. Aziz, A.A., Isa, S.M., Yusoff, S.S., & Ong, T.C. (2011). Towards Harmonisation of the Asean Contract Law: The Legal Treatment of Unfair Consumer Contract Terms Among Selected ASEAN Member States. 3. Ban Thư ký ASEAN (2018), Handbook on ASEAN Consumer Protection Laws and Regulations, Jakarta, 4. Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2015 5. Đạo luật về điều khoản hợp đồng không công bằng của Brunei năm 1999 (No. s64, Consumer Protection (Fair Trading) Order, 2011. https://aseanconsumer.org/file/pdf_file/Consumer_Protection_Fair_Trading_Or der_2011_Brunei_Darussalam.pdf 6. Đỗ Giang Nam, “Từ công bằng thủ tục đến công bằng nội dung: Thành tựu và thách thức của chế định kiểm soát điều khoản mẫu trong pháp luật Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 06 (406), tháng 3/2020. 7. Dự thảo Đánh giá tác động chính sách dự án Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng của Bộ Công thương năm 2020. 303 8. Jeannie Paterson, Critique and Comment The Australian Unfair Contract Terms Law: https://law.unimelb.edu.au/__data/assets/pdf_file/0020/1705241/33_3_10.pdf 9. Luật Bảo vệ Quyền lợi người tiêu dùng năm 2010 10. Luật số 08 Consumer Protection Law 1999 của Indonesia 11. Đạo luật Mua bán hàng hóa của Malaysia (Sale of Goods Act 1957) http://www.commonlii.org/my/legis/consol_act/soga19571989203/ 12. Nghị định 98/2020/NĐ-CP ngày 26/8/2020 của Chính phủ, quy định xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động thương mại, sản xuất, buôn bán hàng giả, hàng cấm và bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng. 13. Nghị định số 99/2001/NĐ-CP Hướng dẫn thi hành Luật Bảo vệ Quyền lợi Người tiêu dùng 2010. 14. Nguyễn Công Đại (2017) “Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng trong các giao dịch có sử dụng hợp đồng theo mẫu ở Việt Nam hiện nay”, Luận án tiến sĩ, Học viện Khoa học Xã hội, Viện Hàn lâm Khoa học xã hội Việt Nam. 15. Quyết định số 02/2012/QĐ-TTg ngày 13 tháng 01 năm 2012 của Thủ tướng Chính phủ 16. Quyết định số 25/2019/QĐ-TTg ngày 13 tháng 8 năm 2019 17. Republic Act No. 7394 the Consumer Act of the Philippines 1991. 18. Singapore Unfair Contract Terms Act https://sso.agc.gov.sg/Act/UCTA1977 19. Thailand Consumer Protection Act, B.E. 2522 (1979). https://aseanconsumer.org/file/pdf_file/The%20Consumer%20Protection%20A ct%201979.pdf 20. Thailand Unfair Contract Terms Act 1997, https://www.samuiforsale.com/lawtexts/unfair-contract-terms-act.html 304 305 CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM VÀ CÁC TRƯỜNG HỢP MIỄN TRÁCH NHIỆM DO VI PHẠM TRONG HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI Ths. Trần Linh Huân1 Trần Thị Diện2 Tóm tắt: Bài viết tập trung nghiên cứu, phân tích, đánh giá các quy định pháp luật về chế tài phạt vi phạm hợp đồng và các trường hợp miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, từ đó đề xuất hướng khắc phục cho những bất cập, hạn chế được tìm thấy nhằm bảo vệ quyền lợi cho các thương nhân trong quá trình thực hiện hợp đồng, đặc biệt trong bối cảnh xem xét sửa đổi Luật thương mại như hiện nay. Từ khóa: Phạt vị phạm, chế tài, miễn trách nhiệm, vi phạm, hợp đồng thương mại. Abstract: The article focuses on researching, analyzing and evaluating the legal provisions on sanctions for breach of contract and cases of exemption from liability due to breach of contract, thereby proposing a remedy for the shortcomings and limitations found to protect the rights of traders during the performance of contracts, Especially, in the context of considering amendments to the commercial law as it is now. Keyword: Penalties for violations, sanctions, immunity from liability, violations, commercial contracts. 1. Đặt vấn đề Trong những năm qua Việt Nam rất tích cực tham gia đàm phán, ký kết các hiệp định thương mại tự do song phương và đa phương nhằm thúc đẩy quan hệ đối tác thương mại với nhiều quốc gia và khu vực trên thế giới. Kéo theo đó là sự phát triển đa dạng của hoạt động trao đổi, mua bán trong thực tế và sự phát triển của chế định hợp đồng trong hệ 1 Khoa Luật Thương mại, Trường Đại học Luật TP.Hồ Chí Minh 2 Chuyên viên pháp lý, Công ty TNHH Bảo hiểm nhân thọ FWD 306 thống pháp luật quốc gia. Bên cạnh sự thiện chí và tôn trọng nghĩa vụ trong hợp đồng được phát huy thì việc một bên hoặc các bên không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ trong hợp đồng là điều thường xuyên diễn ra. Do đó, cần có chế tài để phòng ngừa và răn đe những bên có hành vi vi phạm, một trong số đó là chế tài phạt vi phạm. Qua nhiều năm thực hiện quy định Luật thương mại 2005, bên cạnh những điểm tích cực cũng có những hạn chế nhất định liên quan đến chế tài phạt vi phạm và các căn cứ miễn trách nhiệm khi có vi phạm xảy ra. Điều này phần nào đã ảnh hưởng đến tính hiệu quả trong việc đảm bảo sự phát triển lành mạnh của hoạt động thương mại, bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của các chủ thể tham gia vào quan hệ thương mại cũng như xử lý các vấn đề vi phạm xảy ra trong hoạt động thương mại. Chính vì vậy, vấn đề đặt ra là cần phải đẩy mạnh nghiên cứu, đánh giá chỉ ra những điểm hạn chế, bất cập trong quy định pháp luật về chế tài phạt vi phạm và miễn trách nhiệm đối với vi phạm trong hoạt động thương mại, từ đó đưa ra những đề xuất kiến nghị để hoàn thiện là điều rất quan trọng và cấp thiết trong bối cảnh hiện nay. 2. Khái quát về chế tài phạt vi phạm và miễn trách nhiệm đối với vi phạm hợp đồng trong Hợp đồng thương mại Bản chất của Hợp đồng nói chung là sự thỏa thuận giữa các bên để làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự. Dưới sự điều chỉnh của Luật thương mại 2005 đã hình thành khái niệm về “Hợp đồng thương mại”, phân biệt với “Hợp đồng dân sự” theo nghĩa rộng. Theo đó, những đặc trưng cơ bản của Hợp đồng thương mại xuất phát từ yếu tố chủ thể và lĩnh vực hoạt động, cụ thể đây là hợp đồng mà trong đó ít nhất một bên là thương nhân nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên trong việc thực hiện các hoạt động thương mại. Điều khoản về chế tài áp dụng khi vi phạm trong các hợp đồng thương mại chính là điều kiện đảm bảo cho những nội dung các bên thỏa thuận được thực hiện một cách đầy đủ và triệt để. Khoản 12 Điều 3 Luật thương mại 2005 đưa ra khái niệm vi phạm hợp đồng: “Vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thoả thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật này”. Như vậy, chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại là hình thức chế tài áp dụng đối với các chủ thể không thực hiện hay thực hiện không đúng, không đầy đủ các cam kết theo hợp đồng, theo đó bên có hành vi vi phạm hợp đồng thương mại phải gánh chịu một hậu quả 307 pháp lý bất lợi do hành vi vi phạm của mình gây ra. Luật thương mại liệt kê sáu hình thức chế tài và các hình thức khác do các bên trong hợp đồng thỏa thuận phù hợp với quy định của pháp luật, bao gồm: Buộc thực hiện đúng hợp đồng; phạt vi phạm; buộc bồi thường thiệt hại; tạm ngừng thực hiện hợp đồng; đình chỉ thực hiện hợp đồng và huỷ bỏ hợp đồng. Trong đó phạt vi phạm hợp đồng là một chế tài có tính ứng dụng cao trong quá trình thực hiện hợp đồng. Trên thế giới , mặc dù hệ thống Luật Anh – Mỹ hay Công ước Viên về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980 (sau đây gọi tắt là Công ước viên năm 1980) đã không có bất cứ đề cập nào đến chế tài phạt vi phạm hợp đồng mà chỉ có khái niệm bồi thường thiệt hại (damages), vốn mang tính đền bù chứ không nhằm trừng phạt bên vi phạm, nhưng pháp luật Việt Nam đã sớm ban hành các quy định về vấn đề này trong các văn bản như Luật thương mại năm 1997, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 và Bộ luật Dân sự 2005, 2015 và Luật thương mại 20053. Cụ thể tại Điều 300 Luật thương mại 2005, quy định: “Phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thoả thuận, trừ các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 của Luật này”. Chế tài phạt vi phạm là một loại chế tài gây bất lợi cho người có hành vi vi phạm, được thỏa thuận giữa các bên về một mức phạt nhất định khi có hành vi vi phạm mà ở đó các bên dù có lỗi hay không có lỗi vẫn phải chịu hậu quả bất lợi này.4 Cơ sở để áp dụng phạt vi phạm cần phải dựa vào các yếu tố sau: (i) Áp dụng trên cơ sở có hành vi vi phạm hợp đồng thương mại; (ii) nội dung gắn liền với các nghĩa vụ về vật chất hay trách nhiệm tài sản; (iii) do cơ quan, tổ chức có thẩm quyền áp dụng hoặc do bên bị vi phạm áp dụng trên cơ sở pháp luật và quy định trong hợp đồng. Để xem xét một bên có phải áp dụng chế tài phạt vi phạm hay không ngoài việc xét đến các yếu tố cấu thành còn phải xem xét các căn cứ miễn trách nhiệm liệu có áp dụng khi xảy ra vi phạm hay không. Bản chất các trường hợp miễn trách là những trường hợp giải phóng cho bên vi phạm khỏi những trách nhiệm pháp lý mà theo thỏa thuận họ sẽ phải gánh chịu các chế tài nhất định, trong đó có phạt vi phạm. 3 Trịnh Ngọc Thùy Trang (2018), Mức phạt vi phạm hợp đồng theo pháp luật Việt Nam hiện nay và một số đề xuất, Tạp chí Khoa học kinh tế, số 6(02), tr. 128. 4 Lê Trung Thảo (2009), Tài liệu nghiên cứu pháp luật về thương mại, NXB Thời Đại, Hà Nội, tr.278. 308 3. Bất cập và kiến nghị về mức phạt vi phạm trong hợp đồng thương mại Theo quy định tại Điều 301 Luật thương mại 2005 về mức phạt vi phạm: “Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, trừ trường hợp quy định tại Điều 266 của Luật này.” Với quy định này có thể hiểu rằng, các bên có thể thỏa thuận về mức vi phạm tuy nhiên mọi thỏa thuận mức phạt từ 8% giá trị phần nghĩa vụ vi phạm đều không có hiệu lực theo quy định của pháp luật. Riêng đối với dịch vụ giám định, trường hợp kết quả giám định sai do lỗi cố ý thì chịu phạt theo mức đã thỏa thuận nhưng không quá mười lần thù lao dịch vụ giám định theo Khoản 1 Điều 266 Luật thương mại 2005. Đối chiếu quy định trên với khoản 2 Điều 418 Bộ luật Dân sự 2015: “Mức phạt vi phạm do các bên thỏa thuận, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác” cho thấy sự khác biệt rất lớn giữa luật chung và luật chuyên ngành. Trong khi đó, phạt vi phạm là thỏa thuận xuất phát từ ý chí, tự do, tự nguyện giữa các bên. Mục đích áp dụng chế tài này là nhằm phòng ngừa và răn đe các hành vi vi phạm. Thay vì mang tính chất khuyến nghị để các bên có cơ sở thỏa thuận thì với cách quy định như hiện nay của Luật thương mại 2005 sẽ hạn chế quyền tự do định đoạt, tự do thỏa thuận giữa các thương nhân trong hoạt động thương mại. Đặt trong bối cảnh mở cửa thị trường và hội nhập quốc tế như hiện nay, xu hướng kỹ thuật lập pháp nên quy định theo hướng mở hơn là đặt trong sự khép kín và tham gia quá sâu vào quan hệ thương mại giữa các chủ thể. Xét đến thực tế, trường hợp có nhiều hành vi vi phạm trong cùng một hợp đồng xảy ra cùng thời điểm thì với quy định trên tổng mức phạt vẫn không được vượt quá 8%. Hơn nữa, khi có thiệt hại đáng kể hay có hậu quả nghiêm trọng như thế nào do hành vi vi phạm gây ra thì bên vi phạm chỉ phải trả số tiền tối đa trong giới hạn đó, điều này liệu có đảm bảo được quyền lợi hợp pháp của bên bị vi phạm đáng được hưởng. Đặt trong nhiều trường hợp, đặc biệt với những hợp đồng phức tạp và có giá trị lớn, quy định về “ngưỡng giới hạn tối đa” của mức phạt là chưa thật sự hợp lý. Sẽ không tránh khỏi trường hợp, một bên vì thấy mức thiệt hại do phạt vi phạm nhỏ hơn so với lợi ích họ đạt được khi vi phạm hợp đồng thì bên vi phạm sẽ thực hiện một cách “cố ý”, do đó mục đích răn đe cũng không thể đạt được. 309 Từ những nhận xét và phân tích nêu trên, nhóm tác giả đề xuất cần sửa đổi quy định về mức phạt vi phạm hiện hành, trao quyền tự do thỏa thuận về mức phạt cho các bên tham gia thực hiện hợp đồng. Theo đó, các bên tham gia hợp đồng có thể tự ấn định một số tiền hoặc đưa ra cách thức tính tiền phạt linh hoạt dựa theo tỷ lệ phần trăm giá trị phần hợp đồng vi phạm trong từng trường hợp cụ thể tùy theo tính chất của hợp đồng đó. Điều này cũng sẽ phù hợp với quy định tại Khoản 2 Điều 418 Bộ luật Dân sự 2015 và hướng áp dụng quy định pháp luật theo Công văn số 48/BXD-KTXD ngày 03 tháng 9 năm 2019 mà Bộ xây dựng trả lời về trường hợp các bên được quyền áp dụng mức phạt theo thỏa thuận là 20% giá trị hợp đồng trong hợp đồng xây dựng công trình không sử dụng vốn nhà nước và không áp dụng quy định tại khoản 2 Điều 156 Luật xây dựng 2014 giới hạn mức phạt là 12% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm. Khi đã lược bỏ “ngưỡng giới hạn tối đa” của phạt vi phạm, nếu xảy ra tình huống các bên thỏa thuận mức phạt quá lớn (ví dụ trên 100% giá trị vi phạm) và sau đó một bên cố tình gây ra các trở ngại làm cho bên kia không thể thực hiện được nghĩa vụ trong hợp đồng nhằm hưởng trọn giá trị phạt vi phạm mà hai bên đã thỏa thuận, quy định sửa đổi nên tạo cơ chế trao quyền cho Tòa án để có thể hạ mức phạt vi phạm của các bên dựa trên những căn cứ hợp lý. Theo nhóm tác giả, việc điều chỉnh mức phạt sẽ căn cứ trên: (i) Mức phạt vi phạm do các bên thỏa thuận vượt quá 100% giá trị phần nghĩa vụ vi phạm; (ii) Thiệt hại thực tế của bên bị vi phạm không có hoặc không tương xứng với mức phạt thỏa thuận. Mặc dù pháp luật hợp đồng hiện hành không có căn cứ xác định vi phạm hợp đồng là phải có thiệt hại xảy ra, nhưng khi thay đổi “ngưỡng giới hạn tối đa” của chế tài phạt vi phạm và trao quyền điều chỉnh mức phạt cho Tòa án, một mặt sẽ đảm bảo được nguyên tắc tự do thỏa thuận theo ý chí của các bên trong từng loại hợp đồng và tính chất của loại hợp đồng đó, mặt khác sẽ cần có điều khoản quy định về biện pháp hạn chế trường hợp bên vi phạm trở thành “bên bị vi phạm ngược” do hành vi cố tình của bên kia. Cần lưu ý rằng, việc đặt ra thiệt hại thực tế chỉ nhằm mục đích xem xét giảm mức phạt hay không trong trường hợp cần thiết chứ không phải là căn cứ để các bên xác định yêu cầu phạt vi phạm. 310 Từ những lí do trên, nhóm tác giả đề xuất Luật thương mại cần có quy định cụ thể về căn cứ áp dụng chế tài phạt vi phạm, cần thay đổi về việc quy định về việc giới hạn mức phạt bằng nguyên tắc tôn trọng thỏa thuận của các bên, có quy định tạo cơ chế để Tòa án điều chỉnh mức phạt về mức hợp lý dựa trên các căn cứ phù hợp. Nếu pháp luật điều chỉnh theo hướng đó, thiết nghĩ sẽ góp phần làm rõ ràng hơn các quy định áp dụng chế tài phạt vi phạm, tránh những hiểu nhầm và áp đặt những điều kiện không cần thiết cho các bên, đảm bảo cho việc thực hiện hợp đồng phù hợp trong bối cảnh hội nhập hiện nay. 4. Bất cập và kiến nghị về các trường hợp miễn trách nhiệm do hành vi vi phạm Trên thực tế, hầu hết các thương nhân đều mong muốn tuân thủ theo đúng nghĩa vụ đã giao kết trong hợp đồng để có thể hưởng tối đa các quyền lợi của mình theo thỏa thuận với đối tác. Tuy nhiên không tránh khỏi những tình huống khách quan mà một trong các bên đều có nguy cơ hoặc chấp nhận vi phạm hợp đồng. Xuất phát từ những tình huống thực tế đó, Luật thương mại 2005 cũng đặt ra các trường hợp nhằm tạo cơ sở cho việc loại trừ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng tại Khoản 1 Điều 294, cụ thể Bên vi phạm hợp đồng chứng minh được mình rơi vào một trong các trường hợp miễn trách nhiệm sau đây: (a) Xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thoả thuận; (b) Xảy ra sự kiện bất khả kháng; (c) Hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia; (d) Hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng Tuy nhiên việc liệt kê như trên mà không đưa một khái niệm hay điều kiện thống nhất để áp dụng thì cũng gây ra rất nhiều khó khăn trong quá trình áp dụng và giải quyết tranh chấp hợp đồng. Xét một số trường hợp còn bất cập như sau: (i) Xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thỏa thuận. Trường hợp này thể hiện sự tôn trọng tự do ý chí của các bên trong việc giao kết hợp đồng thương mại. Tuy nhiên, trong thực tiễn sẽ có nhiều trường hợp, một bên lợi dụng sự tồn tại của những thỏa 311 thuận miễn trừ này để cố ý vi phạm hợp đồng mà không chịu trách nhiệm phạt vi phạm hay các chế tài khác. Người bị thiệt hại gián tiếp từ sự cố ý lợi dụng thỏa thuận hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, không có quyền yêu cầu phía bên kia bồi thường thiệt hại5 cũng như phạt vi phạm. Xem xét các tình huống sau đây: Tình huống 1: Trong hợp đồng mua bán hàng hóa được ký kết giữa Bên bán và Bên mua A (cũng là thương nhân), các bên thỏa thuận cho phép Bên bán sẽ không phải chịu trách nhiệm phạt vi phạm hợp đồng nếu giao hàng chậm không quá 15 ngày làm việc. Thời điểm giao hàng sẽ là ngày 01/10/2020. Tuy nhiên, đến ngày 30/09/2020, Bên bán đã có đủ hàng để chuẩn bị giao cho Bên mua, tuy nhiên cùng ngày Bên bán nhận được lời đề nghị từ Bên mua B yêu cầu bán lô hàng đó với giá cao gấp đôi so với giá đã thỏa thuận trong hợp đồng với Bên mua trước đó. Vì lợi nhuận, Bên bán đã lợi dụng thỏa thuận miễn trừ với Bên mua A để bán số hàng đó cho Bên mua đến sau là B. Đến ngày 15/10/2020, Bên bán mới giao cho Bên mua A, tuy nhiên lúc đó thị trường đã không còn có nhu cầu đối với mặt hàng này so với thời điểm hai tuần trước đó và buộc phải bán giá thấp hơn, Bên B chịu thiệt hại đáng kể đối với khoản lợi nhuận bị bỏ lỡ do vi phạm từ Bên bán. Đối chiếu với quy định tại Điểm a Khoản 1 Điều 294 của Luật thương mại 2005, Bên bán sẽ không phải chịu trách nhiệm trước Bên mua A do đã có thỏa thuận miễn trừ trong hợp đồng, như vậy quyền lợi của Bên mua A sẽ bị ảnh hưởng đáng kể. Liên quan đến điều khoản này, tại Khoản 3 Điều 276 Bộ luật dân sự Đức6 quy định Bên vi phạm sẽ không được miễn trừ trách nhiệm trong Hợp đồng nếu đó là vi phạm cố ý hay nói cách khác nếu một bên cố tình vi phạm thì điều khoản đã thỏa thuận không có giá trị pháp lý thi hành. Điều 476 Bộ luật dân sự Đức cũng quy định về trường hợp người bán cố tình im lặng và không thông báo cho người mua về những khiếm khuyết của hàng hóa mà người bán đã biết trước thì việc áp dụng miễn trách nhiệm sẽ không được chấp nhận. Các quy định này đều nhằm đảm bảo việc áp dụng các trường hợp miễn trừ được chặt chẽ và bảo vệ quyền lợi cho bên bị thiệt hại một cách công bằng và hiệu quả hơn. 5 Dương Anh Sơn, Thoả thuận hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, Nghiên cứu lập pháp, Số 03/2005, tr. 44 - 47. 6 Bộ luật Dân sự Đức được dịch từ tiếng Anh do Bộ tư pháp Liên Bang Đức cung cấp, https://www.gesetze-iminternet.de/englisch_bgb/englisch_bgb.html#p0832, truy cập ngày 10 tháng 10 năm 2021. 312 Tình huống 2: Trong Hợp đồng mua bán hàng hóa các bên có thỏa thuận người bán sẽ chịu trách nhiệm về chất lượng của hàng hóa cho đến khi hàng hóa được giao tại kho của người mua, sau khi người mua đã ký nhận vào biên bản giao nhận hàng hóa người bán sẽ không chịu trách nhiệm về lô hàng đã giao. Sau khi đã nhận hàng, người mua mới phát hiện hàng hóa có khiếm khuyết trước thời điểm chuyển giao và có căn cứ hợp lý để cho rằng người bán đã biết về những khiếm khuyết này mà không thông báo cho người mua. Với quy định hiện tại ở Điểm a Khoản 1 Điều 294 Luật thương mại nêu trên thì trong trường hợp này rất khó để người mua có thể áp dụng quyền yêu cầu áp dụng phạt vi phạm đối với vi phạm hợp đồng từ người bán. Trong khi đó, Điều 40 và khoản 2 Điều 43 Công ước Viên năm 1980 quy định thỏa thuận miễn trừ trách nhiệm do chất lượng hàng hóa không phù hợp với hợp đồng sẽ không được áp dụng cho bên bán nếu bên bán đã biết hoặc không thể không biết và họ đã không thông báo cho bên mua. Như vậy, để đảm bảo nguyên tắc công bằng, bảo vệ quyền lợi cho những bên thiện chí cần có những “cơ chế giám sát” việc áp dụng điều khoản miễn trừ thông qua những điều kiện nhất định. (ii) Xảy ra sự kiện bất khả kháng. Hiện nay việc liệt kê bất khả kháng mà không quy định có áp dụng bất khả kháng đó cho người thứ ba hay không dẫn đến sẽ gây tranh cãi trên thực tế, khi bên thứ ba liên quan trực tiếp đến một bên trong hợp đồng xảy ra sự kiện bên khả kháng và ảnh hưởng đến việc thực hiện hợp đồng của bên bị ảnh hưởng. Xem xét vụ việc sau7: Nguyên đơn là Người mua Việt Nam và Bị đơn là Người bán Ấn Độ ký kết hợp đồng mua bán xi măng số 9/95 ngày 20 tháng 9 năm 1995 theo đó Người mua mua của Người bán 20.000 MT ± 4% Xi măng Kumgang với giá 55USD/MT CNF.FO cảng Nha Trang, giao hàng vào tháng 12 năm 1995, thanh toán bằng L/C không hủy ngang, trả tiền ngay, L/C phải được mở trước ngày 30 tháng 9 năm 1995. Điều 14 Hợp đồng quy định “Nếu bất kỳ bên nào không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hợp đồng vì các trường hợp bất khả kháng như bão, động đất, lũ lụt, hoả hoạn, núi lửa phun, chiến tranh, đình công, bạo động của quần chúng, lệnh cấm của chính phủ, nhà máy sản xuất bị đóng cửa thì được miễn trách”. Điều 15 Hợp đồng quy định, “Nếu chậm giao hàng do 7 Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC), “50 phán quyết trọng tài quốc tế chọn lọc”, tr 130-134. 313 những nguyên nhân khác với Điều 14 thì 10 ngày chậm đầu tiên không phải nộp phạt. Sau đó phạt 0,7% trị giá lô hàng cho mỗi tuần chậm trễ cho đến khi đạt tới tối đa là 3% trị giá lô hàng giao chậm.” Trên thực tế, Nguyên đơn đã mở L/C vào ngày 25 tháng 9 năm 1995 cho Bị đơn hưởng lợi. Cuối tháng 11 và cả tháng 12 năm 1995 Nguyên đơn nhiều lần giục Bị đơn giao hàng, Bị đơn vài lần liên hệ cam kết sẽ giao hàng nhưng rồi vẫn chưa giao. Sau đó, nguyên đơn kiện Bị đơn ra trọng tài và yêu cầu áp dụng các khoản phạt do chậm giao hàng theo Điều 15 Hợp đồng. Tại phiên tòa, Bị đơn lập luận rằng Bị đơn ký hợp đồng mua xi măng của nhà cung cấp thuộc nước thứ ba nhưng vì nhà cung cấp gặp bất khả kháng (nhà máy ngừng sản xuất) không giao được hàng cho Bị đơn nên Bị đơn không giao được hàng cho Nguyên đơn. Do đó Bị đơn cũng được coi là gặp bất khả kháng và được miễn trách. Giấy chứng nhận bất khả kháng do Đại sứ quán và Uỷ ban xúc tiến thương mại quốc tế của nước người cung cấp được coi là bằng chứng về bất khả kháng của Bị đơn. Phán quyết của trọng tài nhận định rằng việc Bị đơn không giao hàng là vi phạm hợp đồng do hai bên đã ký kết và lý do mà Bị đơn nêu ra không được công nhận là bất khả kháng bởi vì: Lũ lụt xảy ra ở nước người cung cấp vào tháng 8 năm 1995 là bất khả kháng đối với người cung cấp hàng cho Bị đơn theo Hợp đồng 02/95, vì Hợp đồng này ký ngày 4 tháng 7 năm 1995 mà lũ lụt xảy ra vào tháng 8 năm 1995 làm cho người cung cấp không giao được hàng cho Bị đơn. Bị đơn không trực tiếp gặp bất khả kháng vì lũ lụt không xảy ra ở nước của Bị đơn. Bị đơn (Công ty Ấn Độ) đã biết lũ lụt xảy ra ở nước người cung cấp (nước thứ ba) nhưng không tính toán kỹ, tin vào sự thông báo không có bảo đảm của người cung cấp, vẫn ký hợp đồng bán lại lô hàng cho Nguyên đơn (Công ty Việt Nam) vào ngày 20 tháng 9 năm 1995, thì phải có nghĩa vụ giao hàng theo đúng hợp đồng. Không giao được hàng cho Nguyên đơn, Bị đơn phải tự chịu trách nhiệm. Bị đơn biết lũ lụt xảy ra và hậu quả của nó trước khi ký hợp đồng thì rõ ràng lũ lụt này không phải là bất khả kháng, căn cứ miễn trách nhiệm cho Bị đơn về việc không giao hàng, bởi vì bất khả kháng phải là hiện tượng không lường trước được (không dự kiến được) vào lúc ký hợp đồng và không thể khắc phục được khi nó xảy ra. Do đó, việc áp dụng bất khả kháng nhằm miễn trách vi phạm trong vụ việc trên không được chấp nhận. 314 Từ vụ việc trên có thể thấy rằng các hiện tượng tự nhiên như bão, động đất, lũ lụt, v..v.. có thể là bất khả kháng, căn cứ miễn trách cho người này nhưng chưa chắc là bất khả kháng, căn cứ miễn trách cho người khác. Muốn được thừa nhận là bất khả kháng để miễn trách thì phải chứng minh hiện tượng tự nhiên đó là hiện tượng mà các bên không lường trước được vào lúc ký hợp đồng và bên gặp phải đã không thể khắc phục được. Đồng thời phải chứng minh hiện tượng tự nhiên đó là nguyên nhân trực tiếp dẫn đến vi phạm hợp đồng. Liên quan đến tình huống này, khoản 2 điều 79 Công ước Viên 1980 quy định: “Nếu một bên không thực hiện nghĩa vụ của mình do người thứ ba mà họ nhờ thực hiện toàn phần hay một phần hợp đồng cũng không thực hiện điều đó thì bên ấy chỉ được miễn trách nhiệm trong trường hợp: 1. Ðược miễn trách nhiệm chiếu theo quy định của khoản trên; 2. Nếu người thứ ba cũng sẽ được miễn trách nếu các quy định của khoản trên được áp dụng cho họ.” Như vậy, để được miễn trách nhiệm theo quy định tại khoản 2 điều 79 Công ước Viên 1980, cần phải thỏa mãn hai điều kiện: (a) Người thứ ba không phải là bất kỳ người nào mà là người được bên vi phạm nghĩa vụ ký kết hợp đồng nhằm thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng; và (b) Việc không thực hiện được là do ảnh hưởng của sự kiện bất khả kháng chứ không phải vì lí do nào khác. Đối chiếu với quy định hiện hành đang có những bất cập nhất định liên quan đến áp dụng miễn trách nhiệm cho bất khả kháng. Do đó cần có những sửa đổi phù hợp để khắc phục những hạn chế gây ra đối với các thương nhân trong quá trình thực hiện hợp đồng và cụ thể là miễn trách phạt vi phạm khi có bất khả kháng xảy ra. (iii) Hành vi vi phạm hoàn toàn do lỗi của bên kia. Lỗi được coi là một trong những yếu tố để xác định trách nhiệm của bên vi phạm khi có vi phạm xảy ra. Ví dụ, một bên cho rằng mình không có trách nhiệm phải thanh toán khoản phạt do hành vi vi phạm gây ra bởi họ làm theo chỉ dẫn của bên bị vi phạm. Quy định này cũng tiệm cận với Công ước viên 1980 tại Điều 80, theo đó: Một bên không được viện dẫn một sự không thực hiện nghĩa vụ của bên kia trong chừng mực mà sự không thực hiện nghĩa vụ đó là do những hành vi hay sơ suất của chính họ. Tuy nhiên, khi áp dụng điều này cần lưu ý rằng việc miễn trách nhiệm 315 chỉ được xét đến nếu lỗi đó là nguyên nhân trực tiếp gây ra vi phạm trong hợp đồng. Sẽ không phù hợp nếu bên bị vi phạm có lỗi nhưng lỗi này không liên quan trực tiếp đến hành vi vi phạm. (iv) Hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng. Khác với các quy định pháp lý theo thông lệ quốc tế, Luật thương mại 2005 lại quy định thêm một trường hợp để miễn trách tại Điểm d Khoản 1 Điều 294 là hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lí nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng. Tuy nhiên, xem xét trong Công ước Viên 1980 và Bộ nguyên tắc Unidroit 2004 cũng không có quy định nào dẫn chiếu đến trường hợp trên ngoài quy định về bất khả kháng hay trở ngại khách quan. Xét trong thực tế nhiều trường hợp việc miễn trách tại quy định tại Điểm d Khoản 1 Điều 294 sẽ rất khó để áp dụng ví dụ: Bên A vi phạm nghĩa vụ giao hàng đúng hạn đối với Bên B do trước thời điểm giao hàng hai tuần Bên A bị đình chỉ giấy phép kinh doanh theo quyết định của cơ quan nhà nước xuất phát từ hành vi vi phạm hành chính của Bên A. Trong trường hợp này việc áp dụng quyết định của cơ quan quản lý nhà nước xem là căn cứ miễn trách nhiệm sẽ không thật sự phù hợp. Tại thời điểm ký kết các bên chưa biết rằng Bên A sẽ bị áp dụng quyết định hành chính, nhưng sau khi ký kết Bên A mới bị áp dụng và quyết định này xuất phát từ chính hành vi vi phạm của Bên A. Ngoài ra, để thực hiện được quy định tại điểm này sẽ cần có sự minh bạch và đảm bảo về bí mật thông tin trước khi công bố cụ thể là từ cơ quan nhà nước để đảm bảo tính công bằng rằng các bên“không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng”để không dẫn đến việc một bên lạm dụng điều khoản miễn trách này mà thực hiện hành vi vi phạm. Đây cũng là một yếu tố đặc biệt cần lưu ý trong bối cảnh các hoạt động thương mại quốc tế diễn ra một cách mạnh mẽ trong khi đó việc chia sẻ và tiếp cận thông tin giữa các hợp đồng có chủ thể đến từ các quốc gia khác nhau là không dễ dàng. Từ những phân tích nêu trên, nhóm tác giả cho rằng việc quy định miễn trách nhiệm khi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng là không thực sự cần thiết. Trong thực tế tranh chấp, nếu một bên muốn viện dẫn điều khoản này thì đều phải chứng minh các yếu tố cấu thành như trường hợp bất khả kháng: việc vi phạm nghĩa 316 vụ là do ảnh hưởng của sự kiện khách quan nằm ngoài tầm kiểm soát, không thể lường trước hay dự đoán trước vào lúc giao kết hợp đồng, và không thể khắc phục được. Qua những bất cập đã viện dẫn và phân tích nêu trên, nhóm tác giả cho rằng pháp luật cần sửa đổi, bổ sung thêm những điều kiện mang tính nguyên tắc chung để được xem là căn cứ miễn trừ hành vi vi phạm. Trong phạm vi nghiên cứu, nhóm tác giả đề xuất một số điều kiện như sau: (i) Sự kiện vi phạm xảy ra sau khi các bên đã ký hợp đồng mà không có lỗi cố ý từ bên vi phạm; (ii) Tại thời điểm ký kết các bên không thể lường trước về sự kiện xảy ra trong tương lai; (iii) Sự kiện đó là nguyên nhân trực tiếp dẫn đến việc vi phạm hợp đồng; và (iv) Các bên đã áp dụng mọi trường hợp cần thiết nhưng không thể khắc phục được. Việc ghi nhận các điều kiện này sẽ đảm bảo nguyên tắc về mối quan hệ nhân quả và nguyên tắc xác định lỗi, thêm vào đó sẽ tạo điều kiện cho các cơ quan giải quyết tranh chấp vận dụng khi đánh giá các căn cứ miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm. Đồng thời đối với hai trong số bốn trường hợp được liệt kê cần phải lưu ý một số vấn đề sau: Một là, với trường hợp “miễn trách nhiệm mà các bên đã thoả thuận”, cần có quy định về điều kiện công nhận thỏa thuận miễn trừ trách nhiệm của các bên. So sánh pháp luật hợp đồng Cộng hòa liên bang Đức và Công ước Viên năm 1980, nhận thấy việc áp dụng căn cứ này cần có điều kiện nhất định vừa đảm bảo sự tôn trọng tự do thỏa thuận giữa các bên vừa hạn chế sự lợi dụng của một bên trong việc trốn tránh trách nhiệm do vi phạm hợp đồng. Theo đó một thỏa thuận về miễn trách nhiệm sẽ không có hiệu lực nếu vi phạm đó là hành vi cố ý, cần có hướng dẫn cụ thể về tính phù hợp của thỏa thuận giữa sự vi phạm và nội dung của hợp đồng. 317 Hai là, với sự kiện bất khả kháng, cần làm rõ sự kiện đó xảy ra đối với chủ thể nào, có thừa nhận trường hợp bất khả kháng xảy ra đối với bên thứ ba trong quan hệ hợp đồng để làm căn cứ miễn trách hay không. Trường hợp pháp luật cho phép được áp dụng miễn trách nhiệm khi sự kiện bất khả kháng xảy ra đối với bên thứ ba thì cần đặt ra các điều kiện nhất định: (i) bên thứ ba có quan hệ mật thiết với hợp đồng thương mại giữa bên bị vi phạm và bên vi phạm; (ii) bên thứ ba là nguyên nhân trực tiếp dẫn đến việc vi phạm hợp đồng của bên vi phạm; và (iii) bên vi phạm không thể khắc phục được. Ngoài ra, cần quy định rõ giới hạn của việc áp dụng căn cứ này, nếu không sẽ dẫn đến tình trạng trốn tránh trách nhiệm của bên có hành vi vi phạm bằng cách dẫn chiếu đến các bên khác – không liên quan hoặc không hợp lý để áp dụng bất khả kháng và gây ảnh hưởng đến quyền lợi chính đáng của bên bị vi phạm. 5. Kết luận Trải qua 15 năm thi hành, Luật thương mại 2005 đã có những điều chỉnh tích cực đáng kể trong việc cải thiện môi trường kinh doanh ngày một lành mạnh hơn, tuy nhiên có những quy định đã không còn tương thích với xu thế hội nhập hiện nay. Do đó, việc đặt ra những yêu cầu phải xóa bỏ khoảng cách giữa pháp luật quốc gia và luật pháp, tập quán thương mại quốc tế là tất yếu, vì sự khác biệt không cần thiết chính là một rào cản trong quá trình hội nhập, phát triển kinh tế của đất nước. Phạt vi phạm trong hợp đồng thương mại và các trường hợp áp dụng miễn trách nhiệm tuy chỉ là hai trong số rất nhiều điều khoản của hợp đồng nhưng nó mang ý nghĩa quan trọng trong việc ngăn ngừa hành vi vi phạm và giúp các bên nâng cao ý thức tuân thủ việc thực hiện hợp đồng một cách đúng đắn, phù hợp. Do đó, việc xem xét và điều chỉnh điều khoản phạt vi phạm trong Luật thương mại và các căn cứ miễn trách nhiệm theo hướng hoàn thiện hơn là điều hết sức cần thiết. Tài liệu tham khảo: 1. Công ước Viên về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980 2. Bộ luật dân sự 2015 318 3. Luật thương mại 2005 4. Luật xây dựng 2014 5. Công văn số 48/BXD-KTXD ngày 03 tháng 9 năm 2019 6. Trịnh Ngọc Thùy Trang (2018), Mức phạt vi phạm hợp đồng theo pháp luật Việt Nam hiện nay và một số đề xuất, Tạp chí Khoa học kinh tế, số 6(02). 7. Lê Trung Thảo (2009), Tài liệu nghiên cứu pháp luật về thương mại, NXB Thời Đại, Hà Nội. 8. Dương Anh Sơn, Thoả thuận hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, Nghiên cứu lập pháp.Văn phòng Quốc hội,Số 03/2005. 9. Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC), “50 phán quyết trọng tài quốc tế chọn lọc”. 10. Bộ luật dân sự Đức được dịch từ tiếng Anh do Bộ tư pháp Liên Bang Đức cung cấp, https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/englisch_bgb.html# p0832, truy cập ngày 10 tháng 10 năm 2021. 319 MIỄN VI PHẠM HỢP ĐỒNG DO PHẢI THỰC HIỆN QUYẾT ĐỊNH CỦA CƠ QUAN NHÀ NƯỚC CÓ THẨM QUYỀN ThS. Nguyễn Văn Hùng 1 Tóm tắt: Đại dịch Covid-19 tác động mạnh mẽ lên đời sống kinh tế xã hội, trong đó có việc các doanh nghiệp không thể tiếp tục thực hiện các hợp đồng thương mại đã ký kết, việc không thực hiện được hợp đồng do phải tuân thủ các quyết định liên quan đến hoạt động chống dịch thì có được miễn trách hay không, vấn đề này liên quan đến việc áp dụng chế định miễn trách. Chế định miễn trách nhiệm được quy định trong hệ thống pháp luật nhằm bảo đảm nguyên tắc công bằng cho các bên khi thực hiện hợp đồng trong lĩnh vực thương mại, pháp luật thương mại Việt Nam quy định vấn đề này tại điều 294 Luật Thương mại 2005. Bài viết phân tích quy định về trường hợp miễn trách do phải thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, phân tích bình luận một số tình huống áp dụng quy định này trong thực tiễn. Từ khóa: Luật Thương mại 2005, miễn trách nhiệm, phạm vi miễn trách nhiệm, cơ quan nhà nước có thẩm quyền, quyết định của cơ quan nhà nước. Abstract: The Covid-19 pandemic has had a strong impact on socio-economic life, including the inability of businesses to continue to perform signed commercial contracts, the failure to perform contracts due to compliance decisions related to anti-epidemic activities are exempt from responsibility or not, this issue is related to the application of the exemption regime. The institution of liability exemption is prescribed in the legal system to ensure the principle of fairness for the parties when performing a contract in the Article 294 of Commercial Law 2005. The article analyzes regulations on cases of exemption from liability due to the implementation of decisions of competent state agencies, analyzing and commenting on some situations where this regulation is applied in practice. 1 Khoa luật Thương mại, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh. 320 Keywords: Commercial Law 2005, liability exemption, scope of liability exemption, competent state agencies, decisions of state agencies. Theo nguyên tắc chung, khi hợp đồng được giao kết một cách hợp pháp thì nó sẽ có hiệu lực pháp luật, theo đó nếu bất kỳ bên nào không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ thì đó là hành vi vi phạm hợp đồng và phải chịu trách nhiệm với hành vi vi phạm đó. Mặt khác, pháp luật hợp đồng cũng áp dụng nguyên tắc công bằng, bởi lẽ sẽ là không công bằng nếu bên vi phạm phải chịu trách nhiệm trong mọi trường hợp2. Chế định miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng được quy định trong các văn bản pháp luật đóng vai trò bảo vệ bên vi phạm hợp đồng trong trường hợp vi phạm xảy ra là do những sự cố nằm ngoài khả năng dự đoán và khả năng kiểm soát của bên vi phạm. Trong lĩnh vực thương mại, các trường hợp miễn trách được quy định tại Điều 294 Luật Thương mại 2005, một trong các trường hợp được miễn trách đó là trường hợp: “Hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng” 3. Có thể xác định rằng hành vi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng do phải thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền là một trong những sự kiện cụ thể của trường hợp bất khả kháng. Vì vậy khi rơi vào trường hợp này bên vi phạm nghĩa vụ vẫn có thể viện dẫn trường hợp bất khả kháng để làm căn cứ miễn trách nhiệm. Để áp dụng quy định này trong thực tiễn điều chỉnh quan hệ hợp đồng thương mại, chúng ta cần làm rõ các vấn đề pháp lý liên quan đến nội dung quy định.Thứ nhất phải xác định rõ những chủ thể nào là cơ quan có thẩm quyền, nội dung của quyết định, đồng thời xác định văn bản của các chủ thể này ban hành có đúng thẩm quyền hay không ,thứ hai là cần phải xác định định về khả năng nhận biết của các bên đối với quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. 1. Quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Cơ quan nhà nước có thẩm quyền là các thực thể cấu thành bộ máy nhà nước, các chủ thể này có tính chất là mang quyền lực nhà nước, được thành lập và có thẩm quyền theo quy định của pháp luật nhằm thực hiện một phần chức năng, nhiệm vụ của nhà nước. Có nhiều tiêu chí khác nhau để phân loại cơ quan nhà nước, nếu căn cứ vào hình thức thực Trường Đại học luật Tp. Hồ Chí Minh(2017), Giáo trình pháp luật thương mại hàng hóa và dịch vụ, nhà xuất bản Hồng Đức, hội luật gia Việt Nam, tr.440 3 Điểm d khoản 1, Điều 294 Luật Thương mại 2005 2 321 hiện quyền lực nhà nước thì cơ quan nhà nước bao gồm cơ quan quyền lực nhà nước: Quốc hội, Hội đồng nhân dân các cấp, cơ quan hành chính nhà nước: Chính phủ, Bộ và các cơ quan ngang Bộ, Ủy ban nhân dân các cấp, cơ quan tư pháp: Tòa án, Viện kiểm sát. Nếu căn cứ vào cấp độ thẩm quyền thì cơ quan nhà nước được chia thành cơ quan nhà nước ở trung ương, cơ quan nhà nước ở địa phương hoặc căn cứ vào tính chất thẩm quyền thì lại có thể chia thành cơ quan nhà nước có thẩm quyền chung và cơ quan nhà nước có thẩm quyền riêng biệt. Quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền được quy định tại điểm d khoản 1 Điều 294 Luật Thương 2005 phải được hiểu theo nghĩa rộng nó không chỉ bao gồm các loại văn bản hành chính nói chung mà nó phải bao hàm các quyết định cá biệt, các nghị quyết cá biệt hay các văn bản hành chính khác như công văn, thông báo. Nghị quyết hay quyết định cá biệt ,còn được gọi là văn bản áp dụng quy phạm pháp luật là các văn bản được ban hành theo trình tự hình thức thủ tục do pháp luật quy định nhằm áp dụng các quy phạm pháp luật vào từng trường hợp cụ thể có hiệu lực áp dụng một lần đối với một hoặc một số đối tượng cụ thể về một vấn đề cụ thể, tùy từng trường hợp cụ thể sẽ căn cứ vào nội dung công việc cần giải quyết và các văn bản quy phạm pháp luật quy định về chức năng nhiệm vụ quyền hạn của các cơ quan nhà nước để xác định. Và điều quan trọng là các văn bản này phải tác động một cách trực tiếp vào khả năng thực hiện nghĩa vụ của bên có hành vi vi phạm hợp đồng. Bên cạnh đó, cần phải xác định mục đích của quyết định do cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền ban hành chứ không phải tất cả các quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền có sự tác động đến khả năng thực hiện hợp đồng của các bên thì đều được làm làm căn cứ miễn trừ trách nhiệm. Trong vấn đề này, có quan điểm cho rằng những quyết định của cơ quan có thẩm quyền có tính chất cấm đoán nhưng không xuất phát từ việc bảo đảm an ninh quốc gia trong một lĩnh vực nào đó như vấn đề an ninh lương thực hay an ninh xã hội chẳng hạn thì không thể được coi là trường hợp được miễn trách nhiệm theo điểm d khoản 1 Điều 294 Luật Thương mại 20054. Cụ thể trong một vụ tranh chấp về hợp đồng vận chuyển hàng hóa5, bên A là chủ tàu ký với bên B là chủ hàng một hợp đồng Trường Đại học Quốc gia Tp. Hồ Chí Minh(2016), Giáo trình luật hợp đồng thương mại quốc tế, nhà xuất bản đại học quốc gia Tp. Hồ Chí Minh, tr. 111. 5 Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam(2016), Giải quyết tranh chấp hợp đồng- những điều doanh nhân cần biết, nhà xuất bản Thanh niên, tr. 223-226. 4 322 vận chuyển hạt lúa mì. Trong quá trình thực hiện hợp đồng bên A đã phải dừng việc dỡ hàng khi vẫn còn 2000 tấn lúa mì trên tàu theo quyết định của một cơ quan có thẩm quyền nước sở tại cấm tiêu thụ số lúa mì này vì ba lý do: Thứ nhất là trong hàng hóa có lẫn rỉ sắt từ tàu; thứ hai là hàng hóa có chứa Phostoxin là một loại thuốc trừ sâu bị cấm sử dụng cho hàng hóa và thứ ba là hàng có lẫn các hạt cỏ độc với số lượng vượt quá mức cho phép. Bên A đã đòi bên B bồi thường thiệt hại cho thời gian giữ hàng hóa trên tàu quá hạn, tiền bồi thường thiệt hại thương mại của tàu và các chi phí khác, tuy nhiên bên B lại cho rằng rằng nghĩa vụ dỡ hàng của mình đã không thực hiện được do có có sự kiện bất khả kháng là quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Ủy ban trọng tài cho rằng quyết định không cho phép dỡ hàng của cơ quan chức trách không được coi là một sự kiện bất khả kháng vì nó xuất phát từ hai nguyên nhân, một thuộc lỗi của tàu và một thuộc về bản thân hàng hóa. Trong hợp đồng này bên A có nghĩa vụ phải bảo đảm tàu không làm hư hại hàng hóa, bên B có nghĩa vụ phải đảm bảo hàng hóa không chứa các thành phần độc hại. Do đó, Ủy ban trọng tài quyết định mỗi bên đều phải chịu trách nhiệm đối với hậu quả của việc hàng hóa không được bốc dỡ như thỏa thuận trong hợp đồng. Vụ việc thứ hai về trường hợp miễn trách, công ty A và công ty B ký hợp đồng dịch vụ tổ chức sự kiện kỷ niệm 10 năm thành lập công ty A vào ngày 26 tháng 3 năm 2020 tại nhà hàng X có địa chỉ tại quận 2, thành phố Hồ Chí Minh với số lượng khách tham dự là 100 người. Tuy nhiên, trước tình hình diễn biến phức tạp của dịch Covid 19, ngày 24 tháng 3 năm 2020 UBND TPHCM đã ban hành công văn số 1049/UBND về việc tạm dừng một số hoạt động trên địa bàn thành phố. Cụ thể là tạm dừng hoạt động các khu vui chơi giải trí, nhà hàng, quán Beer club, cơ sở kinh doanh dịch vụ ăn uống có công suất phục vụ từ 30 người trở lên, câu lạc bộ Bida, phòng tập thể hình, cơ sở làm đẹp, uốn tóc, hớt tóc trên địa bàn thành phố kể từ 18 giờ ngày 24 tháng 3 năm 2020 đến hết ngày 31 tháng 3 năm 2020. Do phải thực hiện quy định này, công ty B đã không thể thực hiện được nghĩa vụ hợp đồng mà hai bên đã thỏa thuận. Trong trường hợp này, công ty B được miễn trách nhiệm vì việc không thực hiện hợp đồng hoàn toàn do phải tuân thủ theo quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết vào thời điểm giao kết hợp đồng. Trong một trường hợp khác, bên vi phạm hợp đồng cũng viện dẫn Công văn 1049/UBND-TH nêu trên để yêu cầu được miễn trách nhiệm như sau: Công ty X hoạt động kinh doanh phòng tập thể hình có địa chỉ ở quận 1, thành phố Hồ Chí Minh. Do mới đi vào 323 hoạt động nên công ty X đã ký hợp đồng thuê trang thiết bị và dụng cụ tập thể hình với công ty Y. Tuy nhiên sau khi biết được công văn thông báo của UBND TP.HCM, công ty X đã gửi thông báo chấm dứt hợp đồng thuê trước thời hạn tới công ty Y và yêu cầu không phải chịu bất kỳ trách nhiệm nào với lý do hoạt động kinh doanh bị ảnh hưởng do dịch bệnh và phải thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Yêu cầu này của công ty X là không hợp lý bởi vì, chủ thể vi phạm chỉ có thể được miễn trách nhiệm nếu vi phạm hợp đồng là hậu quả trực tiếp của việc thực hiện hoặc không thực hiện một hành vi nhất định theo quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền. Trong tình huống này, công ty X hoàn toàn vẫn có thể tiếp tục thực hiện hợp đồng với công ty Y như đã thỏa thuận, quyết định tạm dừng một số hoạt động trên địa bàn thành phố của Ủy ban nhân dân TP. Hồ Chí Minh cùng với tình hình dịch bệnh tại thời điểm đó chỉ được coi như là một trở ngại khách quan khiến cho lợi nhuận của công ty X bị sụt giảm. Do đó, nếu công ty X đơn phương chấm dứt hợp đồng với công ty Y thì vẫn phải chịu mọi trách nhiệm phát sinh. Tham khảo Bộ luật thương mại thống nhất Hoa Kỳ về vấn đề này thì các đạo luật hoặc các quy định của chính phủ mà chỉ làm cho việc thực hiện hợp đồng trở nên khó khăn hay làm cho tính lợi nhuận bị kém đi thì không phải là căn cứ để miễn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng6. Như vậy, trong trường hợp này nếu công ty X thỏa thuận với công ty Y về việc tạm ngừng hợp đồng thuê trong thời gian dịch bệnh hoặc yêu cầu công ty Y xem xét giảm một phần tiền thuê sẽ là những giải pháp hợp lý. Qua các vụ việc trên, có thể kết luận rằng bên vi phạm chỉ được miễn trách nhiệm khi quyết định của cơ quan có thẩm quyền tác động trực tiếp đến khả năng thực hiện nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng nhưng quyết định đó là vì lợi ích chung không xuất phát từ lỗi của các bên. Nói cách khác, nếu như các bên trong hợp đồng không thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ các nghĩa vụ đã được giao kết trong hợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật dẫn đến việc cơ quan có thẩm quyền ban hành các quyết định có tính hành chính nhằm xử lý các vi phạm trong hoạt động thương mại hoặc các quyết định nhằm thực hiện công tác quản lý nhà nước trong hoạt động thương mại thì các bên không được áp dụng chế định miễn trách này. Hoàng Ngọc Thiết (chủ nhiệm đề tài-2005), Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa theo Bộ luật thương mại thống nhất Hoa Kỳ, Đề tài nghiên cứu khoa học cấp bộ, mã số B2003.40.30, trường đại học ngoại thương, tr 29. 6 324 Trong trường hợp giả sử các bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng do phải thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhưng bản thân quyết định này lại trái pháp luật hoặc không đúng thẩm quyền thì các bên vi phạm nghĩa vụ trong tình huống này có được áp dụng chế định miễn trách hay không, hiện nay pháp luật thương mại của Việt Nam vẫn chưa có quy định cụ thể vấn đề này. Mặc dù điều kiện miễn trách này không đòi hỏi quyết định của cơ quan nhà nước phải là một quyết định hợp pháp, tuy nhiên, nếu sự tồn tại một quyết định bất hợp pháp của cơ quan nhà nước mà bất cứ một người có hiểu biết bình thường nào cũng có thể nhận thấy tính bất hợp pháp của nó thì không thể được xem là điều kiện miễn trách.7 Như vậy cơ quan tài phán sẽ căn cứ vào năng lực chủ thể của bên không thể thực hiện hợp đồng trong việc nhận biết tính bất hợp pháp trong nội dung quyết định của cơ quan nhà nước để quyết định đó có phải là căn cứ miễn trách hay không. Tham chiếu quy định tại điều 13 và điều 16 Bộ luật dân sự của Cộng hòa liên bang Nga thì khi có một quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền được ban hành, việc áp áp dụng văn bản này dẫn đến nghĩa vụ của một bên trong hợp đồng bị trì hoãn hoặc không thực hiện được và trong trường hợp quyết định này bị Tòa án tuyên bố là trái pháp luật thì cơ quan nhà nước đã ban hành ra quyết định này phải có trách nhiệm bồi thường thiệt hại do quyết định của mình gây ra8. Như vậy, trong trường hợp này cơ quan có thẩm quyền ban hành quyết định phải chịu trách nhiệm bồi thường các thiệt hại phát sinh trên cơ sở phán quyết của Tòa án về tính hợp pháp của quyết định. Quy định này nhằm bảo vệ quyền lợi của các bên trong hợp đồng cũng như nâng cao trách nhiệm của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong việc ban hành các quyết định của mình. 2. Khả năng nhận biết của các bên đối với quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Theo nội dung quy định tại điểm d khoản 1 Điều 294 Luật Thương mại 2005 thì chế định miễn trách nhiệm chỉ được áp dụng khi hành vi vi phạm của bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền khi mà tại thời điểm giao kết hợp đồng các bên không thể biết đến quyết định đó. Do vậy nếu các bên đã biết hoặc có thể biết đến Trường Đại học luật Tp. Hồ Chí Minh(2012), Giáo trình pháp luật thương mại hàng hóa và dịch vụ, nhà xuất bản Hồng Đức, hội luật gia Việt Nam, trang 231. 8 Lý Minh Hằng (2014), Miễn trách nhiệm bồi thường thiệt hại hợp đồng theo pháp luật Việt Nam, luận văn thạc sĩ luật học, trường đại học quốc gia Hà Nội, tr.30. 7 325 quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì không được viện dẫn để làm căn cứ miễn trách nhiệm. Ở đây pháp luật về miễn trách muốn ràng buộc trách nhiệm của bên vi phạm hợp đồng trên cơ sở xác định năng lực hành vi của bên vi phạm nghĩa vụ, theo đó nếu như các bên các bên đã nhận thức được việc không thể thực hiện được hợp đồng mà vẫn tiến hành giao kết thì phải chịu trách nhiệm về hành vi của mình. Tình huống sau đây minh chứng cho luận điểm này9, theo nội dung vụ kiện, bên A đã không thanh toán cho bên B với lý do là không thể thanh toán tiền hàng do lệnh cấm của Hoa Kỳ trong việc sử dụng tiền USD và đồng Euro tại Cộng hòa Sudan. Theo Hội đồng trọng tài thì lệnh cấm của chính phủ Hoa Kỳ với Cộng hòa Sudan đã có từ năm 2006, tức là trước khi hai bên xác lập hợp đồng. Do vậy, bên A đã biết hoặc buộc phải biết về lệnh cấm này vào thời điểm xác lập hợp đồng, như vậy việc không thực hiện được nghĩa vụ của bên A trong trường hợp này không được coi là trường hợp miễn trách nhiệm. Tuy nhiên vấn đề đặt ra ở đây là luật quy định các bên không thể biết tức là bao gồm cả bên vi phạm và bên bị vi phạm hợp đồng. Thực tiễn cho thấy, việc biết hay phải biết quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền chỉ có ý nghĩa đối với bên vi phạm hợp đồng vì họ chính là chủ thể được xem xét miễn trách nhiệm hay không, còn bên bị vi phạm thì không nhất thiết phải áp dụng quy định này. Có những vụ việc tại thời điểm giao kết hợp đồng, chỉ có bên bị vi phạm biết trước về quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền nhưng họ vẫn đồng ý ký kết hợp đồng với bên kia. Trong trường hợp quyết định của cơ quan nhà nước đó đã dẫn đến việc bên có nghĩa vụ vi phạm hợp đồng thì liệu bên bị vi phạm có phải gánh trách nhiệm hay không khi mà điều kiện hai bên đều không thể biết quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền tại thời điểm giao kết hợp đồng. Tham chiếu pháp luật của Hoa Kỳ về vấn đề này thì chúng ta thấy rằng căn cứ để miễn trách trong trường hợp này được xác định căn cứ vào thời điểm quyết định của cơ quan có thẩm quyền. Theo đó nếu như quyết định của cơ quan có thẩm quyền được ban hành sau khi hợp đồng của các bên được xác lập thì chế định miễn trách sẽ được áp dụng, trong trường hợp này pháp luật áp dụng nguyên tắc suy đoán hợp lý khi xác định rằng các bên chắc chắn đã không biết về quyết định của cơ quan có thẩm quyền. Theo vụ việc sau đây 10, công ty Centex đã có khả năng nhận biết sẽ có một lệnh của Chính phủ sẽ ngăn cản việc thực hiện nghĩa vụ thanh toán của Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (2016), Giải quyết tranh chấp hợp đồng- những điều doanh nhân cần biết, nhà xuất bản Thanh niên, tr. 198. 9 Hoàng Ngọc Thiết (chủ nhiệm đề tài-2005), Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa theo Bộ luật thương mại thống nhất Hoa Kỳ, Đề tài nghiên cứu khoa học cấp bộ, mã số B2003.40.30, trường đại học ngoại thương, tr 30-32. 10 326 mình tại thời điểm giao kết hợp đồng nhưng yếu tố này hoàn toàn không được thẩm phán Tòa tối cao bang Texas xem xét khi xác định khả năng công ty Centex có được miễn nhiệm hay không. Trong vụ việc này, Tòa án bang Texas đã nhận định rằng: Lệnh của Ủy ban ngân hàng đã cấm công ty Centex thực hiện thỏa thuận với công ty Dalton nếu không có lệnh này thì theo luật hợp đồng của bang, việc thực hiện nghĩa vụ này sẽ được đảm bảo thực hiện. Theo đó công ty Centex không thể thanh toán cho công ty Dalton vì phải tuân thủ quy định của Chính phủ, dẫn đến việc vi phạm nghĩa vụ của công ty Centex theo thỏa thuận trong hợp đồng với công ty Dalton được miễn trách nhiệm. Qua vụ việc chúng ta thấy rằng, căn cứ cho việc miễn trách nhiệm vi phạm nghĩa vụ thanh toán của công ty Centex chỉ dựa vào hai yếu tố đó là lệnh của Chính phủ được ban hành sau khi các bên giao kết hợp đồng và việc thi hành nghĩa vụ hợp đồng là vi phạm lệnh của Chính phủ. Bên cạnh đó, chúng ta cần xác định các kênh thông tin mà các chủ thể tiếp nhận quyết định của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền, các quyết định này phải được đăng tải trên các kênh thông tin chính thống, bởi lẽ trong trường hợp những kênh thông tin không đáng tin cậy đưa tin trước về việc một quyết định nào đó của cơ quan có thẩm quyền sẽ được ban hành và có nguy cơ ảnh hưởng đến việc thực hiện hợp đồng mặc dù các bên nhận biết được thông tin này nhưng họ không tin và vẫn giao kết, trong trường hợp này thì vẫn chưa có đủ để cơ sở khẳng định rằng các bên đã biết về quyết định đó tại thời điểm giao kết hợp đồng. Như vậy khác với quy định tại Công ước Viên 198011, trường hợp miễn trách nhiệm do phải thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền được bổ sung vào Luật Thương mại 2005 với tư cách là một trường hợp miễn trách độc lập, việc bổ sung này không tạo ra sự chồng chéo hay mâu thuẫn với các văn bản pháp luật khác mà nó còn giúp cho việc áp dụng luật trên thực tế để giải quyết các tranh chấp thương mại được thuận lợi hơn, bởi lẽ, luật càng quy định chi tiết, cụ thể thì càng tìm được tiếng nói chung của các bên, giảm thiểu được các mâu thuẫn trong việc giải thích và áp dụng pháp luật. Tuy nhiên, xét về bản chất thì đây cũng là trường hợp miễn trách nhiệm do sự kiện bất khả kháng. Nhưng khác với trường hợp miễn trách nhiệm do sự kiện bất khả kháng thì trường hợp này 11 Khoản 1, điều 79, công ước Viên 1980 – Công ước của Liên hợp quốc về mua bán hàng hóa quốc tế. 327 không phải xem xét tới tính khách quan, không thể lường trước được và không thể khắc phục được của quyết định của cơ quan nhà nước. Khi áp dụng quy định miễn trách này, cần phải xác định rõ các vấn đề sau: Thứ nhất, quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền được quy định tại điểm d khoản 1 Điều 294 Luật Thương 2005 phải được hiểu theo nghĩa rộng nó không chỉ bao gồm các loại văn bản hành chính chung, mà nó phải bao hàm các quyết định cá biệt, các nghị quyết cá biệt hay các văn bản hành chính khác như công văn, thông báo. Thứ hai, nội dung quyết định phải trực tiếp làm phát sinh nghĩa vụ của bên vi phạm phải thực hiện hoặc không phải thực hiện một hành vi nhất định và việc thực hiện nghĩa vụ đó là nguyên nhân trực tiếp dẫn đến hành vi vi phạm hợp đồng. Thứ ba, bên vi phạm chỉ được miễn trách nhiệm khi quyết định của cơ quan có thẩm quyền tác động trực tiếp đến khả năng thực hiện nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng nhưng quyết định đó là vì lợi ích chung không xuất phát từ lỗi của các bên. Thứ tư, điều kiện miễn trách này không đòi hỏi quyết định của cơ quan nhà nước phải là một quyết định hợp pháp, tuy nhiên, nếu sự tồn tại một quyết định bất hợp pháp của cơ quan nhà nước mà bất cứ một người có hiểu biết bình thường nào cũng có thể nhận thấy tính bất hợp pháp của nó thì không thể được xem là điều kiện miễn trách. Bên cạnh đó, việc xác định khả năng nhận biết hay không thể biết quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền của các chủ thể có hành vi vi phạm tại thời điểm xác lập hợp đồng cũng có ý nghĩa quan trọng trong việc áp dụng quy định này. Theo đó, nếu như quyết định của cơ quan nhà nước được ban hành sau khi hợp đồng giữa các bên được xác lập, thì phải áp dụng nguyên tắc suy đoán hợp lý rằng bên có hành vi vi phạm không thể nhận biết quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, do vậy nếu như đáp ứng các điều kiện khác thì quy định miễn trách sẽ được áp dụng mà chủ thể vi phạm sẽ không phải chứng minh khả năng nhận biết của mình. TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Luật Thương mại (Luật số 36/2005-QH11) ngày 14/6/2005. 328 2. Công ước Viên 1980 – Công ước của Liên hợp quốc về mua bán hàng hóa quốc tế. 3. Trường Đại học luật Tp. Hồ Chí Minh(2012), Giáo trình pháp luật thương mại hàng hóa và dịch vụ, nhà xuất bản Hồng Đức, hội luật gia Việt Nam. 4. Trường Đại học luật Tp. Hồ Chí Minh(2017), Giáo trình pháp luật thương mại hàng hóa và dịch vụ, nhà xuất bản Hồng Đức, hội luật gia Việt Nam. 5. Trường Đại học Quốc gia Tp. Hồ Chí Minh (2016), Giáo trình luật hợp đồng thương mại quốc tế, nhà xuất bản đại học quốc gia Tp. Hồ Chí Minh. 6. Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam (2016), Giải quyết tranh chấp hợp đồngnhững điều doanh nhân cần biết, nhà xuất bản Thanh niên. 7. Lý Minh Hằng (2014), Miễn trách nhiệm bồi thường thiệt hại hợp đồng theo pháp luật Việt Nam, luận văn thạc sĩ luật học, trường đại học quốc gia Hà Nội. 8. Hoàng Ngọc Thiết (chủ nhiệm đề tài-2005), Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa theo Bộ luật thương mại thống nhất Hoa Kỳ, Đề tài nghiên cứu khoa học cấp bộ, mã số B2003.40.30, trường đại học Ngoại thương. 329 HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH VỀ CHẾ TÀI BUỘC THỰC HIỆN ĐÚNG HỢP ĐỒNG, PHẠT VI PHẠM VÀ BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI THEO LUẬT THƯƠNG MẠI NĂM 2005 TRONG BỐI CẢNH HỘI NHẬP ThS. Nguyễn Tấn Hoàng Hải1 Nguyễn Thị Hải Hậu2 Tóm tắt: Luật Thương mại năm 2005 (“LTM năm 2005”) đã có nhiều cải cách, bổ sung so với quy định của Luật Thương mại năm 1997 về chế tài trong thương mại. Tuy nhiên, trong bối cảnh nền kinh tế phát triển hội nhập, các hành vi vi phạm trong lĩnh vực thương mại cũng biến đổi đa dạng và phức tạp, đòi hỏi các quy định về chế tài trong thương mại phải tiếp tục được hoàn thiện nhằm bảo vệ tốt nhất cho các thương nhân; tổ chức, cá nhân hoạt động có liên quan đến thương mại trong và ngoài lãnh thổ Việt Nam và để tương thích với các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Do đó, trên cơ sở đánh giá những hạn chế, tồn tại trong quy định của LTM năm 2005 về chế tài trong thương mại, những điểm còn chưa thống nhất với Bộ luật Dân sự năm 2015 (“BLDS năm 2015”) mà tập trung là ba chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại và các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm, bài viết sẽ đề xuất những biện pháp nhằm hoàn thiện và phát huy hiệu quả quy định này trong bối cảnh hội nhập. Từ khóa: chế tài trong thương mại, phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại, buộc thực hiện đúng hợp đồng, luật thương mại năm 2005. Abstract: The 2005 Commercial Law has had breakthrough reforms in commercial remedies compared to the 1997 Commercial Law. However, in the context of an integrated developing economy, violations in the trade sector also have diverse and complex 1 2 Khoa luật Dân sự, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh. Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh 330 transformations, requiring regulations on trading sanctions must proceed with the purpose improving the best protection for traders; other organizations and individuals are conducting commerce-related activities of internal and external Vietnam's territory to be compatible with international treaties in which Vietnam is a contracting party. Therefore, the foundation of assessing the limitations and existing in the provisions of the 2005 Commercial Law on commercial remedies, the points are not unified with the 2015 Civil Code focusing on three commercial remedies: Specific performance of contracts; Fines for breaches; Forcible payment of damages and cases of exemption from liability for breaching acts; the article will propose numerous solutions in order to promote the efficient of these regulations in the context of integration. Keywords: commercial remedies, Fines for breaches, Forcible payment of damages, Specific performance of contracts, The 2005 Commercial Law. 1. Đặt vấn đề Chế tài trong Luật Thương mại có thể được hiểu một cách chung nhất là hậu quả pháp lý bất lợi mà bên vi phạm hợp đồng phải gánh chịu theo thỏa thuận của các bên hoặc do luật ấn định; theo đó, LTM năm 2005 cho phép một bên trong hợp đồng thương mại áp dụng các biện pháp pháp lý đối với bên kia nhằm yêu cầu bên này chịu trách nhiệm pháp lý cho hành vi vi phạm hợp đồng của mình3. So với các quy định về chế tài trong Luật Thương mại năm 1997 - văn bản quy phạm pháp luật đầu tiên của nước Việt Nam thống nhất quy định có hệ thống về hoạt động thương mại trên lãnh thổ nước ta thì quy định về chế tài trong thương mại của LTM năm 2005 đã có nhiều thay đổi. Theo đó, LTM năm 2005 bổ sung thêm hai loại chế tài là tạm ngừng thực hiện hợp đồng và đình chỉ thực hiện hợp đồng4; các chế tài như tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng và hủy bỏ hợp đồng chỉ áp dụng đối với vi phạm cơ bản; cho phép các bên được thỏa thuận áp dụng các biện pháp khác có bản chất chế tài không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên và tập quán thương mại quốc tế (nội dung mà Luật Thương mại năm 1997 chưa ghi nhận); hay những thay đổi về tiểu 3 Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2019), Giáo trình Pháp luật về thương mại, hàng hóa và dịch vụ, Nxb. Hồng Đức, Hội Luật gia Việt Nam, tr. 434. 4 Xem Điều 222 Luật Thương mại năm 1997 về “Các chế tài trong thương mại”, bao gồm: 1. Buộc thực hiện đúng hợp đồng; 2. Phạt vi phạm; 3. Bồi thường thiệt hại; 4. Huỷ hợp đồng. 331 tiết và câu chữ cũng góp phần tạo thuận lợi hơn cho việc áp dụng các chế tài trong thương mại,... Tuy nhiên, sự ra đời của BLDS năm 2015 đã làm xuất hiện tình trạng quy định về chế tài trong thương mại của luật chuyên ngành (LTM năm 2005) có những điểm chưa thống nhất (thậm chí là “mâu thuẫn”) so với luật chung (BLDS năm 2015). Đặc biệt là nội dung về các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm và các chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại, gây lúng túng và bất lợi cho các chủ thể tham gia hoạt động thương mại trong quá trình áp dụng. Hơn nữa, thực tế 15 năm thi hành LTM năm 2005 cho thấy những quy định trên có những điểm còn hạn chế, chưa rõ ràng hoặc có những nội dung chưa tương thích với các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, đòi hỏi LTM năm 2005 phải tiếp tục được điều chỉnh nhằm phát huy được hiệu quả nhất chức năng phòng ngừa, khắc phục và xử lý vi phạm của chế tài này trong hoạt động thương mại. 2. Đánh giá và kiến nghị hoàn thiện quy định về các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm; chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng; phạt vi phạm và bồi thường thiệt hai 2.1. Các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm Điều 294 LTM năm 2005 ghi nhận bên vi phạm được miễn trách nhiệm khi xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thỏa thuận5; đồng thời cũng quy định một số điều kiện khác mà bên vi phạm đương nhiên được miễn trách nhiệm bất kể các bên có ghi nhận trong hợp đồng hay không. Tuy nhiên, các trường hợp miễn trách nhiệm này đã bộc lộ một số hạn chế về khả năng áp dụng trên thực tiễn hoặc chưa tương thích với pháp luật quốc tế. Cụ thể như sau: Thứ nhất, LTM năm 2005 trước hết thể hiện tinh thần đề cao tự do hợp đồng khi công nhận bên vi phạm được miễn trách nhiệm khi xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thỏa thuận, với điều kiện mang tính nguyên tắc là những thỏa thuận này không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội. Tuy nhiên, cũng có khả năng sẽ xảy ra trường hợp một trong các bên lợi dụng điều khoản này để cố ý gây thiệt hại cho 5 Xem điểm a khoản 1 Điều 294 LTM năm 2005. 332 bên kia nhằm trục lợi cho mình, bởi lẽ khi xảy ra một trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thỏa thuận thì bên vi phạm sẽ được giải thoát trách nhiệm bất kể vi phạm đó là cố ý hay vô ý. Về vấn đề này, Công ước của Liên hợp quốc về mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980 (“CISG”) không trực tiếp điều chỉnh thỏa thuận của các bên về loại trừ hay hạn chế trách nhiệm do vi phạm hợp đồng. Tuy nhiên, Điều 40 và khoản 2 Điều 43 Công ước này quy định thỏa thuận của các bên về việc người bán không phải chịu trách nhiệm do chất lượng của hàng hóa không phù hợp với hợp đồng nếu người mua không tuân thủ thời hạn thông báo, do các bên thỏa thuận hay do Công ước quy định, sẽ không có giá trị pháp lý nếu sự không phù hợp của hàng hóa với điều kiện của hợp đồng liên quan đến các yếu tố mà người bán đã biết hay buộc phải biết nhưng không thông báo cho người mua6. Do đó, cần bổ sung để làm rõ hơn quy định điều kiện để công nhận thỏa thuận miễn trừ trách nhiệm giữa các bên tham gia hợp đồng bằng những nguyên tắc như “thỏa thuận miễn trừ này chỉ có giá trị pháp lý nếu như bên vi phạm chứng minh được rằng mình không cố ý trong việc dẫn đến hành vi vi phạm đó”7 nhằm hạn chế khả năng một bên lợi dụng căn cứ loại trừ trách nhiệm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng để trục lợi. Thứ hai, LTM năm 2005 quy định bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm khi hành vi vi phạm đó do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được tại thời điểm giao kết hợp đồng tại điểm d khoản 1 Điều 294; cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền bao gồm Chính phủ, các bộ, cơ quan ngang bộ, Ủy ban nhân dân từ cấp tỉnh đến cấp xã. Theo nhóm tác giả, quy định này có các hạn chế sau đây: Vì LTM năm 2005 không quy định minh thị nên có thể hiểu quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền (sau đây gọi chung là “quyết định”) trong trường hợp miễn trách nhiệm này bao gồm cả quyết định hợp pháp và quyết định bất hợp pháp. Tuy nhiên, nếu 6 Trần Thị Huệ và Nguyễn Văn Cừ (2019), “Các trường hợp loại trừ trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng theo pháp luật Việt Nam, so chiếu với pháp luật của một số quốc gia thuộc liên minh châu Âu”, Kỷ yếu Hội thảo quốc tế “Trách nhiệm dân sự và hợp đồng: kinh nghiệm của Việt Nam và liên minh châu Âu”, tr.113. 7 Vũ Thị Hương và Hoàng Tuấn Anh (2019), “Miễn trừ trách nhiệm trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế”, Kỷ yếu Hội thảo quốc tế “Trách nhiệm dân sự và hợp đồng: kinh nghiệm của Việt Nam và liên minh châu Âu”, tr.125. 333 trong tình huống một bên vi phạm hợp đồng do đã thực hiện một quyết định bất hợp pháp, mà tính bất hợp pháp này nằm trong khả năng nhận biết được của bên vi phạm (do tính bất hợp pháp rõ ràng đến mức bất kỳ ai có hiểu biết bình thường đều có thể nhận biết được), thì bên vi phạm có được phép viện dẫn căn cứ miễn trách nhiệm này không? Theo đó, quyết định của cơ quan nhà nước là căn cứ miễn trách nhiệm phải làm phát sinh nghĩa vụ của bên vi phạm phải thực hiện hoặc không thực hiện một công việc nhất định và việc tuân thủ nghĩa vụ đó là nguyên nhân dẫn đến hành vi vi phạm hợp đồng8. Việc tuân thủ một quyết định dẫn tới vi phạm hợp đồng trong khi có thể nhận biết được sự bất hợp pháp của quyết định đó, quan điểm của nhóm tác giả cho rằng bên vi phạm hợp đồng không có quyền được viện dẫn căn cứ miễn trách nhiệm trong trường hợp này. Tuy nhiên, đối với quy định hiện nay của LTM năm 2005, rất khó để đánh giá được trong tình huống như vậy thì bên vi phạm hợp đồng có được miễn trách nhiệm hay không. Mặt khác, căn cứ miễn trách nhiệm này yêu cầu quyết định mà một bên thực hiện phải là quyết định mà “các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng”; đây cũng là một nội dung gặp khó khăn trong việc xác định. Theo đó, “không thể biết được” có thể là tại thời điểm ký kết hợp đồng chưa có quyết định và không thể biết được sắp tới sẽ có quyết định; hoặc quyết định đã có nhưng vì lý do nào đó mà các bên không thể biết được quyết định này. Lý do này có thể là do công tác phổ biến thông tin của quyết định đến người dân hoặc trình độ tiếp nhận thông tin của người dân; bởi lẽ, khả năng để “biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng” đối với một địa phương phát triển, phương tiện thông tin thuận lợi khác với một địa phương mà phương tiện thông tin và trình độ tiếp nhận còn lạc hậu. Hoặc “việc không thể biết” này vì lý do lỗi của các bên như do không theo dõi, không cập nhật thông tin để biết về quyết định dẫn tới việc vẫn giao kết hợp đồng thì khi một trong hai bên vi phạm hợp đồng, bên đó có được viện dẫn căn cứ miễn trách nhiệm này không? Hơn nữa, chủ thể “không thể biết được tại thời điểm giao kết hợp đồng” là “các bên”- bao gồm cả bên vi phạm hợp đồng và bên bị vi phạm hợp đồng; nhóm tác giả cho rằng “không thể biết” này chỉ nên được đặt ra với bên bị vi phạm; theo đó, bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm trong trường hợp “hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà bên vi phạm đó không 8 Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2019), Tlđd (01), tr.451. 334 thể biết được tại thời điểm giao kết hợp đồng”. Bởi lẽ, việc bên bị vi phạm hợp đồng có biết hoặc không thể biết về quyết định cũng không có ý nghĩa với việc áp dụng trường hợp miễn trách nhiệm này. Nếu xảy ra tình huống bên bị vi phạm biết hoặc phải biết về các quyết định đó tại thời điểm giao kết hợp đồng nhưng đã không đề cập cho bên kia biết và vẫn giao kết hợp đồng dẫn tới bên kia vi phạm hợp đồng thì có căn cứ để áp dụng điểm c khoản 1 Điều 294 LTM năm 2005: bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm trong trường hợp “hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia” mà không phải là quy định tại điểm d khoản 1 Điều 294 đã nêu trên. Ngoài ra, hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết vào thời điểm giao kết hợp đồng về bản chất có thể xem là một trường hợp miễn trách nhiệm vì lý do bất khả kháng khi đáp ứng các điều kiện: yếu tố khách quan; không lường trước được; không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép 9. Việc LTM năm 2005 ghi nhận đây là một trường hợp miễn trách nhiệm độc lập nhằm tạo sự thuận lợi cho các bên áp dụng trực tiếp khi gặp phải thay vì phải thông qua một bước chứng minh sự kiện bất khả kháng, cũng như khuyến khích các bên nghiêm túc tuân thủ quyết định của cơ quan quản lý nhà nước trước tiên. Tuy nhiên, việc quy định không thật sự rõ ràng như đã trình bày ở trên có thể khiến cho việc áp dụng trường hợp miễn trách nhiệm này trở nên không khó khăn trên thực tế; và các bên lại quay về căn cứ về sự kiện bất khả kháng để chứng minh. Thứ ba, về nghĩa vụ thông báo và xác nhận trường hợp miễn trách nhiệm; khoản 2 Điều 295 LTM năm 2005 quy định: “khi trường hợp miễn trách nhiệm chấm dứt, bên vi phạm hợp đồng phải thông báo ngay cho bên kia biết; nếu bên vi phạm không thông báo hoặc thông báo không kịp thời cho bên kia thì phải bồi thường thiệt hại”; theo đó, nội dung này được hiểu là nếu không thông báo kịp thời thì bên gặp trường hợp miễn trách nhiệm sẽ phải bồi thường toàn bộ thiệt hại do việc không thông báo kịp thời gây ra cho bên kia. Tuy nhiên, LTM năm 2005 diễn đạt “nếu bên vi phạm không thông báo hoặc thông báo không kịp thời cho bên kia thì phải bồi thường thiệt hại” rất dễ gây hiểu lầm rằng nếu bên 9 Xem khoản 1 Điều 156 BLDS năm 2015. 335 vi phạm không thông báo hoặc không thông báo kịp thời cho bên kia thì sẽ phải bồi thường thiệt hại hợp đồng (có thể xem là mất quyền viện dẫn căn cứ miễn trách nhiệm). Mặt khác, việc dựa vào căn cứ nào để xác định là đã “thông báo ngay” hoặc “thông báo không kịp thời” vẫn là nội dung chưa rõ ràng trong quy định nói trên của LTM năm 2005. Về các vấn đề này, nhóm tác cho rằng có thể tham khảo quy định của CISG tại khoản 4 Điều 79:“Bên nào không thực hiện nghĩa vụ của mình thì phải báo cáo cho bên kia biết về trở ngại và ảnh hưởng của nó đối với khả năng thực hiện nghĩa vụ. Nếu thông báo không tới tay bên kia trong một thời hạn hợp lý từ khi bên không thực hiện nghĩa vụ đã biết hay đáng lẽ phải biết về trở ngại đó thì họ sẽ phải chịu trách nhiệm về những thiệt hại do việc bên kia không nhận được thông báo”; theo đó, CISG đưa ra căn cứ “thời hạn hợp lý từ khi bên không thực hiện nghĩa vụ đã biết hay đáng lẽ phải biết” để xác định bên không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng có vi phạm nghĩa vụ thông báo hay không. CISG không giải thích như thế nào là “thời hạn hợp lý” nhưng hiện nay theo pháp luật Việt Nam “thời hạn hợp lý” có thể hiểu là khoảng thời gian được hình thành theo thói quen đã được xác lập giữa các bên hoặc là khoảng thời gian mà trong điều kiện bình thường, các bên trong hợp đồng thương mại, hoặc chủ thể khác có quyền, lợi ích liên quan có thể thực hiện được quyền, nghĩa vụ của mình10. Do đó, đối với nghĩa vụ thông báo và xác nhận trường hợp miễn trách nhiệm, nhóm tác giả cho rằng có thể được sửa đổi như sau: “1. Bên vi phạm hợp đồng phải thông báo ngay bằng văn bản cho bên kia trong một thời hạn hợp lý về trường hợp được miễn trách nhiệm và những hậu quả có thể xảy ra; 2. Khi trường hợp miễn trách nhiệm chấm dứt, bên vi phạm hợp đồng phải thông báo ngay cho bên kia biết trong một thời hạn hợp lý; Nếu bên vi phạm không thông báo hoặc thông báo trong một thời hạn không hợp lý thì phải bồi thường những thiệt hại do việc bên kia không nhận được thông báo”. 2.2. Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng Điều 297 LTM năm 2005 quy định bên bị vi phạm hợp đồng có thể áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng thông qua hai cách thức là yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng (cách thức thứ nhất) hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực 10 Xem khoản 7 Điều 3 Nghị định 22/2021/NĐ-CP quy định thi hành BLDS về đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. 336 hiện và bên vi phạm phải chịu các chi phí phát sinh (cách thức thứ hai). Xem xét quy định tại khoản 2, 3 Điều 297 LTM năm 2005, đối với loại hợp đồng mua bán hàng hóa và cung ứng dịch vụ thì bên bị vi phạm trước hết phải yêu cầu bên vi phạm hợp đồng thực hiện đúng hợp đồng, và chỉ khi bên vi phạm không thực hiện yêu cầu đó thì mới được dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện11. Tuy nhiên, cách thức thứ hai còn một số hạn chế như sau: Một là, khoản 3 Điều 297 LTM năm 2005 liệt kê một số cách thức khác để hợp đồng được thực hiện như mua hàng, nhận cung ứng dịch vụ của người khác để thay thế theo đúng loại hàng hóa, dịch vụ ghi trong hợp đồng và bên vi phạm phải hoàn trả khoản tiền chênh lệch và các chi phí liên quan nếu có; có quyền tự sửa chữa khuyết tật của hàng hóa, thiếu sót của dịch vụ và bên vi phạm phải trả các chi phí hợp lý phải chăng đã “vô tình giới hạn các tình huống có khả năng phát sinh mà các nhà làm luật tại thời điểm soạn thảo không lường trước được”12; do đó nhóm tác giả cho rằng LTM năm 2005 ngoài các biện pháp phổ biến nêu trên thì nên bổ sung việc công nhận “các biện pháp khác do các bên thỏa thuận để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu các chi phí phát sinh”, giúp pháp luật “bắt nhịp” tốt hơn với bối cảnh xã hội phát triển và hội nhập. Hai là, chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng chỉ được thực hiện thông qua hai cách thức đã nêu trên mà không minh thị việc bên bị vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài (trong trường hợp có thỏa thuận giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài) buộc bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hay không. Bởi lẽ, trên thực tế rất có khả năng xảy ra tình huống các bên giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa là vật đặc định và không thể thực hiện biện pháp dùng hàng hóa khác để thay thế khi bên bán không thực hiện nghĩa vụ giao hàng. Bên bán cố tình không giao hàng cho bên mua và sẵn sàng chịu các chế tài khác13 để được thanh lý hợp đồng vì xuất hiện một bên thứ ba đã trả một số tiền cao gấp nhiều lần cho vật đặc định đó. Như vậy, nếu bên bị vi phạm không có quyền yêu cầu Tòa án hay Trọng tài buộc bên vi phạm thực hiện hợp đồng thì quyền lợi hợp pháp của bên bị 11 Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2019), Tlđd (01), tr. 456. Nguyễn Thị Lan Hương và Ngô Nguyễn Thảo Vy (2017), “Quyền buộc thực hiện hợp đồng theo quy định của Công ước Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế - một số đề xuất cho Việt Nam”, Tạp chí khoa học pháp lý số 07 (110), tr. 56. 13 Xem khoản 2 Điều 299 LTM năm 2005: “Trường hợp bên vi phạm không thực hiện chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng trong thời hạn mà bên bị vi phạm ấn định, bên bị vi phạm được áp dụng các chế tài khác để bảo vệ quyền lợi chính đáng của mình”. 12 337 vi phạm sẽ không được bảo vệ và có thể dẫn tới tình trạng bên vi phạm hợp đồng lợi dụng nhằm trì hoãn hoặc không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng. Đối với vấn đề này, BLDS năm 2015 quy định biện pháp “Buộc thực hiện nghĩa vụ” cho phép bên có quyền khi đã yêu cầu thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ vẫn không thực hiện thì có quyền yêu cầu cơ quan nhà nước áp dụng các biện pháp cưỡng chế buộc bên kia phải thực hiện nghĩa vụ dân sự 14. Do đó, quan điểm của nhóm tác giả cho rằng để tương thích với quy định của BLDS năm 2015 và tạo điều kiện bảo vệ quyền lợi của bên bị vi phạm hợp đồng thuận lợi hơn trong việc áp dụng chế tài này, LTM năm 2005 nên quy định minh thị việc cho phép bên bị vi phạm được quyền yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài buộc bên kia thực hiện đúng hợp đồng. Tiếp theo, về quan hệ giữa chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng và các loại chế tài khác, LTM năm 2005 quy định trong thời hạn áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, bên bị vi phạm có quyền áp dụng chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại nhưng không được áp dụng các chế tài khác là tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ hợp hợp đồng và hủy bỏ hợp đồng trừ trường hợp có thỏa thuận khác15; có thể hiểu là trong trường hợp các bên có thỏa thuận thì bên bị vi phạm có quyền được áp dụng chế tài đình chỉ thực hiện hợp đồng, hủy bỏ hợp đồng trong thời gian đang áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng. Điều này là không khả thi bởi vì các bên không thể thỏa thuận đồng thời áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng (không làm thay đổi hiệu lực hợp đồng) và chế tài đình chỉ thực hiện hợp đồng (làm chấm dứt hiệu lực hợp đồng kể từ thời điểm hợp đồng bị đình chỉ) hay chế tài hủy bỏ hợp đồng (làm hợp đồng không có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết), vì chức năng của các chế tài này là trái ngược nhau16. Mặt khác, quy định tại khoản 1 Điều 299 nêu trên cũng có điểm mâu thuẫn với quy định tại khoản 3 Điều 51 LTM năm 2005, cụ thể điều khoản này cho phép bên mua nếu có bằng chứng về việc bên bán đã giao hàng hóa không phù hợp với hợp đồng thì có quyền tạm ngừng thanh toán cho đến khi bên bán đã khắc phục được sự không phù hợp đó. Theo đó, việc khắc phục sự không phù hợp của hàng hóa này có thể xảy ra trong hai trường hợp: 14 Xem Điều 11 BLDS năm 2005 về “Các phương thức bảo vệ quyền dân sự”. Xem khoản 1 Điều 299 LTM năm 2005. 16 Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2019), Tlđd (01), tr.460. 15 338 (1) tại khoản 1 Điều 41 LTM năm 200517 (bên bán được chủ động khắc phục) và (2) khi bên mua áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng và yêu cầu bên bán phải khắc phục hàng hóa không phù hợp. Do đó, nếu là trường hợp (2) thì có thể thấy rằng LTM năm 2005 cho phép bên mua được thực hiện chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng (ở đây là tạm ngừng nghĩa vụ thanh toán) trong thời gian đang thực hiện chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng (yêu cầu bên bán khắc phục sự không phù hợp của hàng hóa). Về vấn đề này, nhóm tác giả đồng ý với quan điểm bên bị vi phạm phải được áp dụng đồng thời chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng và buộc thực hiện đúng hợp đồng nếu đủ điều kiện áp dụng ngay cả khi không thỏa thuận việc áp dụng đồng thời hai chế tài này với bên vi phạm. Bởi vì “quyền tạm ngừng thực hiện hợp đồng không mâu thuẫn với quyền buộc thực hiện hợp đồng, mà còn thúc đẩy bên vi phạm nghiêm túc thực hiện đúng nghĩa vụ để được hưởng lợi ích kỳ vọng theo hợp đồng và giảm thiểu khả năng bị tổn thất đối với bên không vi phạm” và chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng “cho phép các bên có quyền được tạm ngừng thực hiện hợp đồng hơn là tiếp tục thực hiện và tự đưa mình vào tình thế không nhận được những kỳ vọng từ hợp đồng được giao kết” 18 (khác với hậu quả pháp lý của các chế tài đình chỉ thực hiện hợp đồng, chế tài hủy bỏ hợp đồng). Do đó, từ những quan điểm nêu trên, nhóm tác giả cho rằng, LTM năm 2005 nên sửa đổi khoản 1 Điều 299 theo hướng “Trong thời gian áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại, phạt vi phạm và tạm ngừng thực hiện hợp đồng nhưng không được áp dụng các chế tài khác”. Ngoài ra, một vấn đề mà nhóm tác giả cho rằng là sự thiếu sót trong quá trình soạn thảo là phải chăng nhà làm luật đã vô tình “quên” không đề cập tới nội dung “trừ các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 của Luật này” đối với Điều 297 về chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng trong khi vẫn đề cập trong quy định về các chế tài khác? Bởi lẽ không có khả năng chế tài này được áp dụng mà không loại trừ các trường hợp miễn trách nhiệm; do đó, nếu LTM năm 2005 đã thống nhất quy định “trừ các trường hợp miễn 17 Xem khoản 1 Điều 41 LTM năm 2005: “1. Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, nếu hợp đồng chỉ quy định thời hạn giao hàng và không xác định thời điểm giao hàng cụ thể mà bên bán giao hàng trước khi hết thời hạn giao hàng và giao thiếu hàng hoặc giao hàng không phù hợp với hợp đồng thì bên bán vẫn có thể giao phần hàng còn thiếu hoặc thay thế hàng hoá cho phù hợp với hợp đồng hoặc khắc phục sự không phù hợp của hàng hoá trong thời hạn còn lại”. 18 Nguyễn Thị Lan Hương và Ngô Nguyễn Thảo Vy (2017), Tlđd (10), tr.54 và tr.56. 339 trách nhiệm quy định tại Điều 294 của Luật này” đối với các chế tài còn lại thì cũng nên bổ sung nội dung này vào Điều 297 LTM năm 2005 để tránh gây nhầm lẫn khi áp dụng. 2.3. Chế tài phạt vi phạm 2.3.1. Điều kiện áp dụng phạt vi phạm LTM năm 2005 quy định chế tài phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thỏa thuận và không thuộc các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 29419; theo đó theo đó điều kiện để áp dụng chế tài này là (1) hợp đồng phải có hiệu lực; (2) có hành vi vi phạm hợp đồng; (3) có thỏa thuận áp dụng trong hợp đồng. Quyền phạt vi phạm chỉ có thể được áp dụng khi và chỉ khi các bên có thỏa thuận từ trước hoặc trong quá trình thực hiện hợp đồng. Tuy nhiên, nội dung “nếu trong hợp đồng có thỏa thuận” khiến câu hỏi đặt ra là việc thỏa thuận áp dụng chế tài phạt vi phạm này của các bên có bắt buộc phải ghi nhận trong hợp đồng hay không? Giả thiết trong trường hợp các bên có thỏa thuận về việc áp dụng chế tài phạt vi phạm trước khi vi phạm xảy ra nhưng lại ghi nhận ở phụ lục hợp đồng hay một văn bản độc lập với hợp đồng; hoặc trường hợp khác là sau khi thực hiện xong hợp đồng và các bên thỏa thuận về phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có được áp dụng chế tài phạt vi phạm hay không? Về vấn đề này, quan điểm thứ nhất cho rằng nếu trong hợp đồng các bên không quy định về việc phạt vi phạm hợp đồng, nhưng sau đó một bên thừa nhận vi phạm và chấp nhận mức phạt do bên bị vi phạm đưa ra thì có thể áp dụng chế tài phạt vi phạm bởi vì xét cho cùng đây là biện pháp răn đe các bên trong việc vi phạm hợp đồng khi bên vi phạm hợp đồng đã thừa nhận vi phạm và chịu phạt thì không có lý do gì để chấp nhận điều đó20. Mặt khác, quan điểm thứ hai cho rằng nếu sau khi thực hiện xong hợp đồng và các bên thỏa thuận về phạt vi phạm thì phạt vi phạm có thể xem như một “phương thức” các bên áp dụng để giải quyết hậu quả do vi phạm hợp đồng21. 19 Xem Điều 300 LTM năm 2005. Nguyễn Thị Hằng Nga (2009), “Về việc áp dụng chế tài phạt hợp đồng và bồi thường thiệt hại vào thực tiễn giải quyết tranh chấp hợp đồng trong hoạt động thương mại”, Tạp chí Toà án nhân dân, số 9, tr.26. 21 Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh (2017), Giáo trình Pháp luật về hợp đồng và bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, Nxb. Hồng Đức, Hội Luật gia Việt Nam, tr.347. 20 340 Từ hai quan điểm trên có thể thấy, nếu các bên thỏa thuận áp dụng chế tài phạt vi phạm sau khi hành vi vi phạm xảy ra và hợp đồng đã thực hiện xong (không thể sửa đổi hợp đồng để ghi nhận chế tài này vào trong hợp đồng) thì phạt vi phạm vẫn sẽ được áp dụng với tư cách là một chế tài mang tính chất răn đe, “trừng phạt” hay chỉ với tư cách là một “phương thức” theo ý chí tự do thỏa thuận của các bên để giải quyết hậu quả do vi phạm hợp đồng? Quan điểm của nhóm tác giả cho rằng, quy định tại Điều 300 LTM năm 2005 hay khoản 1 Điều 418 BLDS năm 201522 đều cho thấy thỏa thuận phạt vi phạm phải được thỏa thuận từ trước quá trình thực hiện hợp đồng để ghi nhận vào “trong hợp đồng” hoặc trong quá trình thực hiện hợp đồng và ghi nhận vào hợp đồng bằng cách sửa đổi hợp đồng. Còn việc áp dụng chế tài phạt vi phạm được thỏa thuận trước nhưng không được ghi nhận trong hợp đồng mà chỉ ghi nhận ở phụ lục hợp đồng hay một văn bản độc lập thì bên bị vi phạm có quyền được áp dụng phạt vi phạm với tư cách một chế tài đối với bên vi phạm khi có vi phạm xảy ra hay không thì vẫn còn bỏ ngỏ và cách hiểu như thế nào vẫn còn tùy thuộc vào quan điểm như đã trình bày ở trên. Chính vì điều này, nhóm tác giả đánh giá đây là hạn chế trong quy định của tại Điều 300 LTM năm 2005 và khoản 1 Điều 418 BLDS năm 2005, chúng tôi đề xuất nên sửa đổi LTM năm 2005 theo hướng minh thị không bắt buộc thỏa thuận áp dụng phạt vi phạm phải “xuất hiện” trong hợp đồng, mà có thể được ghi nhận ở phần phụ lục hợp đồng, hay ở một văn bản thỏa thuận độc lập của các bên từ trước hoặc trong quá trình thực hiện hợp đồng. Còn sau khi thực hiện xong hợp đồng mà các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì “phạt vi phạm” chỉ được xem là một phương thức giải quyết hậu quả vi phạm hợp đồng theo ý chí tự do của các bên mà không phải với tư cách một chế tài thương mại mang tính răn đe, “trừng phạt”. 2.3.2. Mức phạt vi phạm Vấn đề mức phạt vi phạm trong quy định của LTM năm 2005 không có sự đồng nhất so với quy định của BLDS23 đã được đặt ra từ thời điểm BLDS năm 2005 có hiệu lực và hiện nay là BLDS năm 2015, được rất nhiều các học giả nghiên cứu và trình bày quan điểm. Theo đó, căn cứ theo quy định tại khoản 2 Điều 418 BLDS năm 2015: “Mức phạt vi 22 Xem khoản 1 Điều 418 BLDS năm 2015: “Phạt vi phạm là sự thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm”. 23 Xem khoản 2 Điều 422 BLDS năm 2005 và khoản 2 Điều 418 BLDS năm 2005, Điều 301 LTM năm 2005. 341 phạm do các bên thỏa thuận, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác” và Điều 301 LTM năm 200524 thì các bên được thỏa thuận mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm nhưng khoản tiền này bị khống chế ở mức tối đa bằng 8% phần giá trị hợp đồng bị vi phạm. Trong trường hợp các bên thỏa thuận mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều hành vi vi phạm vượt quá mức 8% thì mức vượt quá đó sẽ bị vô hiệu, còn phần không vượt quá sẽ vẫn có hiệu lực. Đối với việc khống chế mức trần 8% đối với thỏa thuận phạt vi phạm trong LTM năm 2005, có nhiều quan điểm đánh giá và đề xuất. Theo đó, có học giả cho rằng “cần loại bỏ mức phạt tối đa 8% rất cứng nhắc tại Điều 301 của LTM năm 2005, một lần nữa dành cho các bên quyền được tự do thỏa thuận về mức phạt phù hợp với đặc điểm, tính chất của giao dịch, và phù hợp với “chức năng” của điều khoản phạt mà các bên lựa chọn. Đồng thời, cần bổ sung cơ chế kiểm soát thỏa thuận phạt vi phạm theo cách thức khác, đó là khả năng để tòa án/trọng tài giảm mức phạt xuống nếu mức phạt trong hợp đồng là quá cao so với thiệt hại thực tế”25. Quan điểm này có sự tham khảo và phù hợp với quy định tại Điều 7.4.13 PICC26: “1. Khi hợp đồng có một điều khoản quy định bên không thực hiện nghĩa vụ phải trả một khoản tiền bồi thường27 cố định cho bên bị thiệt hại do việc không thực hiện, bên bị thiệt hại có quyền yêu cầu số tiền đó bất kể mức độ thiệt hại thực tế như thế nào; 2. Tuy vậy, khoản tiền bồi thường cố định trên đây có thể được giảm 28, nếu nó vượt xa mức độ thiệt hại thực tế và những chi tiết khác gây ra do việc không thực hiện nghĩa vụ”. 24 Xem Điều 301 LTM năm 2005: Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, trừ trường hợp quy định tại Điều 266 (về phạt vi phạm trong trường hợp kết quả giám định sai thì mức phạt do các bên thỏa thuận nhưng không quá mười lần thù lao dịch vụ giám định). 25 Nguyễn Minh Hằng và Lê Như Ý (2017), “Phạt vi phạm và CISG”, Tạp chí khoa học pháp lý số 07/(110), tr.17. 26 Điều 7.4.13 PICC (Principles of international commercial contracts), (bản dịch của Lê Nết), Nxb. Thành phố Hồ Chí Minh năm 1999. 27 Xem bình luận chính thức của PICC, Tlđd (24): (bình luận 1) “Điều 7.4.13 đưa ra một số quy tắc được áp dụng rộng rãi trong thương mại quốc tế, theo đó các bên có thể thoả thuận trước về khoản tiền phải trả khi không muốn hay không thể thực hiện hợp đồng, thoả thuận này được định nghĩa bằng nhiều danh từ (bồi thường thiệt hại được ấn định theo luật Anglo Saxon), hoặc tiền phạt vi phạm (các điều khoản về phạt vi phạm), hoặc cả hai”. Do đó, “khoản tiền bồi thường” trong điều khoản này có thể được hiểu là cả phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại. 28 Xem bình luận chính thức của PICC, Tlđd (24): (bình luận 3) xác định cơ quan giảm khoản tiền bồi thường cố định là Tòa án. 342 Tuy nhiên, đánh giá về khả năng cho phép Tòa án/Trọng tài được can thiệp để giảm mức thỏa thuận phạt vi phạm của các bên trong hợp đồng thương mại, học giả khác cho rằng “đặt trong điều kiện các quy định của LTM năm 2005 vì phạt vi phạm được tiếp cận dưới góc độ một chế tài có tính chất răn đe, nhằm buộc các bên thực hiện đúng hợp đồng, nên phạt vi phạm được áp dụng không phụ thuộc vào việc bên bị vi phạm có thiệt hại hay không. Vì vậy, nếu áp dụng LTM năm 2005, bên vi phạm phải trả khoản tiền phạt theo mức thỏa thuận của các bên và Tòa án không thể tự điều chỉnh giảm mức phạt nếu mức này cao hơn rất nhiều so với thiệt hại thực tế của bên bị vi phạm”29; từ đó, học giả đánh giá việc đặt ra mức phạt theo Điều 301 LTM năm 2005 là cần thiết trong tình huống vừa nêu bởi pháp luật không chỉ bảo đảm tự do giao kết hợp đồng mà còn phải hài hòa giữa yếu tố tự do giao kết hợp đồng và yếu tố công bằng. Có thể thấy, mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng và pháp luật phải có sự “khống chế” đối với thỏa thuận mức phạt này. Nhưng sự “khống chế” này dựa trên cơ chế luật quy định một mức trần cố định hay sẽ do Tòa án/Trọng tài điều chỉnh dựa trên một số tiêu chí, chẳng hạn như thiệt hại thực tế thì vẫn còn nhiều đánh giá khác nhau. Quan điểm của nhóm tác giả cho rằng, nếu Luật Thương mại được sửa đổi, bổ sung theo hướng vẫn giữ nguyên cơ chế giới hạn mức phạt vi phạm của các bên bằng một mức trần luật định (và chỉ thay đổi mức 8% thành một mức khác) thì có thể quy định này sẽ lại không “bắt nhịp” được với sự phát triển của xã hội trong tương lai. Bởi lẽ, tiêu chí nào để các nhà làm luật đưa ra mức phạt tối đa này hiện nay vẫn còn bỏ ngỏ và chưa có cơ sở để đánh giá được mức 8% hay một mức khác phù hợp hơn để trở thành mức trần của thỏa thuận phạt vi phạm. Do đó, việc “khống chế” mức phạt tối đa của phạt vi phạm linh hoạt nhất vẫn là việc đặt ra các tiêu chí chung để đánh giá trong tùy từng vụ việc cụ thể, và Tòa án (hoặc Trọng tài) là cơ quan có thể được giao nhiệm vụ giảm mức phạt xuống trong trường hợp xảy ra tranh chấp và mức phạt trong hợp đồng là quá cao so với thiệt hại thực tế. Về các tiêu chí để đánh giá, có thể tham khảo hướng dẫn trong PICC 30 như: i) Tòa án chỉ có thể giảm số tiền phạt dựa trên việc xem xét điều khoản tiền phạt vi phạm do các bên xác định từ trước mà không phải Tòa án tự mình ra quyết định; ii) Tòa án không được 29 Nguyễn Thị Thanh Huyền (2017), “Bản chất pháp lý của thỏa thuận trước trong hợp đồng về việc trả một khoản tiền xác định khi có hành vi vi phạm hợp đồng”, Tạp chí khoa học pháp lý số 04/(207), tr.73. 30 Xem bình luận chính thức của PICC, Tlđd (24): (bình luận 4). 343 phép tăng khoản tiền phạt vi phạm nếu thiệt hại thực tế cao hơn giá trị khoản tiền hai bên đã thỏa thuận; iii) Khoản tiền thoả thuận chỉ được giảm khi có sự bất bình đẳng, có nghĩa là một người bình thường trong cùng hoàn cảnh như các bên cũng phải cảm thấy như vậy; và iv) Cần xem xét thêm mối liên quan giữa các khoản tiền được thoả thuận và thiệt hại thực tế phát sinh. 2.4. Chế tài bồi thường thiệt hại LTM năm 2005 quy định chế tài bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm31; và ngoại trừ các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 LTM năm 2005 thì trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh khi có đủ các yếu tố sau đây: (1) Có hành vi vi phạm hợp đồng; (2) Có thiệt hại thực tế; và (3) Hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại32. Đối với chế tài này, nhóm tác giả có những đánh giá và đề xuất dưới đây. 2.4.1. Giá trị bồi thường thiệt hại Nếu chế tài phạt vi phạm được tiếp cận với hai chức năng (i) ngăn ngừa vi phạm hợp đồng, thúc đẩy việc thực hiện đúng hợp đồng và (ii) cho phép thiệt hại được đền bù kịp thời mà không buộc bên bị vi phạm phải chứng minh thiệt hại và mức độ thiệt hại33 thì bồi thường thiệt hại hướng tới mục đích quan trọng nhất là bù đắp tổn thất vật chất bị thiệt hại cho bên bị vi phạm, nhằm đảm bảo lợi ích của các bên khi có vi phạm xảy ra; và bên yêu cầu bồi thường thiệt hại có nghĩa vụ phải chứng minh tổn thất, mức độ tổn thất mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm34. LTM năm 2005 quy định “giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm” 35. Có thể thấy, LTM năm 2005 chỉ cho phép bên bị vi phạm được yêu cầu một mức bồi thường thiệt hại tương ứng với giá trị tổn thất, mức độ tổn thất phải gánh chịu và khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm mà bên bị vi phạm chứng minh 31 Xem khoản 1 Điều 302 LTM năm 2005. Xem Điều 303 LTM năm 2005. 33 Nguyễn Thị Thanh Huyền (2017), Tlđd (27), tr.69. 34 Xem Điều 304 LTM năm 2005. 35 Xem khoản 2 Điều 302 LTM năm 2005. 32 344 được. Về vấn đề này, theo quy định của CISG thì “tiền bồi thường thiệt hại” bao gồm tổn thất và khoản lợi bị bỏ lỡ mà bên kia đã phải chịu do hậu quả của sự vi phạm hợp đồng và cho phép các bên được thỏa thuận trước số tiền này mà không phải được tính dựa trên giá trị tổn thất, khoản lợi bị bỏ lỡ mà bên bị vi phạm chứng minh được. Đồng thời, sự thỏa thuận trước số tiền này chỉ bị giới hạn là“không thể cao hơn tổn thất và số lợi bỏ lỡ mà bên bị vi phạm đã dự liệu hoặc đáng lẽ phải dự liệu được vào lúc ký kết hợp đồng như một hậu quả có thể xảy ra do vi phạm hợp đồng, có tính đến các tình tiết mà họ đã biết hoặc đáng lẽ phải biết”36 mà không phải là một số tiền tương ứng với những gì mà bên bị vi phạm chứng minh được. Do đó, nhóm tác giả đồng ý với quan điểm nên sửa đổi quy định của LTM năm 2005 theo tinh thần đề cao sự tự do thỏa thuận của các bên của CISG, cho phép các bên được thỏa thuận trước một khoản tiền bồi thường thiệt hại nhưng cũng đồng thời cho phép điều chỉnh nếu khoản tiền xác định trước chênh lệch quá mức so với thiệt hại xảy ra37. Trong trường hợp này thì có thể quy định giao quyền cho Tòa án (hoặc Trọng tài) giảm mức bồi thường thiệt hại xuống dựa trên các tiêu chí được tham khảo theo hướng dẫn trong PICC38 mà nhóm tác giả đã đề cập ở mục 2.3.1 (chú thích số 28). 2.4.2. Bồi thường thiệt hại về tinh thần do vi phạm hợp đồng BLDS năm 2015 ghi nhận thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ bao gồm thiệt hại về vật chất và thiệt hại về tinh thần của một chủ thể39; chủ thể ở đây bao gồm cả cá nhân và pháp nhân. Theo quy định tại Điều 360 BLDS năm 2015 thì bên vi phạm nghĩa vụ phải bồi thường toàn bộ thiệt hại trong trường hợp không có thỏa thuận khác hoặc luật không có quy định khác. Tham khảo Nghị quyết 03/2006/NQ-HĐTP hướng dẫn áp dụng một số quy định của BLDS năm 2005 về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng 40 thì có thể cho rằng những thiệt hại do tổn thất về tinh thần của cá nhân và pháp nhân cũng là một dạng “tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải gánh chịu do bên vi phạm gây ra” theo tinh thần của LTM năm 2005, cho nên có cơ sở để khẳng định rằng trường hợp các thương nhân hoạt động thương mại; tổ chức, cá nhân khác hoạt động có liên quan đến thương mại bị thiệt hại về tinh thần do một bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng thì có quyền yêu cầu bồi 36 Xem Điều 74 CISG. Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2019), Tlđd (01), tr.476. 38 Xem bình luận chính thức của PICC, Tlđd (24): (bình luận 4). 39 Xem khoản 1 và khoản 3 Điều 361 BLDS năm 2015. 40 Xem điểm 1.1 mục I Nghị quyết 03/2006/NQ-HĐTP hướng dẫn áp dụng một số quy định của BLDS về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. 37 345 thường thiệt hại nếu đáp ứng được đầy đủ các điều kiện phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại theo quy định tại Điều 303. Đối với bồi thường thiệt hại về tinh thần do vi phạm hợp đồng thương mại, có học giả cho rằng đây là một dạng của “thiệt hại phi vật chất” và ngoài thiệt hại về tinh thần thì còn có các dạng thiệt hại khác như thiệt hại về mất lợi thế thương mại và thiệt hại về danh tiếng, hình ảnh công ty; theo đó, việc mất lợi thế thương mại có thể được xem xét ở khía cạnh bên bị vi phạm bị mất lợi nhuận trong tương lai; bị suy giảm danh tiếng, hình ảnh trong kinh doanh hoặc khả năng giữ khách hàng41. Nhóm tác giả đồng tình với quan điểm các yếu tố như uy tín, danh tiếng, lợi thế thương mại của thương nhân, tổ chức, cá nhân khác tham gia hoạt động thương mại cũng quan trọng như mục tiêu lợi nhuận, thậm chí các yếu tố này còn thúc đẩy lợi nhuận tăng cao trong quan hệ hợp đồng. Cho nên, pháp luật Việt Nam mà cụ thể là BLDS năm 2015, LTM năm 2005 cần phải xem xét thấu đáo về hai dạng bồi thường thiệt hại phi vật chất này bên cạnh bồi thường thiệt hại về tinh thần 42 để bổ sung vào trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng. Mặt khác, mặc dù đã có những căn cứ để một bên có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại tổn thất về tinh thần khi bên còn lại vi phạm nghĩa vụ hợp đồng khi có đủ các điều kiện cấu thành trách nhiệm bồi thường thiệt hại; nhưng cho đến nay Việt Nam chưa có bất kỳ một tiền lệ nào về bồi thường thiệt hại về tinh thần do vi phạm hợp đồng nói chung và hợp đồng thương mại nói riêng. Trở ngại phổ biến nhất có thể kể đến là khó khăn trong việc xác định mức bồi thường thiệt hại về tinh thần được yêu cầu có tương ứng với thiệt hại thực tế hay không. Bởi lẽ theo quy định của LTM năm 2005 thì việc có được bồi thường hay không phụ thuộc vào nghĩa vụ chứng minh tổn thất của bên yêu cầu bồi thường thiệt hại; dẫn đến Tòa án sẽ không chấp nhận yêu cầu đòi bồi thường nếu bên yêu cầu không chứng minh thiệt hại về tinh thần mang đến tổn hại thực tế, trực tiếp như thế nào. Đến nay, vấn đề những thiệt hại phi vật chất (trong đó có thiệt hại về tinh thần) có được yêu cầu bồi thường thiệu hại theo quy định của CISG hay không vẫn được nhiều các 41 Nguyễn Thị Lan Hương và Phạm Thị Hiền (2016), “Vấn đề bồi thường thiệt hại phi vật chất theo Công ước Vienna 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa – Lý luận và thực tiễn xét xử”, Tạp chí khoa học pháp lý số 08, tr.75-76. 42 Xem điểm 1.1 mục I Nghị quyết 03/2006/NQ-HĐTP hướng dẫn áp dụng một số quy định của BLDS năm 2005 về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng: “Thiệt hại do tổn thất về tinh thần của pháp nhân và các chủ thể khác không phải là pháp nhân (gọi chung là tổ chức) được hiểu là do danh dự, uy tín bị xâm phạm, tổ chức đó bị giảm sút hoặc mất đi sự tín nhiệm, lòng tin… vì bị hiểu nhầm và cần phải được bồi thường một khoản tiền bù đắp tổn thất mà tổ chức phải chịu” không nhắc tới thiệt hại về mất lợi thế thương mại và thiệt hại về danh tiếng của pháp nhân. 346 học giả đánh giá với nhiều quan điểm khác nhau43; cho nên việc tham khảo văn bản này ở các quy định bồi thường thiệt hại về tinh thần chưa thật sự khả quan. Do đó, các quy định về trách nhiệm bồi thường thiệt hại về tinh thần đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng nói chung và hợp đồng thương mại nói riêng rất cần được các nhà làm luật cân nhắc kỹ lưỡng để có những quy định và hướng dẫn cụ thể, phù hợp; góp phần nâng cao khả năng áp dụng quy định này trong thực tiễn. 2.4.1. Mối quan hệ giữa chế tài bồi thường thiệt hại và chế tài phạt vi phạm LTM năm 2005 quy định trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp giám định sai quy định tại Điều 266 LTM năm 200544 và “một bên không bị mất quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại đối với tổn thất do vi phạm hợp đồng của bên kia khi đã áp dụng các chế tài khác”45. Có thể thấy, ngoại trừ các trường hợp bên vi phạm được miễn trách nhiệm, LTM năm 2005 cho phép bên bị vi phạm luôn luôn có quyền được yêu cầu bồi thường thiệt hại khi có đầy đủ các điều kiện phát sinh nghĩa vụ bồi thường thiệt hại theo luật quy định mà không ảnh hưởng tới quyền lợi được áp dụng các chế tài khác. Tuy nhiên, nội dung này không thống nhất với quy định tại khoản 3 Điều Điều 418 BLDS năm 2015: “Các bên có thể thỏa thuận về việc bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm mà không phải bồi thường thiệt hại hoặc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại. Trường hợp các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm nhưng không thỏa thuận về việc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm”. Theo đó, BLDS năm 2015 quy định chế tài bồi thường thiệt hại có trường hợp không được áp dụng nếu các bên có thỏa thuận không áp dụng mà không phải là luôn luôn bên bị vi phạm có quyền yêu cầu áp dụng như quy định của LTM năm 2005. Quan điểm của nhóm tác giả cho rằng LTM năm 2005 nên sửa đổi theo hướng BLDS năm 2015, cho phép các bên được thỏa thuận áp dụng đồng thời hoặc không đồng thời chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại thay vì cho bên bị vi phạm được quyền 43 Nguyễn Thị Lan Hương và Phạm Thị Hiền (2016), Tlđd (39), tr.74. Xem khoản 2 Điều 307 và khoản 2 Điều 266 LTM năm 2005. 45 Xem Điều 316 LTM năm 2005. 44 347 yêu cầu áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại trong trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm. Bởi lẽ, như đã trình bày ở phần 2.3.2 về mức phạt vi phạm, nhóm tác giả đề xuất LTM năm 2005 nên sửa đổi theo hướng cho các bên được tự do thỏa thuận về mức phạt vi phạm và việc “khống chế” mức thỏa thuận này Tòa án/Trọng tài sẽ dựa trên một số tiêu chí luật định mà không phải mà một mức trần tối đa như trước đây. Do đó, việc thay đổi này có khả năng sẽ khiến cho mức phạt vi phạm các bên thỏa thuận cao hơn so với khi áp dụng quy định của LTM năm 2005 hiện hành; nếu duy trì quy định quy định cho phép bên bị vi phạm được áp dụng đồng thời chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại thì sẽ gây “sức ép” và bất lợi rất lớn cho bên vi phạm hợp đồng vì họ phải gánh chịu một số tiền quá lớn. Hơn nữa, việc cho phép các bên được lựa chọn áp dụng đồng thời hoặc không đồng thời hai chế tài này cũng góp phần nâng cao tinh thần tự do hợp đồng, tôn trọng sự tự nguyện thỏa thuận của các chủ thể tham gia hoạt động thương mại trong bối cảnh nền kinh tế phát triển hội nhập. 3. Kết luận Trong bối cảnh Việt Nam đang trên đà phát triển sâu rộng, tích cực tham gia các Hiệp định thương mại quốc tế và khu vực, ký kết các điều ước song phương và đa phương thì việc sửa đổi LTM năm 2005 nhằm “bắt nhịp” với dòng chảy hội nhập của đất nước và tương thích với thông lệ quốc tế là đều vô cùng cần thiết. Những quy định về chế tài trong thương mại, đặc biệt là các chế tài phổ biến áp dụng như buộc thực hiện đúng hợp đồng, phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại cần được sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện nhằm phát huy hiệu quả nhất chức năng phòng ngừa, khắc phục và xử lý vi phạm của chế tài này trong quan hệ hợp đồng thương mại; không chỉ bảo vệ cho quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia hoạt động thương mại, mà còn góp phần xây dựng một nền kinh tế phát triển tiến bộ, lành mạnh; mở rộng thu hút đầu tư nước ngoài./. Danh mục tài liệu tham khảo 1. Bộ luật Dân sự năm 2005. 2. Bộ luật Dân sự năm 2015. 3. Luật thương mại năm 1997. 348 4. Luật Thương mại năm 2005. 5. Nghị định 22/2021/NĐ-CP quy định thi hành BLDS về đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. 6. Công ước của Liên hợp quốc về mua bán hàng hóa quốc tế. 7. Trần Thị Huệ và Nguyễn Văn Cừ (2019), “Các trường hợp loại trừ trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng theo pháp luật Việt Nam, so chiếu với pháp luật của một số quốc gia thuộc liên minh châu Âu”, Kỷ yếu Hội thảo quốc tế “Trách nhiệm dân sự và hợp đồng: kinh nghiệm của Việt Nam và liên minh châu Âu”. 8. Vũ Thị Hương và Hoàng Tuấn Anh (2019), “Miễn trừ trách nhiệm trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế”, Kỷ yếu Hội thảo quốc tế “Trách nhiệm dân sự và hợp đồng: kinh nghiệm của Việt Nam và liên minh châu Âu”. 9. Nguyễn Thị Lan Hương và Ngô Nguyễn Thảo Vy (2017), “Quyền buộc thực hiện hợp đồng theo quy định của Công ước Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế - một số đề xuất cho Việt Nam”, Tạp chí khoa học pháp lý số 07 (110). 10. Nguyễn Thị Hằng Nga (2009), “Về việc áp dụng chế tài phạt hợp đồng và bồi thường thiệt hại vào thực tiễn giải quyết tranh chấp hợp đồng trong hoạt động thương mại”, Tạp chí Toà án nhân dân, số 9. 11. Nguyễn Minh Hằng và Lê Như Ý (2017), “Phạt vi phạm và CISG”, Tạp chí khoa học pháp lý số 07 (110). 12. Nguyễn Thị Thanh Huyền (2017), “Bản chất pháp lý của thỏa thuận trước trong hợp đồng về việc trả một khoản tiền xác định khi có hành vi vi phạm hợp đồng”, Tạp chí khoa học pháp lý số 04/(207). 13. Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2019), Giáo trình Pháp luật về thương mại, hàng hóa và dịch vụ, Nxb. Hồng Đức, Hội Luật gia Việt Nam. 14. Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh (2017), Giáo trình Pháp luật về hợp đồng và bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, Nxb. Hồng Đức, Hội Luật gia Việt Nam. 349 PHẠT VI PHẠM TRONG PHÁP LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM VÀ NHỮNG VẤN ĐỀ ĐẶT RA TỪ THỰC TIỄN ÁP DỤNG TS. Trần Thị Sáu1 Tóm tắt: Phạt vi phạm là một trong những chế tài được áp dụng phổ biến trong quan hệ hợp đồng, đặc biệt hợp đồng trong kinh doanh thương mại. Xuyên suốt các văn bản pháp luật về hợp đồng từ Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 đến Luật Thương mại 1997, Luật Thương mại 2005 đều ghi nhận hình thức trách nhiệm pháp lý này. Bản chất pháp lý của phạt vi phạm là sự thỏa thuận trước trong hợp đồng một khoản tiền nhất định khi có hành vi phạm các cam kết trong hợp đồng. Thực tiễn cho thấy phạt vi phạm đã phát huy vai trò là biện pháp trách nhiệm pháp lý, phòng ngừa vi phạm hợp đồng, góp phần thúc đẩy các quan hệ hợp đồng trong kinh doanh, thương mại phát triển. Tuy vậy, có nhiều nội dung quy định pháp luật về phạt vi phạm còn có khoảng cách với thực tế, việc áp dụng trong nhiều tình huống vẫn chưa thống nhất, một số nội dung chưa được pháp luật ghi nhận hoặc hướng dẫn nên quá trình giải quyết của cơ quan tài phán còn thiếu căn cứ. Điều này đòi hỏi cần sửa đổi, bổ sung giúp chế tài phạt vi phạm gần hơn với yêu cầu của cuộc sống và thực tiễn hoạt động thương mại trong thời kỳ hội nhập. Từ khóa: Phạt vi phạm, hợp đồng, thương mại, chế tài Abstract Fine for breach is one of the commonly applied sanctions in contractual relationships, especially contracts in commercial business. Throughout the legal documents on contracts from the Ordinance on Economic Contracts 1989 to the Commercial Law 1997, the Commercial Law 2005 all recognize this form of liability. The legal nature of fine for breach is the pre-agreement in the contract of a certain amount of money when one party violates the commitments in the contract. Practice shows that fines for breachs have promoted their role as a measure to bind liability, prevent contract violations, and contribute to promoting contractual relationships in business and commerce. However, there are many legal provisions on fines for breachs that still have gaps with reality, the application in many situations is still disunion, some contents have not been recognized or guided by the law, so the settlement of the court 1 Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế, Đại học Đà Nẵng. 350 is still lack of basic. This requires amendments and supplements to help remedy of fines closer to the requirements of life and commercial practice. Keys: Fine of breach; contracts; trade; remedy 351 1. Phạt vi phạm trong pháp luật thương mại Việt Nam Phạt vi phạm là chế tài được áp dụng phổ biến trong quan hệ hợp đồng. Theo quy định tại Điều 418, Bộ luật Dân sự năm 2015, “phạt vi phạm là sự thoả thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm”. Phạt vi phạm hợp đồng là một hình thức trách nhiệm pháp lý đặt ra đối với cả các vi phạm nghĩa vụ dân sự và các vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng kinh doanh, thương mại. Theo quy định tại Điều 300 Luật Thương mại năm 2005, “phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm phải trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong các trường hợp có thoả thuận, trừ trường hợp hành vi này thuộc một trong các trường hợp được miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 của Luật Thương mại năm 2005”. Trước đây, trong Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 (Điều 30) và Luật Thương mại năm 1997 (Điều 227), phạt vi phạm được xác định là một chế tài luật định, theo đó nếu các bên không thoả thuận trước thì khi tranh chấp xảy ra, bên bị vi phạm vẫn có quyền yêu cầu Toà án hoặc cơ quan giải quyết tranh chấp áp dụng chế tài khi có đủ căn cứ theo quy định của pháp luật. Hiện nay, vấn đề này được tiếp cận phù hợp với pháp luật quốc tế, cả Luật Thương mại năm 2005 và Bộ luật Dân sự năm 2015 đều tiếp cận khái niệm phạt vi phạm hợp đồng theo hướng coi đây là một trong các hình thức trách nhiệm pháp lý được áp dụng để xử lý hành vi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng. Đồng thời, trách nhiệm pháp lý này sẽ được áp dụng khi các bên trong quan hệ hợp đồng có thoả thuận áp dụng. Không những thế, theo quy định tại Điều 398 Bộ luật Dân sự năm 2015, “trách nhiệm do vi phạm” là một trong những nội dung các bên có quyền thỏa thuận trong hợp đồng. Do vậy, có thể khẳng định hiện nay, phạt vi phạm hợp đồng không phải là điều khoản bắt buộc đối với mọi hợp đồng nói chung, hợp đồng trong kinh doanh, thương mại nói riêng mà là chế tài thỏa thuận và là một hình thức pháp lý ràng buộc trách nhiệm các bên trong việc thực hiện hợp đồng sau khi hợp đồng có hiệu lực. Công ước Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (CISG) không quy định về phạt vi phạm hợp đồng do có nhiều quan điểm khác nhau giữa Civil Law và Common Law1. Civil Law thì áp dụng phổ biến ở chế tài phạt vi phạm trong lúc biện pháp trách nhiệm này không được chấp nhận ở các nước theo hệ thống Common Law nên việc hài hòa hóa khó được thực hiện. Tuy nhiên, CISG tạo cơ sở pháp lý cho một thỏa Trường Đại học Ngoại thương - Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (2016), 101 câu hỏi – đáp về Công ước của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, Nxb Thanh niên, tr.288. 1 352 thuận có bản chất pháp lý tương tự thông qua ghi nhận nguyên tắc tự do ý chí giữa các bên hợp đồng, theo đó các bên có thể thỏa thuận về việc trả một khoản tiền xác định khi có hành vi vi phạm Căn cứ để áp dụng phạt vi phạm hợp đồng gồm có hai căn cứ. Thứ nhất, các bên hợp đồng có thỏa thuận phạt vi phạm. Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 và Luật Thương mại năm 2005 cơ sở để áp dụng phạt vi phạm hợp đồng là hình thức trách nhiệm này phải được các bên thoả thuận trong hợp đồng. Nếu các bên không có thoả thuận một bên không thể yêu cầu bên kia phải chịu phạt vi phạm khi có hành vi vi phạm hợp đồng. Trong trường hợp tranh chấp xảy ra được giải quyết tại Toà án hoặc Trọng tài thương mại thì Toà án hoặc Trọng tài thương mại cũng không thể buộc bên vi phạm phải trả tiền phạt nếu các bên không có thoả thuận. Như vậy, có thể khẳng định bản chất pháp lý của phạt vi phạm là chế tài thỏa thuận, thể hiện quyền yêu cầu của bên bị vi phạm về một khoản tiền phạt đối với bên vi phạm hợp đồng, qua đó một mặt ràng buộc trách nhiệm pháp lý với các bên trong việc thực hiện hợp đồng, răn đe, phòng ngừa vi phạm, mặt khác yêu cầu sự tôn trọng của các bên đối với thỏa thuận đã đạt được và trong một chừng mực nhất định có thể bù đắp kịp thời một phần thiệt hại do hành vi vi phạm gây ra mà không cần phải chứng minh thiệt hại thực tế. Do đó, thỏa thuận giữa các bên là yêu cầu bắt buộc phải có khi áp dụng phạt vi phạm. Việc thỏa thuận này diễn ra trước khi một bên yêu cầu phạt vi phạm. Trong những trường hợp nhất định, thỏa thuận này không nhất thiết phải diễn ra trước khi hành vi vi phạm xảy ra. Thứ hai, là xảy ra hành vi vi phạm mà các bên thoả thuận là điều kiện để áp dụng chế tài phạt vi phạm. Ví dụ như vi phạm nghĩa vụ giao hàng và chứng từ liên quan đến hàng hoá hoặc vi phạm nghĩa vụ thanh toán tiền mua hàng và nhận hàng theo thoả thuận hoặc vi phạm nghĩa vụ cung ứng dịch vụ, vi phạm nghĩa vụ hợp tác kinh doanh, vi phạm số lượng, chất lượng hàng hóa dịch vụ ... Tuy nhiên, trong thỏa thuận không bắt buộc các bên phải nêu rõ các loại hành vi vi phạm mà chỉ cần thỏa thuận nếu có vi phạm xảy ra thì bên kia phải chịu phạt vi phạm hợp đồng. Đặc biệt, phạt vi phạm không bắt buộc phải có thiệt hại xảy ra, bên bị vi phạm không cần chứng minh thiệt hại thực tế và mức phạt vi phạm cũng không căn cứ vào thiệt hại thực tế do hành vi vi phạm gây ra. Trong trường hợp nếu không có thỏa thuận khác, bên vi phạm không phải chịu phạt vi phạm nếu chứng minh vi phạm của mình thuộc các trường hợp được miễn trách nhiệm quy định tại Khoản 2, Điều 294 Luật Thương mại năm 2005. 353 Mức phạt vi phạm hợp đồng là khoản tiền phạt bên bị vi phạm được quyền yêu cầu bên vi phạm phải trả cho mình. Theo quy định tại Khoản 2, Điều 418 Bộ luật Dân sự năm 2015, “Mức phạt vi phạm do các bên thoả thuận, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác”. Như vậy, hiện nay về cơ bản, Bộ luật Dân sự không còn giới hạn mức phạt vi phạm tối đa, và các bên được quyền tự do định đoạt mức phạt vi phạm hợp đồng, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác. Trong lĩnh vực thương mại, theo Điều 301 Luật Thương mại năm 2005, “Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, trừ trường hợp quy định tại Điều 266 của Luật này”. Như vậy, về mức phạt theo Luật Thương mại là do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng trong giới hạn do pháp luật quy định, nghĩa là không được vượt quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm. Trường hợp phạt vi phạm do lỗi vô ý giám định sai, khách hàng có quyền yêu cầu thương nhân giám định trả một khoản tiền phạt do vô ý giám định sai căn cứ vào quy định tại Khoản 1, Điều 266 Luật Thương mại năm 2005, mức phạt vi phạm trong phạm vi tối đa bằng 10 lần phí thù lao giám định. Trường hợp các bên không thoả thuận mức phạt vi phạm, bên bị vi phạm có thể yêu cầu phạt đến mức tối đa này. Ngoài ra, trong trường hợp luật chuyên ngành có quy định khác về chế tài phạt vi phạm thì áp dụng quy định của luật chuyên ngành. Ví dụ: Theo quy định tại Khoản 2, Điều 146 Luật Xây dựng năm 2014, “Đối với công trình xây dựng sử dụng vốn nhà nước, mức phạt hợp đồng không vượt quá 12% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm. Ngoài mức phạt theo thoả thuận, bên vi phạm hợp đồng còn phải bồi thường thiệt hại cho bên kia, bên thứ ba (nếu có) theo quy định của Luật này và pháp luật có liên quan khác”. Trong mối quan hệ với bồi thường thiệt hại theo quy định tại Khoản 3, Điều 418 Bộ luật Dân sự năm 2015 thì “Các bên có thể thoả thuận về việc bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm mà không phải bồi thường thiệt hại hoặc vừa phải chịu phạt vi phạm vừa phải bồi thường thiệt hại. Trường hợp các bên có thoả thuận về phạt vi phạm nhưng không thoả thuận về việc vừa phải chịu phạt vi phạm vừa phải bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm”. Trong khi đó, theo quy định tại Điều 307 Luật Thương mại năm 2005, “Trường hợp các bên không có thoả thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm chỉ có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp Luật này có quy định khác. Trường hợp các bên có thoả thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp Luật này có 354 quy định khác”. Như vậy, khác với Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại và Luật Xây dựng cho phép bên bị vi phạm được quyền áp dụng song song hai chế tài này ngay cả khi các bên không có thoả thuận về việc kết hợp cả hai hình thức. Tuy nhiên, đối với hợp đồng giám định, Luật Thương mại năm 2005 phân chia thành hai trường hợp: Trường hợp giám định sai do lỗi vô ý thì khách hàng của thương nhân giám định chỉ được áp dụng chế tài phạt vi phạm, còn trong trường hợp giám định sai do lỗi cố ý thì chỉ áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại (2). Bên cạnh phạt vi phạm, Luật Thương mại 2005 còn quy định về quyền yêu cầu tiền lãi do chậm thanh toán tại Điều 306 Luật Thương mại 2005. 2. Những vấn đề đặt ra từ thực tiễn áp dụng chế tài phạt vi phạm hợp đồng và hướng giải quyết Trong thực tiễn giao kết hợp đồng trong kinh doanh, thương mại việc áp dụng chế tài phạt vi phạm ngày càng phổ biến và trở thành phương thức gia tăng trách nhiệm của các bên trong việc thực hiện hợp đồng. Tuy vậy, có nhiều vướng mắc pháp lý nảy sinh trong quá trình áp dụng chế tài phạt vi phạm làm ảnh hưởng không nhỏ đến quyền và lợi ích của các bên tham gia quan hệ hợp đồng. Thứ nhất, mức phạt vi phạm hợp đồng theo quy định của Luật Thương mại 2005 còn thiếu cơ sở lý luận và thực tiễn. Như đã trình bày ở phần trên, theo quy định hiện hành mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, trừ trường hợp phạt vi phạm do kết quả giám định sai. Tuy nhiên, trong thực tế đối với nhiều thương nhân mức phạt trên, nếu được tính ở mức tối đa là 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm vẫn không đáng kể nên họ sẵn sàng vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, sẵn sàng chịu phạt để đạt được lợi ích cao hơn. Giới hạn mức phạt vi phạm theo quy định hiện hành trong nhiều trường hợp là còn thấp. Đặc biệt trong tình huống có nhiều vi phạm, ví dụ vi phạm về thời gian, về chất lượng, về số lượng nhưng tổng mức phạt vẫn không quá 8% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm nên mục đích ràng buộc trách nhiệm thực hiện hợp đồng bị hạn chế. Nhất là đối với các hợp đồng khó xác định hoặc không xác định được thiệt hại cụ 2() Điều 266 Luật Thương mại năm 2005. 355 thể để tính giá trị phải bồi thường và trong mối tương quan đó lợi ích của một bên có thể sẽ rất lớn nếu họ vi phạm hợp đồng nên thông thường vi phạm sẽ là sự lựa chọn của họ. Lúc này cơ quan tài phán khó bảo vệ được quyền lợi của bên bị vi phạm. Trước thực trạng pháp luật đó, để nâng cao tính trách nhiệm đối với các bên trong việc thực thi các cam kết, nhiều hợp đồng được các bên ký kết thống nhất mức phạt vi phạm rất cao, 20%, 30%, 100%, thậm chí 200% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm hoặc giá trị hợp đồng. Ví dụ như thỏa thuận phạt trong hợp đồng giữa Công ty cổ phần đầu tư Thương mại Tân Đại (nguyên đơn) và Công ty cổ phần Công nghệ Niêm Yến (bị đơn) thỏa thuận mức phạt vi phạm là 50% giá trị hợp đồng và yêu cầu phạt của nguyên đơn tại Tòa cũng giữ nguyên mức 50% giá trị hợp đồng3. Hay thỏa thuận giữa nguyên đơn (ông Nguyễn Văn Vinh) với bị đơn (Công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH) Thương mại và dịch vụ Lộc Phát) mức phạt 10% giá trị hợp đồng nếu không giao hàng đúng hẹn; 8% giá trị hợp đồng theo luật thương mại4… Tuy nhiên, khi gặp tình huống này phán quyết của Tòa án cũng như Trọng tài giải quyết theo hướng không chấp nhận mức phạt vượt quá và buộc bên vi phạm chịu phạt 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm. Để tránh điều này nhiều trường hợp các bên xử lý bằng cách thỏa thuận trong hợp đồng là phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại 100% giá trị hợp đồng bị vi phạm. Như vậy, nhằm phòng tránh việc vi phạm hợp đồng và hạn chế các rủi ro các bên thỏa thuận kết hợp cả 2 hình thức chế tài trong một điều khoản. Tuy nhiên khi tranh chấp xảy ra, cơ quan tài phán cũng chỉ chấp nhận mức phạt vi phạm tối đa 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bi vi phạm và mức bồi thường thiệt hại cũng chỉ tương ứng với bên tổn thất mà bên bị vi phạm chứng minh được. Hơn nữa mức phạt 8% không thể đại diện cho các lĩnh vực thương mại khác nhau, vì vậy việc xác định một tỷ lệ nhất định là công việc vô cùng khó khăn. Qua thực tiễn cho thấy khi quy định mức phạt vi phạm hợp đồng không thỏa đáng sẽ dẫn đến mục đích buộc các bên tuân thủ nghiêm ngặt những cam kết trong hợp đồng, mục đích phòng ngừa vi phạm hợp đồng sẽ không thực hiện được. Và khi hành lang pháp lý chưa phù hợp các bên ký kết hợp đồng sẽ tìm cách thiết lập mức phạt theo cách riêng để đạt được mục đích của mình. Bên cạnh đó, pháp luật thương mại hiện hành cũng chưa quy định về cách thức xác định giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm cũng như hướng xử lý đối với trường hợp Bản án sơ thẩm kinh doanh thương mại số 02/2014/KDTM-ST ngày 14/01/2014 của TAND quận X, thành phố Hồ Chí Minh 4 Bản án sơ thẩm kinh doanh số 05/2014/KDTM-ST ngày 20/01/2014 của TAND quận Thủ Đức thành phố Hồ Chí Minh 3 356 các bên thỏa thuận mức phạt cao hơn quy định của pháp luật. Xác định giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm là vấn đề khó khăn trong thực tiễn giải quyết các vụ án liên quan đến tranh chấp hợp đồng trong kinh doanh thương mại. Việc thiếu nguyên tắc, thiếu các quy định về xác định giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, đặc biệt các nghĩa vụ khó định giá được bằng tiền như nghĩa vụ tiếp thị, nghĩa vụ trong hợp đồng quảng cáo, các nghĩa vụ vụ liên quan đến sức lao động, công việc phải làm… dẫn đến nhiều trường hợp giá trị hợp đồng được xác định không phù hợp hoặc thiếu cơ sở. Còn đối với vụ việc mà các bên hợp đồng thỏa thuận mức phạt cao hơn so với quy định hiện hành thì thông thường các cơ quan tài phán sẽ phán quyết mức phạt tối đa là 8% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm, tuy nhiên căn cứ pháp lý cho quyết định này chưa được quy định cụ thể. Để giải quyết những vướng mắc từ thực tiễn đã phân tích ở trên pháp luật thương mại nên ghi nhận quyền tự do thỏa thuận mức phạt vi phạm hợp đồng của các bên mà không khống chế mức phạt. Trước hết, với mức phạt do các bên tự thỏa thuận sẽ cho phép các bên tự do thể hiện ý chí của mình và trên cơ sở ước lượng giới hạn trách nhiệm, khả năng, mức độ của các bên trong việc gánh chịu mức phạt vi phạm các bên thống nhất mức phạt phù hợp. Hai là, khi các bên tự thỏa thuận, các bên sẽ đưa ra mức phạt đủ sức răn đe, qua đó hạn chế tình trạng vi phạm hợp đồng, đặc biệt đối với các hợp đồng có giá trị lớn, bảo đảm đúng mục đích phòng ngừa vi phạm hợp đồng của chế tài phạt vi phạm. Ba là, việc cho phép các chủ thể đưa ra mức phạt vi phạm sẽ chấm dứt tình trạng các bên thỏa thuận mức phạt không phù hợp với pháp luật. Đặc biệt, việc không khống chế mức phạt sẽ bảo đảm tốt hơn quyền lợi của bên có quyền khi có hành vi vi phạm xảy ra. Trường hợp việc chứng minh thiệt hại thực tế để bồi thường thiệt hại khó thực hiện hoặc không thể thực hiện thì các bên có thể ước lượng mức phạt vi phạm phù hợp, có khả năng hạn chế tối đa phần thiệt hại đối với bên có quyền. Riêng đối với những trường hợp khó xác định giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm thì với mức phạt do các bên thỏa thuận, không phụ thuộc vào giá trị hợp đồng hay giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng cho phép các bên tự định lượng và đưa ra mức phạt thỏa đáng mà không cần tính toán giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm. Hơn nữa, quy định theo hướng mở như vậy đồng thời bảo đảm sự thống nhất với Bộ luật dân sự và thông lệ quốc tế, tạo thuận lợi cho việc áp dụng pháp luật trong đời sống xã hội và hội nhập kinh tế quốc tế hiệu quả. Tuy nhiên, khi không còn giới hạn về mức phạt vi phạm sẽ có thể dẫn đến tình trạng một bên hợp đồng, nhất là các doanh nghiệp lớn, lợi dụng vị thế của mình để đưa mức phạt 357 vi phạm quá cao, hoặc áp đặt những điều khoản cố định với mức phạt vi phạm cao nhằm buộc bên còn lại của hợp đồng miễn cưỡng chấp nhận điều khoản phạt vi phạm. Hoặc có trường hợp các bên thỏa thuận mức phạt vi phạm quá cao nhưng khi xảy ra hành vi vi phạm thì hậu quả thực tế cũng như tác động của hành vi vi phạm đối với bên có quyền không đáng kể, nếu vẫn giữ nguyên mức thỏa thuận của các bên sẽ không thỏa đáng. Để khắc phục những vấn đề nêu trên đồng thời nhằm bảo đảm việc giải quyết của các cơ quan tài phán khi ấn định mức phạt vi phạm hợp đồng có căn cứ pháp lý thì pháp luật thương mại cần ghi nhận nguyên tắc, quy định về việc giảm mức phạt vi phạm phù hợp với thực tế và hoàn cảnh của các bên. Quy định như vậy vừa phù hợp thực tế, vừa đảm bảo nguyên tắc thương mại công bằng, thiện chí và hài hòa lợi ích giữa các bên. Điều này cũng phù hợp với quy định của nhiều nước trên thế giới như Đức, Pháp, Bộ nguyên tắc châu Âu về hợp đồng hay Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế 5. Bên cạnh đó nếu Luật Thương mại sửa đổi theo hướng không giới hạn mức phạt vi phạm cũng cần quy định thống nhất mối quan hệ giữa phạt vi phạm hợp đồng với bồi thường thiệt hại như quy định của Bộ luật dân sự 2015. Theo đó, các bên thỏa thuận phạt vi phạm đồng thời muốn bồi thường thiệt hại thì phải thỏa thuận rõ điều đó trong hợp đồng. Nếu chỉ thỏa thuận phạt vi phạm mà không thỏa thuận cả bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm chỉ phải chịu phạt vi phạm. Quy định như vậy cho phép các bên cân nhắc phương án tối ưu nhất, phù hợp với hoàn cảnh của các bên. Đặc biệt đối với hợp đồng mà khó xác định thiệt hại hoặc khó chứng minh thiệt hại thực tế các bên có thể thỏa thuận mức phạt cao hơn vừa răn đe hành vi vi phạm vừa giảm thiểu những thiệt hại xảy ra do hành vi vi phạm mà không cần phải chứng minh thiệt hại. Trong trường hợp này các bên không cần thỏa thuận thêm viêc bồi thường thiệt hại. Nếu các bên chấp nhận và thống nhất cam kết bên vi phạm vừa bị phạt vi phạm vừa phải bồi thường thiệt hại thì thể hiện ý chí đó trong hợp đồng. Thứ hai, xác định căn cứ áp dụng phạt vi phạm có sự khác nhau trong thực tiễn áp dụng. Như phân tích ở trên, ngoài điều kiện tất yếu là hợp đồng phải có hiệu lực pháp lý thì căn cứ phát sinh phạt vi phạm là có thỏa thuận phạt vi phạm giữa các bên và có hành vi phạm pháp luật xảy ra trên thực tế. Tuy nhiên, trong thực tế xét xử vấn đề lỗi vẫn được Tòa 5 Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh (2019), Sách tình huống Pháp luật hợp đồng và bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, Nxb Hồng Đức, tr.365-366 358 án đặt ra. Bản án sơ thẩm kinh doanh số 05/2014/KDTM-ST ngày 20/01/2014 của Tòa án nhân dân (TAND) quận Thủ Đức, thành phố Hồ Chí Minh khi xem xét yêu cầu của nguyên đơn (ông Nguyễn Văn Vinh) về yêu cầu phạt bị đơn (Công ty trách nhiệm hữu hạn Thương mại và dịch vụ Lộc Phát) 10% giá trị hợp đồng vì không giao hàng đúng hẹn; 8% giá trị hợp đồng theo luật thương mại đã phán quyết không chấp nhận vì nguyên đơn không chứng minh được lỗi của bị đơn và mức xử phạt vượt quá quy định của Luật thương mại. Trường hợp khác là Quyết định Giám đốc thẩm kinh doanh thương mại số 14/2017/KDTM-GĐT ngày 06/6/2017 của Tòa Kinh tế, TAND tối cao về tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa giữa công ty cổ phần Q với công ty TNHH T, trong đó công ty cổ phần Q kiện yêu cầu bị đơn là công ty TNHH T phải chịu phạt vi phạm hợp đồng vì đã vi phạm hợp đồng về việc giao cây giống. Tòa Kinh tế đã đưa ra phán quyết cho rằng có căn cứ xác định cả nguyên đơn và bị đơn đều có lỗi trong việc giao và nhận cây giống và Tòa án cấp sơ thẩm và phúc thẩm xác định lỗi hoàn toàn của bên bị đơn (Công ty TNHH T) và áp dụng mức phạt cao nhất là theo Điều 301 Luật Thương mại là 8% đối với công ty TNHH T là không phù hợp và cần phải xác định lại mức độ lỗi của các bên để quyết định mức phạt cho đúng. Như vậy trong các bản án trên không căn cứ vào hành vi vi phạm và sự thỏa thuận về phạt vi phạm giữa các bên mà căn cứ vào lỗi của các bên để xem xét giải quyết. Thực tế này cho thấy chưa có sự thống nhất trong việc xác định căn cứ phạt vi phạm trong quá trình giải quyết tranh chấp của các cơ quan tố tụng, nhiều Tòa án căn cứ vào lỗi để áp dụng chế tài phạt vi phạm, nhiều trường hợp khác căn cứ áp dụng hình thức phạt vi phạm bao gồm có thỏa thuận phạt vi phạm và có hành vi vi phạm xảy ra. Một thực tế nảy sinh trong quá trình áp dụng pháp luật để giải quyết các vụ việc liên quan đến phạt vi phạm hợp đồng nữa là trường hợp thỏa thuận mức phạt dưới hình thức như “phạt gấp 5 lần giá trị số cây chưa giao đủ”6; mức phạt “0,2%/ngày khi thanh toán tiền chậm hoặc giao hàng chậm”7 hoặc theo các hình thức khác mà ý chí của các bên hợp đồng là phạt vi phạm. Vấn đề đặt ra là với những cách thức thể hiện như vậy về phạt vi phạm không phải Tòa án nào khi xét xử cũng xác định đó là thỏa thuận phạt vi phạm mà nhiều trường hợp Tòa án nhận định thỏa thuận này không phù hợp với pháp luật và áp dụng mức phạt 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm như Bản án sơ thẩm kinh doanh thương 6 Quyết định Giám đốc thẩm kinh doanh thương mại số 14/2017/KDTM-GĐT ngày 06/6/2017 của Tòa Kinh tế, TANDTC về tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa 7 Bản án sơ thẩm kinh doanh thương mại số 10/2014/KDTM-ST của TAND quận Tân Bình, thành phố Hồ Chí Minh về hợp đồng mua bán hàng hóa 359 mại số 02/2014/KDTM-ST ngày 10/01/2014 của TAND quận Tân Bình, thành phố Hồ Chí Minh. Hoặc trong hợp đồng giữa Công ty TNHH Kỹ thuật Dịch vụ SCT (Nguyên đơn) với Công ty TNHH Một thành viên đóng tàu Minh An (Bị đơn) thỏa thuận phạt 0,5% giá trị phần tiền thanh toán chậm/tuần, sau đó tại Tòa án nguyên đơn yêu cầu mức 8% giá trị nghĩa vụ bị vi phạm còn bị đơn yêu cầu phạt nguyên đơn với mức đã thỏa thuận trong hợp đồng là 0,5% giá trị phần tiền thanh toán chậm/tuần. Tuy nhiên, tại Bản án số 07/2012/KDTM-ST ngày 10/04/2012 TAND Quận Y, thành phố Hồ Chí Minh phán quyết không chấp nhận phạt vì cho rằng các bên không thỏa thuận về phạt hợp đồng. Từ hai trường hợp trên còn cho thấy pháp luật thương mại còn thiếu quy định về cách thức giải quyết đối với hợp đồng mà các bên thỏa thuận mức phạt vi phạm nhưng không đúng quy định. Vì vậy, để đảm bảo nguyên tắc công bằng trong quan hệ thương mại Hội đồng thẩm phán TANDTC cần có hướng dẫn thống nhất về căn cứ áp dụng chế tài phạt vi phạm được quy định trong Luật Thương mại hiện hành và hướng xử lý trong trường hợp thỏa thuận dưới những hình thức khác nhau, nhằm đảm bảo quyền lợi của các bên trong hợp đồng nói riêng và các chủ thể trong hoạt động kinh doanh thương mại nói chung. Thứ ba, trong thực tế áp dụng nhiều trường hợp cơ quan tài phán có sự nhầm lẫn giữa phạt vi phạm với khoản tiền lãi do chậm thanh toán (tiền phạt chậm trả). Bản án số 21/2014/KDTM-PT ngày 09/5/2014 của TAND thành phố Hồ Chí Minh về “tranh chấp hợp đồng ủy thác mua bán hàng hóa” thể hiện rõ điều này. Công ty Cổ phần kinh doanh Thủy hải sản Sài Gòn (nguyên đơn) có ký hợp đồng ủy thác nhập khẩu số 122/HĐ-NS với Công ty TNHH Thương mại dịch vụ sản xuất nhập khẩu.L.M.E.E (bị đơn). Các bên có ký biên bản thỏa thuận về việc sau khi hàng hóa được thông quan, bị đơn phải nộp ngay phí ủy thác, phí ngân hàng. Nếu quá ba tháng kể từ ngày nhập hàng bị đơn không thanh toán đủ thì phải chịu lãi vay 2%/tháng trên giá trị còn lại của lô hàng. Trong quá trình xét xử, bao gồm cả cấp sơ thẩm và phúc thẩm Tòa án đều cho rằng thỏa thuận này là thỏa thuận phạt vi phạm chứ không phải tiền lãi do chậm thanh toán. Trong lúc đó nguyên đơn không thừa nhận thỏa thuận trên là là thỏa thuận về phạt vi phạm. Đồng thời trong hợp đồng các bên thống nhất đó là “chịu lãi vay”, nghĩa là đề cập đến một khoản thiệt hại tất yếu phát sinh từ thời điểm nghĩa vụ thanh toán chậm thực hiện. Trong lúc bản chất của phạt vi phạm theo Luật Thương mại 2005 là một hình thức chế tài phòng ngừa vi phạm hợp đồng, hướng các bên đến thực hiện hợp đồng chứ không có mục đích là đền bù tổn thất. Trong vụ việc này thỏa thuận các bên về tiền lãi nên các bên có quyền thỏa thuận theo quy định tại điều 360 306 của Luật thương mại 2005. Tiền lãi được xác định theo cách thức mà các bên thỏa thuận và không bị giới hạn bởi một mức trần nhất định theo quy định của pháp luật. Bên vi phạm có quyền yêu cầu trả tiền lãi trên trên số tiền chậm trả theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán tương ứng với thời gian chậm trả. Với việc Tòa án phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại thành phố Hồ Chí Minh cho rằng thỏa thuận về khoản lãi vay 2%/tháng/giá trị còn lại của lô hàng không phải là khoản tiền lãi do chậm thanh toán mà là khoản phạt vi phạm cho thấy có cách hiểu không thống nhất về phạt vi phạm (Điều 301 Luật Thương mại 2005) cũng như tiền lãi do chậm thanh toán (Điều 306 Luật Thương mại 2005). Tương tự, trường hợp Tòa án nhân dân huyện Tân Biên, tỉnh Tây Ninh tại bản án 51/2018/DS-ST ngày 21/11/2018 về tranh chấp hợp đồng tín dụng, tại Điều 18 Hợp đồng tín dụng trung dài hạn số 906/HĐTD/S-CNTĐ.16, ngày 11/11/2016 giữa Ngân hàng S và ông P quy định: “Trường hợp bên vay vi phạm các cam kết về thực hiện hợp đồng thì bên vay phải chịu phạt vi phạm Hợp đồng với mức phạt là Y% của tổng giá trị các nghĩa vụ vi phạm (bao gồm nợ gốc, lãi quá hạn và các loại phí phát sinh...” (bút lục 04). Theo nhận định của Tòa án thì thỏa thuận này của các bên là trái với quy định của pháp luật, vì việc các bên thỏa thuận tại mục 3.2 Điều 3 của Hợp đồng tín dụng "lãi suất nợ quá hạn bằng 150% x lãi suất cho vay trong hạn” (bút lục 05), về bản chất lãi suất nợ quá hạn đã là một biện pháp phạt vi phạm hợp đồng, nên tại Điều 18 của Hợp đồng nêu trên, các bên còn thỏa thuận bên vay "phải chịu thêm khoản tiền phạt là 5% trên số dư nợ gốc và lãi” là phạt chồng phạt và lãi chồng lãi, không đúng quy định pháp luật. Trong trường hợp này, Tòa án đã nhận định lãi suất nợ quá hạn chính là phạt vi phạm hợp đồng. Những vấn đề thực tiễn trên đòi hỏi Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao cần có hướng dẫn việc áp dụng các quy định đối với khoản tiền lãi do chậm thanh toán. Đồng thời việc giảng dạy, hướng dẫn sinh viên ở các cơ sở đào tạo luật cũng cần chú trọng giúp sinh viên phân biệt rõ giữa phạt vi phạm và phạt do chậm thanh toán. Hai hình thức trách nhiệm này khác nhau cả về bản chất lẫn cách thức xác định cũng như mức phạt. Việc áp dụng phạt vi phạm hay tiền lãi do chậm thanh toán sẽ dẫn đến hệ quả pháp lý khác biệt và ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi của các bên quan hệ hợp đồng. Vì vậy, việc am hiểu và vận dụng đúng quy định pháp luật vào thực tiễn là vô cùng quan trọng. 361 Thứ tư, pháp luật thương mại hiện hành còn thiếu quy định về yêu cầu tiền lãi do chậm nộp phạt vi phạm. Vấn đề đặt ra cần giải quyết là trong trường hợp bên vi phạm cố ý chây ỳ không chịu trả khoản tiền phạt theo thỏa thuận thì cần có chế như thế nào để buộc họ phải thực hiện cam kết. Điều này sẽ được giải quyết nếu pháp luật thương mại bổ sung quy định về việc bên vi phạm không thanh toán khoản phạt vi phạm phải chịu lãi đối với khoản tiền phạt nộp chậm. Cần xác định phạt vi phạm cũng là một điều khoản trong hợp đồng cần phải được đảm bảo thực hiện và cơ chế đó chính là khoản phạt tiền lãi do chậm nộp tiền phạt vi phạm. Quy định như vậy sẽ giảm thiểu tình trạng vi phạm hợp đồng đồng thời bảo đảm quyền lợi của bên có quyền. 3. Kết luận Trong điều kiện rộng mở của quan hệ kinh doanh thương mại, đặc biệt trong thời kỳ hội nhập, thỏa thuận trước về một khoản tiền khi có hành vi vi phạm hợp đồng hay theo pháp luật thương mại Việt Nam còn gọi là phạt vi phạm nhằm bảo đảm phòng ngừa, ngăn chặn, hạn chế vi phạm hợp đồng trở thành hình thức pháp lý được áp dụng ngày càng phổ biến trong quan hệ hợp đồng. Từ thực tiễn cho thấy chế tài phạt vi phạm đã đem lại nhiều ý nghĩa tích cực, thúc đẩy quan hệ hợp đồng phát triển. Tuy vậy, nghiên cứu quy định hiện hành của Luật Thương mại 2005 cũng như thực tiễn hoạt động áp dụng pháp luật cho thấy vẫn còn tồn tại nhiều nội dung chưa phù hợp, bao gồm mức phạt vi phạm, căn cứ áp dụng phạt vi phạm, cơ chế xử lý do chậm thanh toán khoản tiền phạt. Điều này đòi hỏi pháp luật thương mại cần có sự điều chỉnh bổ sung theo hướng không giới hạn mức phạt và bổ sung cơ chế phạt do chậm thanh toán khoản phạt vi phạm đồng thời Hội đồng thẩm phán của Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn những trường hợp áp dụng pháp luật chưa thống nhất trong quá trình giải quyết các tranh chấp hợp đồng có liên quan đến phạt vi phạm. Việc điều chỉnh, bổ sung như vậy vừa bảo đảm tính phù hợp vừa bảo đảm sự thống nhất với Bộ luật Dân sự 2015, qua đó tạo hành lang pháp lý an toàn, ổn định cho các quan hệ hợp đồng, thúc đẩy hoạt động kinh doanh thương mại phát triển mạnh mẽ. TÀI LIỆU THAM KHẢO 362 [1] Đỗ Văn Đại (Cb) (2016, Bình luận khoa học những điểm mới của Bộ luật dân sự năm 2015, Nxb.CTQG, Hà Nội [2]. Đỗ Văn Đại (2010), Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng ở Việt Nam, Nxb.CTQG, Hà Nội [3]. Phan Huy Hồng (2010), “Nguyên tắc lỗi trong pháp luật thương mại Việt Nam”, Tạp chí nhà nước và pháp luật, số 11(271)/2010. [4]. Nguyễn Thị Thanh Huyền (2014), “Bản chất pháp lý của thỏa thuận trước trong hợp đồng về việc trả một khoản tiền xác định khi có hành vi vi phạm hợp đồng’, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 4(107)/2017 [5]. Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh (2019), Sách tình huống Pháp luật hợp đồng và bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, Nxb Hồng Đức, tr.365-366 [6]. Trường Đại học Ngoại thương - Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (2016), 101 câu hỏi – đáp về Công ước của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, Nxb Thanh niên, tr.288. [7]. Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế 2004, Nxb Tư pháp Hà Nội. VĂN BẢN PHÁP LUẬT VÀ BẢN ÁN [1]. Bộ luật Dân sự 2015 [2]. Luật Thương mại 2005 [3]. Quyết định Giám đốc thẩm kinh doanh thương mại số 14/2017/KDTM-GĐT ngày 06/6/2017 của Tòa Kinh tế, TANDTC về tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa [4]. Bản án sơ thẩm kinh doanh thương mại số 10/2014/KDTM-ST của TAND quận Tân Bình, thành phố Hồ Chí Minh về hợp đồng mua bán hàng hóa [5]. Bản án sơ thẩm kinh doanh thương mại số 02/2014/KDTM-ST ngày 14/01/2014 của TAND quận X, thành phố Hồ Chí Minh 363 [6]. Bản án sơ thẩm kinh doanh số 05/2014/KDTM-ST ngày 20/01/2014 của TAND quận Thủ Đức, thành phố Hồ Chí Minh [7]. Bản án sơ thẩm kinh doanh thương mại số 02/2014/KDTM-ST ngày 14/01/2014 của TAND quận X, thành phố Hồ Chí Minh [8]. bản án 51/2018/DS-ST ngày 21/11/2018 về tranh chấp hợp đồng tín dụng của TAND của huyện Tân Biên, tỉnh Tây Ninh 364 BÀN VỀ QUY ĐỊNH PHẠT VI PHẠM VÀ BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI TRONG HỢP ĐỒNG THEO LUẬT THƯƠNG MẠI NĂM 2005 TS.Vũ Thế Hoài1 Tóm tắt: Trong quan hệ hợp đồng, các bên thường thỏa thuận các biện pháp nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình khi có vi phạm xảy ra, bởi hợp đồng được coi như là “pháp luật” được các bên xác lập với nhau. Trong đó, hai vấn đề mà các bên tham gia hợp đồng cần phải xem xét kỹ lưỡng để tránh xung đột dẫn đến tranh chấp là biện pháp phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại. Đó cũng là lý do, Tác giả chọn chủ đề “Bàn về quy định phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại trong hợp đồng theo Luật Thương mại năm 2005” nhằm mục đích bàn luận làm rõ các quy định của pháp luật Việt Nam về phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại trong hợp đồng, thực tiễn áp dụng phát sinh những vướng mắc, bất cập gì, từ đó đưa ra một số khuyến nghị nhằm góp phần hoàn thiện các quy định có liên quan về vấn đề này trong thời gian tới. Từ khoá: Phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại trong hợp đồng 1. Khái quát chung về phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại trong hợp đồng theo Luật Thương mại năm 2005 Luật Thương mại năm 2005 (LTM năm 2005) quy định tại Điều 300: “Phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thỏa thuận, trừ các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 của Luật này”. Quy định này cho thấy, phạt vi phạm là một giải pháp do các bên thỏa thuận có chức năng bổ sung một quyền yêu cầu về vật chất (yêu cầu trả tiền phạt) của bên bị vi phạm và tương ứng là một nghĩa vụ vật chất (nghĩa vụ trả tiền phạt) của bên vi phạm và qua đó nhằm 1 Khoa Luật, Trường Đại học Sài Gòn. 365 tăng cường ý thức tuân thủ cam kết của các bên2 và cũng có sự khác biệt với bồi thường thiệt hại (BTTH) trong quan hệ hợp đồng. Với quy định trên cho thấy, chủ thể trong quan hệ hợp đồng có quyền áp dụng biện pháp phạt vi phạm là bên bị vi phạm nếu các bên đã có thỏa thuận. Chủ thể bị áp dụng là bên vi phạm và mục đích trong quan hệ này là nhằm buộc bên vi phạm phải gánh chịu một số tiền phạt vi phạm. Tuy nhiên, thỏa thuận phạt vi phạm không được áp dụng trong “trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm quy định tại Điều 294” LTM năm 2005. Trong khung cảnh pháp luật Việt Nam, phạt vi phạm được thiết lập nhằm hướng tới hai mục tiêu chính: (i) Cảnh báo, phòng ngừa vi phạm đối với các bên trong quan hệ hợp đồng; (ii) Áp dụng biện pháp chế tài đối với bên có hành vi vi phạm hợp đồng. Đối với các nước theo hệ thống pháp luật Common Law thì không có quy định phạt vi phạm mà chỉ có vấn đề áp dụng BTTH và mang tính chất đền bù thiệt hại mà không nhằm để trừng phạt bên có hành vi vi phạm hợp đồng. Ở Hoa Kỳ, biện pháp BTTH thường áp dụng theo mức xác định trước và cũng khá tương đồng với chế tài phạt vi phạm của Việt Nam nhưng có sự khác biệt về mục đích áp dụng. BTTH theo mức ấn định trước nhằm dự liệu trước thiệt hại xảy ra nhưng nó sẽ bị vô hiệu nếu được các bên trong hợp đồng sử dụng như một biện pháp nhằm để trừng phạt đối với bên vi phạm khi thỏa thuận với số tiền BTTH quá lớn, không hợp lí so với thiệt hại thực tế xảy ra3. Đối với các nước theo hệ thống pháp luật Civil Law thì lại xác định phạt vi phạm với tính chất tương tự như là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong quan hệ hợp đồng, với mục đích chính là cho phép bên bị vi phạm áp dụng mà không buộc phải chứng minh cụ thể mức độ tổn thất trong trường hợp có sự vi phạm của một bên. Về mức phạt vi phạm mang tính chất đền bù và có thể thay thế cho việc BTTH do vi phạm hợp đồng. Chẳng hạn: pháp luật của Đức, Thụy Sỹ cho phép các bên trong quan hệ hợp đồng còn có thể thỏa thuận để áp dụng một mức phạt vi phạm cao hơn so với BTTH4. Trường ĐH Luật TP.HCM, Giáo trình Pháp luật về thương mại hàng hóa và dịch vụ, Chủ biên: PGS. TS. Phan Huy Hồng, Nxb. Hồng Đức, năm 2014, tr 423. 2 Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình luật thương mại Việt Nam, đồng chủ biên: PGS.TS. Nguyễn Viết Tý, TS. Nguyễn Thị Dung, Nxb.Tư pháp, năm 2019, tr 296. 3 Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình luật thương mại Việt Nam, đồng chủ biên: PGS.TS. Nguyễn Viết Tý, TS. Nguyễn Thị Dung, Nxb.Tư pháp, năm 2019, tr 297. 4 366 Về BTTH trong hợp đồng, LTM năm 2005 quy định: “1. Bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm. 2. Giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm”5. BTTH là một biện pháp áp dụng mang tính trách nhiệm vật chất, đó là việc bồi thường những thiệt hại thực tế bị mất do hành vi vi phạm hợp đồng của một bên gây ra. BTTH là một loại trách nhiệm pháp lý phát sinh do hành vi vi phạm hợp đồng gây thiệt hại cho chủ thể khác. Theo đó, bên vi phạm hợp đồng dẫn đến gây thiệt hại phải trả một khoản tiền bồi thường cho bên bị vi phạm nhằm khôi phục những thiệt hại cho bên bị vi phạm trước khi vi phạm và bù đắp lại những quyền lợi chính đáng mà bên kia đáng lẽ được hưởng. Mục đích chính của yêu cầu trả tiền BTTH là bù đắp cho bên bị vi phạm, chứ không phải chế tài áp dụng đối với bên vi phạm trong quan hệ hợp đồng. Từ sự phân tích trên, có thể nhận thấy LTM năm 2005 chỉ cho phép các bên trong quan hệ hợp đồng xác định thiệt hại thực tế đã gây ra trực tiếp đối với bên bị vi phạm khi hợp đồng được thực hiện. Vì vậy, mức yêu cầu BTTH phải được xác định rõ ràng, bao gồm tổn thất thực tế mà bên bị vi phạm phải gánh chịu do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra và cả khoản lợi mà bên bị vi phạm có thể nhận được nếu bên kia thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ. Do mang tính chất đền bù thiệt hại nên số tiền yêu cầu BTTH không thể vượt quá giá trị tổn thất thực tế đã xảy ra. Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam cũng cần tiếp tục nghiên cứu nhằm có thể tiếp thu điều chỉnh các quy định tương ứng cho phù hợp hơn với xu hướng tiến bộ của pháp luật quốc tế hiện nay. 2. Mối quan hệ giữa phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại trong hợp đồng Về bản chất pháp lí, phạt vi phạm là một khoản tiền mà bên vi phạm phải trả cho bên bị vi phạm, có thể không liên quan đến tổn thất mà bên bị vi phạm phải gánh chịu. Còn BTTH là việc đền bù những thiệt hại thực tế mà bên vi phạm phải trả cho bên bị vi phạm. Như 5 Điều 302 Luật Thương mại năm 2005. 367 vậy, phải có thiệt hại thực tế mới có phát sinh nghĩa vụ BTTH. Như vậy, khác với phạt vi phạm dù chưa có thiệt hại xảy ra thì vẫn có thể phát sinh nghĩa vụ trả tiền phạt vi phạm hợp đồng. Về mục đích, tính chất biện pháp phạt vi phạm chỉ phát sinh khi các bên có thỏa thuận xác lập trong quan hệ hợp đồng. Còn với trách nhiệm BTTH thì dù trong hợp đồng không có thỏa thuận thì vẫn có thể phát sinh trách nhiệm BTTH khi có đủ các điều kiện do pháp luật quy định như có hành vi vi phạm hợp đồng, có tổn thất thực tế xảy ra và hành vi vi phạm hợp đồng là điều kiện trực tiếp dẫn đến tổn thất xảy ra, trừ các trường hợp được miễn trách nhiệm. Theo Điều 307 LTM năm 2005: “1. Trường hợp các bên không có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm chỉ có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp Luật này có quy định khác. 2. Trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp Luật này có quy định khác”. Theo LTM năm 2005, phạt vi phạm là phải có xác lập trước trong hợp đồng nên khi có vi phạm xảy ra mà các bên chưa có thiết lập điều khoản áp dụng phạt vi phạm thì bên bị vi phạm chỉ có thể yêu cầu BTTH. Khi các bên có thỏa thuận biện pháp phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng đồng thời cả phạt vi phạm và yêu cầu BTTH. Tác giả cho rằng đây là quy định hợp lý và phù hợp với các quan hệ kinh doanh - thương mại, đặc biệt không tạo ra sự tùy tiện của các cơ quan có thẩm quyền khi giải quyết các tranh chấp liên quan đến phạt vi phạm và BTTH trong quan hệ hợp đồng. Việc các bên thỏa thuận một hoặc nhiều chế tài trong quan hệ thương mại giữa chúng có mối liên hệ với nhau, đôi khi còn bổ trợ cho nhau. Vì vậy, đòi hỏi các bên khi tiến hành ký kết hợp đồng phải hiểu rõ về mối tương quan giữa các biện pháp cũng như mối quan hệ giữa phạt vi phạm và BTTH để áp dụng cho phù hợp với quan hệ thương mại diễn ra rất phong phú, đa dạng trong đời sống thực tiễn. 368 Một số quan điểm thì cho rằng pháp luật thực định của Việt Nam có sự không đồng bộ về việc áp dụng BTTH giữa LTM năm 2005 và Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2015 khi quy định tại khoản 3 Điều 418 BLDS năm 2015: “Các bên có thể thỏa thuận về việc bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm mà không phải bồi thường thiệt hại hoặc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại. Trường hợp các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm nhưng không thỏa thuận về việc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm”. Theo đó, BTTH chỉ đặt ra trong quan hệ hợp đồng nếu các bên đã có thỏa thuận đồng thời với việc áp dụng phạt vi phạm, chứ không phải như quy định của LTM năm 2005. Đó là, dù trong hợp đồng không có thỏa thuận thì vẫn phát sinh trách nhiệm BTTH khi có đủ các yếu tố cần thiết. Theo quy định của BLDS năm 2015 thì phạt vi phạm và BTTH chỉ được áp dụng cùng nhau khi các bên có thỏa thuận là áp dụng đồng thời. Chúng tôi nhận thấy có sự lúng túng trong cách hiểu của mối quan hệ của hai biện pháp này trong BLDS năm 2015: “Trường hợp các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm nhưng không thỏa thuận về việc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm”6. Vậy vấn đề đặt ra là nếu không có thỏa thuận phạt vi phạm thì có đương nhiên được áp dụng BTTH và theo đó BTTH có đương nhiên sẽ được áp dụng khi có hành vi vi phạm hợp đồng hay không. Theo quan điểm của tác giả, Khoản 3 Điều 418 BLDS năm 2015 nên hiểu đó là quy định đối với trường hợp trong hợp đồng có thỏa thuận phạt vi phạm, thì sẽ tồn tại mối quan hệ giữa phạt vi phạm và BTTH, nếu không có điều khoản xác lập phạt vi phạm thì vẫn có quyền áp dụng trách nhiệm BTTH. Tại Điều 360 BLDS năm 2015 quy định về trách nhiệm BTTH do vi phạm nghĩa vụ: “Trường hợp có thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ gây ra thì bên có nghĩa vụ phải bồi thường toàn bộ thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”. Như vậy, quy định về “trách nhiệm dân sự” sẽ phát sinh khi có đủ các yếu tố xác định về tổn thất thực tế mà không cần có sự thỏa thuận trước trong hợp đồng. 6 Khoản 3 Điều 418 BLDS năm 2015. 369 Về vấn đề áp dụng pháp luật trong quan hệ hợp đồng, việc áp dụng pháp luật về hợp đồng thương mại dựa trên các nguyên tắc được quy định trong BLDS năm 2015 (Điều 4, Điều 5), LTM năm 2005 (Điều 4, Điều 5) và các văn bản pháp luật chuyên ngành khác. Theo đó, trước hết áp dụng pháp luật chuyên ngành, nếu trong pháp luật cụ thể không quy định thì áp dụng LTM năm 2005 và trong trường hợp LTM năm 2005 không quy định thì mới áp dụng điều khoản tương ứng của BLDS năm 2015 đối với quan hệ kinh doanh - thương mại cụ thể. Ngoài ra, đối với hợp đồng mua bán hàng hóa còn có thể chịu sự điều chỉnh của điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc gia nhập, pháp luật nước ngoài và tập quán thương mại quốc tế. Cụ thể, các quy định điều chỉnh quan hệ hợp đồng thương mại còn được ghi nhận trong các điều ước quốc tế song phương và đa phương mà Việt Nam tham gia như: Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ (BTA), Hiệp định chung về thương mại dịch vụ của WTO (GATS), Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP), Hiệp định thương mại tự do Việt Nam - Liên minh châu Âu (FTA), Công ước Viên năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (CISG)... và những quy định trong các điều ước quốc tế trực tiếp hoặc gián tiếp điều chỉnh các quan hệ hợp đồng thương mại nói chung và hợp đồng thương mại quốc tế nói riêng7. Về việc áp dụng mức phạt vi phạm trong quan hệ hợp đồng, pháp luật Việt Nam, có hai văn bản quy phạm pháp luật chính điều chỉnh chế tài phạt vi phạm trong hợp đồng là BLDS năm 2015 và LTM năm 2005 (bên cạnh một số luật chuyên ngành khác quy định áp dụng đối với các quan hệ hợp đồng đặc thù8…). Theo LTM năm 2005, mức áp dụng phạt đối với bên vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên xác lập nhưng không được vượt quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, trừ trường hợp được quy định tại Điều 2669. Trường ĐH Luật Hà Nội, Giáo trình luật thương mại Việt Nam, đồng chủ biên: PGS.TS. Nguyễn Viết Tý, TS. Nguyễn Thị Dung, Nxb.Tư pháp, năm 2019, tr19. 7 Điều 146 Luật xây dựng năm 2014 quy định mức phạt không quá 12% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm. 9 Điều 301 Luật TM năm 2005. 8 370 Trường hợp quy định tại Điều 266 LTM năm 2005 là trường hợp phạt vi phạm khi kết quả giám định sai. Còn theo quy định của BLDS năm 2015, mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng “do các bên thỏa thuận”. Cụ thể tại Điều 418 BLDS 2015 quy định: “1. Phạt vi phạm là sự thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm. 2. Mức phạt vi phạm do các bên thỏa thuận, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác”. Quy định này xuất phát từ nguyên tắc tự do cam kết thỏa thuận của các bên trong giao dịch dân sự. Tuy nhiên, đây là thỏa thuận dân sự theo nghĩa hẹp, đối với các quan hệ kinh doanh, thương mại thì mức phạt vi phạm bị giới hạn ở mức 8% bởi luật chuyên ngành - LTM năm 2005. Điểm khác biệt về mức phạt giữa hai điều luật trên là do chủ thể, nội dung, đối tượng của hợp đồng quyết định, hai văn bản quy phạm pháp luật cùng có quy định. Do đó, cần thiết phải nhận diện được trường hợp nào BLDS năm 2015 được áp dụng, trường hợp nào áp dụng LTM năm 2005 một cách phù hợp đối với các quan hệ khế ước cụ thể. 3. Một số đề xuất nhằm hoàn thiện quy định phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại trong Luật Thương mại năm 2005 và luật khác có liên quan - Thứ nhất, Cần có sự thống nhất đối với về việc áp dụng phạt vi phạm trong mối quan hệ với BTTH trong Luật Thương mại năm 2005 và quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015. Đây vẫn là vấn đề chưa được pháp luật hiện hành xử lí một cách rõ ràng triệt để và nhất quán. Pháp luật dân sự (Điều 418 BLDS năm 2015) và LTM năm 2005 (Điều 300, 301, 306, 316) đều cho phép thỏa thuận áp dụng phạt vi phạm đối với một bên vi phạm nghĩa vụ trong quan hệ hợp đồng. Tuy nhiên, LTM năm 2005 khống chế mức áp dụng phạt vi phạm “không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm”, trừ trường hợp kinh doanh dịch vụ giám định theo Điều 266 LTM năm 2005. Quy định này của LTM năm 2005 tuy không mâu thuẫn với Điều 418 BLDS năm 2015 về công nhận sự thỏa thuận: “trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác”, cho thấy vẫn có sự thống nhất giữa pháp luật dân sự hiện hành và pháp luật chuyên ngành (LTM năm 2005). 371 Tuy nhiên, tại Khoản 2 Điều 418 BLDS năm 2015 là: “Trường hợp các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm nhưng không thỏa thuận về việc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm” lại không quy định “trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác” (chẳng hạn: áp dụng theo LTM năm 2005) đã tạo ra sự băn khoăn không thống nhất khi áp dụng quy định tại Khoản 2 Điều 307 LTM năm 2005: “Trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp Luật này có quy định khác” hoặc Điều 316 LTM năm 2005 về việc yêu cầu BTTH khi đã có áp dụng các biện pháp xử lý khác: “Một bên không bị mất quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại đối với tổn thất do vi phạm hợp đồng của bên kia khi đã áp dụng các chế tài khác”. - Thứ hai, Cần khẳng định rõ rằng khi áp dụng phạt vi phạm, cũng như BTTH trong hợp đồng thì bên bị vi phạm không được tính tiền lãi chậm trả vào khoản tiền phạt vi phạm hợp đồng và BTTH. Đây là một vấn đề đã xảy ra trong thực tiễn xét xử các tranh chấp, gây ra nhiều tranh cãi trong thời gian dài tại Tòa án mà các bên gặp phải khi giải quyết và đã được cụ thể hóa bằng việc ban hành thành án lệ là không tính lãi chậm trả phát sinh đối với số tiền phạt vi phạm hợp đồng. Cụ thể, tại Án lệ số 09/2016, Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao đã nhận định: “Về phạt vi phạm hợp đồng, hai bên thỏa thuận: Bên B phải chịu phạt 2% giá trị đơn hàng đã được xác nhận khi bên B vi phạm một trong các trường hợp sau: giao hàng không đúng chủng loại, không giao hàng. Như vậy, Công ty Kim khí Hưng Yên không giao đủ hàng cho Công ty Thép Việt Ý thì phải bị phạt vi phạm là 2% trên giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm theo quy định tại Điều 300 và Điều 301 LTM năm 2005. Tòa án cấp sơ thẩm chấp nhận yêu cầu phạt vi phạm hợp đồng của Công ty Thép Việt Ý là có căn cứ, tuy nhiên lại áp dụng tính lãi trên số tiền phạt vi phạm hợp đồng là không đúng”. Theo Án lệ 09/2016 nêu trên, thì không được tính tiền lãi trên khoản tiền phạt vi phạm hợp đồng10. Ngoài ra, việc Tòa án cấp sơ thẩm còn tính cả tiền lãi của số tiền BTTH là không đúng với quy định tại Điều 302 LTM năm 200511. Án lệ số 09/2016/AL đã được HĐTP TAND tối cao ban hành ngày 17/10/2016 và được công bố theo Quyết định số 698/QĐ-CA ngày 17/10/2016 của Chánh án TAND tối cao. 11 Sđd, Án lệ số 09/2016/AL đã được HĐTP TAND tối cao ban hành ngày 17/10/2016. 10 372 Như vậy, để ràng buộc trách nhiệm pháp lý cao hơn giữa các bên trong hợp đồng thương mại, việc áp dụng phạt vi phạm là cần thiết nhưng cũng cần xem xét mức phạt hợp lý để vừa đảm bảo được sự tương thích vừa hạn chế tối đa thiệt hại cho doanh nghiệp khi khởi kiện yêu cầu mức phạt vượt quá mức tối đa luật cho phép hoặc yêu cầu tính cả tiền lãi đối với khoản tiền phạt vi phạm và BTTH nhằm tránh phải chịu thêm án phí đối với phần yêu cầu sẽ không được Tòa án chấp nhận theo như Án lệ nêu trên. - Thứ ba, BLDS năm 2015 đã có bổ sung một số điểm mới về trách nhiệm BTTH với tư cách là một loại trách nhiệm dân sự nói chung, trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng nói riêng. Cụ thể, Điều 419 quy định thiệt hại được bồi thường do vi phạm hợp đồng còn bao gồm cả lợi ích mà lẽ ra bên có quyền (bên bị vi phạm) sẽ được hưởng do thực hiện hợp đồng mang lại và đối với cả tổn thất về tinh thần đối với bên bị vi phạm hợp đồng. Tuy nhiên, các quy định của pháp luật chuyên ngành và LTM năm 2005 chưa có thể hiện nội dung này. Vì vậy, trong quá trình sửa đổi LTM năm 2005 sắp tới cần bổ sung nội dung này vào việc áp dụng trách nhiệm BTTH trong hợp đồng cho đồng bộ với BLDS năm 2015. - Thứ tư, Cần có thừa nhận một cách chính thức việc thỏa thuận thiệt hại tính trước về mức BTTH của các bên trong quan hệ hợp đồng. Đối với các hợp đồng thương mại cụ thể, nhiều khi các bên cũng muốn dự liệu ước tính trước về mức BTTH (Liquidated Damages). Thỏa thuận này phản ánh lợi ích chung của các bên thường là thương nhân nhằm giúp giảm chi phí và thời gian không thực sự cần thiết khi áp dụng BTTH trong hợp đồng, với các căn cứ xây dựng khách quan, rõ ràng được các bên đồng thuận. Thỏa thuận này cũng khá thông dụng trong quan hệ hợp đồng thương mại quốc tế và ít nhiều được định hướng trong một số pháp luật chuyên ngành12. Nếu các bên tính trước mức hoặc giá trị BTTH thì sự tính trước này không những vẫn thống nhất và phù hợp với quy định khác về BTTH trong quan hệ hợp đồng theo Khoản 2 Điều 419 BLDS năm 2015 “Người có quyền có thể yêu cầu bồi thường thiệt hại cho lợi ích mà lẽ ra mình sẽ được hưởng do hợp đồng mang lại. Người có quyền còn có thể yêu cầu người có nghĩa vụ chi trả chi phí phát sinh do không hoàn thành nghĩa vụ hợp đồng Pháp luật xây dựng khuyến khích tham khảo FIDIC (Hợp đồng FIDIC là những mẫu hợp đồng xây dựng phổ biến nhất trong hợp đồng xây dựng quốc tế trên thế giới và đã sử dụng nhiều trong các dự án ODA, dự án FDI, các dự án lớn có đấu thầu quốc tế tại Việt Nam). 12 373 mà không trùng lặp với mức bồi thường thiệt hại cho lợi ích mà hợp đồng mang lại”, tại Khoản 2 Điều 302 LTM năm 2005 cho phép tính cả khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm hợp đồng. Qua đó, có thể giảm bớt gánh nặng mà đôi khi còn bất khả thi và mất thời gian đối với bên bị vi phạm phải chứng minh tổn thất thực tế đã xảy ra. Lợi ích của việc thừa nhận xác định trước về giá trị BTTH là khá rõ ràng, tuy nhiên các bên trong quan hệ hợp đồng chưa thực sự yên tâm về sự thừa nhận của pháp luật hiện hành đối với những thỏa thuận đó, cụ thể là: i) Nghĩa vụ bồi BTTH thực tế và chứng minh tổn thất thực tế là tinh thần bao trùm của vấn đề BTTH, trong đó tổn thất vật chất phải là “tổn thất vật chất thực tế xác định được” (Điều 360 BLDS năm 2015) và “thiệt hại thực tế” được xác định là một trong các yếu tố cần phải có để áp dụng trách nhiệm yêu cầu BTTH (Điều 303 LTM năm 2005). ii) Tinh thần của thiệt hại được dự tính trước chưa được thể hiện trong chế định “nghĩa vụ và hợp đồng” của BLDS năm 2015, mặc dù tại Điều 360 về trách nhiệm BTTH do vi phạm nghĩa vụ có quy định: “Trường hợp có thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ gây ra thì bên có nghĩa vụ phải bồi thường toàn bộ thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”. Điều 360 nhấn mạnh nguyên tắc bồi thường toàn bộ tổn thất thực tế, ngoại trừ khi các bên có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác. Như thế, “thỏa thuận khác” ở đây là có thể trao quyền cho các bên của hợp đồng thỏa thuận miễn trách nhiệm hay thỏa thuận BTTH một phần hay mang hàm nghĩa của thỏa thuận tính trước mức bồi thường có thể lớn hơn hay nhỏ hơn tổn thất thực tế xảy ra, vấn đề này chưa được minh thị rõ ràng để áp dụng một cách nhất quán trong quan hệ hợp đồng. Như vậy, do chưa được minh thị rõ ràng trong BLDS năm 2015 hoặc trong LTM năm 2005 nên các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng vẫn còn lúng túng, chưa thực sự yên tâm khi thỏa thuận về BTTH tính trước trong quan hệ hợp đồng. Vì vậy, cần có sự công nhận chính thức trong khuôn khổ các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự nói chung (Điều 117 BLDS năm 2015) hay áp dụng quy định về các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự (Khoản 2 Điều 3 BLDS năm 2015): “Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận. 374 Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng”. Kết luận: Như vậy, phạt vi phạm tồn tại cùng với BTTH trong quan hệ hợp đồng nếu là đương nhiên áp dụng theo LTM năm 2005 thì lại không đương nhiên áp dụng trong BLDS năm 2015. Vì vậy, quá trình sửa đổi, điều chỉnh LTM năm 2005 về các quy định có liên quan như đã đề xuất ở trên, thì BLDS năm 2015 cũng cần được nghiên cứu sửa đổi theo hướng quy định: “Trường hợp các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm nhưng không thỏa thuận về việc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác” (chẳng hạn LTM năm 2005) hoặc bằng một phương thức khác cho rõ hàm ý của điều luật nhằm tạo ra sự đồng bộ của pháp luật về hợp đồng nói chung và pháp luật thương mại nói riêng. Đồng thời, cùng với việc bổ sung quy định cho phép các bên thỏa thuận về mức BTTH xác định trước trong quan hệ hợp đồng cũng sẽ góp phần tạo ra sự nhất quán trong các quy định pháp luật về hợp đồng trong thời gian tới./. Danh mục tài liệu tham khảo: 1. Bộ luật Dân sự năm 2015 2. Luật Thương mại năm 2005. 3. Luật Xây dựng năm 2014 4. Trường ĐH Luật TP.HCM, Giáo trình Pháp luật về thương mại hàng hóa và dịch vụ, Chủ biên: PGS. TS. Phan Huy Hồng, Nxb. Hồng Đức, năm 2014. 5. Trường ĐH Luật Hà Nội, Giáo trình luật thương mại Việt Nam, đồng chủ biên: PGS.TS. Nguyễn Viết Tý, TS. Nguyễn Thị Dung, Nxb.Tư pháp, năm 2019. 6. Án lệ số 09/2016/AL được HĐTP TAND tối cao ban hành ngày 17/10/2016 và được công bố theo Quyết định số 698/QĐ-CA ngày 17/10/2016. 7. Giới thiệu mẫu Hợp đồng dịch vụ tư vấn FIDIC (Sách Trắng) - Phiên bản 2017. 375 8. Quyết định số 1268/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ ngày 02/10/2019 phê duyệt Đề án hoàn thiện pháp luật về hợp đồng và giải quyết tranh chấp hợp đồng bằng phương thức trọng tài thương mại, hòa giải thương mại. 376 NGHĨA VỤ HẠN CHẾ THIỆT HẠI THEO CÔNG ƯỚC VIÊN 1980 VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA CISG VÀ LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM 2005 ThS. Nguyễn Ngọc Trâm Anh1 Nguyễn Ý Mỹ Trinh2 Tóm tắt: Bài viết tập trung làm rõ nghĩa vụ hạn chế thiệt hại của bên bị vi phạm trong hợp đồng mua bán hàng hóa quy định trong công ước Viên về mua bán hàng hóa quốc tế (CISG) và quy định trong Luật Thương mại Việt Nam 2005. Theo đó, những vấn đề liên quan đến các quy tắc xác định thiệt hại bị hạn chế, tính hợp lý của biện pháp hạn chế thiệt hại được phân tích trên cơ sở tùy tình huống xác định (case-by-case basis). Một số biện pháp hạn chế thiệt hại như thay thế bằng hợp đồng khác, mua một phần hàng hóa thay thế phần không phù hợp với hợp đồng từ bên thứ ba hay biện pháp bảo quản hàng hóa thường được bên bị vi phạm áp dụng. Ngoài ra, các vấn đề liên quan đến nghĩa vụ chứng minh và thời hạn hợp lý để thực hiện nghĩa vụ hạn chế thiệt hại cũng được đề cập. Từ khóa: Công ước Viên 1980, hạn chế thiệt hại, Luật Thương mại 2005, tính hợp lý trong xác định thiệt hại, Abstract The article focuses on clarifying the aggrieved party's duty to mitigate damage in a breach of a sale contract according to the Vienna Convention on the International Sale of Goods (CISG) and Vietnam Commercial Law 2005. The issue is analysed on a case-by-case basis. Some measures to mitigate damages such as replacement with another contract, purchase of a part of goods to replace the non-conforming part of the contract from a third party or preservation of goods are often applied by the aggrieved party. In addition, issues related to the burden of proof and the reasonable period of time to fulfil the obligation to limit damages are also addressed. Keywords: CISG, mitigation of damages, reasonable test, Vietnamese Commercial Law 2005 1 2 Khoa Luật, Trường Kinh tế, Luật và Quản lý nhà nước, Trường Đại học Kinh tế TP.HCM (UEH). Công ty Luật TNHH Luật Việt 377 1. Mở đầu: Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự (Điều 385 BLDS 2015). Hợp đồng có giá trị pháp lý ràng buộc các bên giao kết dựa trên nguyên tắc “Pacta sunt servanda” (Nguyên tắc tận tâm, thiện chí thực hiện giao kết). Trách nhiệm của các bên trong hợp đồng xuất phát từ hành vi thực hiện nghĩa vụ như được thỏa thuận bởi các bên. (Pearce & Halson, 2007). Trong quá trình thực hiện hợp đồng, khi một bên vi phạm nghĩa vụ và gây thiệt hại cho bên còn lại, trách nhiệm bồi thường thiệt hại được hình thành như một trong những biện pháp có thể được áp dụng nhằm khắc phục các hành vi vi phạm, đảm bảo/khôi phục lợi ích mà bên bị vi phạm có thể sẽ được nhận nếu hợp đồng được thực hiện. Bồi thường thiệt hại từ hợp đồng có chức năng bù đắp tổn thất về vật chất cho bên bị vi phạm, bảo đảm lợi ích có được từ thỏa thuận, từ đó, bên bị vi phạm không còn phải gánh chịu thiệt hại phát sinh do vi phạm hợp đồng. Trong hợp đồng mua bán hàng hóa, bồi thường thiệt hại được ghi nhận là một biện pháp khắc phục vi phạm nghĩa vụ phổ biến trong cả Luật Thương mại Việt Nam 2005 và Công ước Viên về Mua bán Hàng hóa quốc tế (CISG 1980) với những điều kiện áp dụng khá tương tự nhau. Theo điều 303 Luật Thương mại 2005 và Điều 74 CISG, trừ những trường hợp miễn trách nhiệm được quy định cụ thể, bồi thường thiệt hại phát sinh khi có đủ ba yếu tố: (i) Vi phạm hợp đồng (breach of contract) (ii) Có thiệt hại thực tế (the actual loss) (iii) Mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại (causation link between breach and loss) Mục đích của biện pháp bồi thường thiệt hại không phải nhằm trừng phạt bên vi phạm mà nhằm bảo vệ những lợi ích mà các bên mong muốn đạt được và bù đắp cho tổn thất. Do vậy, nguyên tắc bồi thường toàn bộ (full compensation) được áp dụng (Corinna Buschtöns. 2005), đồng thời để nguyên tắc này không bị lạm dụng, CISG nêu rõ những thiệt hại được bồi thường không được vượt quá tổn thất và số lợi bỏ lỡ mà bên bị vi phạm đã dự liệu hoặc đáng lẽ phải dự liệu được vào lúc giao kết hợp đồng như một hậu quả có thể xảy ra do vi phạm hợp đồng, có tính đến các tình tiết mà họ đã biết hoặc đáng lẽ phải 378 biết (Điều 74 CISG). Bên cạnh đó, trách nhiệm hạn chế tổn thất cũng được quy định để đảm bảo khoản tiền bồi thường là hợp lý đối với bên vi phạm. Bài viết này tập trung phân tích trách nhiệm hạn chế thiệt hại được quy định tại Điều 305 Luật Thương mại 2005 và Điều 77 CISG nhằm xác định khoản tiền bồi thường thiệt hại hợp lý, cân bằng lợi ích cho cả hai bên trong hợp đồng mua bán hàng hóa. 2. Những quy định chung về nghĩa vụ hạn chế tổn thất theo Công ước Viên 1980 về Hợp đồng mua bán hàng hóa và Luật Thương mại Việt Nam 2005 2.1. Nghĩa vụ hạn chế tổn thất theo Công ước Viên 1980 (CISG) Nghĩa vụ hạn chế thiệt hại được xác lập dựa trên nguyên tắc thiện chí (good faith) trong giao kết hợp đồng (Riznik, 2010) khi cân bằng lợi ích giữa các bên và dựa vào yếu tố quan hệ nhân quả. Một mặt, nghĩa vụ hạn chế tổn thất vừa khiến bên bị vi phạm ý thức được việc phải thực hiện những phương án, những biện pháp hạn chế thiệt hại cho chính bản thân khi nhận thấy hành vi vi phạm hợp đồng của bên còn lại. Mặt khác, nghĩa vụ phòng ngừa trường hợp bên bị vi phạm dựa vào hành vi vi phạm này để trục lợi, yêu cầu bên vi phạm bồi thường một khoản lợi ích lớn hơn rất nhiều so với thiệt hại trực tiếp từ hành vi vi phạm khi không có những biện pháp hạn chế tổn thất thích hợp. Điều 77 CISG quy định: “Bên nào viện dẫn sự vi phạm hợp đồng của bên kia thì phải áp dụng những biện pháp hợp lý căn cứ vào các tình huống cụ thể để hạn chế tổn thất kể cả khoản lợi bị bỏ lỡ do sự vi phạm hợp đồng gây ra. Nếu họ không làm điều đó, bên vi phạm hợp đồng có thể yêu cầu giảm bớt một khoản tiền bồi thường thiệt hại bằng với mức tổn thất đáng lẽ đã có thể hạn chế được”. Theo đó, bên bị vi phạm phải thực hiện tất cả các biện pháp hợp lý để giảm thiểu thiệt hại của mình nhằm đáp ứng nghĩa vụ hạn chế tổn thất khi bị vi phạm hợp đồng để nhận được khoản bồi thường thích đáng. Trường hợp họ không thực hiện nghĩa vụ này thì họ có thể sẽ bị giảm bớt khoản bồi thường đáng lẽ được hưởng Như vậy, khoản tiền bồi thường thiệt hại có thể được xác định theo các bước sau. Đầu tiên, tổng các thiệt hại thực tế được tính toán. Sau đó, tổng thiệt hại này phải trừ đi những thiệt hại đáng lẽ có thể hạn chế được. (Koziol, 2005) Điều 77 CISG thực chất đề cập đến vấn đề phân chia khoản bồi thường thiệt hại khi thiệt hại thực tế xảy ra có phần 379 nguyên nhân từ phía bên bị vi phạm do bên này không thực hiện nghĩa vụ hạn chế thiệt hại bằng những biện pháp thích hợp nhằm giữ cho thiệt hại ở mức ít nhất có thể. (Corinna Buschtöns. 2005). Ngoài những thiệt hại đã xảy ra, quy định còn hướng tới hạn chế những thiệt hại có thể xảy ra ngay khi bên bị vi phạm biết hoặc phải biết đến nguy cơ về những thiệt hại này từ hành vi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng. Khi phân tích về thiệt hại bị hạn chế trong vi phạm nghĩa vụ của hợp đồng mua bán hàng hóa, ba quy tắc được đa phần các học giả thống nhất đồng thuận (Barnett, 2018; Saidov & Cunnington, 2008): Quy tắc thứ nhất: bên bị vi phạm phải áp dụng những biện pháp hợp lý để hạn chế thiệt hại do hành vi vi phạm hợp đồng của bên vi phạm gây ra và bên bị vi phạm sẽ không được bồi thường những khoản thiệt hại mà đáng lẽ có thể tự mình hạn chế được khi không áp dụng những biện pháp này hoặc áp dụng những biện pháp không hợp lý. Tóm lại, bên bị vi phạm sẽ không được bồi thường khoản thiệt hại có thể được hạn chế Quy tắc thứ hai: Khi bên bị vi phạm tiến hành hạn chế tổn thất gây ra bởi bên vi phạm bằng những biện pháp thích hợp, bên bị vi phạm được bồi hoàn những chi phí đã bỏ ra và được bồi thường khoản thiệt hại thực tế sau cùng, kể cả khi thiệt hại thực tế lớn hơn cả giá trị thiệt hại nếu không có việc thực hiện nghĩa vụ hạn chế tổn thất. Nhìn chung, bên bị vi phạm sẽ được bồi thường khoản chi phí hợp lý đã bỏ ra để hạn chế tổn thất. Quy tắc thứ ba: Khi bên bị vi phạm đã thực hiện các bước để hạn chế thiệt hại do hành vi vi phạm từ bên còn lại, bên vi phạm đương nhiên được hưởng lợi từ những biện pháp hạn chế này. Bên vi phạm chỉ phải bồi thường cho khoản thiệt hại mà bên bị vi phạm đã không thể hạn chế được. Tóm lại, bên bị vi phạm không được bồi thường cho những thiệt hại đã được hạn chế. Vấn đề xác định tính hợp lý của biện pháp hạn chế tổn thất liên quan mật thiết đến mối quan hệ nhân quả (legal causation). Bởi lẽ khi bên bị vi phạm thực hiện việc hạn chế tổn thất không hợp lý, những thiệt hại trên thực tế do bên vi phạm gây ra không hoàn toàn là những thiệt hại “có thể dự đoán trước” theo thử nghiệm “nếu không có hành vi vi phạm hợp đồng này thì thiệt hại này đã không xảy ra” (“but for” test). Thay vào đó, quy tắc về sự kiện cắt ngang (supervening cause) sẽ được áp dụng. Nếu bên bị vi phạm thực hiện hạn chế tổn thất một cách không hợp lý thì hành vi của bên này sẽ được xem là một nguyên 380 nhân mới gây ra thiệt hại thực tế mà bên vi phạm không có trách nhiệm đối với hành vi này (Thomson Reuteurs, 2014) Vì điều khoản này chủ yếu dựa vào nguyên tắc “hợp lý”, nên toà án và các cơ quan trọng tài có thể hiểu nó theo nghĩa rộng. Tức là không cần phải dựa vào những quy định cứng nhắc trong pháp luật mà có thể áp dụng một cách mềm dẻo dựa vào các tình huống cụ thể. Nhìn chung, tòa án và trọng tài sẽ đánh giá tính phù hợp của các biện pháp hạn chế tổn thất mà bên bị thiệt hại tiến hành dựa trên việc phân tích nhiều yếu tố liên quan, có thể kể đến như thời hạn hợp lý để tiến hành hạn chế tổn thất, tính dễ hư hỏng của hàng hóa, sự giao động của giá cả thị trường, yêu cầu đặc thù của thị trường hàng hóa và nhiều yếu tố khác. Biện pháp hạn chế thiệt hại là hợp lý khi tòa hoặc trọng tài xem xét một người bình thường (reasonable person) với những đặc điểm tương tự trong hoàn cảnh tương tự sẽ hạn chế thiệt hại bằng những biện pháp này dựa trên cơ sở cân nhắc những tập quán thương mại liên quan. (Stoll and Gruber, 2005) Trong CISG, nghĩa vụ thực hiện các biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất của bên bị vi phạm hợp đồng được áp dụng trong tất cả các trường hợp khi có hành vi vi phạm xảy ra. Nghĩa vụ ấy phải được thực hiện không chỉ khi có tổn thất xảy ra mà còn có thể được thực hiện trước khi tổn thấy ấy phát sinh. Nghĩa là các biện pháp đó sẽ được thực hiện ngay khi một trong các bên trong hợp đồng có thể lường trước được hành vi vi phạm của bên kia. Như vậy, nghĩa vụ hạn chế tổn thất phải được cả hai bên dự liệu xuyên suốt quá trình thưc hiện hợp đồng, kể từ khi bắt đầu giao kết một hợp đồng cho tới khi kết thúc hợp đồng, tức quyền và nghĩa vụ của cả hai bên đã hoàn tất. Trường hợp điển hình như bên bán bán 10 tấn chuối cho bên mua, tuy hợp đồng rõ ràng là sẽ giao hàng tại cảng của bên mua, nhưng trong quá trình tiến hành tìm hiểu và ký kết hợp đồng thì hai bên phải tiên liệu rủi ro thiệt hại trong trường hợp có vi phạm hợp đồng xảy ra và có biện pháp đề phòng. Về phía công ty bán có thể thực hiện đóng gói, vận chuyển, lưu kho trái cây trong điều kiện nhiệt độ phù hợp, thu mua trái tươi có thời gian sử dụng lâu hơn một khoảng thời gian đủ để có thể phân phối hoặc bán cho đối tác khác trong trường hợp bị vi phạm hợp đồng, còn về phần bên mua có thể tiến hành tìm nguồn hàng dự phòng, dự trữ nguồn hàng để có thể chờ bên bán giao đến trong trường hợp bị trễ thời hạn giao. Nếu cả hai bên trong quá trình chuẩn bị ký kết hợp đồng đã tìm hiểu kỹ và lên kế 381 hoạch dự phòng cho các trường hợp vi phạm hợp đồng xảy ra thì khi có vi phạm cả hai bên đều giảm được tổn thất đáng kể. Mục tiêu của Điều 77 CISG là khuyến khích sự giảm thiểu thiệt hại. Để đạt được điều đó, các biện pháp nhằm giảm thiểu thiệt hại sẽ được áp dụng ngay khi một bên trong hợp đồng có thể dự đoán trước nguy cơ vi phạm hợp đồng của bên còn lại cũng như những tổn thất tiềm tàng của mình. 2.2. Nghĩa vụ hạn chế tổn thất theo Luật Thương mại Việt Nam 2005 Tương tự CISG, Điều 305 Luật Thương mại 2005 có những điểm tương đồng với CISG khi ghi nhận: “Bên yêu cầu bồi thường thiệt hại phải áp dụng các biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất kể cả tổn thất đối với khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra; nếu bên yêu cầu bồi thường thiệt hại không áp dụng các biện pháp đó, bên vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu giảm bớt giá trị bồi thường thiệt hại bằng mức tổn thất đáng lẽ có thể hạn chế được.” Nghĩa vụ hạn chế tổn thất này không chỉ áp dụng đối với hợp đồng thương mại trong mua bán hàng hóa mà còn áp dụng chung cho tất cả các loại hợp đồng thương mại khác. Thực tế, có quan điểm cho rằng Điều 305 Luật Thương mại 2005 là sự mô phỏng CISG về quy định đối với nghĩa vụ hạn chế thiệt hại. (Đỗ Thành Công, 2010). Tuy nhiên, việc quy định hạn chế thiệt hại là một “nghĩa vụ” chưa hoàn toàn hợp lý vì nghĩa vụ này đối ứng với quyền của bên vi phạm. Bên vi phạm không có quyền buộc bên bị vi phạm thực hiện các biện pháp cần thiết nhằm hạn chế tổn thất. Sẽ hợp lý hơn khi tham khảo các quy định của Bộ nguyên tắc của Unidroit về Hợp đồng Thương mại quốc tế tại Điều 7.4.8 khi ghi nhận: “1) Bên có nghĩa vụ không chịu trách nhiệm đối với thiệt hại mà bên có quyền lẽ ra có thể hạn chế được bằng những biện pháp hợp lý. 2) Bên có quyền có thể đòi đền bù những chi phí hợp lý đã chi nhằm hạn chế thiệt hại” Trong thực tiễn xét xử, Tòa án cũng xem xét nghĩa vụ hạn chế thiệt hại để đánh giá mức bổi thường hợp lý nhằm cân bằng lợi ích của các bên trong quan hệ hợp đồng. Tại bản án kinh doanh thương mại sơ thẩm số 03/2018/KDTM-ST ngày 01 tháng 8 năm 2018 của Tòa án nhân dân huyện Tân Biên, tỉnh Tây Ninh, hai bên tranh chấp hợp đồng hợp đồng 382 mua bán tinh bột sắn với giá trị 3.500.000.000 đồng. Bên bán không thể giao hàng đầy đủ cho bên mua do những khó khăn về dịch bệnh khảm lá khoai mì. Bên mua phải mua hàng của bên cung ứng thứ ba với mức giá là 5.250.000.000 đồng, dẫn đến chênh lệch về giá là 1.750.000.000 đồng. Bên mua xác định 1.750.000.000 đồng là chi phí bỏ ra để hạn chế tổn thất do hành vi vi phạm của bên mua và yêu cầu bên bán bồi thường thiệt hại chênh lệch này. Dựa vào Điều 305 Luật Thương mại 2005, Tòa Sơ thẩm nhận định khoản chi phí này không hợp lý nên đã bác yêu cầu này của bên mua. Trong bản án phúc thẩm 07/2018/KDTM-PT ngày 23/11/2018 của Tòa án nhân dân tỉnh Tây Ninh, mức giá chênh lệch được xác định lại dựa trên đánh giá thị trường và tình hình kinh doanh của các bên và các bên đã thỏa thuận được chi phí hợp lý cho hạn chế tổn thất được tính vào khoản tiền bồi thường thiệt hại và khoản phạt vi phạm là 800.000.000 đồng. Trong một vụ việc khác, trong tranh chấp về hợp đồng vận chuyển, công ty A và công ty B ký kết hợp đồng vận chuyển nhựa đường trong 03 năm (2004-2007). Tuy nhiên, từ tháng 04/2006, công ty A không nhận được hàng từ bên thứ ba nên không có hàng để công ty B vận chuyển. Công ty B khởi kiện yêu cầu công ty A bồi thường số tiền lợi nhuận cho các tháng còn lại của hợp đồng. Bản án số 04/2008/KDTM-PT của Tòa án nhân dân tỉnh Đồng Nai có nhận định rằng hợp đồng vận chuyển được hai bên ký kết có quy định về số lượng xe và chủng loại xe đặc thù chuyên dụng để vận chuyển nhựa đường, không vận chuyển nhựa đường thì không thể sử dụng để vận chuyển hàng hóa khác. Thời hạn 03 năm là khoảng thời gian tối thiểu để thu hồi vốn. Do đó, việc công ty A chấm dứt hợp đồng trước thời hạn gây thiệt hại cho công ty B nên phải bồi thường khoản lợi nhuận cho các tháng còn lại. Có thể thấy Tòa không xét đến việc công ty B phải hạn chế tổn thất do đánh giá rằng xe chở nhựa đường là xe chuyên dụng, không thể sử dụng để vận chuyển hàng hóa khác nên không có biện pháp hạn chế tổn thất hợp lý trong trường hợp này. Việc đánh giá thế nào là biện pháp hợp lý và chi phí hợp lý cho nghĩa vụ hạn chế tổn thất còn chung chung, chưa rõ ràng, dẫn đến nhiều khó khăn trong xét xử các tranh chấp liên quan. Cần có những nguyên tắc được thừa nhận rộng rãi hoặc có những án lệ cụ thể hướng dẫn để quá trình giải quyết tranh chấp liên quan đến bồi thường thiệt hại được diễn ra thuận lợi hơn. 383 3. Một số biện pháp hạn chế tổn thất: Đánh giá tính hợp lý của biện pháp hạn chế tổn thất cần dựa vào các tình tiết cụ thể. Thông thường, thẩm phán hoặc trọng tài khi giải quyết các tranh chấp sẽ đánh giá tính hợp lý dựa vào suy luận nếu một người có điều kiện tương tự, trong hoàn cảnh tương tự, với vị trí tương tự có thực hiện những biện pháp hạn chế như bên bị vi phạm đã thực hiện trong tình huống tương tự hay không. Một số biện pháp thường được sử dụng phổ biến được biến đến như: 3.1 Thay thế bằng hợp đồng khác (The replacement transaction): Trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, việc thay đổi bên mua hoặc bên bán là biện pháp điển hình nhất để hạn chế tổn thất và bảo tồn lợi ích lớn nhất cho bên bị vi phạm khi hợp đồng bị hủy hoặc chấm dứt. Nguyên nhân dẫn đến việc bên mua tìm bên bán khác hoặc bên bán tìm bên mua khác khá đa dạng, có thể kể đến như: khi bên mua không thực hiện nghĩa vụ nhận hàng, bên bán phải tìm bên mua khác để tránh hàng hóa bị hư hỏng; bên mua từ chối nhận hàng với lý do không hợp lý trong khi kinh phí để lưu kho là quá cao so với năng lực tài chính của bên bán; hoặc khi bên bán không giao hàng mà hàng hóa lại là nguyên liệu trong chuỗi sản xuất của bên mua có liên quan đến hợp đồng mua bán với bên thứ ba. Thay thế hợp đồng là biện pháp hạn chế thiệt hại với mục đích khiến cho thiệt hại thực tế nhỏ hơn thiệt hại đáng lẽ sẽ xảy ra. Chẳng hạn như trường hợp A ký với B hợp đồng mua bán bột mì, cụ thể A giao hàng cho B tại cảng X. Tuy nhiên, tới ngày nhận hàng B không thực hiện các thủ tục thanh toán cho A nên A đã lưu hàng tại kho ở cảng X. Chi phí lưu kho gia tăng và bột mì để lâu nên bị hư hỏng toàn bộ. Sau đó, A kiện đòi B bồi thường thiệt hại cho toàn bộ lô hàng do B vi phạm hợp đồng. Trong trường hợp này, trên thực tế A có thể sẽ chỉ nhận được một phần khoản bồi thường thiệt hại so với tổng thiệt hại thực tế là toàn bộ lô hàng. Lý do là A đã không thực hiện nghĩa vụ hạn chế thiệt hại của mình. Nếu A bán lô hàng đó cho người thứ ba thì những tổn thất mà A có thể hạn chế được rất lớn. Tuy nhiên, đó không phải là điều kiện để loại trừ nghĩa vụ bồi thường của B, nói cách khác, B vẫn phải bồi thường đối với 384 những tổn thất A đã gánh chịu trên thực tế cho dù A đã thực hiện tất cả các biện pháp hạn chế thiệt hại hợp lý. 3.2. Mua một phần hàng hóa thay thế phần bị hư hỏng từ nhà cung cấp thứ ba: Ví dụ trong trường hợp bên mua phát hiện và ghi nhận lỗi hàng hóa là máy nén khí không phù hợp với hợp đồng, bên bán là nhà sản xuất sẽ phải bồi thường một khoản tiền bao gồm luôn cả chi phí mà bên mua sẽ dùng để khắc phục khiếm khuyết. Khoản bồi thường lúc này sẽ bao gồm cả tiền mua phần hàng thay thế từ bên thứ ba để hạn chế thiệt hại ban đầu từ hành vi vi phạm hợp đồng của bên bán, phí lưu trữ hàng hóa không đúng như thỏa thuận và phần thiệt hại từ việc giá cả bị giảm khi bên mua bán lại cho bên khác 3.3. Bảo quản hàng hóa Theo một số phán quyết trọng tài được ghi nhận thì nghĩa vụ hạn chế thiệt hại của bên bị vi phạm dường như gắn với nghĩa vụ bảo quản hàng hóa của mình theo các Điều từ 85 đến 88. Ví dụ, trong một phán quyết của CIETAC (CIETAC,1991), hàng hoá được bên mua trả lại cho bên bán theo thỏa thuận của hai bên sau khi bên mua phát hiện hàng hoá không phù hợp với hợp đồng. Tuy nhiên, hàng hoá được lưu kho ở Hồng Kông mà không vận chuyển đến cảng đích ở Thẩm Quyến, và việc này đã khiến bên bán phải chịu chi phí lưu kho rất cao. Toà trọng tài đã ra quyết định căn cứ theo các Điều 86 và 88(2) rằng bên mua có nghĩa vụ bảo quản và được bán ngay hàng hoá nếu chúng có dấu hiệu hư hỏng. Việc bên mua không thực hiện như trên dẫn đến sự gia tăng tổn thất; do đó, căn cứ theo Điều 77, có những tổn thất nhất định là do người mua tự gây ra. Điều 86 CISG ghi nhận: “1. Nếu người mua đã nhận hàng và có ý định sử dụng quyền từ chối không nhận hàng chiếu theo hợp đồng hay Công ước này, thì họ phải thi hành các biện pháp hợp lý trong những tình huống như vậy, để bảo quản hàng hóa. Người mua có quyền giữ lại hàng hóa cho tới khi nào người bán hoàn trả cho họ các chi phí hợp lý. 2. Nếu hàng hóa gửi đi cho người mua đã được đặt dưới quyền định đoạt của người này tại nơi đến và nếu người mua sử dụng quyền từ chối hàng thì họ phải tiếp nhận hàng hóa, chi phí do người bán chịu với điều kiện là người mua có thể làm việc này mà không phải trả tiền hàng và không gặp trở ngại hay các chi phí không hợp lý. Quy định này không áp dụng nếu người bán hiện diện tại nơi đến hay tại nơi đó có người có thẩm quyền để 385 nhận hàng hóa cho người bán và chi phí do người bán chịu. Những quyền lợi và nghĩa vụ của người mua khi người này tiếp nhận hàng hóa chiếu theo khoản này được điều chỉnh bằng quy định tại khoản trên.” Và Điều 88 (2) CISG có nêu rõ: “Nếu hàng hóa thuộc loại hàng mau hỏng hay khi việc bảo quản nó sẽ gây ra các chi phí phi lý thì bên nào có nghĩa vụ bảo quản hàng hóa chiếu theo các điều 85 hay 86 phải tiến hành các biện pháp hợp lý để bán hàng đi. Theo khả năng của mình họ phải thông báo cho bên kia biết ý định phát mại.” Ngoài ra, trong một số vụ việc, việc thanh toán chi phí vận chuyển và lưu kho cùng với việc bên bị vi phạm hủy hợp đồng sớm trước khi có thiệt hại xảy ra cũng có thể được đánh giá là biện pháp hạn chế tổn thất nếu có cơ sở tin chắc rằng một bên sẽ vi phạm nghĩa vụ hợp đồng. Khi đó, bên bán không còn gánh nặng giao hàng và bên mua không phải đợi đến thời hạn giao hàng và tổn thất thực tế đã xảy ra để khắc phục những tổn thất thực tế này. 3.4. Giảm giá bán lại hàng hóa cho bên thứ ba Một vụ việc cụ thể được giải quyết theo CISG bởi ICC (International Court of Arbitration award no. 8786 of January 1997, khi bên bán giao hàng hóa là quần áo trễ cho bên mua, khi đó đã hết mùa khuyến mãi giảm giá. Bên mua nhận hàng và khi bán lại cho bên phân phối thứ ba, bên mua đã phải giảm 10% giá bán do sự giao hàng trễ này. ICC nhận định đây là một biện pháp hạn chế tổn thất hợp lý vì yêu cầu bên bán ban đầu phải bồi thường thiệt hại là khoản giá cả chênh lệch như một chi phí hợp lý để hạn chế tổn thất của bên mua ban đầu. Tóm lại, một số biện pháp hạn chế tổn thất phổ biến chỉ có tính tương đối. Việc chọn lựa áp dụng biện pháp nào còn phụ thuộc vào vị thế của bên bị vi phạm (là bên mua hay bên bán), các đánh giá về tình hình thị trường, giá cả, tính dễ hư hỏng hoặc tính đặc thù của đối tượng hợp đồng để thực hiện nghĩa vụ hạn chế tổn thất một cách hợp lý. Một khi biện pháp hạn chế là hợp lý, bên bị vi phạm sẽ được bồi hoàn khoản chi phí đã bỏ ra để thực hiện các biện pháp này, dù cho tổn thất có được khắc phục trên thực tế hay không. 386 4. Nghĩa vụ chứng minh Về nguyên tắc trong tố tụng, nghĩa vụ chứng minh trong một vụ việc tranh chấp sẽ thuộc về bên muốn viện dẫn những tình tiết, sự kiện làm căn cứ cho yêu cầu hoặc phản đối của mình. Do đó, nghĩa vụ chứng minh sẽ phụ thuộc vào phạm vi yêu cầu hoặc phạm vi ý kiến phản đối. Tùy theo những điều kiện khách quan trong quá trình giải quyết tranh chấp mà nghĩa vụ chứng minh có thể được di chuyển giữa các bên. (Nguyễn Minh Hằng, n.d) Nghĩa vụ chứng minh đối với yêu cầu bồi thường thiệt hại và hạn chế thiệt hại được bồi thường được phân định rõ cho các bên trong quan hệ hợp đồng. Cụ thể, đối với yêu cầu bồi thường thiệt hại từ hành vi vi phạm hợp đồng của bên vi phạm, bên bị vi phạm sẽ có nghĩa vụ “chứng minh tổn thất mức độ tổn thất do hành vi vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm” (Điều 304 LTM 2005). Bên vi phạm có quyền yêu cầu giảm bớt giá trị bồi thường bằng mức tổn thất đáng lẽ có thể hạn chế được. Để thực hiện quyền yêu cầu này, bên vi phạm sẽ phải chứng minh rằng bên bị vi phạm đã không thực hiện đầy đủ trách nhiệm để nhằm hạn chế bồi thường thiệt hại và cho thấy được bên bị vi phạm nên hành động như thế nào để giảm thiểu tổn thất và những tổn thất cụ thể nào nên được giảm thiểu. Như vậy, đối với vấn đề hạn chế tổn thất, nghĩa vụ chứng minh được chuyển cho bên vi phạm. Bên bị vi phạm sẽ chứng minh mình đã thực hiện nghĩa vụ hạn chế tổn thất bằng những phương cách thức thích hợp nếu muốn phản đối yêu cầu mà bên vi phạm đưa ra. 5. Thời hạn thực hiện nghĩa vụ hạn chế tổn thất Cả CISG và Luật Thương mại Việt Nam đều không đề cập cụ thể đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ hạn chế tổn thất. Tuy nhiên, suy luận từ “khoảng thời gian hợp lý” tại Điều 75 và 76 CISG về việc người bán mua hàng thay thế và người bán bán lại hàng như những biện pháp để hạn chế tổn thất, thì thời hạn thực hiện nghĩa vụ hạn chế tổn thất phụ thuộc vào thỏa thuận của các bên hoặc được thực hiện trong thời gian hợp lý tùy vào từng trường hợp cụ thể như tính chất hàng hóa, kinh nghiệm, trình độ của các bên. Bên bị vi phạm phải đưa ra bằng chứng xác nhận rằng đã thực hiện nghĩa vụ hạn chế thiệt hại được gây ra do bên kia vi phạm hợp đồng sớm nhất có thể, và đã thực hiện trong khoảng thời gian hợp lý tùy theo trường hợp. 387 Trong một vụ việc được ghi nhận giữa bên bán gạo quốc tịch Việt Nam (bên nguyên đơn) và bên mua gạo quốc tịch Trung Quốc (bên bị đơn), tòa án nhận thấy rằng bên bán đã thực hiện đầy đủ việc giảm thiểu thiệt hại gây ra do bên mua vi phạm hợp đồng trong khả năng và khoản thời gian thích hợp. Bên bán đã bán lại lô gạo trong vòng 2 ngày sau khi thấy rằng bên mua đã từ chối nhận hàng. Bên bán không chịu trách nhiệm cho việc giá gạo bị giảm trên thị trường tại thời điểm hợp đồng bị hủy và bán lại sản phẩm cho bên thứ ba nên họ đã được phán quyết được đền bù đầy đủ khoản thiệt hại từ việc bị vi phạm hợp đồng. Đặc biệt, đối với hàng hóa là hàng dễ hư hỏng, khoảng thời gian hợp lý được xác định là một khoảng thời gian khá ngắn. Bên bị vi phạm cần hành động nhanh chóng để đảm bảo chất lượng hàng hóa không bị suy giảm nặng nề. Tương tự, giữa một công ty đóng giày của Ý (bên nguyên đơn) và một người mua Đức (bên bị đơn), tòa đã ra phán quyết bên bán đã thực hiện đầy đủ nghĩa vụ giảm thiệt hại của mình bằng việc bán lại hàng hóa trong hai tháng sau khi hủy hợp đồng. Sau khi bên mua vi phạm hợp đồng, bên bán đã hủy hợp đồng vào ngày 7 tháng 8. Bên bán, tức là bên bị vi phạm, đã bán lại lô giày cho những lái buôn lẻ, người mua lại những hàng tồn vào cuối mùa sale từ ngày 6 đến ngày 15 tháng 10. Tòa đã thấy rằng bên bị vi phạm đã thực hiện nghĩa vụ giảm thiệt hại trong khoản thời gian hợp lý, và tòa đã chấp nhận lập luận của bên bị vi phạm là trong khoảng thời gian sau tháng 8, tất cả các nhà bán lẻ đều đã mua đủ lượng hàng dự trữ cho mùa sale cuối năm, nên họ không có nhu cầu mua thêm, do đó phải đến tháng 10 thì bên mua mới có thể bán lại hàng cho bên khác để giảm thiểu thiệt hại (CISG Advisory Council, n.d). Trong một trường hợp khác được ghi nhận, tòa đã giải quyết vụ kiện giữa bên mua quốc tịch Anh (bên nguyên đơn) và bên bán quốc tịch Đức (bên bị đơn) trong thương vụ mua bán Sắt mô- lyp- đen. Bên bán đã không nhận được hàng từ bên cung cấp nguồn hàng của họ nên đã không thể giao hàng cho bên mua. Bên mua đã mua hàng từ những nguồn khác trong khoản thời gian 2 tuần sau khi giao dịch với bên bán ban đầu không đạt được mục đích và đã phải mua với một mức giá khác cao hơn. Bên mua đã chịu thiệt hại về giá cả tăng cao do thị trường và trễ nãi trong kinh doanh của họ, nhưng thiệt hại đã được giảm xuống chỉ còn là vấn đề giữa sự chênh lệch mức giá bán. 388 Như vậy, từ các ví dụ trên, khoảng thời gian hợp lý dành cho hàng hóa như giày hay sắt có thể dài hơn do thời hạn bảo quản của những loại hàng hóa này thường dài hơn loại hàng hóa dễ hư hỏng khác như lương thực, thực phẩm. 6. Kết luận Nghĩa vụ hạn chế tổn thất là nghĩa vụ của bên bị vi phạm thực hiện các biện pháp hợp lý nhằm hạn chế thiệt hại do hành vi của bên vi phạm gây ra. Nghĩa vụ này được ghi nhận trong pháp luật nhiều quốc gia và các hiệp ước quốc tế, điển hình như trong hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế, CISG có đề cập đến nghĩa vụ hạn chế tổn thất tại Điều 77. Luật Thương mại Việt Nam cũng có quy định tương tự tại Điều 305. Nhìn chung, bên bị vi phạm sẽ không được bồi thường những khoản thiệt hại đã được hạn chế và có thể được hạn chế bằng những biện pháp hợp lý. Tuy nhiên, bên bị vi phạm sẽ được bồi thường thiệt hại khi đã thực hiện những biện pháp này, dù cho những thiệt hại thực tế có thể lớn hơn giá trị thiệt hại khi không thực hiện những biện pháp hạn chế tổn thất hợp lý. Tính hợp lý của các biện pháp và thời hạn thực hiện các biện pháp được đánh giá linh hoạt theo các trường hợp cụ thể, dựa vào mối quan hệ nhân quả giữa hành vi và thiệt hại xảy ra. Các biện pháp được áp dụng phổ biến có thể kể đến như thay thế bằng hợp đồng khác, mua một phần hàng hóa thay thế phần không phù hợp với hợp đồng từ bên thứ ba hay biện pháp bảo quản. Hiện nay, trong thực tế xét xử còn nhiều vướng mắc do quy định về xác định tính hợp lý trong nghĩa vụ hạn chế tổn thất còn chung chung, chưa rõ ràng. Cần có những hướng dẫn, án lệ để quá trình giải quyết tranh chấp về bồi thường thiệt hại được tiến hành thuận lợi hơn. TÀI LIỆU THAM KHẢO Công ước Viên 1980 về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Bộ nguyên tắc của Unidroit về Hợp đồng Thương mại quốc tế Luật Thương mại 2005 Bản án 07/2018/KDTM-PT ngày 23/11/2018 về tranh chấp hợp đồng mua bán. Tòa án Nhân dân tỉnh Tây Ninh 389 Bản án số 03/2018/KDTM-ST ngày 01 tháng 8 năm 2018 về tranh chấp hợp đồng mua bán Tòa án nhân dân huyện Tân Biên, tỉnh Tây Ninh Bản án số 04/2008/KDTM-PT của Tòa án nhân dân tỉnh Đồng Nai về tranh chấp hợp đồng vận chuyển Barnett, K. (2018). A Critical Consideration of Substitutive Awards in Contract Law. The Modern Law Review, 81(6), 1064-1082. https://doi.org/10.1111/14682230.12382 CISG Advisory Council. (n.d). CISG Advisory Council Opinion No.5. https://www.cisgac.com/file/repository/CISG_Advisory_Council_Opinion_No_5_Annex _Case_Law_Overview.pdf Corinna Buschtöns. (2005). Damages under the CISG: selected problems (LLM). University of Cape Town. D Saidov and R Cunnington (2008), Contract Damages: Domestic and International Perspectives (Oxford, Hart Publishing) Đỗ Thành Công. (2010). Nghĩa vụ hạn chế thiệt hại do vi phạm hợp đồng. Tạp chí khoa học và pháp lý số 04(59)/2010 ICC award no. 8786 of January 1997 (Clothing case); Koziol H. (2005). REDUCTION IN DAMAGES ACCORDING TO ARTICLE 77 CISG. JLC. 25(385) Nguyễn Minh Hằng. Phân định ranh giới giữa nghĩa vụ chứng minh và trách nhiệm chứng minh trong Tố tụng dân sự. Đại học Kiểm sát Hà Nội. https://tks.edu.vn/thong-tinkhoa-hoc/chi-tiet/81/551 Pearce, D. and Halson, R. (2007) Damages for breach of contract: compensation, restitution, and vindication. Oxford Journal of Legal Studies . ISSN 1464-3820 (In Press) Thomson Reuters, UK Ltd, Breach Date Rule, Law Quarterly Review, 2014 390 Phán quyết của Ủy ban Trọng tài Kinh tế và Thương mại quốc tế Trung Quốc CIETAC ngày 6/6/1991 (hàng hóa là chất Cysteine Monohydrate). http://cisgw3.law.pace.edu/cases/910606c1.html,. RIZNIK P, (2010). Some Aspects of Loss Mitigation in International Sales of Goods, 4 Vindobona Journal of International Commercial Law and Arbitration, 267-282. Stoll H & Gruber G. (2005) in P. Schlechtriem & I. Schwenzer, Commentary on the U.N. Convention on the International Sale of Goods, 2d edition, Oxford, New York 391 ĐÁNH GIÁ CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ CHẾ TÀI THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN ThS. Lê Ngọc Anh1 Tóm tắt: Chế tài thương mại là một chế định có ý nghĩa rất quan trọng nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ thương mại. So với Luật Thương mại năm 1997, quy định về chế tài thương mại trong Luật Thương mại năm 2005 đã hoàn thiện hơn. Tuy nhiên, việc áp dụng các loại chế tài thương mại trên thực tế đang tồn tại một số vướng mắc, bất cập. Nguyên nhân chủ yếu do nhiều quy định của Luật Thương mại chưa rõ ràng, các quy định còn chồng chéo, còn tồn tại những điểm khác biệt giữa LTM và Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật Thương mại chưa quy định một số vấn đề mà thực tiễn đặt ra. Bài viết phân tích, đánh giá quy định về các loại chế tài thương mại theo Luật Thương mại năm 2005, từ đó đề xuất một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về chế tài thương mại. Từ khoá: chế tài thương mại, trách nhiệm pháp lý, vi phạm hợp đồng Abstract: Commercial penalty plays an important role in protecting the legitimate rights and benefits of all parties in commercial relations. The provisions on commercial penalty in the 2005 Commercial Law are more completed comparing to those in the 1997 Commercial Law. However, in practice, the application of commercial penalties is inadequate. The reason is that many provisions in the 2005 Commercial Law is unclear, overlapping with each other. The 2005 Commercial Law is also different from the 2015 Civil Code while not meeting the practical demands. The article analyses, assesses the provisions on all commercial penalties in the 2005 Commercial Law, and suggests solutions to improve such law. Keywords: commercial penalty, legal responsibilities, breach of contract Pháp luật hiện hành quy định khi hợp đồng thương mại có hiệu lực thì các bên phải có trách nhiệm thực hiện các nghĩa vụ theo hợp đồng. Việc một bên có hành vi vi phạm 1 Trường Đại học Luật Hà Nội. 392 các nghĩa vụ sẽ dẫn đến hệ quả là bên vi phạm sẽ phải chịu chế tài. Trong thời gian qua, việc áp dụng các loại chế tài thương mại trên thực tế đã khiến cho các bên trong hợp đồng cũng như cơ quan giải quyết tranh chấp gặp không ít khó khăn. Một trong những nguyên nhân dẫn đến thực trạng này đó là các quy định về các loại chế tài thương mại còn tồn tại một số hạn chế, bất cập. Vì vậy, việc đánh giá các quy định của pháp luật về chế tài thương mại, từ đó đề xuất một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về vấn đề này là điều rất cần thiết. 1. Thực trạng áp dụng các quy định pháp luật về chế tài thương mại 1.1. Buộc thực hiện đúng hợp đồng Theo quy định tại khoản 1 Điều 297 LTM 2005, buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc một bên có quyền lợi bị vi phạm yêu cầu bên có hành vi vi phạm “thực hiện đúng hợp đồng” hoặc “sử dụng các biện pháp khác” để đảm bảo hợp đồng được thực hiện. “So với các chế tài khác, chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng mang tính chất “nhẹ nhàng” hơn bởi chế tài này không mang nặng trách nhiệm vật chất cho bên vi phạm, đồng thời nếu bên vi phạm hợp đồng đã khắc phục cũng như thực hiện đúng nghĩa vụ của mình thì mục đích của các bên giao kết hợp đồng sẽ được đảm bảo, các bên vẫn có thể giữ được mối quan hệ làm ăn lâu dài với nhau”2. Song trên thực tế, không phải lúc nào cũng có thể áp dụng chế tài này bởi có những trường hợp bên có nghĩa vụ không thể “thực hiện đúng hợp đồng”. Ví dụ: trong hợp đồng mua bán hàng hoá, các bên thỏa thuận thời điểm giao hàng là 10h ngày 15/9/2021, khi đã có hành vi vi phạm thời điểm giao hàng thì không thể “thực hiện đúng hợp đồng” được bởi thời điểm mà các bên thoả thuận đã trôi qua. Hay như trường hợp hàng hoá là đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hoá không còn, việc giao hàng không thể thực hiện khi phải thực hiện quyết định hành chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền... Rõ ràng những trường hợp này đòi hỏi bên vi phạm phải “thực hiện đúng hợp đồng” là điều không thể. Như vậy, có thể thấy khái niệm “buộc thực hiện đúng hợp đồng” chưa khả thi, cụ thể là yêu cầu “thực hiện đúng hợp đồng” bởi yêu cầu này không đúng trong mọi trường hợp trên thực tế. Nguyễn Thanh Tùng, “Bất cập trong việc áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng và tạm ngừng thực hiện hợp đồng trong thương mại – Một số kiến nghị”, Tạp chí Luật học, số 7/2015, tr 68. 2 393 LTM 2005 đã quy định căn cứ áp dụng buộc thực hiện đúng hợp đồng3. Theo đó, “hành vi vi phạm hợp đồng” là căn cứ pháp lý cần thiết để áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng cũng như các loại chế tài thương mại khác. Theo quy định tại khoản 12 Điều 3 LTM 2005, “Vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của luật này”. Như vậy, theo quy định của LTM, “hành vi vi phạm hợp đồng” là hành vi “không thực hiện”, “thực hiện không đầy đủ” hoặc “thực hiện không đúng”. Tuy nhiên, rõ ràng có thể thấy việc “không thực hiện đầy đủ” cũng có nghĩa là “thực hiện không đúng” hợp đồng. Ví dụ: Công ty A phải giao 10 tấn gạo cho công ty B nhưng công ty A chỉ giao 7 tấn. Như vậy, công ty A giao “không đầy đủ” số lượng cũng tức là “không đúng” số lượng. Vì vậy, quy định biểu hiện của vi phạm hợp đồng dưới ba hình thức như LTM hiện hành là không cần thiết. Khoản 2 Điều 297 LTM quy định: “Trường hợp bên vi phạm giao hàng hoá, cung ứng dịch vụ kém chất lượng thì bên vi phạm phải loại trừ khuyết tật của hàng hoá, thiếu sót của dịch vụ hoặc giao hàng khác thay thế, cung ứng dịch vụ theo đúng hợp đồng”. Tuy nhiên, LTM 2005 không quy định về căn cứ để áp dụng trường hợp nào thì sửa chữa hàng hoá, loại trừ thiếu sót của dịch vụ; trường hợp nào thì giao hàng hoá khác thay thế, cung ứng dịch vụ theo đúng thoả thuận trong hợp đồng. Trên thực tế, bên mua thường lựa chọn cách thức đó là yêu cầu thay thế hàng hoá khác khi bên bán giao hàng không phù hợp với thoả thuận của các bên. 1.2. Phạt vi phạm Phạt vi phạm là một trong những chế tài thương mại được áp dụng phổ biến hiện nay. Các bên áp dụng chế tài này với mục đích đó là phòng ngừa hành vi vi phạm hợp đồng và trừng phạt nhằm răn đe để buộc các chủ thể phải tuân thủ các nghĩa vụ theo hợp đồng. LTM đã quy định rõ ràng các căn cứ áp dụng chế tài phạt vi phạm4. Theo đó, việc áp dụng chế tài phạt vi phạm không xem xét đến hậu quả là có thiệt hại xảy ra hay không, mà 3 4 Xem Điều 297 Luật Thương mại năm 2005 Điều 300 Luật Thương mại năm 2005 394 bên bị vi phạm chỉ cần chứng minh bên có nghĩa vụ đã có hành vi vi phạm. Hay nói cách khác, phạt vi phạm được áp dụng ngay cả khi không có thiệt hại xảy ra. Khác với các loại chế tài khác như buộc thực hiện đúng hợp đồng, bồi thường thiệt hại, chế tài phạt vi phạm được áp dụng khi các bên có “thoả thuận về phạt vi phạm”. Pháp luật tôn trọng quyền tự quyết định áp dụng chế tài phạt vi phạm của các bên. Theo đó, các bên có quyền tự do thỏa thuận áp dụng hay không áp dụng phạt vi phạm. Chế tài này sẽ chỉ được áp dụng nếu các bên có sự thống nhất ý chí và thể hiện trong hợp đồng điều khoản phạt vi phạm. Đối với thỏa thuận phạt vi phạm, các bên hoàn toàn có thể thỏa thuận ngay khi các bên ký kết hợp đồng thương mại hoặc sau khi có hành vi vi phạm, một bên thừa nhận vi phạm và chấp nhận thỏa thuận về chế tài này. Tuy nhiên, trên thực tế khi đã xảy ra hành vi vi phạm thì rất khó để bên vi phạm thỏa thuận bổ sung chế tài này mà theo đó họ phải trả thêm một khoản tiền phạt. Về mức phạt, các bên được tự do thỏa thuận nhưng phải tuân thủ quy định của pháp luật về giới hạn mức phạt tối đa. Theo quy định của LTM 2005, các bên có quyền thỏa thuận mức phạt vi phạm nhưng bị giới hạn mức phạt trần là “8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm”5. “Quy định này giúp Nhà nước kiểm soát các thỏa thuận phạt “trá hình” nhằm thu lợi bất chính từ phía các chủ thể trực tiếp giao kết hợp đồng, từ đó bảo vệ lợi ích của bên bị vi phạm, lợi ích của Nhà nước và sự ổn định của nền kinh tế trước những hành vi vi phạm hợp đồng”6. Tuy nhiên, quy định của LTM chưa triệt để bởi LTM hiện hành chưa đưa ra cách giải quyết khi các bên thoả thuận vượt quá mức trần cho phép. Vì vậy, thực tế dẫn đến có nhiều cách hiểu khác nhau, cụ thể là: Quan điểm thứ nhất cho rằng thoả thuận phạt vi phạm vượt quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm sẽ bị vô hiệu và không áp dụng bởi lẽ thoả thuận đó trái pháp luật. Điều này đồng nghĩa với việc là không có điều khoản phạt vi phạm và sẽ không áp dụng chế tài này đối với bên vi phạm. Điều 301 Luật Thương mại năm 2005 Nguyễn Thị Tình, Đỗ Phương Thảo, Hoàn thiện các quy định về chế tài trong thương mại theo Luật Thương mại năm 2005, nguồn: https://tcdcpl.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/phap-luat-kinhte.aspx?ItemID=19, truy cập 22/10/2021. 5 6 395 Quan điểm thứ hai cho rằng, thoả thuận vượt quá mức trần luật định chỉ “vô hiệu một phần” đối với mức vượt quá, còn thoả thuận của các bên về việc áp dụng phạt vi phạm có hiệu lực. Do đó, sẽ áp dụng chế tài này đối với bên vi phạm với mức tối đa 8%, không chấp nhận phần vượt quá. “Qua thực tiễn xét xử, Toà án thường giải quyết trường hợp các bên thoả thuận vượt quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm thì sẽ áp dụng mức phạt tối đa là 8% và đa số các bản án đều nhận định việc “thỏa thuận mức phạt cao hơn 8% nghĩa vụ bị vi phạm là không phù hợp”7. Về vấn đề này, tác giả cũng đồng tình với quan điểm thứ hai bởi lẽ bản chất hợp đồng là sự thoả thuận, các bên trong hợp đồng được tự do thể hiện ý chí của mình. Trường hợp này các bên chấp nhận áp dụng phạt vi phạm nếu có hành vi vi phạm và đã thể hiện thông qua điều khoản về “phạt vi phạm”, còn việc thoả thuận vượt quá mức trần pháp luật quy định có thể là do các bên chưa am hiểu quy định của LTM. Trên thực tế, quan điểm này được nhiều luật sư cũng như các nhà nghiên cứu đồng tình bởi tính hợp lý của cách giải quyết này. 1.3. Buộc bồi thường thiệt hại Bồi thường thiệt hại cũng là một trong những chế tài thương mại được áp dụng phổ biến hiện nay. Tuy nhiên, khác với phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại được áp dụng với mục đích “khôi phục, bù đắp” những thiệt hại về vật chất của bên bị vi phạm. Điều 303 LTM 2005 cũng đã quy định rõ ràng các căn cứ áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại. Khác với phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại đòi hỏi ngoài việc bên vi phạm có hành vi vi phạm thì hành vi vi phạm đó còn phải gây ra thiệt hại cho bên bị vi phạm và giữa hành vi vi phạm và thiệt hại xảy ra phải có mối quan hệ nhân quả. Đồng thời, chế tài này không đòi hỏi các bên phải có sự thỏa thuận trong hợp đồng mà tự nó sẽ phát sinh khi hội đủ các căn cứ áp dụng. Tuy nhiên, thực tế hiện nay khi giao kết hợp đồng thương mại, các bên thường có thỏa thuận về chế tài bồi thường thiệt hại, thậm chí nhiều trường hợp, các bên thoả thuận luôn một mức bồi thường thiệt hại cố định. Điều đó có nghĩa là ngay tại thời điểm giao kết hợp đồng, các bên đã xác định được mức bồi thường thiệt hại mà bên vi phạm phải gánh chịu khi có vi phạm xảy ra. Tuy nhiên, có thể thấy việc thống nhất mức bồi thường thiệt hại cố định là không phù hợp với quy định của LTM bởi thoả thuận này Bích Phượng, Sơn Hải, Bàn về mức phạt vi phạm hợp đồng, nguồn: https://tapchitoaan.vn/baiviet/phap-luat/ban-ve-muc-phat-vi-pham-hop-dong, truy cập 22/10/2021. 7 396 đã đi ngược lại với nguyên tắc xác định giá trị bồi thường thiệt hại được quy định tại khoản 2 Điều 302 LTM 2005. “LTM chỉ cho phép các bên xác định thiệt hại trên cơ sở thiệt hại đã xảy ra và ảnh hưởng trực tiếp đến bên bị vi phạm khi hợp đồng đang thực hiện”8. Bên cạnh đó, khi quy định về các căn cứ để áp dụng bồi thường thiệt hại, Điều 303 LTM không quy định yếu tố “lỗi”. Tuy nhiên, trong một số điều luật khác của LTM lại có quy định về “lỗi cố ý” của bên vi phạm, cụ thể là Điều 238 (quy định về giới hạn trách nhiệm của thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics) và Điều 266 (quy định về trách nhiệm của thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định). Trong khi đó, Điều 303 LTM 2005 chỉ quy định trừ những trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 mà không đề cập đến Điều 238 và Điều 266. Các quy định không thống nhất này sẽ dẫn đến những cách hiểu khác nhau, từ đó việc áp dụng sẽ không giống nhau. Về phạm vi bồi thường thiệt hại, LTM 2005 không quy định rõ vấn đề bồi thường thiệt hại về tinh thần cho bên bị vi phạm hợp đồng9. Trong khi đó, Bộ luật Dân sự (BLDS) 2015 đã có quy định về vấn đề này: “Theo yêu cầu của người có quyền, Tòa án có thể buộc người có nghĩa vụ bồi thường thiệt hại về tinh thần cho người có quyền. Mức bồi thường do Tòa án quyết định căn cứ vào nội dung vụ việc”10. Tuy nhiên, đây cũng là lần đầu tiên BLDS ghi nhận trực tiếp về vấn đề “bồi thường thiệt hại về tinh thần” do vi phạm hợp đồng. Như vậy, có thể thấy quy định bồi thường thiệt hại về tinh thần giữa LTM và BLDS hiện hành chưa thống nhất với nhau. 1.4. Tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng và huỷ bỏ hợp đồng Tạm ngừng thực hiện hợp đồng là việc một bên tạm thời không thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng khi có hành vi vi phạm hợp đồng. Khi hợp đồng bị tạm ngừng thực hiện thì hợp đồng vẫn còn hiệu lực. Các bên sẽ không thực hiện nghĩa vụ của mình trong một thời hạn cụ thể do các bên thỏa thuận. Như vậy, hiệu lực của hợp đồng sẽ không bị ảnh hưởng dù có áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng. Trần Thị Nhật Anh, “Hoàn thiện quy định về chế tài bồi thường thiệt hại theo Luật Thương mại 2005”, Tạp chí Toà án nhân dân, số 5/2016, tr 14. 9 Xem khoản 2 Điều 302 Luật Thương mại năm 2005 10 Khoản 3 Điều 419 Bộ luật Dân sự năm 2015 8 397 Đình chỉ thực hiện hợp đồng là việc một bên chấm dứt thực hiện nghĩa vụ hợp đồng khi xảy ra hành vi vi phạm hợp đồng. Khi hợp đồng bị đình chỉ thực hiện thì hợp đồng chấm dứt hiệu lực từ thời điểm một bên nhận được thông báo đình chỉ. Các bên không phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ hợp đồng. Bên đã thực hiện nghĩa vụ có quyền yêu cầu bên kia thanh toán hoặc thực hiện nghĩa vụ đối ứng. Hủy bỏ hợp đồng là việc bãi bỏ thực hiện các nghĩa vụ trong hợp đồng. Điều 314 LTM 2005 quy định: “Hậu quả pháp lý của việc huỷ bỏ hợp đồng là hợp đồng không có hiệu lực từ thời điểm giao kết, các bên không phải tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ đã thoả thuận trong hợp đồng, trừ thỏa thuận về các quyền và nghĩa vụ sau khi huỷ bỏ hợp đồng và giải quyết tranh chấp. Các bên phải hoàn trả cho nhau những gì đã nhận từ việc thực hiện hợp đồng”. Các hình thức chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng và hủy bỏ hợp đồng có những điểm giống nhau đó là: Thứ nhất, về căn cứ áp dụng: trừ các trường hợp miễn trách nhiệm theo quy định của pháp luật, các chế tài này được áp dụng khi có một trong các căn cứ sau đây: ‐ Xảy ra “hành vi vi phạm mà các bên đã thoả thuận” là điều kiện để tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng, hủy bỏ hợp đồng. LTM 2005 giành quyền chủ động cho các bên trong việc thỏa thuận áp dụng các loại chế tài này. Theo đó, các bên trong hợp đồng có quyền dự liệu và thỏa thuận trong hợp đồng những hành vi vi phạm nào xảy ra thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng các loại chế tài này nhằm bảo vệ lợi ích hợp pháp của mình. ‐ Một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng11. Thứ hai, về nội dung: ba chế tài này là các loại chế tài mà theo đó bên bị vi phạm áp dụng bằng cách “không thực hiện nghĩa vụ” theo hợp đồng. “Việc áp dụng các hình thức chế tài này được xem như sự tự vệ của bên bị vi phạm trước hành vi vi phạm hợp đồng. Khi áp dụng các chế tài này, sự bất lợi mà bên vi phạm phải gánh chịu cơ bản thể hiện ở 11 Xem khoản 13 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005 398 chỗ, bên vi phạm không được đáp ứng các quyền theo thỏa thuận trong hợp đồng, do bên bị vi phạm không phải thực hiện các nghĩa vụ tương xứng”12. Thứ ba, về thủ tục: khi áp dụng ba loại chế tài này, bên bị vi phạm phải thực hiện nghĩa vụ thông báo cho bên vi phạm13. Thứ tư, về hậu quả pháp lý: Bên bị vi phạm không mất quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại mặc dù đã áp dụng các loại chế tài này14. Thứ năm, ba loại chế tài này không được áp dụng đối với vi phạm không cơ bản, trừ khi các bên có thoả thuận khác15. Qua quá trình triển khai thực hiện, các quy định về tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng và hủy bỏ hợp đồng vẫn còn tồn tại một số bất cập, vướng mắc, cụ thể: Một là, pháp luật vẫn chưa có quy định hướng dẫn, giải thích rõ nội hàm của “vi phạm cơ bản”. Theo quy định của LTM, để xác định một hành vi có phải là vi phạm cơ bản hay không thì phải xác định được mục đích của bên bị vi phạm khi tham gia giao kết hợp đồng. Tuy nhiên, không phải lúc nào các bên cũng thể hiện mục đích của mình trong hợp đồng vì pháp luật không có quy định bắt buộc. Vì vậy, thực tế việc xác định một hành vi vi phạm là vi phạm cơ bản là điều không hề đơn giản. Hai là, pháp luật không quy định căn cứ, thời điểm chấm dứt áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng và nghĩa vụ của các bên khi căn cứ tạm ngừng thực hiện hợp đồng chấm dứt. Vì vậy, trên thực tế các chủ thể gặp không ít khó khăn trong quá trình áp dụng. Ba là, về hậu quả pháp lý của việc huỷ bỏ hợp đồng, quy định “… trường hợp không thể hoàn trả bằng chính lợi ích đã nhận thì bên có nghĩa vụ phải hoàn trả bằng tiền” tại Bùi Ngọc Cường (2010), “Giáo trình Luật Thương mại (Tập hai)”, Nxb. Giáo dục Việt Nam, tr 32-33 13 Xem Điều 315 Luật Thương mại năm 2005 14 Xem khoản 2 Điều 309, khoản 2 Điều 311, khoản 3 Điều 314 Luật Thương mại năm 2005 15 Điều 293 Luật Thương mại năm 2005 12 399 khoản 2 Điều 314 LTM 2005 là chưa hợp lý. Bởi lẽ khi huỷ bỏ hợp đồng là “hợp đồng không có hiệu lực từ thời điểm giao kết” thì các phần nghĩa vụ đã thực hiện sẽ phải hoàn trả. Tuy nhiên, quy định này của LTM đã thể hiện việc thừa nhận hiệu lực của hợp đồng bị huỷ. Bên cạnh đó, LTM 2005 cũng không quy định nguyên tắc định giá đối với những lợi ích đã nhận được, theo “giá thị trường” tại thời điểm hoàn trả hay theo “giá ghi nhận trong hợp đồng”. Điều này gây không ít khó khăn cho các chủ thể trong quá trình áp dụng quy định này. 1.5. Mối quan hệ giữa các loại chế tài thương mại 1.5.1. Mối quan hệ giữa chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng và các loại chế tài khác Khoản 1 Điều 299 LTM quy định: “Trừ trường hợp có thoả thuận khác, trong thời gian áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm nhưng không được áp dụng các chế tài khác”. Các chế tài khác được hiểu là tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng và huỷ bỏ hợp đồng. Bên bị vi phạm đã yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng thì không thể áp dụng chế tài đình chỉ thực hiện hợp đồng và huỷ bỏ hợp đồng bởi vì chức năng của các chế tài này hoàn toàn trái ngược nhau. Trong khi đó, buộc thực hiện đúng hợp đồng và tạm ngừng thực hiện hợp đồng có thể áp dụng đồng thời nếu các bên có thoả thuận. Tuy nhiên, khoản 3 Điều 51 LTM quy định khi bên mua có bằng chứng về việc bên bán đã giao hàng không phù hợp với hợp đồng thì bên mua có quyền tạm ngừng thanh toán cho đến khi bên bán đã khắc phục sự không phù hợp đó. Việc tạm ngừng thanh toán của bên mua chính là việc tạm ngừng thực hiện hợp đồng. Tuy nhiên, cách quy định tại hai điều luật về việc áp dụng đồng thời chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng và tạm ngừng thực hiện hợp đồng là chưa hợp lý. Cụ thể là trong thời gian bên mua áp dụng chế tài buộc bên bán thực hiện đúng hợp đồng, bên mua vẫn có quyền tạm ngừng thực hiện hợp đồng theo quy định tại khoản 3 Điều 51 LTM, mà không chỉ có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm như quy định tại khoản 1 Điều 299 LTM. Tuy nhiên, khoản 3 Điều 51 LTM không áp dụng đối với bên bán không thực hiện nghĩa vụ giao hàng theo hợp đồng. Trong khi đó, bên bị vi phạm có thể áp dụng đồng thời hai chế tài này nếu các bên có thoả thuận trong hợp đồng theo quy định tại khoản 1 Điều 299 LTM. 1.5.2. Mối quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại 400 Điều 307 LTM 2005 quy định về quan hệ giữa phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại. Theo đó, bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm có thể áp dụng đồng thời. Hay nói cách khác, bên bị vi phạm không bị mất quyền áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại dù đã áp dụng chế tài phạt vi phạm. Tuy nhiên, nội dung này đã được quy định tại Điều 316 LTM 2005: “Một bên không bị mất quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại đối với tổn thất do vi phạm hợp đồng của bên kia khi đã áp dụng các chế tài khác”. Như vậy, theo quy định tại điều này, chế tài bồi thường thiệt hại có thể áp dụng đồng thời với các chế tài khác, trong đó có chế tài phạt vi phạm. Vì vậy, không cần thiết phải có một điều luật riêng quy định về quan hệ giữa phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại như Điều 307 LTM. 1.5.3. Mối quan hệ giữa chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng, huỷ bỏ hợp đồng và các loại chế tài khác Điều 309, Điều 311 và Điều 314 LTM 2005 quy định bên bị vi phạm sẽ không mất quyền áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại dù đã áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng và huỷ bỏ hợp đồng. Tuy nhiên, quy định như vậy là chưa hợp lý, cụ thể: Một là, quy định về mối quan hệ giữa chế tài bồi thường thiệt hại và các loại chế tài khác đã được quy định tại Điều 316 LTM, do đó ba điều luật trên quy định lại nội dung này tạo ra sự trùng lặp không cần thiết. Hai là, quy định tại ba điều luật trên không bao hàm việc áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng và huỷ bỏ hợp đồng với chế tài phạt vi phạm, trong khi nếu có đủ căn cứ áp dụng thì hoàn toàn có thể áp dụng đồng thời các loại chế tài này với chế tài phạt vi phạm. 1.6. Quy định về các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm Về nguyên tắc, khi một bên vi phạm các nghĩa vụ trong hợp đồng sẽ dẫn tới việc bên vi phạm đó sẽ phải gánh chịu những hậu quả pháp lý “bất lợi”. Tuy nhiên, không phải mọi trường hợp vi phạm hợp đồng thương mại đều bị áp dụng chế tài thương mại. Trong một số trường hợp bên vi phạm có thể không phải chịu trách nhiệm đó là các trường hợp được miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 LTM 2005. Tuy nhiên, để được miễn trách nhiệm, bên vi phạm hợp đồng phải có nghĩa vụ chứng minh các trường hợp miễn trách nhiệm và thực hiện việc thông báo cho bên bị vi phạm16. 16 Xem Điều 295 Luật Thương mại năm 2005 401 LTM 2005 đã có quy định trường hợp miễn trách nhiệm đối với bên vi phạm khi lỗi của bên bị vi phạm là nguyên nhân trực tiếp dẫn đến hành vi vi phạm hợp đồng nhưng chưa tính đến khả năng hành vi vi phạm của một bên có nguyên nhân xuất phát từ bên thứ ba, mà bên thứ ba cũng thuộc các trường hợp được miễn trách nhiệm. Hay nói cách khác là pháp luật chưa có quy định về việc bên vi phạm sẽ được miễn trách nhiệm nếu do lỗi của bên thứ ba và bên thứ ba thuộc vào các trường hợp miễn trách nhiệm. Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989 có quy định về trường hợp miễn trách nhiệm này17, tuy nhiên LTM hiện hành không có quy định, trong khi trường hợp này xảy ra cũng không ít trên thực tế. 2. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật về chế tài thương mại Thứ nhất, cần sửa đổi, bổ sung quy định làm rõ các khái niệm, cụ thể là: Một là, sửa khái niệm “vi phạm hợp đồng” quy định tại khoản 12 Điều 3 LTM 2005. Như đã phân tích ở trên, vi phạm hợp đồng bao gồm cả hành vi không thực hiện, thực hiện không đầy đủ và thực hiện không đúng là không cần thiết bởi việc “thực hiện không đúng” nghĩa vụ đã bao hàm cả hành vi “thực hiện không đầy đủ”. Vì vậy, khái niệm vi phạm hợp đồng nên sửa lại thành: “Vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thoả thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật này”. Quy định này đủ để bao quát hết các hành vi vi phạm hợp đồng. Hai là, cần làm rõ nội hàm của khái niệm vi phạm cơ bản. Trên thực tế, việc xác định hành vi vi phạm là vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng hay không là một vấn đề không dễ dàng bởi pháp luật chưa có hướng dẫn về việc xác định “vi phạm cơ bản” nghĩa vụ hợp đồng. Vì vậy, LTM cần quy định rõ các tiêu chí để xác định “vi phạm cơ bản” nghĩa vụ hợp đồng, cụ thể là: “(i) cần có quy định trực tiếp liên quan đến việc giải thích “thiệt hại” và đưa ra các dẫn chứng mức độ thiệt hại để cấu thành vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng, đồng thời quy định rõ thiệt hại chỉ là thiệt hại vật chất 17 Xem khoản 3 Điều 40 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989 402 hay bao gồm cả thiệt hại phi vật chất; (ii) cần xác định khi nào thiệt hại lớn đến mức làm cho bên bị vi phạm không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng”18. Ba là, sửa đổi khái niệm “buộc thực hiện đúng hợp đồng” quy định tại khoản 1 Điều 297 LTM 2005 theo hướng: “Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm tiếp tục thực hiện hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh” nhằm đảm bảo việc áp dụng chế tài này có tính khả thi bởi thực tế nếu theo quy định hiện hành thì có một số trường hợp sẽ không thể áp dụng chế tài này. Thứ hai, LTM cần quy định bổ sung các trường hợp ngoại lệ cho chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng bởi trên thực tế không phải trường hợp nào cũng có thể áp dụng chế tài này. BLDS 2015 đã có quy định về vấn đề này, cụ thể là khoản 1 Điều 356 BLDS 2015 quy định: “… nếu vật không còn hoặc bị hư hỏng thì phải thanh toán giá trị của vật”. Hay theo quy định tại điểm a, điểm b Điều 7.2.2 Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế 2004 (Bộ nguyên tắc Unidroit) thì “khi bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ không phải là nghĩa vụ thanh toán, bên có quyền có thể yêu cầu nghĩa vụ phải thực hiện, trừ khi: a. Không thể thực hiện nghĩa vụ theo quy định của pháp luật hay trên thực tế; b. Việc thực hiện nghĩa vụ hoặc, nếu có thể, các phương thức thực hiện nghĩa vụ đòi hỏi cố gắng hoặc những khoản chi phí bất hợp lý”. Như vậy, cả hai văn bản nêu trên đều ghi nhận trường hợp bên bị vi phạm không thể yêu cầu bên vi phạm tiếp tục thực hiện hợp đồng khi không thể thực hiện nghĩa vụ theo quy định của pháp luật hay trên thực tế. Vì vậy, LTM cần nghiên cứu để bổ sung các trường hợp ngoại lệ có thể xảy ra khi biện pháp buộc thực hiện đúng hợp đồng không thể thực hiện nhằm phù hợp với thực tế hiện nay cũng như quy định của BLDS và Bộ nguyên tắc Unidroit. Thứ ba, về giới hạn mức phạt vi phạm, hiện nay có hai phương án sửa đổi được đưa ra. Cụ thể là: Phương án thứ nhất cho rằng nên bỏ quy định về giới hạn mức phạt như hiện nay. Bởi lẽ bản chất của hợp đồng thương mại là sự thoả thuận, việc giới hạn mức phạt đã hạn chế quyền tự do thỏa thuận của các bên. Mặc dù quy định giới hạn mức phạt có thể bảo Đồng Thái Quang, “Chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo Luật Thương mại 2005 – Một số vướng mắc về lý luận và thực tiễn”, Tạp chí Toà án nhân dân, số 20/2014, tr 24. 18 403 đảm sự dung hoà lợi ích giữa các bên và không tạo ra sự chênh lệch lớn về quyền của các bên, song trong nhiều trường hợp quy định này không có ý nghĩa thực tiễn nếu các bên thực hiện theo mức phạt mà các bên đã thoả thuận, giữa các bên không phát sinh tranh chấp hoặc thậm chí một bên chấp nhận vi phạm hợp đồng khi lợi ích nhận được từ việc vi phạm đó nhiều hơn nhiều so với mức 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm mà bên vi phạm phải chi trả cho bên bị vi phạm. Hay nói cách khác, bản thân các bên trong hợp đồng đã có thể cân nhắc đến những lợi ích “có được và bị mất” khi chấp nhận thoả thuận về mức phạt vi phạm. Việc không quy định giới hạn mức phạt vi phạm trong LTM cũng phù hợp với cách quy định của BLDS 2015. Quy định như vậy không chỉ nhằm phòng ngừa hành vi vi phạm mà còn đảm bảo sự tự do thỏa thuận của các bên trong quan hệ thương mại. Tác giả đồng tình với phương án thứ nhất, đồng thời cho rằng nếu Nhà nước muốn kiểm soát được các thỏa thuận phạt “trá hình” thì có thể cân nhắc quy định cho phép Toà án can thiệp giảm mức phạt vi phạm mà các bên đã thoả thuận với các điều kiện nhất định. Pháp luật của một số quốc gia trên thế giới đã có quy định về vấn đề này như Pháp, Nga, Phần Lan, Thuỵ Điển,…19 và Việt Nam có thể nghiên cứu để tham khảo kinh nghiệm từ các quốc gia này. Phương án thứ hai cho rằng cần giữ quy định giới hạn mức phạt, tuy nhiên cần tăng mức so với quy định 8% như hiện nay. Đồng thời đưa ra cách xử lý đối với trường hợp các bên thoả thuận vượt quá mức mà pháp luật quy định, cụ thể là phần vượt quá sẽ không có giá trị pháp lý. Quy định như vậy sẽ hạn chế được tình trạng các bên tuỳ tiện áp dụng phạt vi phạm, đồng thời giúp Nhà nước kiểm soát được các thoả thuận phạt vi phạm. Thứ tư, bổ sung các quy định về chế tài bồi thường thiệt hại, cụ thể là: Một là, bổ sung quy định chấp thuận thoả thuận của các bên về một mức bồi thường thiệt hại cố định tại thời điểm giao kết hợp đồng, đó có thể là một khoản tiền nhất định hoặc là một cách tính thiệt hại được các bên dự liệu trước. Đồng thời, quy định các trường hợp thoả thuận về mức bồi thường thiệt hại cố định sẽ bị tuyên vô hiệu như “mức bồi thường thiệt hại có dấu hiệu cho thấy nhằm mục đích trừng phạt bên vi phạm hợp đồng khi mức này quá lớn hoặc không hợp lý so với thiệt hại thực tế xảy ra; hoặc mức bồi thường Đỗ Văn Đại, Lê Thị Diễm Phương, “Về khái niệm và giảm mức phạt vi phạm hợp đồng”, nguồn: https://tapchikhplvn.hcmulaw.edu.vn/module/xemchitietbaibao?oid=689d2d60-3392-4221-ac755c29b3c14f30, truy cập 27/10/2021 19 404 do bên yếu thế hơn phải trả cao một cách bất cân xứng”20. Việc bổ sung quy định này đảm bảo nguyên tắc tự do thoả thuận của các bên trong quan hệ thương mại, đồng thời tương thích với quy định của BLDS 201521 cũng như Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hoá quốc tế (CISG)22 và Bộ nguyên tắc Unidroit23. Hai là, bổ sung quy định tại Điều 303 LTM 2005. LTM 2005 không trực tiếp đề cập đến yếu tố “lỗi” là căn cứ áp dụng bồi thường thiệt hại mà theo nguyên tắc “lỗi suy đoán”. Theo đó, bên vi phạm bị coi là có lỗi nếu có hành vi vi phạm mà không chứng minh được rơi vào các trường hợp miễn trách nhiệm. Tuy nhiên, Điều 238 (quy định về giới hạn trách nhiệm của thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics) và Điều 266 (quy định về trách nhiệm của thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định) lại đề cập đến “lỗi cố ý” của bên vi phạm. Vì vậy, để đảm bảo sự đồng bộ giữa quy định chung và quy định riêng về bồi thường thiệt hại trong các hoạt động thương mại cụ thể, Điều 303 LTM 2005 cần bổ sung quy định: “trừ trường hợp Luật này có quy định khác”. Ba là, cần bổ sung quy định về xác định thiệt hại. Theo đó, cần phải quy định rõ những loại thiệt hại được bồi thường. LTM cần bổ sung vấn đề “bồi thường tinh thần” để phù hợp với quy định của BLDS 2015, Bộ nguyên tắc Unidroit24 cũng như phù hợp với thực tế hiện nay bởi khi hợp đồng bị vi phạm có thể gây ra những tổn thất rất nghiêm trọng về mặt tinh thần cho bên bị vi phạm. Bên cạnh đó, LTM cần quy định về cách thức xác định giá trị tổn thất tinh thần trong giá trị bồi thường thiệt hại. Thứ năm, bổ sung quy định cụ thể về căn cứ và thời điểm chấm dứt áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng cũng như nghĩa vụ của các bên khi căn cứ áp dụng chế tài này chấm dứt nhằm đảm bảo quyền lợi của các bên trong hợp đồng, tránh xảy ra hiện tượng một số “hợp đồng treo” trên thực tế hiện nay. Thứ sáu, cần quy định rõ hậu quả pháp lý của việc huỷ bỏ hợp đồng. Khoản 2 Điều 314 LTM 2005 LTM 2005 quy định: “… trường hợp không thể hoàn trả bằng chính lợi 20 Trần Thị Nhật Anh, tlđd, tr13. Điều 360 Bộ luật Dân sự 2015 quy định: “Trường hợp có thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ gây ra thì bên có nghĩa vụ phải bồi thường toàn bộ thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”. 21 Xem Điều 74 Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hoá quốc tế Xem Điều 7.4.13 Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế 2004 24 Xem Điều 7.4.2 Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế 2004 22 23 405 ích đã nhận thì bên có nghĩa vụ phải hoàn trả bằng tiền”. Tuy nhiên, “lợi ích” ở đây là gì thì cần phải được quy định rõ ràng. “Lợi ích ở đây cần được hiểu là các lợi ích vật chất nhận được dưới dạng hiện vật, nhằm tránh trường hợp tiếp tục thực hiện hợp đồng đã bị hủy do bên thụ hưởng lợi ích tinh thần hoặc dịch vụ buộc phải trả lại bằng tiền”25. Đồng thời, cần quy định rõ nguyên tắc định giá. Vì vậy, cần sửa quy định này thành: “… trường hợp không thể hoàn trả bằng chính hiện vật đã nhận thì bên có nghĩa vụ phải hoàn trả bằng tiền theo giá trị hiện vật tại thời điểm hoàn trả”. Thứ bảy, cần có một điều luật quy định chung về mối quan hệ giữa các loại chế tài thương mại, không quy định rải rác trong nhiều điều luật khác nhau như hiện nay nhằm tránh tình trạng quy định không thống nhất, trùng lặp và không bao hàm hết mối quan hệ giữa các loại chế tài. Cụ thể điều luật về mối quan hệ giữa các loại chế tài thương mại quy định theo hướng: “Các chế tài trong thương mại có thể được áp dụng đồng thời nếu có đủ căn cứ áp dụng theo quy định của Luật này, trừ việc áp dụng đồng thời các chế tài hủy hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng và tạm ngừng thực hiện hợp đồng”26. Thứ tám, LTM cần bổ sung quy định về việc bên vi phạm sẽ được miễn trách nhiệm nếu do lỗi của bên thứ ba và bên này rơi vào các trường hợp miễn trách nhiệm nhằm phù hợp với thực tế hiện nay của Việt Nam cũng như tương thích với pháp luật quốc tế. Việt Nam có thể mở rộng căn cứ miễn trách nhiệm trên cơ sở tham khảo quy định của CISG. CISG có quy định: “Trường hợp miễn trách đối với hành vi vi phạm do lỗi của bên thứ ba là bên đã cam kết thực hiện toàn bộ hay một phần hợp đồng do bên đó cũng thuộc các trường hợp miễn trách nhiệm”27. Nguyễn Thị Tình, Đỗ Phương Thảo, Hoàn thiện các quy định về chế tài trong thương mại theo Luật Thương mại năm 2005, nguồn: https://tcdcpl.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/phap-luat-kinhte.aspx?ItemID=19, truy cập 22/10/2021. 26 Nguyễn Thị Tình, Đỗ Phương Thảo, Hoàn thiện các quy định về chế tài trong thương mại theo Luật Thương mại năm 2005, nguồn: https://tcdcpl.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/phap-luat-kinhte.aspx?ItemID=19, truy cập 22/10/2021. 27 Xem khoản 2 Điều 79 Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hoá quốc tế 25 406 TÀI LIỆU THAM KHẢO 1) Trần Thị Nhật Anh, “Hoàn thiện quy định về chế tài bồi thường thiệt hại theo Luật Thương mại 2005”, Tạp chí Toà án nhân dân, số 5/2016. 2) Bùi Ngọc Cường (2010), “Giáo trình Luật Thương mại (Tập hai)”, Nxb. Giáo dục Việt Nam. 3) Đỗ Văn Đại, Lê Thị Diễm Phương, “Về khái niệm và giảm mức phạt vi phạm hợp đồng”, nguồn: https://tapchikhplvn.hcmulaw.edu.vn/module/xemchitietbaibao?oid=689d2d60-33924221-ac75-5c29b3c14f30 4) Bích Phượng, Sơn Hải, Bàn về mức phạt vi phạm hợp đồng, nguồn: https://tapchitoaan.vn/bai-viet/phap-luat/ban-ve-muc-phat-vi-pham-hop-dong. 5) Đồng Thái Quang, “Chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo Luật Thương mại 2005 – Một số vướng mắc về lý luận và thực tiễn”, Tạp chí Toà án nhân dân, số 20/2014. 6) Nguyễn Thị Tình, Đỗ Phương Thảo, Hoàn thiện các quy định về chế tài trong thương mại theo Luật Thương mại năm 2005, https://tcdcpl.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/phap-luat-kinh-te.aspx?ItemID=19. nguồn: 7) Nguyễn Thanh Tùng, “Bất cập trong việc áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng và tạm ngừng thực hiện hợp đồng trong thương mại – Một số kiến nghị”, Tạp chí Luật học, số 7/2015. 407 GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI TRỰC TUYẾN TRONG BỐI CẢNH HỘI NHẬP VÀ NHỮNG VẤN ĐỀ ĐẶT RA VỚI VIỆT NAM Vũ Ngọc Bảo, Phạm Việt Tuấn, Nguyễn Võ Trọng Danh, Nguyễn Quang Vinh, Trần Tuấn Khang, Trịnh Trần Minh Đức, Hoàng Quốc Tuấn1 Tóm tắt. Cùng với sự phát triển nhanh chóng của hệ thống thông tin liên lạc, thì các giao dịch được thực hiện trên nền tảng trực tuyến ngày càng nhiều. Thực tế xã hội này của cơ sở hạ tầng đã thúc đẩy sự ra đời và phát triển của kiến trúc thượng tầng là các cơ chế giải quyết tranh chấp trực tuyến (Online Dispute Resolution – ODR). Pháp luật Việt Nam còn nhiều những hạn chế trong việc thực hiện giải quyết trực tiếp các tranh chấp thương mại trong và ngoài nước, đặc biệt với những vùng miền xa có điều kiện kinh tế còn hạn hẹp. Vì vậy lựa chọn giải quyết tranh chấp và bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người dân và doanh nghiệp bằng biện pháp trực tuyến là lựa chọn phù hợp. Từ khóa: Tranh chấp, Trực tuyến, Thương mại điện tử, ODR 1/ DẪN NHẬP Cách mạng Công nghệ 4.0 đang làm cho những mô hình kinh doanh, mô hình tổ chức các chuyến du lịch và rất nhiều lĩnh vực thuộc hạ tầng xã hội thay đổi, điều này đòi hỏi kiến trúc thượng tầng là hệ thống pháp luật phải thay đổi theo để thích ứng. Công việc hàng ngày chúng ta gắn với máy tính, với điện thoại kết nối mạng, từ đây rất nhiều giao dịch, thỏa thuận mua bán, hay kí kết hợp đồng được thực hiện trực tuyến. Khi dịch bệnh Covid 19 đang hoành hành và chưa có triển vọng hạn chế trong ngắn hạn thì các giao dịch trực tuyến càng nhiều. Điều này kéo theo tranh chấp phát sinh ngày càng tăng, việc giải quyết các tranh chấp này bằng biện pháp trực tuyến ngày càng bức thiết. Các biện pháp phòng chống dịch COVID-19 đồng thời chi phí đi lại và chi phí thời gian giải quyết tranh chấp có thể gây ra những khó khăn, cản trở trong quá trình giải quyết. Điều 1 Các tác giả là học viên khóa Cao học Luật Kinh tế LA1.30 408 này tạo sức ép thúc đẩy việc giải quyết tranh chấp trực tuyến, cũng như hình thành một hệ thống giải quyết ngày càng bức thiết. Mô hình giải quyết tranh chấp trực tuyến (ODR) phổ biến trên thế giới thường được thiết kế theo mô hình DNMEA, viết tắt của các từ Diagnosis (chẩn đoán), Negotiation (thương lượng), Mediation (hòa giải), Evaluation (đánh giá), and Appeal (Phúc thẩm). Trong đó, hai bước đầu tiên (chẩn đoán và thương lượng) thường được thực hiện thông qua phần mềm máy tính, các bước còn lại được con người thực hiện. Tuy mới thực hiện các bước đầu tiên nhưng đã cải thiện đáng kể tốc độ và giảm chi phí trong các tranh chấp điều này kỳ vọng ODR càng ngày càng được phổ biến để giải quyết nhanh chóng, hiệu quả, linh hoạt và chi phí thấp hơn so với các biện pháp giải quyết tranh chấp truyền thống. Đối với thương mại quốc tế ODR khắc phục những vấn đề phát sinh do giới hạn của biên giới quốc gia, giúp nhiều bên yếu thế trong xã hội được tiếp cận công lý và thực thi công lý. Điều này làm cho ngày càng nhiều quốc gia trên thế giới quan tâm và bước đầu công nhận mô hình và kết quả giải quyết các tranh chấp bằng phương pháp này. Điển hình như: Úc, Trung Quốc… Tuy vậy, thực tế áp dụng ODR tại Việt Nam còn một số khó khăn nhất định. Khó khăn bắt đầu ngay từ luật áp dụng, lựa chọn khung pháp lý, mô hình giải quyết, hay hướng dẫn chi tiết. Chưa có điều khoản nào tại Bộ luật dân sự, Bộ Luật Hình sự, Bộ Luật Tố tụng dân sự, Bộ Luật Tố tụng Hình quy định hoàn chỉnh về hình thức giải quyết này. Bài viết cố gắng tìm hiểu thực tế, cũng như lý thuyết để trả lời các câu hỏi như sau: 1)Lịch sử ODR thế nào? 2) Ưu và nhược điểm của ODR là gì? 3) ODR có khả năng áp dụng tại Việt Nam hay không? 4) Kiến nghị gì để áp dụng cơ chế ODR tại Việt Nam? Để trả lời những câu hỏi nêu trên, cấu trúc bài viết được chia thành các phần: Phần thứ nhất giới thiệu tổng quan, phần thứ hai từ mục 2 đến mục 3 trả lời cho câu hỏi số một về lịch sử hình thành ODR và câu hỏi số hai về ODR có những ưu điểm nổi bật gì so với tranh chấp truyền thống. Phương pháp nghiên cứu luật viết được sử dụng để đưa ra các khái niệm và đặc điểm về tranh chấp thương mại, khái niệm và đặc điểm về tranh chấp thương mại trực tuyến. 409 Phương pháp nghiên cứu lịch sử được sử dụng để tìm hiểu và tóm tắt lịch sử hình thành tranh chấp thương mại trực tuyến ODR. Phương pháp nghiên cứu tình huống được sử dụng để tìm hiểu và phân tích một vài tình huống thực tiễn để làm rõ các câu trả lời, tìm hiểu bài học và đưa ra các kiến nghị. Phần thứ ba, từ mục 5 đến cuối bài nghiên cứu trả lời cho các câu hỏi số ba về khả năng áp dụng ODR tại Việt Nam và câu hỏi số bốn về các giải pháp kiến nghị đối với mô hình ODR tại Việt Nam. Phương pháp phân tích được sử dụng để phân tích các tình huống thực tiễn từ đó đề xuất khả năng áp dụng ODR tại Việt Nam cũng như các kiến nghị hoàn thiện. 2/ Khái niệm và đặc điểm của tranh chấp thương mại 2.1 Khái niệm về tranh chấp thương mại: Luật Thương mại năm 2005 (LTM 2005) chưa có định nghĩa về tranh chấp thương mại mà chỉ có định nghĩa về tranh chấp thương mại thông qua các khái niệm về thương nhân, và khái niệm về hoạt động thương mại. Khái niệm của hoạt động thương mại được LTM 2005 lại quy định về các hoạt động thương mại trong các giao dịch kinh doanh bao gồm giao dịch trong nước và giao dịch quốc tế. Về khái niệm của hoạt động thương mại: Khái niệm này được quy định tại khoản 1 điều 3 LTM 2005 như sau: “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”. Như vậy các hoạt động thương mại thực hiện nhằm mục đích sinh lợi thông qua hoạt động “Mua bán hàng hoá” được quy định tại khoản 8 điều 3 LTM 2005, hoặc là hoạt động trao đổi hàng hoá. Hàng hóa có thể là các động sản, bất động sản, hoặc tài sản gắn liền với đất (khoản 2 điều 3 LTM). Những hoạt động này đòi hỏi bên bán phải giao hàng, đồng thời chuyển quyền sở hữu cho bên mua, và được nhận thanh toán theo thoả thuận. Bên mua được nhận hàng đồng thời xác lập quyền sở hữu và có trách nhiệm thanh toán theo thoả thuận. Như vậy, khái niệm hoạt động thương mại được dùng chỉ các hoạt động thực hiện để sinh lợi tức, điểm này giống như hoạt động sản xuất kinh doanh, nhưng hoạt động thương mại tiếp cận ở giai đoạn mua bán hàng hóa hay dịch vụ, mục đích mang sản 410 phẩm hàng hoá và dịch vụ đến người có nhu cầu sử dụng, mà không đề cập giai đoạn sản xuất. Về khái niệm Thương nhân: Khái niệm này được quy định tại khoản 1 điều 6 LTM 2005 như sau: “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh.” Theo định nghĩa trên thì cá nhân, tổ chức được xem là thương nhân khi được thành lập theo quy định của Luật Doanh nghiệp, như hợp tác xã, hộ kinh doanh và cá nhân có đăng ký kinh doanh. Khái niệm về tranh chấp thương mại được hiểu theo các định nghĩa“hoạt động thương mại” và “thương nhân”. Tranh chấp xảy ra dựa trên mâu thuẫn giữa quyền lợi và nghĩa vụ của các thương nhân với nhau, thông qua các hoạt động thương mại như mua bán hàng hóa, cung cấp dịch vụ hay các hoạt động thương mại khác nhằm mục đích sinh lợi. Vậy, tranh chấp thương mại thường có các yếu tố cơ bản sau đây: “Có mối quan hệ giữa các thương nhân với nhau thông qua hoạt động thương mại; Có sự bất đồng ý kiến của các bên trong hoạt động thương mại; Có sự vi phạm nghĩa vụ (hoặc cho rằng là vi phạm nghĩa vụ) của một hay nhiều bên trong các quan hệ đó”. Tranh chấp thương mại thường hình thành từ sự mâu thuẫn trong hợp đồng thương mại được kí kết giữa các bên nhưng không phải vi phạm nào cũng dẫn đến tranh chấp thương mại. Từ đó hướng giải quyết tranh chấp thương mại cũng có nhiều hình thức như: Tòa án, Trọng tài hay Hòa giải thương mại. 2.2 Đặc điểm của tranh chấp thương mại Thứ nhất, tranh chấp thương mại xuất phát từ những bất đồng hay mâu thuẫn thậm chí là xung đột về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong mối quan hệ cụ thể nào đó. Các tranh chấp thương mại thường xuất phát từ những mâu thuẫn khi thực hiện các hoạt động thương mại. Các bên trong hoạt động thương mại, khi tiến hành thương thảo các hợp đồng thương mại bao giờ cũng có xu thế tối ưu hóa lợi ích của mình, vì vậy họ vừa hợp tác đồng thời vừa cạnh tranh với đối tác để đạt được lợi ích lớn nhất có thể. Vì vậy, rất nhiều trường hợp các bên cố ý đưa thông tin không cụ thể, khó hiểu hay tung tin giả, thất thiệt để nhằm đạt mục đích của mình. Điều này dẫn đến các bên có thể vô tình hiểu sai nội dung thông tin của đối tác, hay tiếp nhận những thông tin sai lệch, không đầy đủ, không chắc chắn dẫn đến ra các quyết định sai. Tự do thương mại ngày càng tăng, 411 đồng thời cũng phát sinh những mâu thuẫn, bất đồng trong quá trình thực hiện, hoạt động thương mại thất bại ngày càng tăng và số lượng các tranh chấp xuất hiện ngày càng nhiều. Thứ hai, tranh chấp thương mại liên quan đến mục đích sinh lời của các bên tham gia thực hiện hoạt động thương mại. Bản chất của hoạt động thương mại là sinh lời, mà việc sinh lời bên này cũng đồng thời với phần thiệt của bên kia nên tranh chấp thương mại thường xảy ra trong các hoạt động tìm kiếm lợi nhuận. Các bên có thể vô tình hay cố ý vi phạm các cam kết đã thỏa thuận, các quy định đã thống nhất áp dụng, hay pháp luật của bên kia. Những vi phạm cơ bản trong tranh chấp thương mại được quy định tại khoản 13 điều 3 của LTM 2005: “Vi phạm cơ bản là sự vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng”. Các vi phạm có thể lớn hoặc nhỏ, nhưng thường tranh chấp thương mại phát sinh khi vi phạm của bên này gây ra thiệt hại đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích khi đàm phán giao kết hợp đồng. Quan hệ thương mại giữa các bên dựa trên quan hệ về tài sản, nên các nội dung tranh chấp thương mại vẫn dựa trên mục đích lợi nhuận là chủ yếu. Thứ ba, tranh chấp thương mại thường phát sinh giữa các thương nhân (cá nhân kinh doanh, pháp nhân) hay cá nhân với nhau. Việc xảy ra tranh chấp thương mại có thể xảy ra giữa công ty với công ty, công ty với cá nhân, các cá nhân trong cùng một công ty với nhau hay các cá nhân, tổ chức trong nước với các cá nhân, tổ chức nước ngoài tại Việt Nam. Đó là các chủ thể được quyền đàm phán và giao kết các hợp đồng thương mại, và tranh chấp chỉ phát sinh giữa các chủ thể mà thôi. 3/ Khái niệm và đặc điểm khi giải quyết tranh chấp trực tuyến 3.1 Khái niệm của giải quyết tranh chấp trực tuyến Hiện tại, chưa có một định nghĩa hay khái niệm thống nhất chung về ODR. Một số định nghĩa, khái niệm có thể được tham khảo như sau: Hiệp hội Luật sư Hoa Kỳ: “ODR là một thuật ngữ rộng bao gồm nhiều dạng thức của ADR và thủ tục Tòa án kết hợp với việc sử dụng internet, website, email (thư điện tử), phương tiện truyền thông và công nghệ thông tin khác như một phần quá trình giải quyết tranh chấp. Các bên có thể không bao giờ gặp mặt trực tiếp khi tham gia quá trình giải quyết bằng ODR. Thay vào đó, các bên có thể chỉ liên lạc trực tuyến”. 412 Theo UNCTAD: ODR thường được xem là các hình thức của giải quyết tranh chấp ngoài Tòa án (ADR) tận dụng được tốc độ và sự tiện lợi của Internet và Công nghệ thông tin và truyền thông (ICT)”. 3.2 Sơ lược lịch sử hình thành và quá trình phát triển của ODR Quá trình phát triển của ODR có thể chia thành 3 giai đoạn chính: 1. Giai đoạn trước năm 1995 2. Giai đoạn từ năm 1995 đến năm 1999 3. Giai đoạn từ năm 1999 đến hiện tại. 3.2.1 Giai đoạn trước năm 1995 Trong giai đoạn này, các tranh chấp đã phát sinh tuy nhiên việc giải quyết tranh chấp đã được áp dụng một cách không chính thức. Trước năm 1992, mạng máy tính (Internet) chỉ là một mạng máy chủ ở Hoa Kỳ, các hoạt động thương mại qua mạng Internet bị cấm. Internet chủ yếu được sử dụng trong các học viện đào tạo để gửi email hoặc trao đổi dữ liệu giữa các chuyên gia kỹ thuật. Quá trình này xuất hiện một số vi phạm, nhưng chưa có cơ chế để giải quyết các vấn đề này. Cũng chưa có bất kỳ tổ chức giải quyết tranh chấp nào được hình thành, đồng thời khái niệm ODR cũng chưa ra đời trong giai đoạn này. Sau khi lệnh cấm hoạt động thương mại trên Internet được gỡ bỏ, các tranh chấp thương mại dần bắt đầu xuất hiện. Nhu cầu giải quyết tranh chấp phát sinh ngày càng bức thiết. 3.2.2 Giai đoạn từ năm 1995 đến năm 1999 Sự phát triển và bùng nổ của internet làm thúc đầy ODR ra đời và phát triển. Nhu cầu sử dụng tăng cũng kéo theo gia tăng số lượng các nhà cung cấp internet (Internet Service Providers – ISPs). Nếu các khách hàng, người sử dụng dịch vụ Internet phải chịu trách nhiệm về các hành động tương tác của mình trên không gian mạng thì vấn đề được đặt ra là: Liệu các ISP có phải chịu trách nhiệm cho các hành vi của những người tương tác với (subscribers) với các sản phẩm công nghệ hay không? Quyền và nghĩa vụ của ISP khi người sử dụng dịch vụ của họ, tài khoản mà họ cung cấp để khai thác nhằm vào mục đích kinh doanh phân phối các sản phẩm hay phần mềm có hoặc không có bản 413 quyền? Các ISP có phải kiểm tra các hành vi trái pháp luật của người dùng hay không? Và trong trường hợp nào ISP có quyền chấm dứt đăng ký của người dùng? Ý tưởng về ODR xuất hiện trong sự công nhận rằng tranh chấp sẽ gia tăng cùng với sự phát triển phạm vi của hoạt động trực tuyến (online). Các công ty tìm kiếm cơ hội thương mại trên Internet, các lợi ích khi khai thác các tên miền. Từ đây, các tên miền đăng ký gia tăng, tranh chấp cũng phát sinh giữa các chủ sở hữu nhãn hiệu với chủ sở hữu tên miền. 3.2.3 Giai đoạn từ 1999 đến nay ODR bắt đầu nhận được sự chú ý thông qua các lợi ích mà nó mang lại, phương án giải quyết trực tuyến các tranh chấp bắt nguồn từ môi trường thương mại trực tuyến giúp gia tăng các tiện lợi và giảm các chi phí đã giúp ODR có nhiều lợi thế. ODR dần ần hình thành một phương pháp xét xử và bắt đầu được chấp nhận là một quy trình cần thiết trong môi trường trực tuyến. Vấn đề được quan tâm chính của ODR liên quan đến chi phí xây dựng và vận hành hệ thống. Mặc dù ODR có thể sử dụng để giải quyết các tranh chấp phát sinh trong các tranh chấp thương mại trực tiếp nhưng nó vẫn chủ yếu tập trung giải quyết các tranh chấp phát sinh trong môi trường thương mại điện tử. Tuy vậy, hướng quan trọng hơn là ORD có thể sử dụng để giải quyết tranh chấp trực tiếp (offline), đây cũng là xu thế chung trong tương lai gần để các tranh chấp đều có thể tiếp cận công lý, công bằng và bình đẳng. 3.2.4 Các hình thức của ODR • Thương lượng trực tuyến (online negotiation) • Hòa giải trực tuyến (online mediation) • Trọng tài trực tuyến (online arbitration) • Tòa án trực tuyến (online court) • Các phương thức ODR hỗn hợp (mixed ODR) 414 3.2.5 Các đặc điểm của ODR • Tính phi biên giới (vật lý): các phương thức của ODR sử dụng trong môi trường internet, trực tuyến. Do đó, không có khái niệm biên giới trong ODR. • Tính hiện đại, chính xác: ODR sử dụng trên nền tảng do các công nghệ, phần mềm điện tử, kỹ thuật số hiện đại cung cấp, là thành quả của công nghệ thông tin. Ứng dụng công nghệ giúp ODR có độ chính xác cao trong việc xử lý các yêu cầu, khiếu nại tranh chấp trên nền tảng trực tuyến, website, các chứng cứ và dẫn chứng có thể dễ dàng sưu tầm trên không gian mạng, vấn đề đặt ra là thủ tục để ghi nhận nó. • Tính đa dạng chủ thể trong tranh chấp: ngoài các chủ thể truyền thống giống như ADR, ODR còn có sự tham gia của một bên khác là các nhà cung cấp dịch vụ mạng. Nhà cung cấp nền tảng công nghệ và dịch vụ đóng vai trò quan trọng trong việc đảm bảo ODR được diễn ra ổn định và chính xác. Vai trò của nhà cung cấp này được gọi là Bên thứ tư (forth party) trong việc giải quyết tranh chấp trực tuyến. Khái niệm này được đưa ra lần đầu tiên bởi Janet Rifkin và Ethan Katsh trong sách chuyên trang hội thảo “Giải quyết Tranh chấp Trực tuyến”. • Tính minh bạch: ODR được sử dụng thông qua công nghệ thông tin và truyền thông (Information Technology and Communication – ICT) nên luôn để lại dấu vết trên nền tảng kỹ thuật số. Do đó, hồ sơ của ODR về lý thuyết có thể tồn tại và lưu trữ vĩnh viễn, việc truy xuất nguồn gốc là khả thi. Bởi vậy các bên không dễ dàng trong việc thay đổi hay xóa bỏ nó một cách vĩnh viễn. Nên các chứng cứ dễ dàng được xác lập và mức độ phong phú rất cao. • Tính rủi ro: Trong môi trường ảo, khó để xác định được năng lực của các bên khi xảy ra tranh chấp, tính chính xác của các tài liệu điện tử được gửi là đáng tin cậy hoặc chống lại sự tấn công từ nhiều đối tượng (như tin tặc – hacker) nhằm đánh cắp thông tin và dữ liệu. 4/ Kinh nghiệm quốc tế trong giải quyết tranh chấp trực tuyến 4.1 Vụ việc tranh chấp của EBAY Thỏa thuận và Hòa giải: EBay là một trang đấu giá trực tuyến với hơn 125 triệu người dùng đã đăng ký và có hơn 24 triệu mặt hàng được rao bán mỗi ngày. Ebay giúp người 415 bán mở rộng thị trường tiêu dùng vòng quanh thế giới. Bản thân eBay không phải là một bên trong bất kỳ giao dịch nào và nói chung, không chịu trách nhiệm về các vấn đề phát sinh giữa người mua và người bán. Năm 1999, eBay quyết định rằng việc có một quy trình giải quyết tranh chấp có thể nâng cao hơn nữa lòng tin giữa người mua và người bán. Do đó, eBay đã ủy quyền cho Trung tâm Công nghệ Thông tin và Giải quyết Tranh chấp (“Center for Information Technology and Dispute Resolution”) tại Đại học Massachusetts tiến hành một dự án thử nghiệm để kiểm tra tính khả thi và giá trị của một quy trình giải quyết tranh chấp cho phép các bên không thể tự giải quyết một số vấn đề nhận được sự hỗ trợ của chuyên gia từ người hòa giải. Trong lần sử dụng ODR quy mô lớn đầu tiên, Trung tâm đã xử lý hơn 200 tranh chấp trong thời gian hai tuần. Vài tháng sau khi hoàn thành dự án thử nghiệm của Đại học Massachusetts, eBay đã chọn SquareTrade.com làm nhà cung cấp dịch vụ giải quyết tranh chấp. Cách tiếp cận của SquareTrade đối với ODR khác với cách tiếp cận của Đại học Massachusetts theo hai cách, mỗi cách đều đại diện cho một bước tiến quan trọng trong ODR. Đầu tiên, trước khi cung cấp hòa giải viên là con người, SquareTrade đã thêm quy trình thương lượng được hỗ trợ bởi công nghệ, trong đó các bên có thể cố gắng tự giải quyết tranh chấp trước khi yêu cầu hòa giải viên. Thứ hai, SquareTrade sử dụng Web thay vì email như một phương tiện giao tiếp và làm việc với các bên tranh chấp. Cách thức SquareTrade sử dụng Web minh họa những thay đổi tương đối nhỏ trong cách thức giao tiếp diễn ra mà có thể gây ra những hậu quả lớn. Hầu hết những người nộp đơn khiếu nại với SquareTrade đều đã cố gắng thương lượng qua email và đã đi đến bế tắc. Không chỉ các bên có vẻ sẵn sàng đàm phán qua Web hơn qua email mà các cuộc đàm phán thường thành công hơn. Trang web được thiết kế bởi SquareTrade cung cấp một tập hợp các trao đổi có tính cấu trúc cao hơn giữa các bên so với các trao đổi qua email. SquareTrade biết rằng hầu như tất cả các tranh chấp tại eBay rơi vào khoảng mười loại [tranh chấp]. Điều này cho phép SquareTrade tạo ra các biểu mẫu mà các bên điền vào và các biểu mẫu này làm rõ và làm nổi bật cả những gì đang chia rẽ các bên và những giải pháp mong muốn. Mặc dù các bên có cơ hội để mô tả mối quan tâm thông qua việc sử dụng ngôn ngữ riêng [của họ], nhưng các biểu mẫu và bản tóm tắt biểu mẫu mà các bên nhận được chắc chắn sẽ làm giảm các văn bản/ từ ngữ phàn nàn và yêu cầu được thực hiện, kết quả dường như có tác động làm giảm sự tức giận và thù địch giữa các bên. 416 Theo định nghĩa, thương lượng là việc các bên trong tranh chấp tự thực hiện mà không có sự hiện diện của bên thứ ba. Việc sử dụng Web theo cách của SquareTrade thêm một yếu tố mới vào thương lượng truyền thống, một loại “hiện diện ảo” (“virtual presence”). Trang Web, đặc biệt là các biểu mẫu được sử dụng, đóng khung giao tiếp qua lại và cung cấp một số giá trị có thể bởi một người bên hòa giải. Không có thuật toán nào phân tích phản hồi và do đó đây chỉ là bước đầu tiên hướng tới một quy trình thương lượng trực tuyến phức tạp hơn. Tuy nhiên, công nghệ càng làm việc với các bên trong đàm phán thì sự phân biệt [có tính] truyền thống giữa đàm phán và hòa giải sẽ càng ít rõ ràng hơn. Khi thương lượng dựa trên web không thành công, SquareTrade cung cấp một nhân viên trung gian với mức phí là 20 đô la. Giao diện Web vẫn được sử dụng nhưng cuộc trò chuyện được tạo điều kiện bởi một bên thứ ba là con người trung lập. Sử dụng Web cung cấp một cấu trúc và định dạng cho phép các bên tham gia bất cứ khi nào họ muốn và với một người hòa giải có thể ở bất cứ đâu. 4.2 Tranh chấp tên miền của ICAN Để Internet hoạt động, mọi máy tính được kết nối với nó phải có một số nhận dạng hoặc địa chỉ Internet duy nhất. Các địa chỉ như vậy thường giống như: 128.119.28.27. Bởi vì con người cảm thấy khó nhớ các chuỗi số, một hệ thống đã được phát triển cho phép một tên miền, chẳng hạn như “adr.org”. được nhập thay vì chuỗi số. Điều xảy ra khi một người nhập tên miền là một máy tính ở đâu đó đã dịch nó thành chuỗi số, một thứ mà máy tính có thể xử lý để tìm ra một máy cụ thể. Nhu cầu về tên miền tăng lên khi hoạt động thương mại trên Internet phát triển và các doanh nghiệp muốn khách hàng tiềm năng có thể dễ dàng để tìm thấy họ. Hệ thống tên miền đã được thiết kế trước khi hoạt động thương mại được cho phép trên Internet và người ta không lường trước được rằng nhiều doanh nghiệp có tên tương tự có thể muốn cùng một tên miền hoặc chủ sở hữu nhãn hiệu sẽ khó chịu nếu ai đó đăng ký một tên miền tương tự như nhãn hiệu của họ. Sự kết hợp giữa việc khan hiếm tên miền và những lo ngại của chủ sở hữu nhãn hiệu đã dẫn đến tranh chấp về tên miền. Năm 1998, chính phủ Hoa Kỳ đồng ý cho phép một tổ chức mới, Tổng công ty Internet cho Tên và Số được Chỉ định (“the Internet Corporation for Assigned Names and Numbers” - “ICANN”) quản lý hệ thống tên miền. Một trong những điều đầu tiên ICANN đã làm là ban hành Chính sách giải quyết tranh chấp thống nhất (“Uniform 417 Dispute Resolution Policy” - “UDRP”) thiết lập cả quy trình và bộ quy tắc để quyết định tranh chấp tên miền. Các cách tiếp cận mà ICANN đã chọn, gồm quy trình trọng tài và hệ thống mà thực hiện việc tiếp cận này, đại diện cho một sự lựa chọn khác trong việc chuyển giải quyết tranh chấp trực tuyến. Quy trình được sử dụng để giải quyết tranh chấp tên miền rất thú vị theo một số cách. Ví dụ: giải quyết tranh chấp UDRP xảy ra mà không cần gặp mặt trực tiếp và, ngoại trừ một số trường hợp hiếm, không có liên lạc qua điện thoại. Do đó, giải quyết tranh chấp ở một khoảng cách xa. Tuy nhiên, quy trình giải quyết tranh chấp được sử dụng bởi các nhà cung cấp lúc đó lại ít sử dụng Internet. Một trong những nhà cung cấp giải quyết tranh chấp ban đầu, eResolution.com, đã sử dụng một hệ thống hoàn toàn trực tuyến nhưng đã ngừng xử lý các vụ việc vào năm 2001. Hai nhà cung cấp chính hiện tại, Tổ chức Sở hữu Trí tuệ Thế giới (“the World Intellectual Property Organization” “WIPO”) và Diễn đàn Trọng tài Quốc gia (“National Arbitration Forum” - “NAF”) có các hệ thống trực tuyến có thể được sử dụng và có thể sẽ được sử dụng trong tương lai. Hiện nay, các hồ sơ trực tuyến đang diễn ra với tần suất ngày càng tăng và đôi khi email được sử dụng. Tuy nhiên, không giống như việc hòa giải của eBay, Web không được sử dụng và nếu có giá trị gia tăng có thể được cung cấp bởi các quy trình dựa trên Web, thì giá trị đó vẫn chưa có. Hơn nữa, UDRP không phải là trọng tài truyền thống, trong đó các quyết định không có giá trị ràng buộc và có hiệu lực thi hành tại tòa án. Các trọng tài viên của UDRP được gọi là ban hội thẩm vì từ trọng tài biểu thị người có thể đưa ra quyết định có hiệu lực thi hành tại tòa án. Các thành viên của UDRP được trao quyền theo các điều khoản trong hợp đồng đã thỏa thuận khi một tên miền được đăng ký. Các quyết định của trọng tài được thực thi bằng cách thực hiện các thay đổi cần thiết trong cơ quan đăng ký tên miền. UDRP đã tạo ra một quy trình hiệu quả, mặc dù hơi không chính thống, và không phải là không có tranh cãi. 5/ Khả năng áp dụng ODR tại Việt Nam và những vấn đề đặt ra Với độ mở thương mại trên 200%, nền kinh tế Việt Nam đón nhận rất nhiều những giao dịch thương mại quốc tế. Đồng thời Việt Nam cũng tham gia ký kết rất nhiều hiệp định thương mại tự do với nhiều quốc gia và vùng miền lãnh thổ khác nhau. Nhiều tập quán kinh doanh cũng như đặc tính nội địa của những vùng lãnh thổ khác nhau được cụ thể hóa trong các điều khoản của các hiệp định thương mại. Nhiều tranh chấp pháp lý quốc tế đã được Việt Nam thúc đẩy, đứng ra khởi kiện hoặc đóng vai trò là bị đơn. 418 Việt Nam cũng tham gia kết nối mạng internet quốc tế từ tương đối sớm. Từ đây tạo động lực thúc đẩy công nghệ thông tin phát triển và đạt được tỷ lệ lượng người sử dụng các nền tảng công nghệ rất cao. Tuy vậy, việc giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế thông qua phương án trực tuyến vẫn đang là vấn đề mới mà cả nhà nước, doanh nghiệp và những nền tảng công nghệ đều chưa sẵn sàng tham gia. 5.1 Vai trò của Nhà nước Nhà nước Việt Nam đã tham gia hệ thống mạng quốc tế và thúc đẩy phát triển nền tảng công nghệ tạo nền tảng để thương mại điện tử phát triển. Các quy định về thương mại điện tử cũng khá đầy đủ nhưng các quy định để điều chỉnh trực tiếp về ODR còn nhiều vắng bóng. Đây là nguyên nhân chính cản trở các bên liên quan giải quyết các tranh chấp thương mại bằng các công cụ trực tuyến. Hệ thống pháp luật Việt Nam đã ban hành rất nhiều những chính sách và những quy định về ODR: Từ giai đoạn 2005 đến 2010 rất nhiều văn bản quy phạm pháp luật tương ứng về lĩnh vực thương mại điện tử được ban hành. Tuy vậy, phải đợi đến giai đoạn 2010 đến 2020 hệ thống pháp luật Việt Nam mới ban hành những văn bản dưới luật, những quy định hướng dẫn hoàn chỉnh hơn đối với lĩnh vực thương mại điện tử. Các chế tài đã dần hình thành các khung cơ bản để xử lý vi phạm liên quan đến ứng dụng công nghệ thông tin hay các giao dịch thương mại điện tử. Hệ thống pháp luật đầy đủ giúp tạo điều kiện cho các nền tảng công nghệ phục vụ giao dịch điện tử và phát triển nhanh chóng trên thị trường Việt nam thời gian qua. Rất nhiều nhà khởi nghiệp trong nước phát triển và cung cấp các dịch vụ giao dịch thương mại điện tử. Đồng thời rất nhiều công ty nước ngoài cũng nhanh chóng đầu tư vào mảng kinh doanh này tại thị trường Việt Nam. Từ đây, các tranh chấp trong môi trường thương mại điện tử gia tăng. Tuy vậy các văn bản quy định về các thủ tục từ khi phát sinh các mâu thuẫn các tranh chấp của các bên liên quan cho đến khi kết thúc quá trình tố tụng ODR còn chưa có hoặc chưa đầy đủ. Các điều khoản trong Luật Giao dịch điện tử năm 2005 hay Nghị định số 52/2013 về thương mại điện tử có chứa một vài quy định về các thức tiến hành thủ tục tố tục ODR nhưng mới chỉ mang tính nguyên tắc chung, không thể trực tiếp áp dụng để ODR. 419 Nghị định số 22/2017 NĐ-CP do Chính phủ ban hành ngày 24 tháng 02 năm 2017 hướng dẫn về hòa giải thương mại là cơ sở pháp lý đầu tiên về hòa giải thương mại trực tuyến. Tuy nhiên, cụ thể các nội dung tranh chấp nào được áp dụng phương thức ODR, và cụ thể trình tự, thủ tục cũng như hiệu lực của các chứng cứ điện tử cũng như giá trị hiệu lực của các quyết định gải quyết ODR như thế nào chưa được cụ thể hóa cũng như các hướng dẫn chi tiết để áp dụng. Đặc biệt trong quá trình xét xử nếu gặp những trục trặc của các cơ sở hạ tầng mạng thì các thủ tục tiến hành cũng như hiệu quả của nó như thế nào chưa được khẳng định. Các cách thức khi trình bày các lập luận, chứng cứ điện tử, các quá trình hỏi đáp trong tố tụng hay tập huấn để các bên tham gia tố tụng nên các bên còn gặp nhiều khó khăn trong việc trình bày các lập luận, ý kiến của mình cũng như khả năng tương tác với nhau trong phiên xử. Cơ chế áp dụng để cưỡng chế thi hành hay bằng chứng tiếp nhận các thông tin là chứng cứ điện tử của các bên liên quan chưa được cụ thể để đảm bảo các bên xác nhận việc tiếp nhận và nghiên coo các chứng cứ hay các viện dẫn pháp lý đầy đủ. Bởi vậy khi các tranh chấp xảy ra thì các bên liên quan thường viện dẫn những điều khoản trên các công bố mang tính mặc định về các điều khoản khi tham gia tương tác mua bán hay bất kỳ giao dịch nào của các trang thương mại điện tử. Tuy nhiên các tuyên bố hay những nội quy, quy chế của các giao dịch điện tử này thường ít khi được các cơ quan chức năng kiểm định và phê duyệt đầy đủ. Các giao dịch thương mại điện tử lại có giá trị chưa cao nên các bên tham gia cũng ít khi tìm hiểu, bởi vậy áp lực về nhu cầu bảo vệ các giao dịch trong thương mại điện tử thông qua phương thức ODR chưa đủ lớn, nhưng pháp luật cần dự liệu để đảm bảo quyền và lợi ích của các bên liên quan được đảm bảo tốt nhất, dù lợi ích đó là nhỏ nhất. Thời điểm hiện tại thì Bộ Công thương đã thành lập cổng thông tin điện tử nhằm lắng nghe ý kiến phản ánh của người tiêu dùng về những vấn đề phát sinh trong các giao dịch điện tử. Tuy nhiên thời gian xử lý thông tin thường kéo dài và giao diện không thân thiện. Cục thương mại điện tử và kinh tế số cũng thiết lập hệ thống quản lý và giải quyết các khiếu nại trong tranh chấp trực tuyến. Hệ thống này dựa trên việc chia sẻ cơ sở dữ liệu giữa các đơn vị như: Cục thương mại điện tử và kinh tế số, Cục cạnh tranh và bảo vệ người tiêu dùng, Sở Công thương các tỉnh, thành phố… Hệ thống này còn có sự tham gia của các sàn giao dịch điện tử sẽ kỳ vọng là một kênh giải quyết trực tuyến nhanh nhất các khiếu nại của người tiêu dùng về chất lượng sản phẩm và tiến độ giao 420 hàng. Thông qua các thông tin tiếp nhận của người mua và người bán các cơ quan có thẩm quyền sẽ ra các quyết định kịp thời để ngăn chặn các tranh chấp phát sinh tạo niềm tin cho người tiêu dùng. Tuy vậy độ bao phủ của các cổng thông tin này đối với từng người dân, từng khách hàng là không cao hoặc không phải người mua hàng nào cũng biết về công nghệ thông tin, do đó hình thành một rào cản rất lớn trong trường hợp họ muốn sử dụng hình thức ODR. 5.2 Hạ tầng công nghệ phục vụ giải quyết tranh chấp trực tuyến Nếu cơ sở pháp lý là nền tảng thì cơ sở vật chất lại đóng vai trò vô cùng quan trọng, quyết định thành bại trong các phiên xét xử, điều này còn đặc biệt quan trọng bởi quá trình xét xử trực tuyến hoàn toàn phụ thuộc vào chất lượng của các dịch vụ công nghệ. Tuy thời gian qua Việt Nam đã mở cửa và chứng kiến sự phát triển bùng nổ của ngành công nghệ thông tin, hệ thống cáp quang biển thường xuyên gặp trục trặc dẫn đến việc các giao dịch thương mại bị hạn chế. Chính điều này cũng góp phần rủi ro đe dọa các phiên tranh tụng trực tuyến khi chất lượng hệ thống công nghệ bị ảnh hưởng. Theo báo cáo đánh giá ICT về mức độ sẵn sàng của các cơ quan quản lý nhà nước tại Việt Nam trong việc ứng dụng công nghệ thông tin có những cải thiện đáng kể. Tuy vậy để đảm bảo nền tảng giải quyết các tranh chấp trực tuyến còn cần cả yếu tố nguồn thiết bị và phần mềm ổn định phục vụ cho công nghệ vẫn chưa được đáp ứng. 5.3 Chuẩn bị của doanh nghiệp trong giải quyết tranh chấp trực tuyến Một vấn đề quan trọng cần phải giải quyết để thực hiện việc ODRhiệu quả đến từ rào cản tâm lý của các doanh nghiệp trong tranh chấp. Các doanh nghiệp Việt Nam vẫn còn thái độ e ngại khi nhắc đến các tranh chấp pháp lý tại tòa án hoặc trọng tài. Điều này ảnh hưởng không chỉ tới việc giải quyết tranh chấp nói chung mà còn hạn chế việc lựa chọn phương pháp ODRcủa các bên nói riêng, trong khi đây vẫn còn là một phương thức giải quyết tranh chấp mới tại Việt Nam. Ngoài ra, các doanh nghiệp hiện tại của Việt Nam rất khó khăn khi tuyển dụng các lao động có chuyên môn trong lĩnh vực công nghệ thông tin. Các chi phí để ứng dụng các công nghệ hiện đại thường có chi phí cao và là rào cản để các doanh nghiệp đầu tư ứng dụng. Điểm đặc biệt quan trọng khác đó là các doanh nghiệp có quy mô nhỏ, với thói 421 quen kinh doanh truyền thống tận dụng các lao động phổ thông giá rẻ nên khả năng áp dụng công nghệ và khai thác công nghệ không cao. Điều này cho thấy các doanh nghiệp Việt Nam chưa sẵn sàng cho việc kinh doanh bằng các phương pháp hiện đại dựa trên nền tảng công nghệ chứ chưa nói đến việc sẵn sàng tham gia giải quyết các tranh chấp ODR. Qua đó thấy được rằng các doanh nghiệp đang đặt ở vị trí vô cùng rủi ro khi chưa chủ động đầu tư kết nối và tham gia giải quyết các tranh chấp một cách công khai minh bạch. 6/ Giải pháp kiến nghị Thứ nhất, Hoàn thiện hệ thống pháp luật phục vụ ODR tại Việt Nam Tiếp nhận hồ sơ trực tuyến: Việc tiếp nhận hồ sơ trực tuyến được xem là việc đem lại rất nhiều thuận lợi so với việc nộp hồ sơ thông thường. Việc nộp hồ sơ thông thường sẽ có những vụ việc cần cất giữ, lưu trữ nên chiếm nhiều diện tích hơn. Nộp hồ sơ trực tiếp sẽ khắc phục được những mặt hạn chế của tiếp nhận hồ sơ trực tiếp. Nhưng việc tiếp nhận hồ sơ trực tuyến sẽ gặp một số khó khăn như: Không thể truy cập, không thể scan chứng cứ, tài liệu, hay hệ thống mạng bị chập chờn… vì khi nộp hồ sơ không phải chỉ có một bộ hồ sơ mà thường phải chuẩn bị nhiều hồ sơ khác nhau trong một bộ, và nhiều bộ hồ sơ trong một đợt. Do đó, cần nghiên cứu các phần mềm kết nối mạng một cách tốt nhất để khi người dân nộp hồ sơ của họ thì có thể tiếp nhận hồ sơ trực tuyến một cách hiệu quả. Phòng xét xử trực tuyến: Phòng xét xử trực tuyến sẽ giúp cho người dân lẫn người tham gia xét xử có thuận lợi hơn về khoảng cách địa lý và thời gian. Ngoài ra, phòng xét xử trực tuyến cũng giúp mọi người quan tâm đến vụ án cũng dễ dàng theo dõi hơn thông qua các app trực tuyến. Nhưng cũng có một số trở ngại lớn như khó thể nào giữ được không khí trong phòng xét xử được hiệu quả vì xét theo những người tham gia xét xử bao gồm: nguyên đơn, bị đơn, Người đại diện của các bên, người có quyền và nghĩa vụ liên quan, Thẩm phán xét xử, Viện kiểm sát và báo chí thì số lượng rất nhiều. Do đó, cần phải có những quy định chặt chẽ về phòng xét xử trực tuyến này để tạo được một không khí uy nghi nhất có thể. Thứ hai: Hoàn thiện Chính phủ điện tử đặc biệt trong lĩnh vực tư pháp. 422 Theo Nghị quyết số 49-NQ/TW của Bộ Chính trị về chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 với mục tiêu: “Xây dựng nền tư pháp trong sạch, vững mạnh, dân chủ, nghiêm minh, bảo vệ công lý, từng bước hiện đại, phục vụ nhân dân, phụng sự Tổ quốc Việt Nam xã hội chủ nghĩa; hoạt động tư pháp mà trọng tâm là hoạt động xét xử được tiến hành có hiệu quả và hiệu lực cao.” thì để bảo vệ công lý, nâng cao hiệu quả xét xử đòi hỏi thực hiện nền tảng điện tử cho các cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh bằng điện tử là bắt buộc. Để thực hiện được mục tiêu chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 thì Bộ Chính trị các nhiệm vụ cải cách tư pháp phải thực hiện như sau: Hoàn thiện pháp luật: Các chính sách của Đảng, pháp luật hình sự, pháp luật dân sự và thủ tục tố tụng, các hệ thống văn bản trong lĩnh vực tư pháp cần được hoàn thiện và ban hành. Hệ thống thông tin tiếp nhận phản ánh cũng như quy trình giải quyết tranh chấp, thủ tục tố tụng cần phải công khai minh bạch để từng người dân có thể thuận tiện tìm hiểu nắm bắt và chủ động trong giải quyết các tranh chấp. Các bên liên quan cũng tiếp cân được nhanh chóng và dễ dàng. Hoàn thiện quy trình thu thập chứng cứ điện tử, quy trình thu thập, quyền của chủ thể khi tiến hành thu thập. Xây dựng hệ thống xác thực và định danh điện tử công dân; đẩy nhanh việc hoàn thiện xây dựng cơ sở dữ liệu quốc gia về dân cư, tiến tới cấp căn cước điện tử quốc gia kèm theo chữ ký điện tử cá nhân cho công dân. Hoàn thiện các chế định bổ trợ tư pháp: Việc xác thực giao dịch đóng vai trò quan trọng để đảm bảo tính hiệu lực của hợp đồng, ngăn chặn các hành vi lừa đảo trên các trang mạng cũng như các hình thức tội phạm khác trên internet. Nhanh chóng xây dựng chính phủ số và nền kinh tế công nghệ. Kết nối giữa các sàn giao dịch điện tử với các các cơ quan chịu trách nhiệm thi hành ODR để giải quyết tranh chấp phát sinh ngay từ đầu. Nâng cấp, hoàn thiện cơ sở hạ tầng công nghệ, thiết bị, kỹ thuật cho các phiên xử để đảm bảo việc truyền tải thông suốt nội dung dữ liệu, âm thanh, hình ảnh, chất lượng tương tác trong quá trình phiên họp diễn ra là yêu cầu tiên quyết đối với mô hình này. Đào tạo lực lượng xét xử: Trọng tài viên, thẩm phán, luật sư và các đương sự cũng phải thích nghi với công nghệ trực tuyến, bởi các kỹ năng, thao tác của mỗi bên tham gia tố tụng trong phiên xử trực tuyến có sự khác biệt với một phiên xử truyền thống. Thứ ba: Thúc đẩy các doanh nghiệp sử dụng công nghệ. 423 Việc Doanh nghiệp tích cực ứng dụng công nghệ cũng như đầu tư tìm hiểu về hệ thống công nghệ, cũng như các biện pháp tranh tụng ODR để chuẩn bị kịp thời cho quá trình tố tụng nếu cần thiết. Tập trung gỡ bỏ các rào cản tâm lý để doanh nghiệp có thể tin tưởng vào phương thức giải quyết tranh chấp trực tuyến. 7. Tài liệu tham khảo 1. Colin Rule, Online Dispute Resolution and the Future of Justice, phiên bản đầy đủ tại <http://www.colinrule.com/writing/future.pdf > [truy cập ngày 23/06/2021]. 2. Hà Công Anh Bảo, Lê Hằng Mỹ Hạnh (2017), Giải quyết tranh chấp trực tuyến – khả năng áp dụng ở Việt Nam, Tạp chí Kinh tế đối ngoại số 93 (12/2017). 3. Ethan Katsh (2004), Bringing Online Dispute Resolution to Virtual Worlds: Creating Processes Through Code, NYLS Law Review, Vols.22-63 (19762019). 4. E. Katsch & J. Rifkin, Online Dispute Resolution: Resolving Conflicts in Cyberspace, Jossey-Bass, San Fracisco, 2001. 5. Phan Thị Thanh Thủy (2016), Giải quyết tranh chấp thương mại trực tuyến: Những vấn đề pháp lý đặt ra cho Việt Nam, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học, Tập 32, Số 4 (2016) 38-45. 6. United Nations Conference on Trade and Development (2003), E-commerce and development report 2003 – Internet edition prepared by the UNCTAD secretariat, Chapter 7: Online dispute resolution: E-commerce and beyond, UNCTAD/SDTE/ECB/2003/1. 7. Zhengmin Lu, Xinyu Zhu (2017), Study on the Online Dispute Resolution System in China, Advances in Engineering Research, volume 129, Atlantis Press, phiên bản đầy đủ tại <https://www.atlantis-press.com/proceedings/iceesd17/25875030> [truy cập ngày 23/06/2021]. 424 CÔNG NHẬN SỰ THỎA THUẬN CỦA CÁC ĐƯƠNG SỰ TRONG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI TẠI TÒA ÁN- THỰC TIỄN VÀ KHUYẾN NGHỊ Lý Văn Toán, Lữ Cẩm Nhung1 Tóm tắt, Bài viết này tác giả tập trung phân tích những quy định pháp luật về công nhận sự thỏa thuận của các đương sự trong giải quyết tranh chấp thương mại tại Tòa án nêu lên những khó khăn, vướng mắc trong thực tiễn áp dụng pháp luật và đưa ra những giải pháp mang tính hoàn thiện pháp luật về vấn đề này. Từ khóa:Tranh chấp thương mại, khó khăn, vướng mắc, hoàn thiện pháp luật… 1. QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ CÔNG NHẬN SỰ THỎA THUẬN CỦA CÁC ĐƯƠNG SỰ TRONG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI TẠI TÒA ÁN Hiện nay, Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 (sau đây gọi tắt là BLTTDS năm 2015) quy định về thủ tục công nhận sự thỏa thuận của các đương sự trong giai đoạn xét xử sơ thẩm khá chi tiết, trước tiên Tòa án sẽ phải tiến hành thủ tục hòa giải theo quy định của pháp luật. Căn cứ quy định tại Khoản 1 Điều 205 (Nguyên tắc tiến hành hòa giải) BLTTDS năm 2015: “Trong thời hạn chuẩn bị xét xử sơ thẩm vụ án, Tòa án tiến hành hòa giải để các đương sự thỏa thuận với nhau về việc giải quyết vụ án, trừ những vụ án không được hòa giải hoặc không tiến hành hòa giải được quy định tại Điều 206 và Điều 207 của Bộ luật này hoặc vụ án được giải quyết theo thủ tục rút gọn”. Theo đó, ở giai đoạn xét xử sơ thẩm sau khi có thông báo thụ lý vụ án thì Tòa án sẽ tiến hành các thủ tục liên quan đến việc hòa giải các tranh chấp kinh doanh thương mại rồi mới xem xét đến việc có quyết định đưa vụ án ra xét xử hay không. Cụ thể, sau khi thụ lý vụ án, Thẩm phán được phân công giải quyết vụ án dân sự sẽ thông báo cho các đương sự, người đại diện hợp pháp của đương sự, người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của 1 Tòa án nhân dân huyện Châu Thành, tỉnh Kiên Giang 425 đương sự về thời gian, địa điểm tiến hành phiên họp và nội dung của phiên họp cuối cùng của việc thỏa thuận giữa các đương sự cũng như công nhận sự thỏa thuận. Về trình tự thực hiện phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ và hòa giải được quy định chi tiết tại Điều 210 BLTTDS năm 2015, các trình tự và thủ tục được thực hiện tương tự như một phiên tòa nhưng với thủ tục rút gọn hơn, vẫn đảm bảo được sự giám sát chặt chẽ, đầy đủ của các bên liên quan đồng thời có cơ sở chắc chắn cho việc đánh giá quá trình giải quyết để ra quyết định thỏa thuận (thành hay không thành) của các đương sự là có căn cứ và hợp pháp. Theo đó, quá trình tiến hành phiên họp phải được ghi nhận lại trong Biên bản phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ và hòa giải với nội dung chi tiết quy định tại Điều 211 BLTTDS năm 2015. Sau cùng, khi thực hiện tất cả những thủ tục nêu trên, kết quả công việc hòa giải sẽ được thể hiện bằng việc hòa giải thành hoặc không thành. Quá trình giải quyết này phải cân nhắc tới các yếu tố khác như không được hòa giải và không tiến hành hòa giải được. Nếu vụ án dân sự thuộc vào nhóm được tiến hành hòa giải và việc hòa giải thành thì Tòa án sẽ căn cứ Điều 212 BLTTDS 2015 để ra quyết định công nhận sự thỏa thuận của đương sự còn trong trường hợp việc hòa giải không thành, Thẩm phán sẽ tiếp tục tiến hành các thủ tục khác để đưa vụ án ra xét xử sơ thẩm. Về nguyên tắc Tòa án khi tiến hành hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại phải đảm bảo nguyên tắc thỏa thuận xuất phát từ ý chí tự nguyện của các đương sự, không vi phạm điều cấm của luật và không trái đạo đức xã hội. Bên cạnh đó, việc tiến hành thủ tục để công nhận sự thỏa thuận của đương sự trong giải quyết tranh chấp thương mại không chỉ được Tòa án tiến hành đúng trình tự, thủ tục mà pháp luật quy định nội dung của thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật và không trái đạo đức xã hội. Hiểu một cách ngắn gọn, việc tuân thủ luật pháp là yêu cầu bắt buộc phải thực hiện bởi luật pháp là những quy tắc xử sự chung do Nhà nước ban hành và bảo đảm thực hiện cùng với phạm trù đạo đức xã hội trong quy định này cũng có thể được hiểu là chuẩn mực ứng xử chung giữa các cá nhân trong xã hội với nhau, được công nhận và tôn trọng. Rất có thể, có những chuẩn mực đạo đức là những phạm trù nằm ngoài những gì pháp luật đang quy định nhưng có vai trò quan trọng trong việc bổ trợ cho vai trò quản lý và giám sát những quan hệ xã hội có liên quan nên việc phải tuân thủ luật pháp cũng như đạo đức xã hội là một quy định cần được thực hiện nghiêm ngặt. 426 Về hiệu lực của Quyết định công nhận sự thỏa thuận của đương sự: Khi các bên đương sự đã tìm được tiếng nói chung và thống nhất được phương pháp giải quyết vụ án dân sự trên cơ sở tự nguyện, bình đẳng, không vi phạm điều cấm của luật cũng như đạo đức xã hội thì khi đó, căn cứ Điều 213 (Hiệu lực của quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự) BLTTDS năm 2015, quyết định này sẽ có hiệu lực pháp luật ngay sau khi được ban hành và không bị kháng cáo, kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm. Có thể lý giải việc quy định như này có cơ sở bởi lẽ trong suốt quá trình xem xét giải quyết, các bên liên quan đã trao đổi và hiểu được ý định, tâm tư nguyện vọng của nhau cũng như thiện chí giải quyết trên tinh thần tự nguyện. Hơn nữa, trước khi Tòa án ra quyết định công nhận, các bên đương sự cũng có quãng thời gian 07 ngày (khoản 1 Điều 212 BLTTDS năm 2015) để suy nghĩ và cân nhắc lại những nội dung đã cam kết, thống nhất trước đó. Mặt khác, trong suốt quá trình giải quyết có thể nhận định rằng, cơ chế giám sát của đại diện các bên liên quan cũng được thực hiện, quy định khá tỉ mỉ. Vì thế, việc để quyết định công nhận sự thỏa thuận của đương sự có hiệu lực ngay theo nhà làm luật là một quy định phù hợp. Tuy nhiên, điều ấy không có nghĩa là mọi quyết định công nhận đều được thực hiện đúng. Để phòng trường hợp có sai lầm hay vi phạm xảy ra trong quá trình xem xét thỏa thuận, khoản 2 Điều 213 BLTTDS năm 2015 quy định quyết định này chỉ có thể bị kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm nếu có căn cứ cho rằng sự thỏa thuận đó là do bị nhầm lẫn, lừa dối, đe dọa, cưỡng ép hoặc vi phạm điều cấm của luật, trái đạo đức xã hội. 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ CÔNG NHẬN SỰ THỎA THUẬN CỦA CÁC ĐƯƠNG SỰ TRONG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI TẠI TÒA ÁN Những kết quả đạt được:Trong giai đoạn 2016 đến 2020 kết quả công nhận sự thỏa thuận của các đương sự trong giải quyết tranh chấp thương mại tại Tòa án như sau: 427 Bảng số liệu công nhận sự thỏa thuận của các đương sự giai đoạn 2016-2020 Tòa án nhân dân tỉnh Tòa án nhân dân cấp huyện Năm Thụ lý Giải quyết Công nhận sự thỏa Giải Thụ lý thuận quyết Công nhận sự thỏa thuận 2016 1317 824 45 14705 12598 3524 2017 1265 492 39 14181 9572 3210 2018 1380 434 41 14128 7177 2420 2019 1169 1161 34 16287 10108 2707 2020 1618 1140 39 15894 12611 3216 Nhận xét: Qua bảng số liệu trên có thể thấy số vụ án kinh doanh thương mại hòa giải thành và ra quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự ở Tòa án nhân dân cấp tỉnh và cấp huyện tăng giảm không đồng đều giữa các năm, nhưng tỷ lệ công nhận hoà giải thành ở Toà án nhân dân cấp huyện luôn cao hơn Toà án nhân dân cấp tỉnh. 428 Kết quả này phần nào phản ánh hiệu quả của công tác hoà giải tại các Toà án cấp huyện và tỉnh, qua đây có thể thấy được những kết quả và những khó khăn trong quá trình công nhận sự thỏa thuận của các đương sự trong giải quyết tranh chấp thương mại tại Tòa án. Thứ nhất, theo quy định tại khoản 3 Điều 209 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 quy định:“3. Trong vụ án có nhiều đương sự mà có đương sự vắng mặt, nhưng các đương sự có mặt vẫn đồng ý tiến hành phiên họp và việc tiến hành phiên họp đó không ảnh hưởng đến quyền, nghĩa vụ của đương sự vắng mặt thì Thẩm phán tiến hành phiên họp giữa các đương sự có mặt; nếu các đương sự đề nghị hoãn phiên hòa giải để có mặt tất cả các đương sự trong vụ án thì Thẩm phán phải hoãn phiên họp. Thẩm phán phải thông báo việc hoãn phiên họp và việc mở lại phiên họp cho đương sự.”và tại khoản 3 Điều 212 BLTTDS 2015 quy định:“3. Trong trường hợp quy định tại khoản 4 Điều 210 của Bộ luật này mà các đương sự có mặt thỏa thuận được với nhau về việc giải quyết vụ án thì thỏa thuận đó chỉ có giá trị đối với những người có mặt và được Thẩm phán ra quyết định công nhận nếu không ảnh hưởng đến quyền, nghĩa vụ của đương sự vắng mặt. Trường hợp thỏa thuận của họ có ảnh hưởng đến quyền, nghĩa vụ của đương sự vắng mặt thì thỏa thuận này chỉ có giá trị và được Thẩm phán ra quyết định công nhận nếu được đương sự vắng mặt tại phiên hòa giải đồng ý bằng văn bản.”Như vậy, theo các quy định nêu trên thì trường hợp vụ án có nhiều đương sự mà tại phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ và hòa giải mà có đương sự vắng mặt nhưng các đương sự có mặt vẫn đồng ý tiến hành hòa giải mà thỏa thuận của họ có ảnh hưởng đến quyền, nghĩa vụ của đương sự vắng mặt thì thỏa thuận này chỉ có giá trị và được Thẩm phán ra quyết định công nhận nếu được đương sự vắng mặt tại phiên hòa giải đồng ý bằng văn bản.Quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự trong trường hợp có đương sự vắng mặt khi Tòa án tiến hành hòa giải đã được BLTTDS năm 2015 quy định. Tuy nhiên, việc đương sự vắng mặt đồng ý bằng văn bản, thời hạn ra quyết định công nhận thỏa thuận của các đương sự trong trường hợp này như thế nào lại chưa được BLTTDS năm 2015 quy định, dẫn đến có các cách hiểu và áp dụng khác nhau. Do đó, rất cần có hướng dẫn của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao về cách thức lấy ý kiến của đương sự vắng mặt và thời hạn ra quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự trong trường hợp này. Theo quy định tại khoản 3 Điều 17 Nghị quyết số 05/2012/NQ-HĐTP hướng dẫn: “… Nếu trong vụ án có nhiều quan hệ pháp luật mà quan hệ pháp luật này liên quan đến đương sự này, quan hệ pháp luật kia liên quan đến đương sự khác và việc giải quyết 429 quan hệ pháp luật đó chỉ liên quan đến các đương sự có mặt, không liên quan đến các đương sự vắng mặt, thì Thẩm phán tiến hành hòa giải những vấn đề có liên quan đến các đương sự có mặt. Trường hợp nêu trên mà các đương sự có mặt thỏa thuận được với nhau về việc giải quyết vụ án, thì thỏa thuận đó chỉ có giá trị đối với những người có mặt và được Thẩm phán ra quyết định công nhận nếu không ảnh hưởng đến quyền, nghĩa vụ của đương sự vắng mặt. Trường hợp thỏa thuận của họ có ảnh hưởng đến quyền, nghĩa vụ của đương sự vắng mặt, thì thỏa thuận này chỉ có giá trị nếu đương sự vắng mặt tại phiên hòa giải đồng ý bằng văn bản. Trường hợp trước khi tiến hành hòa giải đương sự vắng mặt đã có ý kiến bằng văn bản nhưng sau khi kết thúc phiên hòa giải, nội dung hòa giải của các đương sự có mặt khác với nội dung văn bản thể hiện ý chí của đương sự vắng mặt, thì Tòa án phải lấy ý kiến bằng văn bản của đương sự vắng mặt tại phiên hòa giải về thỏa thuận của các đương sự tại phiên hòa giải. Thủ tục và thời hạn lấy ý kiến bằng văn bản của đương sự được thực hiện theo quy định của pháp luật tố tụng dân sự. Trường hợp đương sự đồng ý với kết quả hòa giải thì ngày nhận được ý kiến bằng văn bản của đương sự vắng mặt tại phiên hòa giải được xác định là ngày các đương sự thỏa thuận được với nhau về vấn đề phải giải quyết trong vụ án.”. Tuy nhiên, vấn đề lấy ý kiến của các đương sự ở nước ngoài vắng mặt thì hiện nay pháp luật tố tụng dân sự hiện hành không có hướng dẫn cụ thể dẫn đến gây khó khăn cho quá trình áp dụng pháp luật. Thứ hai, Về hiệu lực của Quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự Theo quy định tại khoản 1 Điều 213 BLTTDS năm 2015thì quy định Quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự có hiệu lực pháp luật ngay sau khi được ban hành và không bị kháng cáo, kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm vấn đề đặt ra là hiện nay nên chăng quy định cho phép kháng cáo theo trình tự phúc thẩm đối với quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự. Hiện nay, vấn đề hòa giải và công nhận sự thỏa thuận cũng được nhiều quốc gia trên thế giới quan tâm, chẳng hạn như hệ thống pháp luật của Nga cụ thể là tại Bộ luật tố tụng dân sự của Liên bang Nga năm 2002 quy định về nguyên tắc bản án có hiệu lực pháp luật nếu không bị kháng cáo trong thời hạn kháng cáo theo thủ tục chống án hoặc phúc thẩm. Trong trường có kháng cáo theo thủ tục chống án, thì bản án của Thẩm phán hòa giải có hiệu lực pháp luật sau khi Tòa án quận giải quyết kháng cáo đó, nếu bản án 430 bị kháng cáo không bị hủy. Nếu Tòa án quận hủy bỏ hoặc thay đổi bản án của Thẩm phán hòa giải và ra bản án mới bản án này có hiệu lực tức thì. Có thể nói, thẩm quyền hoà giải trong vụ án kinh doanh thương mại đã được quy định cụ thể, phạm vi rộng, tạo điều kiện cho việc giải quyết nhanh chóng các tranh chấp thương mại trên cơ sở tôn trọng quyền tự định đoạt của đương sự. Tuy nhiên, theo Điều 209 Bộ luật tố tụng dân sự của Liên bang Nga, các bản án của Thẩm phán hoà giải vẫn bị kháng cáo. Trong trường hợp có kháng cáo mà bản án của Thẩm phán hoà giải không bị Toà án quận hủy thì bản án của Thẩm phán hoà giải đó có hiệu lực ngay sau khi Toà án quận giải quyết kháng cáo. Như vậy, bản án của Thẩm phán hòa giải vẫn bị kháng cáo. Pháp luật Việt Nam nên chăng kế thừa những điểm hợp lý như để đảm bảo hai yếu tố cốt lõi là quyền bình đẳng giữa đương sự và tính tự quyết trong thỏa thuận, nên cho phép trong trường hợp các đương sự thỏa thuận với nhau về việc giải quyết vụ án thì Thẩm phán lập biên bản hòa giải thành, biên bản ghi đầy đủ những thỏa thuận của các bên đương sự và đồng thời ra Quyết định công nhận sự thỏa thuận của đương sự. Xuất phát điểm từ yếu tố quyền bình đẳng tự nguyện tự thỏa thuận của các đương sự, mặt khác qua thực tiển xét xử, cũng cho thấy rằng rất ít trường hợp các bên thay đổi ý kiến khi đã thỏa thuận được với nhau, nên cần phải lập biên bản hòa giải thành và Quyết định công nhận sự thỏa thuận của đương sự là hoàn toàn hợp lý. Do đó, pháp luật Việt Nam nên chăng cũng tạo điều kiện cho phép kháng cáo, kháng nghị đối với Quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự theo thủ tục phúc thẩm, để các bên đương sự có quyền kháng cáo, đảm bảo chính xác nhất quyền, lợi ích hợp pháp của mình và bảo đảm nguyên tắc hai cấp xét xử. Thứ ba, Ngoài ra, BLTTDS năm 2015 chỉ cho phép kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm Quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự nếu có căn cứ cho rằng sự thỏa thuận đó là do bị nhầm lẫn, lừa dối, đe dọa, cưỡng ép hoặc vi phạm điều cấm của luật, trái đạo đức xã hội. Mà không hề quy định cho phép kháng nghị theo thủ tục tái thẩm do đó cần phải nghiên cứu bổ sung cho phù hợp. 3. MỘT SỐ KHUYẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT Từ những vướng mắc trong quá trình áp dụng pháp luật tác giả kiến nghị TANDTC nên ban hành văn bản hướng dẫn như sau: Thứ nhất, Theo quy định hiện nay thì Quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự không bị kháng cáo theo thủ tục phúc thẩm mà chỉ bị kháng nghị theo thủ tục 431 giám đốc thẩm nếu có căn cứ cho rằng sự thỏa thuận đó có sự cưỡng ép, đe dọa hoặc do nhầm lẫn. Do đó, tác giả kiến nghị trong trường hợp các đương sự thỏa thuận với nhau về việc giải quyết vụ án thì Thẩm phán lập biên bản hòa giải thành, biên bản ghi đầy đủ những thỏa thuận của các bên đương sự và đồng thời ra Quyết định công nhận sự thỏa thuận của đương sự ngay mà không cần thiết phải chờ 07 ngày và cần mở rộng ra thẩm quyền cho phép kháng cáo, kháng nghị đối với quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự theo thủ tục phúc thẩm như vậy sẽ hợp lý hơn và nhằm bảo đảm hai cấp xét xử. Thứ hai, Bổ sung quy định cho phép kháng nghị theo thủ tục tái thẩm thẩm đối với Quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự cho phù hợp với các quy định liên quan về thủ tục tái thẩm và thực tế xét xử. Thứ ba, Tác giả kiến nghị Tòa án nhân dân tối cao nên ban hành văn bản hướng dẫn khoản 3 Điều 212 BLTTDS năm 2015 theo hướng Tòa án ra quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự trong trường hợp này là ngày các đương sự thỏa thuận được với nhau về vấn đề phải giải quyết trong vụ án mà không có đương sự nào thay đổi ý kiến về sự thỏa thuận. Đối với trường hợp đương sự vắng mặt ở nước ngoài thì thời hạn lấy ý kiến của đương sự vắng mặt được thực hiện theo thủ tục ủy thác tư pháp sẽ đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự vắng mặt. Có thể áp dụng Nghị quyết số 05/2012/NQ-HĐTP ngày 03/12/2012 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao cần hướng dẫn khoản 3 Điều 212 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 theo hướng, ngày Tòa án ra quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự trong trường hợp là ngày nhận được ý kiến đồng ý bằng văn bản của đương sự vắng mặt tại phiên hòa giải. 432 433 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO A. Văn bản pháp luật 1. Bộ luật tố tụng dân sự (Luật số 24/2004/QH11) ngày 15/6/2004. 2. Bộ luật Dân sự (Luật số 33/2005/QH11) ngày 14/6/2005. 3. Luật Sửa đổi, bổ sung một số điều Bộ luật tố tụng dân sự (Luật số 65/2011/QH12) ngày 29/3/2011. 4. Bộ luật Dân sự (Luật số 91/2015/QH13) ngày 24/11/2015. 5. Bộ luật tố tụng dân sự (Luật số 92/2015/QH13) ngày 25/11/2015. 6. Nghị quyết số 05/2012/NQ-HĐTP ngày 03/12/2012 hướng dẫn thi hành một số quy định trong phần thứ hai “Thủ tục giải quyết vụ án cấp sơ thẩm” của Bộ luật tố tụng dân sự đã được sửa đổi, bổ sung một số điều của bộ luật tố tụng dân sự. B. Tài liệu tham khảo 7. Bùi Thị Huyền (2007), “Về sự thỏa thuận của đương sự tại phiên tòa sơ thẩm dân sự”, Tạp chí luật học,(08), tr.23-29 8. Bùi Thị Huyền (2016), “Điểm mới của Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 về hòa giải vụ án dân sự và những nội dung cần hướng dẫn”, Tạp chí Tòa án nhân dân,(08), tr.1819. 9. Nguyễn Thị Thùy Linh (2018), Công nhận sự thỏa thuận của các đương sự trong tố tụng dân sự và thực tiễn tại các Tòa án nhân dân của tỉnh Lạng Sơn, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội. 10. Trường Đại học Luật Hà Nội (2012), Giáo trình luật luật tố tụng dân sự Việt Nam, NXB. Công an nhân dân, Hà Nội. 11. Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2012), Giáo trình Luật Tố tụng dân sự Việt Nam, NXB. Hồng Đức- Hội Luật gia Việt Nam, Hà Nội. 434 12. Viện Khoa học pháp lý (2006), Từ điển Luật học, NXB. Từ điển Bách khoa, NXB. Tư pháp. 435 PHÁP LUẬT VỀ HÒA GIẢI CÁC TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI TẠI TÒA ÁN VIỆT NAM – THỰC TIỄN VÀ KHUYẾN NGHỊ Lý Văn Toán1 Tóm tắt: Bài viết này tác giả nêu lên và phân tích những quy định của pháp luật Việt Nam về hòa giải những tranh chấp thương mại tại Tòa án và nêu lên những khó khăn, bất cập trong việc áp dụng những quy định này vào trong thực tiễn hòa giải những tranh chấp thương mại tại Tòa án, đồng thời đưa ra những khuyến nghị nhằm hoàn thiện vấn đề này. Abstract: In this article, the author raises and analyzes the provisions of Vietnamese laws on conciliation of commercial disputes in courts and points out the difficulties and inadequacies in applying these provisions in practices to mediate commercial disputes in Court, and makes recommendations to improve this issue. Từ khóa: Hòa giải, tranh chấp thương mại, Tòa án Việt Nam, vướng mắc, giải pháp hoàn thiện… Key words: Mediation, commercial disputes, Vietnamese courts, problems, solutions… 1. Đặt vấn đề Hòa giải là thủ tục giải quyết tranh chấp thương mại đã xuất hiện từ rất sớm và được các bên đương sự cũng như Tòa án áp dụng để giải quyết tranh chấp thương mại. Hòa giải đã giúp các bên giải quyết mâu thuẫn góp phần tạo môi trường kinh doanh thuận lợi. Trên tinh thần đó, chế định hòa giải về những vụ án kinh doanh thương mại tại Tòa án đã được quy trong Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 của Việt Nam. Thông qua hòa giải Tòa án có thể giúp các đương sự giải quyết mâu thuẫn khi thỏa thuận giải quyết vụ việc 1 Nghiên cứu sinh Ngành Luật kinh tế Đơn vị công tác: Tòa án nhân dân huyện Châu Thành, tỉnh Kiên Giang Thông tin liên lạc: Email: toanlv18710@sdh.uel.edu.vn, Tel: +84942260224 436 kinh doanh thương mại mà không phải kéo dài phiên tòa xét xử, giảm tốn kém thời gian, Trong bối cảnh hiện nay Bộ luật tố tụng dân sự nói chung và những quy định về hòa giải những vụ án kinh doanh thương mại đã bộc lộ những hạn chế, bất cập đã đặt ra yêu cầu cấp bách phải nghiên cứu tìm ra những giải pháp góp phần hoàn thiện quy định của pháp luật về hòa giải tranh chấp thương mại tại Tòa án Việt Nam. 2. NỘI DUNG 2.1 QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ HÒA GIẢI TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI TẠI TÒA ÁN VIỆT NAM 2.1.1. Các nguyên tắc tiến hành hòa giải các tranh chấp thương mại Nguyên tắc, theo Từ điển Tiếng Việt (1992) của Viện Khoa học xã hội Việt Nam, là điều cơ bản định ra nhất thiết phải tuân theo trong một loạt việc làm. Nguyên tắc của một phương thức giải quyết tranh chấp là những yêu cầu, định hướng cơ bản chi phối toàn bộ quá trình giải quyết tranh chấp mà tất cả các chủ thể tham gia vào quá trình đó đều phải tuân thủ và tôn trọng nhằm đạt được mục đích của việc giải quyết tranh chấp. Các yêu cầu đó phải được Nhà nước luật hóa hoặc phải được thừa nhận chung trong giới kinh doanh như những thông lệ, tập quán. Là những phương thức giải quyết tranh chấp thương mại độc lập, hòa giải và tố tụng tư pháp đều có những nguyên tắc riêng của mình. Một yêu cầu quan trọng của việc kết hợp các phương thức giải quyết tranh chấp khác nhau vào trong cùng một quy trình là phải bảo tồn được một số nguyên tắc cơ bản của từng phương thức nhằm phát huy tối đa những ưu điểm của mỗi phương thức, đồng thời hạn chế những nhược điểm của chúng. Tuy nhiên, yêu cầu đó không phải lúc nào cũng dễ dàng đạt được do những khác biệt lớn giữa các phương pháp giải quyết tranh chấp. Pháp luật thực định hiện nay của Việt Nam cũng đã có những quy định về nguyên tắc của hòa giải tranh chấp thương mại cả ngoài tố tụng lẫn trong tố tụng. Theo quy định tại khoản 2 Điều 205 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 quy định: “Việc hòa giải được tiến hành theo các nguyên tắc sau đây: 437 a) Tôn trọng sự tự nguyện thỏa thuận của các đương sự, không được dùng vũ lực hoặc đe dọa dùng vũ lực, bắt buộc các đương sự phải thỏa thuận không phù hợp với ý chí của mình; b) Nội dung thỏa thuận giữa các đương sự không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội”. Vì vậy, trong luận án này, việc nghiên cứu xác định các nguyên tắc của hòa giải trong giải quyết các tranh chấp thương mại tại Tòa án được thực hiện dựa trên các quy định của pháp luật tố tụng hiện hành áp dụng vào quá trình giải quyết tranh chấp kinh tế tại Tòa án. 2.1.2. Phạm vi hòa giải những vụ án kinh doanh thương mại Phạm vi hòa giải là những vụ án kinh doanh thương mại mà Tòa án phải thực hiện hòa giải trong quá trình giải quyết vụ án kinh doanh thương mại. Phạm vi hòa giải vụ án kinh doanh thương mại là giới hạn những vụ án Tòa án phải tiến hành trước khi xét xử sơ thẩm. Về nguyên tắc, hầu hết các vụ án kinh doanh thương mại Tòa án đều tiến hành hòa giải, trừ những vụ án không được hòa giải và những vụ án không tiến hành hòa giải được vụ án được thụ lý giải quyết theo thủ tục tố tụng rút gọn. Khoản 1 Điều 205 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 quy định: “Trong thời hạn chuẩn bị xét xử sơ thẩm vụ án, Tòa án tiến hành hòa giải để các đương sự thỏa thuận với nhau về việc giải quyết vụ án, trừ những vụ án không được hòa giải hoặc không tiến hành hòa giải được quy định tại Điều 206 và Điều 207 của Bộ luật này hoặc vụ án được giải quyết theo thủ tục rút gọn”. Cũng giống như Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004, Bộ luật tố tụng dân sự năm năm 2015 không liệt kê những vụ việc phải tiến hành hòa giải mà quy định theo phương pháp loại trừ. Theo đó, phạm vi hòa giải vụ án kinh doanh thương mại rất rộng, đó là những tranh chấp được quy định tại các Điều 30 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015, trừ những vụ án không được hòa giải hoặc không tiến hành hòa giải được theo quy định tại Điều 206 và Điều 207 của Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 hoặc vụ án được giải quyết theo thủ tục rút gọn. 2.1.3. Hòa giải các tranh chấp thương mại ở giai đoạn chuẩn bị xét xử Thứ nhất, về thành phần phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ và hòa giải. 438 Theo quy định tại Điều 209 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 quy định thành phần phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ và hòa giải gồm có: (a) Thẩm phán chủ trì phiên họp; (b) Thư ký Tòa án ghi biên bản phiên họp; (c) Các đương sự hoặc người đại diện hợp pháp của các đương sự; (d) Đại diện tổ chức đại diện tập thể lao động đối với vụ án lao động khi có yêu cầu của người lao động, trừ vụ án lao động đã có tổ chức đại diện tập thể lao động là người đại diện, người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho tập thể người lao động, người lao động. Trường hợp đại diện tổ chức đại diện tập thể lao động không tham gia hòa giải thì phải có ý kiến bằng văn bản; (đ) Người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự (nếu có); (e) Người phiên dịch (nếu có). Trường hợp cần thiết, Thẩm phán yêu cầu cá nhân, cơ quan, tổ chức có liên quan tham gia phiên họp; đối với vụ án về hôn nhân và gia đình, Thẩm phán yêu cầu đại diện cơ quan quản lý nhà nước về gia đình, cơ quan quản lý nhà nước về trẻ em, Hội liên hiệp phụ nữ Việt Nam tham gia phiên họp; nếu họ vắng mặt thì Tòa án vẫn tiến hành phiên họp. Trong vụ án có nhiều đương sự mà có đương sự vắng mặt, nhưng các đương sự có mặt vẫn đồng ý tiến hành phiên họp và việc tiến hành phiên họp đó không ảnh hưởng đến quyền, nghĩa vụ của đương sự vắng mặt thì Thẩm phán tiến hành phiên họp giữa các đương sự có mặt; nếu các đương sự đề nghị hoãn phiên hòa giải để có mặt tất cả các đương sự trong vụ án thì Thẩm phán phải hoãn phiên họp. Thẩm phán phải thông báo việc hoãn phiên họp và việc mở lại phiên họp cho đương sự. Điều 209 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 đã kế thừa quy định về thành phần phiên hòa giải tại Điều 184 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004. Tuy nhiên, Điều luật này đã bổ sung quy định về thành phần tham gia phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ và hòa giải đối với người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự; đại diện tổ chức đại diện tập thể lao động đối với vụ án lao động khi có yêu cầu của người lao động. Trường hợp cần thiết, Thẩm phán yêu cầu đại diện cơ quan quản lý nhà nước về trẻ em, Hội liên hiệp phụ nữ Việt Nam tham gia phiên họp đối với vụ án về hôn nhân và gia đình. Thứ hai, về triệu tập đương sự. Theo quy định tại Điều 208 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 quy định về Thẩm phán tiến hành mở phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ và hòa giải giữa các đương sự. Trước khi tiến hành phiên họp, Thẩm phán phải thông báo cho đương sự, người đại diện hợp pháp của đương sự, người bảo vệ quyền và lợi ích hợp 439 pháp của đương sự về thời gian, địa điểm tiến hành phiên họp và nội dung của phiên họp. Trường hợp vụ án dân sự không được hòa giải hoặc không tiến hành hòa giải được quy định tại Điều 206 và Điều 207 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 thì Thẩm phán tiến hành phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ mà không tiến hành hòa giải”. Quy định tại Điều 208, Điều 209, Điều 210 và Điều 2011 của Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 về thông báo, thành phần, thủ tục và biên bản về phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ và hòa giải có nhiều điểm tương đồng với thủ tục về phiên họp của Chánh tòa Tòa sơ thẩm thẩm quyền rộng của Pháp; thủ tục chuẩn bị và củng cố chứng cứ, tài liệu, cho phiên tòa chính thức của Đức; Quy định về phiên tòa sơ bộ theo pháp luật Nga và phiên tòa trù bị theo pháp luật tố tụng dân sự của Đan Mạch và Thụy Điển. Tuy nhiên, nhà lập pháp của Việt Nam đã chọn giải pháp kết hợp giữa phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận công khai chứng cứ với phiên hòa giải giữa các đương sự. Mục đích của phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ nhằm chốt lại những điểm các bên đã thống nhất, những điểm còn khác biệt về tình tiết, sự kiện cũng như những chứng cứ tài liệu để chuẩn bị cho việc mở phiên tòa tranh tụng chính thức giữa các bên và ra phán quyết. Trong khi đó, phiên hòa giải nhằm giúp các bên thương lượng nhằm đạt được sự thỏa thuận về vụ kiện. Mục đích của hai phiên họp là không đồng nhất cho nên việc hòa giải giữa các đương sự có thể sẽ khó thành công hơn hoặc trở nên hình thức do những vấn đề về tâm lý, sự bất đồng, căng thẳng giữa các bên trong phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận công khai chứng cứ và hòa giải sẽ lý tưởng hơn nếu hai phiên họp được bố trí cách nhau một thời gian nhất định nhưng những lo lắng về sự thiếu hợp tác của đương sự dẫn đến kéo dài thời gian tố tụng là nguyên nhân chính dẫn đến sự lựa chọn sự kết hợp này trong pháp luật. Theo quy định tại khoản 1 Điều 208 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015, trước khi tiến hành phiên hòa giải. Nếu đương sự vắng mặt thì Tòa án xử lý trường hợp đương sự vắng mặt tại phiên hòa giải như sau: Đối với trường hợp đương sự vắng mặt nhưng có đơn đề nghị giải quyết vắng mặt hoặc có người đại diện hợp pháp tham gia thì Tòa án vẫn tiến hành phiên hòa giải. Đối với trường hợp đương sự vắng mặt lần thứ nhất dù có lý do chính đáng hay không chính đáng hoặc khi đương sự vắng mặt lần thứ hai vì sự kiện bất khả kháng thì Tòa án sẽ ra quyết định hoãn phiên hòa giải. Đối với trường hợp đương sự vắng mặt khi được Tòa án triệu tập lần thứ hai thì: (i) Trường hợp nguyên đơn vắng mặt vì sự kiện bất khả kháng thì Tòa án sẽ ra quyết định đình chỉ vụ án (điểm c khoản 1 Điều 217 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015); (ii) Trường hợp vắng mặt bị đơn 440 thì sẽ thuộc trường hợp vụ án không tiến hành hòa giải được theo quy định tại khoản 1 Điều 207 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 và Tòa án sẽ quyết định đưa vụ án ra xét xử; (iii) Trường hợp vắng mặt người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan: Đối với người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan có yêu cầu độc lập mà vắng mặt không có lý do chính đáng thì Tòa án sẽ đình chỉ việc giải quyết đối với các yêu cầu của họ. Đối với người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan không có yêu cầu độc lập mà vắng mặt thì Tòa án lập biên bản về sự vắng mặt của họ và đưa phần vụ án có liên quan đến họ ra xét xử. Đối với các đương sự khác có mặt, Tòa án vẫn tiến hành hòa giải bình thường. Nếu trong vụ án có nhiều quan hệ pháp luật mà quan hệ pháp luật này liên quan đến đương sự này, quan hệ pháp luật kia liên quan đến đương sự khác và việc giải quyết quan hệ pháp luật đó chỉ liên quan đến các đương sự có mặt, không liên quan đến các đương sự vắng mặt, thì Thẩm phán tiến hành hòa giải những vấn đề có liên quan đến các đương sự có mặt. Nếu quan hệ pháp luật liên quan tới tất cả các đương sự thì Tòa án sẽ tiến hành hòa giải khi thỏa mãn hai điều kiện: Các đương sự có mặt vẫn đồng tiến hành hòa giải và việc hòa giải đó không ảnh hưởng đến quyền và nghĩa vụ của đương sự vắng mặt. Vấn đề đặt ra ở đây là như thế nào được coi là việc hòa giải không ảnh hưởng đến quyền và nghĩa vụ của đương sự vắng mặt? Trường hợp nêu trên mà các đương sự có mặt thỏa thuận được với nhau về việc giải quyết vụ án, thì thỏa thuận đó chỉ có giá trị đối với những người có mặt và được Thẩm phán ra quyết định công nhận nếu không ảnh hưởng đến quyền, nghĩa vụ của đương sự vắng mặt. Trường hợp thỏa thuận của họ có ảnh hưởng đến quyền, nghĩa vụ của đương sự vắng mặt, thì thỏa thuận này chỉ có giá trị nếu đương sự vắng mặt tại phiên hòa giải đồng ý bằng văn bản. Trước khi tiến hành hòa giải, Tòa án phải thông báo cho các đương sự, người đại diện hợp pháp của đương sự biết về thời gian, địa điểm tiến hành phiên hòa giải, nội dung các vấn đề cần hòa giải. Quy định rõ nội dung cần hòa giải trong thông báo về phiên hòa giải sẽ giúp các đương sự chuẩn bị trước các nội dung, phương án hòa giải. Do vậy, phiên hòa giải đạt hiệu quả hơn. Thứ ba, về trình tự phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ và hòa giải. Theo quy định tại Điều 210 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 quy định về trình tự phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ và hòa giải như sau: (1)Trước khi tiến hành phiên họp, Thư ký Tòa án báo cáo Thẩm phán về sự có mặt, vắng mặt của những người tham gia phiên họp đã được Tòa án thông báo. (2)Thẩm phán chủ trì phiên 441 hòa giải khai mạc phiên hòa giải. (3) Thẩm phán chủ trì phiên hòa giải giới thiệu họ, tên những người tiến hành tố tụng, người giám định, người phiên dịch, cá nhân, cơ quan, tổ chức khác tham gia phiên hòa giải (nếu có).Thẩm phán chủ trì phiên hòa giải phải phổ biến đầy đủ quyền, nghĩa vụ của các đương sự và của những người tham gia tố tụng khác.(4) Thẩm phán chủ trì phiên hòa giải xác định những vấn đề các bên đã thống nhất, những vấn đề chưa thống nhất và yêu cầu các bên đương sự trình bày bổ sung về những nội dung chưa rõ, chưa thống nhất. (5) Sau đó, nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan hoặc người đại diện của đương sự phát biểu ý kiến thể hiện quan điểm của mình về việc giải quyết vụ án. Người bảo vệ quyền và lợi hợp hợp pháp cho đương sự có thể phát biểu, đóng góp ý kiến bổ sung cho người mà họ bảo vệ quyền lợi. (6) Thẩm phán chủ trì phiên hòa giải cần hỏi đương sự có thỏa thuận được với nhau về việc giải quyết toàn bộ vụ án hay không và xem xét thỏa thuận đó có tự nguyện, vi phạm điều pháp luật cấm, trái đạo đức xã hội hay không và thông báo cho họ biết hậu quả của việc Tòa án ra quyết định công nhận thỏa thuận đó. Trên cơ sở lời trình bày của các bên, Thẩm phán lập biên bản hòa giải xác định những vấn đề các bên đã thống nhất, những vấn đề chưa thống nhất và yêu cầu đương sự trình bày bổ sung những vấn đề chưa rõ, chưa thống nhất. Biên bản hòa giải phải có đầy đủ chữ ký của những người tham gia phiên họp. Khi các bên đương sự đã tìm được tiếng nói chung và thống nhất được phương pháp giải quyết vụ án kinh doanh thương mại trên cơ sở tự nguyện, bình đẳng, không vi phạm điều cấm của luật cũng như đạo đức xã hội thì khi đó, căn cứ Điều 213 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015, (Hiệu lực của quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự) quyết định này sẽ có hiệu lực pháp luật ngay sau khi được ban hành và không bị kháng cáo, kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm. 2.1.4. Hòa giải các tranh chấp thương mại tại phiên tòa sơ thẩm Một trong những nguyên tắc cơ bản của hòa giải là nguyên tắc trách nhiệm hòa giải của tòa án, được quy định tại Điều 10 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015. Theo đó, hòa giải là trách nhiệm của tòa án trong giai đoạn chuẩn bị xét xử sơ thẩm. Khi không thể giải quyết vụ án tranh chấp kinh doanh thương mại bằng thủ tục hòa giải trước khi mở phiên tòa, Thẩm phán phải ra quyết định đưa vụ án ra xét xử. Tuy vậy, điều đó không có nghĩa là khả năng giải quyết vụ tranh chấp bằng hòa giải bị khép lại. Trong phiên tòa sơ thẩm hội đồng xét xử vẫn tạo điều kiện cho các bên đương sự có điều kiện thể hiện quan điểm và nguyện vọng của mình ngay trong phiên tòa. Cụ thể, trong giai đoạn xét hỏi, qua 442 cách xét hỏi các bên đương sự, hội đồng xét xử có thể nên tiếp tục nêu ra các khả năng hoặc phương án giải quyết tranh chấp giữa các đương sự mà không cần đợi đến một phán quyết của Tòa án. Như vậy, đối với các giai đoạn sau của giai đoạn chuẩn bị xét xử, Tòa án không bắt buộc phải tiến hành hòa giải mà Tòa án chỉ khuyến khích, tạo điều kiện cho các bên đương sự để họ tự hòa giải với nhau về việc giải quyết vụ án kinh doanh thương mại. 2.2 Một số khuyến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về hòa giải các tranh chấp thương mại tại Tòa án Việt Nam Thứ nhất, hoàn thiện quy định về những vụ án kinh doanh thương mại yêu cầu đòi bồi thường vì lý do gây thiệt hại đến tài sản của Nhà nước. Đối với quy định nêu tại khoản 1 Điều 206 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 cần có sự nghiên cứu và xem xét lại để có thể phù hợp hơn, giữa đảm bảo sự bình đẳng về chủ thể kinh doanh trước pháp luật vừa có thể bảo toàn được tài sản của nhà nước trong một giới hạn hợp lý. Dựa trên các kết quả phân tích ở trên và bất cập trong thực tiễn hòa giải, tác giả kiến nghị cần sửa đổi quy định tại khoản 1 Điều 206 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 theo hướng “Trong trường hợp các đương sự tự nguyện bồi thường toàn bộ thiệt hại trong một thời gian nhất định (đối với tài sản Nhà nước) thì Tòa án nên cho tiến hành hòa giải và công nhận thỏa thuận nếu xét thấy thỏa thuận là hợp pháp và không làm thiệt hại đến tài sản của Nhà nước”. Hướng giải quyết này, sẽ rút ngắn được quá trình giải quyết vụ án kinh doanh thương mại, tạo điều kiện để các đương sự thỏa thuận với nhau về giải quyết vụ án kinh doanh thương mại. Nếu thỏa thuận làm thiệt hại đến tài sản Nhà nước thì không công nhận thỏa thuận hòa giải mà nên đưa vụ án ra xét xử theo thủ tục chung như vậy sẽ đảm bảo quyền lợi của Nhà nước. Thứ hai, hoàn thiện về vụ án dân sự không hòa giải được vì đương sự có lý do chính đáng. Tác giả cho rằng cần ban hành văn bản hướng dẫn thi hành khoản 2 Điều 207 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 theo hướng trường hợp đương sự vắng mặt vì lý do chính đáng thì thuộc trường hợp không tiến hành hòa giải được. Tuy nhiên, Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 và Nghị quyết của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao Việt Nam cũng không có văn bản hướng dẫn cụ thể như thế nào là vắng mặt do có lý do chính 443 đáng. Do đó, cần ban hành văn bản sửa đổi quy định tại khoản 2 Điều 207 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 như thế nào là vắng mặt do có lý do chính đáng, để tránh tình trạng hiểu và xử lý khác nhau giữa các Tòa án về việc xác định trường hợp đương sự không thể tham gia phiên hòa giải vì có lý do chính đáng đã đề cập để quá trình áp dụng pháp luật ở các Tòa án thống nhất. Nên sửa đổi quy định như thế nào là “lý do chính đáng”, có thể theo hướng liệt kê tất cả các lý do, hoặc quy định cho đương sự đương nhiên có quyền được vắng mặt lần thứ nhất mà không cần lý do. Thứ ba, hoàn thiện pháp luật quy định về một trong các bên đương sự đề nghị không tiến hành hòa giải Tác giả kiến nghị cần ban hành văn bản hướng dẫn trong trường hợp ngay sau khi nộp đơn khởi kiện, đương sự có đề nghị không tiến hành hòa giải thì Tòa án không cần ban hành các thủ tục thông báo phiên hòa giải như các vụ án thông thường căn cứ vào quy định khoản 4 Điều 207 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 Tòa án lập biên bản không tiến hành hòa giải được do một trong các đương sự đề nghị không tiến hành hòa giải không cần tiết phải tiến hành làm các thủ tục hòa giải mà đưa vụ án ra xét xử nhằm giúp vụ án được giải quyết nhanh chóng, giúp đương sự giảm tốn kém tiền bạc, thời gian và Tòa án đỡ phải thực hiện nhiều thủ tục không cần thiết. Thứ tư, thông báo về phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ và hòa giải. Tác giả cho rằng nguyên đơn đã được triệu tập hợp lệ lần thứ hai mà vẫn vắng mặt, trừ trường hợp họ đề nghị xét xử vắng mặt hoặc vì sự kiện bất khả kháng, trở ngại khách quan thì Tòa án tiến hành đình chỉ giải quyết vụ án ở bất cứ giai đoạn nào trong quá trình tố tụng không phân biệt là hòa giải hay tại phiên tòa. Thứ năm, thành phần phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ và hòa giải Theo khoản 2 Điều 209 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015, thì thẩm phán vẫn có thể tiến hành hòa giải khi vắng mặt đương sự khi các đương sự có mặt vẫn đồng ý tiến hành hòa giải và việc hòa giải này không làm ảnh hưởng đến quyền, nghĩa vụ của đương sự vắng mặt. Nhưng hiện nay pháp luật Việt Nam lại chưa có quy định nào xác định rõ tiêu chí 444 về “việc hòa giải không ảnh hưởng đến quyền, nghĩa vụ của đương sự vắng mặt”. Trong thực tế, các vụ án tranh chấp kinh doanh thương mại vốn rất phức tạp, việc xác định các nội dung hòa giải có ảnh hưởng đến quyền và nghĩa vụ của đương sự vắng mặt hay không là rất khó khăn. Ngoài ra, trong trường hợp vụ án có nhiều đương sự mà có đương sự vắng mặt, nhưng các đương sự có mặt vẫn đồng ý tiến hành phiên họp và trường hợp thỏa thuận của họ có ảnh hưởng đến quyền, nghĩa vụ của đương sự vắng mặt thì thỏa thuận này chỉ có giá trị và được thẩm phán ra quyết định công nhận nếu được đương sự vắng mặt tại phiên hòa giải đồng ý bằng văn bản. Thứ sáu, trình tự phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ và hòa giải. Tác giả cho rằng cần ban hành văn bản hướng dẫn vấn đề về việc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ và hòa giải có thể tiến hành trong cùng một ngày để hạn chế đương sự phải đi lại nhiều lần tốn kém, phiền hà cho đương sự. Ngoài ra, nếu Thẩm phán chưa mở phiên họp giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ đã tiến hành hòa giải trước; sau một thời gian thu thập chứng cứ mới tiến hành việc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ thì không coi là vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng. Ngoài ra, Tòa án triệu tập vắng mặt thì Tòa án thông báo kết quả phiên họp cho đương sự biết, nhưng hiện nay luật chưa quy định trong thời hạn bao nhiêu ngày kể từ khi mở phiên họp thì Tòa phải ra thông báo do đó cần hướng dẫn theo hướng trong thời hạn hợp lý nhưng không quá 01 tháng để đương sự vắng mặt biết được kết quả công khai chứng cứ. Hiện nay, Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 quy định hoãn phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ và hòa giải khi đương sự vắng mặt, nhưng không quy định trong thời hạn bao lâu thì mở lại và cũng không quy định một vụ án phải hòa giải bao nhiêu lần do đó rất khó khăn trong quá trình giải quyết vụ án có trường hợp Thẩm phán ngại xử tâm lý sợ hủy án nên hòa giải nhiều lần gây khó khăn cho đương sự do đó cần hướng dẫn theo hướng sau khi hoãn phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ và hòa giải do đương sự vắng mặt thì Tòa án phải có trách nhiệm mở lại phiên hòa giải trong thời hạn hợp lý nhưng không quá một tháng nhằm giải quyết nhanh chóng vụ án. Về vấn đề một vụ án phải hòa giải bao nhiêu lần, tác giả cho rằng nên hướng dẫn quy định này theo hướng Tòa án xét thấy các bên không có chứng cứ và tình tiết mới sau khi hòa giải không thì đưa vụ án ra xét xử nếu các bên tranh chấp gay gắt và quá thời 445 gian chuẩn bị xét xử, hướng giải quyết này sẽ đảm bảo quyền lợi, tối đa của đương sự tham gia tố tụng. Đối với trình tự tại phiên họp, theo tác giả, nên gộp phần Thẩm phán phổ biến cho các đương sự về quyền và nghĩa vụ của họ theo luật tại phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ và hòa giải vào một, khi tiến hành hòa giải không phải phổ biến lại, tránh trùng lặp, gây mất thời gian không cần thiết. Thứ bảy, hòa giải vụ án thương mại có yếu tố nước ngoài. Tác giả cho rằng Việt Nam cần tăng cường hợp tác quốc tế, xúc tiến việc gia nhập, ký kết các hiệp định song phương và đa phương về tương trợ tư pháp quốc tế nói chung và hòa giải vụ án kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài nói riêng. Đồng thời, cơ quan có thẩm quyền kịp thời cập nhật các thông tin về danh sách các quốc gia và vùng lãnh thổ mà Việt Nam đã ký kết Hiệp định tương trợ tư pháp để việc xác định thẩm quyền tạo thuận lợi cho các cơ quan Tòa án một cách nhanh chóng, kịp thời. Riêng đối với quy định tại Điều 476 BLTTDS 2015 tác giả kiến nghị cần ban hành văn bản hướng dẫn cụ thể không nên cứng nhắc để việc hòa giải được dễ dàng và thuận tiện hơn. 3. Kết luận Tác giả đã chỉ ra các quy định pháp luật về hòa giải các tranh chấp thương mại tại Tòa án Việt Nam đồng thời đánh giá thực trạng pháp luật hòa giải các tranh chấp thương mại tại Tòa án Việt Nam, trong phạm vi nghiên cứu của bài viết, tác giả đã phân tích từ đó nêu lên những khó khăn vướng mắc để từ đó đưa ra các giải pháp hoàn thiện pháp luật về hòa giải các tranh chấp thương mại tại Tòa án Việt Nam./. 446 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Nguyễn Thúy Hiền (2018), “Đổi mới, tăng cường hòa giải, đối thoại trong giải quyết các tranh chấp dân sự, khiếu kiện hành chính”, Tòa án Nhân dân, 13 (2018), 2. Trần Anh Tuấn (2017), “Thủ tục tố tụng dân sự của một số nước Châu Âu và so sánh với thủ tục tố tụng dân sự Việt Nam”, Tạp chí Luật học, (11), tr. 43 – 54. 3. Trần Anh Tuấn (2017), Bình luận Khoa học bộ luật tố tụng dân sự 2015, NXB Tư pháp, tr.492. 4. Vũ Gia Trưởng (2020), “Thủ tục giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại tại tòa án cấp sơ thẩm Việt Nam hiện nay”, Luận án Tiến sĩ Luật học, Viện Hàn lâm Khoa học Xã hội - Học viện Khoa học Xã hội Việt Nam. 5. Nguyễn Tất Viễn (2014), “Phương hướng hoàn thiện thể chế hòa giải ở Việt Nam”, Dân chủ & Pháp luật, Bộ Tư pháp, 9(2014), tr. 23 - 28. 6. Alexander Bevan (1992), Alternative dispute resolution: A lawyer’s guide to mediation and others forms of dispute resolution, Sweet & Maxwell Press. 7. David Spencer, Michael Brogan (2006), Mediation Law and Pratice, Cambridge University Press. 8. Lukasz Rozdeiczer, Alejandro Alvanrez de la Campa (2006), Alternative dispute resolution manual: Implementing commercial mediation, World Bank Group, http://documents.worldbank.org/curated/en/922161468339057329/pdf/384810DR1Ma nu1l1Mediation01PUBLIC1.pdf, truy cập ngày 20/9/2020. 9. Judd Epstein (2001), The use of comparative law in commercial international arbitration and commercial mediation, Tunlane Law Review, (Vol 75:913). 447 BÀN VỀ ĐÁNH GIÁ CHỨNG CỨ TRONG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG MUA BÁN VẬT LIỆU XÂY DỰNG HIỆN NAY Ths NCS Dương Quốc Cường 1. Đặt vấn đề Hợp đồng mua bán vật liệu xây dựng nói riêng, hợp đồng mua bán tài sản nói chung là “sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên bán chuyển quyền sở hữu tài sản cho bên mua và bên mua trả tiền cho bên bán”1. Luật thương mại năm 2005 sửa đổi, bổ sung năm 2017, 2019 và Luật Xây dựng năm 2014 sửa đổi, bổ sung năm 2016, 2018, 2019, 2020 không đưa ra Điều, khoản cụ thể nào ghi nhận thế nào là hợp đồng mua bán vật liệu xây dựng hay mua bán hàng hóa là vật liệu xây dựng; tuy nhiên tại Khoản 8 Điều 3 Luật Thương mại có nói rằng, mua bán hàng hóa là hoạt động thương mại, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao hàng, chuyển quyền sở hữu hàng hóa cho bên mua và nhận thanh toán; bên mua có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán, nhận hàng và quyền sở hữu hàng hóa theo thỏa thuận; tại Khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại khẳng định hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác. Liên quan vật liệu xây dựng, theo Quyết định của Thủ Tướng Chính Phủ số 27/2018/QĐ-TTg ngày 08 tháng 07 năm 2018 ban hành hệ thống ngành kinh tế Việt Nam thì “...mã ngành 47524 là bán lẻ xi măng, gạch xây, ngói, đá, cát sỏi, sắt thép và vật liệu xây dựng khác trong các cửa hàng chuyên doanh; mã ngành 4663 là bán buôn vật liệu, thiết bị lắp đặt khác trong xây dựng như bán buôn gỗ cây, tre, nứa; bán buôn sản phẩm gỗ sơ chế; bán buôn sơn và vecni; bán buôn vật liệu xây dựng như: cát, sỏi; bán buôn giấy dán tường và phủ sàn; bán buôn kính phẳng; bán buôn đồ ngũ kim và khóa; bán buôn ống nối, khớp nối và chi tiết lắp ghép khác;bán buôn bình đun nước nóng; bán buôn thiết bị vệ sinh như: bồn tắm, chậu rửa, bệ xí, đồ sứ vệ sinh khác; bán buôn thiết bị lắp đặt vệ sinh như ống, ống dẫn, khớp nối, vòi, cút chữ T, ống cao su, bán buôn dụng cụ cầm tay như búa, cưa, tua vít, dụng cụ cầm tay khác...” 2. Bài viết này, thông qua thực tiễn giải quyết các tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa, cụ thể là tranh chấp hợp đồng mua bán vật liệu xây dựng trong hoạt động kinh doanh 448 thương mại giữa nguyên đơn và bị đơn đều là Thương Nhân thực hiện hoạt động thương mại trên lãnh thổ Việt Nam, tác giả nghiên cứu khía cạnh “đánh giá tài liệu, chứng cứ chứng minh cho yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn là phiếu xuất kho, biên bản giao nhận hàng hóa và thông báo yêu cầu thanh toán nợ”,trong quá trình tham gia tố tụng tại Tòa án cấp sơ thẩm, quá đó xin nêu đề xuất bổ sung nhằm hoàn thiện pháp luật thương mại liên quan đến đánh giá chứng cứ trong hoạt động mua bán hàng hóa hiện nay. 2. Quy định pháp luật trong tố tụng dân sự về vấn đề cần phải chứng minh và nghĩa vụ cung cấp tài liệu chứng cứ chứng minh theo yêu cầu khởi kiện. Điều 186 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 đã quy định về quyền khởi kiện vụ án, theo đó cơ quan, tổ chức, cá nhân có quyền tự mình hoặc thông qua người đại diện hợp pháp khởi kiện vụ án (sau đây gọi chung là người khởi kiện) tại Tòa án có thẩm quyền để yêu cầu bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình; khi khởi kiện, nguyên đơn phải có nghĩa vụ “chứng minh” theo “yêu cầu khởi kiện” của mình theo quy định tại Điều 91 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015. Cụ thể, đương sự có yêu cầu Tòa án bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình phải thu thập, cung cấp, giao nộp cho Tòa án tài liệu, chứng cứ để chứng minh cho yêu cầu đó là “có căn cứ và hợp pháp”, trừ các trường hợp quy định tại khoản 1 Điều này; tại khoản 4 Điều 91 Bộ Luật Tố tụng dân sự năm 2015 có quy định đương sự có nghĩa vụ đưa ra chứng cứ để chứng minh mà không đưa được chứng cứ hoặc không đưa ra đủ chứng cứ thì Tòa án giải quyết vụ việc dân sự theo những chứng cứ đã thu thập được có trong hồ sơ vụ việc, trừ trường hợp không cần phải chứng minh theo quy định tại Điều 92 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 quy định những tình tiết sự kiện không cần phải chứng minh. Việc vận dụng các quy định pháp luật nêu trên trong việc đánh giá chứng cứ giải quyết tranh chấp trong vụ án tranh chấp hợp đồng mua bán vật liệu xây dựng giữa nguyên đơn và bị đơn đều là công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, được thành lập hợp pháp theo pháp luật doanh nghiệp năm2014hay Luật Doanh nghiệp năm 2020, tác giả nhận thấy thực tế đã có “một số trường hợp bất cập” trong việc nguyên đơn cung cấp tài liệu chứng cứ chứng minh cho yêu cầu khởi kiện của mình được thể hiện tại bản tự khai; văn bản trình bày ý kiến về vụ án mà mình đang khởi kiện trong quá trình thu thập tài liệu chứng cứ; cũng như tại phần trình bày ý kiến bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình tại phiên tòa. Tác giả xin nêu ví dụ sau đây. 449 Ví dụ: công ty TNHH hai thành viên A (từ đây viết tắt ctyA); Người đại diện theo pháp luật: ông Nguyễn Văn J, sinh năm 1978, chức vụ: Giám Đốc; trụ sở 123 Quốc lộ 1A, phường X, Quận Y, Thành phố N, khởi kiện công ty TNHH hai thành viên B (từ đây viết tắt cty B); Người đại diện theo pháp luật: ông Nguyễn Văn K, chức vụ: Giám đốc; trụ sở: 456 đường Hùng Vương, phường H, Quận Z, Thành phố M, về việc cty B không thanh toán tiền mua vật tư xây dựng mà cty A đã bán cho cty B nhưng cty B không phản hồi; cty đã gửi thông báo yêu cầu cty B thanh toán tiền nợ do mua vật liệu xây dựng hưng cty B không ý kiến, là có đồng ý hay không đồng ý thông báo đòi nợ cty, cũng như các yêu cầu khởi kiện của cty A. Tài liệu chứng cứ nguyên đơn cung cấp trong hồ sơ khởi kiện bao gồm: đơn khởi kiện, chứng từ liên quan giấy phép thành lập doanh nghiệp cty A, giấy phép thành lập doanh nghiệp cty B, chứng minh nhân dân người đại diện theo pháp luật công ty A; hợp đồng nguyên tắc mua bán vật liệu xây dựng giữa cty A với cty B, các chứng từ “phiếu xuất kho, biên nhận giao nhận vật liệu xây dựng, hóa đơn thuế giá trị gia tăng, file word gửi bằng hình thức email được in ra giấy A4 thể hiện thông tin cty A gửi cho cty B về thông báo thông đòi nợ, thông tin liên quan xác định công nợ, yêu cầu đặt hàng giữa hai bên, thông báo công ty yêu cầu cty B thanh toán tiền mua vật liệu xây dựng.v.v..”và một số hình ảnh như sắt, ống nước, các bao xi măng tại kho chứa hàng cty.v.v..., ngoài ra, cty A còn cung cấp bản tự khai yêu cầu cty B thanh toán tiền gốc, tiền lãi do chậm thanh toán tiền hàng hóa kể từ khi cty A phát hành thông báo yêu cầu cty B trả nợ “theo mức lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán tương ứng với thời gian chậm trả”,2 trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác theo Điều 306 Luật Thương mại. Trước yêu cầu khởi kiện nguyên đơn, sau khi Tòa án thụ lý vụ án, theo quy định pháp luật thì Tòa án tiến hành tống đạt thông báo thụ lý vụ án cho bị đơn theo Điều 199 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 quy định quyền, nghĩa vụ của bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan khi nhận được thông báo là trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày nhận được thông báo, bị đơn; người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan phải nộp cho Tòa án văn bản ghi ý kiến của mình đối với yêu cầu của nguyên đơn và tài liệu, chứng cứ kèm theo, yêu cầu phản tố, yêu cầu độc lập (nếu có).Trường hợp cần gia hạn thì bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan phải có đơn đề nghị gia hạn gửi cho Tòa án nêu rõ lý do; nếu việc đề nghị gia hạn là có căn cứ thì Tòa án phải gia hạn nhưng không quá 15 ngày. 450 Như vậy, để có cơ sở cho yêu cầu khởi kiện của mình được cơ quan Tòa án chấp nhận thì nguyên đơn cần phải chứng minh“ phiếu xuất kho, biên bản giao nhận hàng hóa là “chứng cứ có thật”, được xác lập trên cơ sở yêu cầu mua vật liệu xây dựng của cty B; nhân viên nhận hàng là có thật và là người của cty B đến cty A nhận vật liệu xây dựng; “thông báo yêu cầu cty B thanh toán nợ do mua vật liệu xây dựng đảm bảo được gửi đến cty B” và “cty B đồng ý”với yêu cầu thanh toán tiền vật liệu xây dựng của công ty A; Hóa đơn thuế giá trị gia tăng; mặt dù, khi cty A xuất hóa đơn “không có chữ ký bên mua hàng hóa”nhưng “phải đúng quy định pháp luật” về việc xuất hóa đơn thuế giá trị gia tăng; và báo cáo quyết toán thuế liên quan xuất hóa đơn theo đúng quy định pháp luật. Vì trong tình huống này, hóa đơn thuế (VAT) được xuất “không phải”thuộc trường hợp bán hàng qua “điện thoại”, mạng, fax,nước ngoài; không phải bán hàng cho khách lẻ.v.v...và không phải hóa đơn điện tử - không cần chữ ký người mua theo hướng dẫn công văn số 60008/CT-TTHT do Cục Thuế Thành Phố Hà Nội ban hành ngày 31/07/2019 về miễn chữ ký người mua trên hóa đơn điện tử. Đây là giai đoạn thu thập tài liệu chứng cứ, nhằm chuẩn bị hòa giải, xét xử theo thời hạn quy định tại Điều 203 Bộ Luật Tố tụng Dân sự 2015 nếu như các bên không thể tiến hành hòa giải thành được theo trình tự thủ tục tại các Điều 205, 206, 207, 208, 209, 210 và Điều 211 của Bộ luật Tố tụng Dân sự 2015 quy định nguyên tắc tiến hành hòa giải; những vụ án dân sự không được hòa giải, những vụ án dân sự không tiến hành hòa giải được, thông báo về phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận công khai chứng cứ và hòa giải, thành phần tiến hành mở phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận công khai chứng cứ và hòa giải; biên bản phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận công khai chứng cứ và hòa giải. 3. Tài liệu chứng cứ cần đánh giá xem xét và những vướng mắc phát sinh trong thực tiễn. Thứ nhất, về “phiếu xuất kho”, “…phiếu xuất kho là mẫu phiếu được lập ra để ghi chép về thông tin hàng hóa xuất kho. Phiếu xuất kho nêu rõ thông tin của người nhận hàng, lý do xuất kho, thông tin hàng hóa, số lượng xuất kho....”3, bên dưới phiếu xuất kho, ngoài ngày tháng năm, luôn thể hiện ngườilập phiếu, người nhận hàng, thủ kho, kế toán hoặc bộ phần có nhu cầu nhận và giám đốc công ty tên. Câu hỏi đặt ra là phiếu xuất kho có tầm quan trọng như thế nào và phiếu xuất kho có phải chứng cứ trong vụ án tranh hợp đồng mua bán vật liệu xây dựng khi xảy ra hay không?.Chúng ta biết rằng, “khác với việc giải quyết vụ án hình sự, việc giải quyết vụ 451 việc dân sự là việc xem xét trách nhiệm giữa các cá nhân với nhau, do đó nghĩa vụ chứng minh thuộc về các đương sự”4. Do Đó, việc cung cấp tài liệu chứng cứ trong vụ án dân sự nhằm chứng minh theo yêu cầu khởi kiện của mình là có căn cứ pháp luật là do đương sự trong trường hợp này là nghĩa vụ của nguyên đơn, ngoại trừ những tình tiết sự kiện không phải chứng minh theo quy định tại Điều 92 Bộ luật tố tụng dân sự 2015. Do Vậy, phiếu xuất kho được xem là một trong những tài liệu chứng cứ thể hiện có giao dịch “giao nhận” vật liệu xây dựng xảy ra giữa bên mua và bên bán. Việc xem xét đánh giá chứng cứ là phiếu xuất kho trước ý kiến trình bày của nguyên đơn là trách nhiệm của cơ quan tiến hành tố tụng trong quá trình giải quyết vụ án theo Điều 108 Bộ luật Tố tụng Dân sự 2015 về đánh giá chứng cứ, cụ thể việc đánh giá chứng cứ phải khách quan, toàn diện, đầy đủ và chính xác. Tòa Phải đánh giá từng chứng cứ, sự liên quan giữa các chứng cứ và khẳng định tính hợp pháp, tính liên quan, giá trị chứng minh của từng chứng cứ. Xuất phát từ thực tế đời sống, đã xảy ra một số bất cập sau: Một là, về các chủ thể tham gia ký kết vào phiếu xuất kho; vẫn có “phiếu xuất kho” “không”có chữ ký và đóng dấu của người đại diện công ty bán hàng, người ký tên đại diện bên bán hàng có thể nhân viên công ty, không thể hiện rõ chức danh trong công ty. Đối với bên nhận hàng, do có mối quan hệ thân quen từ trước nên bên bán hàng chỉ cần nhận được cuộc gọi từ cty phía mua hàng, chốt số lượng, giá.v.v... thì bên bán hàng sẽ giao hàng cho nhân viên bên mua, khi họ đến nhận hàng mà “không cần kiểm tra giấy ủy quyền từ công ty mua hàng ủy quyền cho nhân viên nhận hàng”. Hai là, về nhân thân nhân viên đếnnhậnhàng khi ký vào phiếu xuất kho đại diện bên mua hàng cũng không ghi nhận rõ ràng, cty bán hàng “ít khi photo chứng minh nhân dân” hoặc lưu lại số điện thoại của người nhận hàng, phòng trong tình huống khi cần đối chất liên quan đến giao hàng là có thể liên hệ được ngay..v.v.... thậm chí nhân viên nhận hàng“chỉ ký và ghi tên mình vào chứ không ghi đầy đủ họ và tên, địa chỉ tạm trú thường trú.v.v...”. Xét tình huống nêu trên, cty A (bên bán) cần biết rằng, người nhận hàng có thể “là người làm chứng” cho việc nhận vật liệu xây dựng cho bên bán nếu như các bên có tranh chấp phát sinh, nhằm đối chiếu khối lượng, số lượng vật tư xuất kho giao khi giao hàng cho bên mua. Do vậy,thực tế cho thấy, khi phát sinh tranh chấp, việc có được thông tin chính xác về việc nhân viên nhận vật liệu xây dựng từ bên người mua với tư cách là người làm chứng thì người này đã “nghỉ việc” hay thậm chí họ bị “thương tật”, bệnh và chết.v.v..; và nếu phía cty B (bên mua hàng) không hợp tác cung cấp địa chỉ nhân viên này, thì việc chứng minh nguồn tài liệu chứng cứ phiếu xuất kho, phiếu giao nhận hàng hóa vật liệu xây 452 dựng là “có thật”, ít nhiều cũng bị ảnh hưởng, từ đó, có ảnh hưởng đến việc giải quyết vụ án một cách nhanh chóng, hạn chế chi phí, rủi ro .v.v... cho người khởi kiện. Thứ hai, về “thông báo yêu cầu thanh toán nợ có được thay thế biên bản đối chiếu công nợ hay không?”.Chúng ta biết rằng, theo quy định pháp luật “biên bản đối chiếu công nợ” là biên bản tổng hợp, so sánh, hạch toán tất cả các khoản phải thu và khoản phải trả của doanh nghiệp một cách đầy đủ và chính xác với từng giao dịch phát sinh trong kỳ kế toán. Các giao dịch liệt kê trong biên bản đối chiếu công nợ đều phải có chứng từ, giấy tờ, sao kê,…có xác nhận của các bên đúng quy định nhằm đảm bảo tính chính xác của sổ sách kế toán. Khi đối chiếu công nợ phải tuân thủ các nguyên tắc sau: “…các bên phải đáp ứng điều kiện về chủ thể đối chiếu công nợ theo quy định của pháp luật; nội dung đối chiếu công nợ không trái quy định pháp luật, không trái các giá trị đạo đức xã hội; đối chiếu công nợ giữa các bên hoàn toàn trên tinh thần tự nguyện và công bằng, tôn trọng lẫn nhau; việc đối chiếu công nợ phải được lập thành văn bản, gọi là biên bản đối chiếu công nợ. Biên bản đối chiếu công nợ là văn bản hoặc các hình thức khác tương đương, xác lập làm căn cứ để kiểm tra tình trạng thanh toán nghĩa vụ tài chính của các bên….”.5 Như vậy, biên bản đối chiếu công nợ là cơ sở pháp lý chứng minh theo yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn trong trường hợp bên mua và bên bán đã ký vào biên biên đối chiếu công nợ mà không thực hiện nghĩa vụ, từ đó gây thiệt hại lẫn nhau mà giữa các bên không có thỏa thuận gia hạn thời hạn thực hiện nghĩa vụ. Biên bản đối chiếu công nợ, nó không tuân theo mẫu nhất định hay thông số nào nhưng bản thân biên bản đối chiếu công nợ phải thể hiện quyền và nghĩa vụ giữa các bên như các khoản nợ phải thu, thời hạn thanh toán nợ, xác nhận của người có thẩm quyền trong công ty.v.v.. điểm khác biệt về nội dung và hình thức của biên bản đối chiếu công nợ và thông báo yêu cầu thanh toán nợ là đó là sự thống nhất về số tiền, thời hạn thanh toán, địa điểm thanh toán, phương thức thanh toán v..v....được ký xác nhận giữa bên mua hàng hóa và bên bán hàng hóa; trong khi đó, thông báo yêu cầu thanh toán nợ chỉ là hành vi pháp lý đơn phương của một bên, có thể là bên bán hoặc bên mua, chưa thể hiện xác nhận bằng văn bản số nợ phải thực hiện với nhau. Thực tế cho thấy, từ tình huống nêu trên đã phát sinh một số vấn đề bất cập sau: Một là, giữa bên bán và bên mua có tranh chấp liên quan một số vấn đề như chất lượng, số lượng, mẫu mã vật liệu, xuất xứ hàng hóa.vv... thậm chí thời gian giao vật liệu chậm làm ảnh hưởng tiến trình thi công công trình xây dựng.v.v... từ đó các bên “không thể 453 ngồi lại với nhau để đối chiếu công nợ”. Vì thế, nhằm thu hồi khoản nợ do bên mua chưa thanh toán, cty A phát hành thông báo yêu cầu cty B trả tiền bên mua chưa thanh toán, cy A gửi email đến cty B, trong email thường ghi nhận thời hạn thanh toán, tiền lãi phát sinh nếu như cty B không thực hiện nghĩa vụ thanh toán đúng hạn và “ấn định thời hạn trả lời” về khoản tiền yêu cầu cty B phải trả.v.v…, hết thời hạn trả lời, nếu cty A không nhận được phản hồi thì cty A xem như cty B đồng ý với yêu cầu thanh toán nợ của cty A, và cty A có quyền “phát hành hóa đơn thuế giá trị gia tăng” gửi cho cty B theo địa chỉ ghi nhận trong hợp đồng nguyên tắc mà hai bên ký kết. Nhận thấy, việc cty A phát hành hóa đơn thuế giá trị gia tăng gửi cho cty B, có thể cty A tránh trường hợp “lập hóa đơn sai thời điểm” và “phải chịu mức phạt” quy định tại Điều 24 Nghị định 125/2020/NĐ-CP ngày 19/10/2020 quy định về xử phạt vi phạm hành chính về thuế và hóa đơn; thực tế, cùng với việc cty A gửi chứng từ cho cty B thì cty A cũng đã gửi thông báo yêu cầu thanh toán nợ, bản photo hóa đơn thuế giá trị gia tăng đã xuất cho cty B, phiếu xuất kho, biên bản giao nhận hàng hóa, hợp đồng nguyên tắc, tài liệu liên quan khác vv.. tạo thành bộ chứng từ gửi cho cơ quan Tòa án; và tại bản tự khai, cty A cho rằng, một là, thông báo yêu cầu thanh toán nợ, là “văn bản đối chiếu công nợ” là “cơ sở xuất hóa đơn thuế giá trị gia tăng”; hai là, từ khi cty B nhận Thông báo yêu cầu thanh toán nợ, được cty A gửi bằng email, gửi qua bưu điện theo địa chỉ cty B, đến trước khi cty A xuất hóa đơn (VAT), cty B“không trả lời” điều có đồng nghĩa “cty B đồng ý” với nội dung yêu cầu thanh toán tiền mà cty A gửi đến. Như vậy, việc đánh giá chứng cứ, “thông báo về công nợ ” do cty A gửi đến cty B, có được xem xét là chứng cứ duy nhất chứng minh cho nghĩa vụ phải thanh toán nợ cho cty A hay không, nếu như các bên không có sự thỏa thuận bằng văn bản mọi đề nghị, giao kết, yêu cầu, thông báo của bên bán gửi cho bên mua, mà bên mua không trả lời thì coi như bên mua đồng ý với nội dung mà bên bán gửi đến. Chúng ta so sánh pháp luật hình sự để thấy được sự khác biệt về nghĩa vụ chứng minh trước cơ quan tiến hành tố tụng. “Điều 15 Bộ Luật Tố tụng hình sự quy định: trách nhiệm chứng minh tội phạm thuộc về cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng, người bị buộc tội có quyền nhưng không buộc phải chứng minh là mình vô tội…”6. Khi đề cập quyền im lặng của bị can bị cáo,bài viết Tiến sỹ Phạm Minh Tuyên, tạp chí Tòa án nhân dân số 23 (kỳ I tháng 12/2019) nói rằng,theo quy định trên (Điều 15 BLTTHS) thì“....các cơ quan tiến hành tố tụng phải có trách nhiệm chứng minh tội phạm thông qua các hoạt động thu thập, kiểm tra, đánh giá và sử dụng chứng cứ để chứng minh 454 hành vi phạm tội của người nào đó, chứ không thể căn cứ căn cứ việc người bị buộc tội không thể chứng minh được mình bị vô tội, suy đoán, cáo buộc họ là người thực hiện hành vi phạm tội....7” Nhận thấy, đối với ví dụ trên, việc nguyên đơn rằng, cty B không trả lời là hoàn toàn đồng ý là “chưa” có thỏa thuận trong hợp đồng. Mặt khác, qua nghiên cứu pháp luật cho thấy, pháp luật dân sự không có quy định trong một điều luật cụ thể hay trong nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định rằng, khi bên bán gửi thông báo yêu cầu thanh toán nợ đến bên mua, mà bên mua không trả lời là coi như bên mua đồng ý yêu cầu thanh toán nợ của bên bán. Như vậy với tình huống nêu trên, để giải quyết vụ án, chúng tôi xin nêu một số ý kiến sau đây. 4.Các vấn đề đặt ra khi đánh giá chứng chứng minh theo yêu cầu khởi kiện và ý kiến bổ sung theo hướng hoàn thiện pháp luật. Như đã phân tích, pháp luật tố tụng dân sự quy định nguyên tắc cơ bản về cung cấp chứng cứ và chứng minh trong vụ án dân sự là của người khởi kiện, đương sự có quyền và nghĩa vụ chủ động thu thập, giao nộp chứng cứ cho Tòa án và chứng minh cho yêu cầu của mình là có căn cứ và hợp pháp; Cơ quan, tổ chức, cá nhân khởi kiện, yêu cầu để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người khác có quyền và nghĩa vụ thu thập, cung cấp chứng cứ, chứng minh thư đương sự. Tòa án có trách nhiệm hỗ trợ đương sự trong việc thu thập chứng cứ và chỉ tiến hành thu thập, xác minh chứng cứ trong những trường hợp do bộ luật này quy định. Vậy trong một số trường hợp người tiến hành tố tụng xử lý như thế nào để thu thập chứng cứ một cách đầy đủ nhằm giải quyết vụ án“toàn diện, khách quan” do các bên đương sự không thể hòa giải thành được. Chúng tôi xin nêu một số ý kiến sau đây trong việc đánh giá tài liệu chứng cứ là “phiếu xuất kho”,“biên bản giao nhận” và “thông báo yêu cầu thanh toán tiền của phía cty A gửi cho cty B nhưng cty B không trả lời” thì cty B có đồng ý toàn bộ yêu cầu của cty A hay không. Thứ nhất: Pháp luật tố tụng dân sự quy định nghĩa vụ chứng minh theo yêu cầu khởi kiện của mình là có căn cứ và đúng quy định pháp luật là nghĩa vụ của người khởi kiện, xét giá trị chứng cứ là “phiếu xuất kho, biên bản giao nhận”hàng hóa, thực tế gặp những quan điểm sau: 455 Quan điểm thứ nhất: Chế định chứng cứ và chứng minh trong tố tụng dân sự quy định rất rõ, nghĩa vụ chứng minh phiếu xuất kho và biên bản giao nhận vật liệu xây dựng giữa các bên là có “thật” và là bằng chứng giữa hai cty A và cty B thực hiện giao dịch giao hàng hóa theo yêu cầu mua hàng của cty B với giá cả do các bên đã thỏa thuận, người nhận vật liệu xây dựng là nhân viên cty B, có ký xác nhận tại phiếu xuất kho và biên bản giao nhận hàng hóa. cty A cho rằng phiếu xuất kho, biên bản giao nhận hàng hóa là chứng cứ chứng minh có quá trình giao nhận hàng hóa giữa hai công ty. Trong trường hợp cty B cho rằng, nhân viên nhận hàng không phải là nhân viên của cty B thì yêu cầu cty B mời nhân viên nhận vật liệu xây dựng có tên trên phiếu xuất kho đến cơ quan Tòa án, thực hiện đối chất với cty A, ngoài ra, cty B có thể thực hiện việc giám định chữ ký mà nhân viên cty B đã ký nhận theo trình tự thủ tục quy định pháp luật. Việc tiến hành giám định chữ ký, mẫu chữ ký, chữ ký đối chiếu với tài liệu giám định chữ ký, chi phí giám định chữ ký .v.v.. được thực hiện theo quy định pháp luật, từ đó sẽ có bằng chứng chứng minh người nhận hàng hóa có phải là nhân viên công ty B hay không. Quan điểm thứ hai: Nghĩa vụ chứng minh “người nhận” hàng hóa với số lượng, khối lượng vật liệu xây dựng được ghi nhận theo phiếu xuất kho và biên bản giao nhận vật liệu xây dựng là nhân viên cty B rất khó xác nhận, vì trên thực tế, có thể tại thời điểm tranh chấp, nhân viên nhận vật liệu xây dựng này có thể đã nghỉ việc hay cty B cố tình không cung cấp hợp đồng lao động, không cung cấp thông tin liên quan đến nhân viên này. Mặt khác cty B cũng không đưa ra ý kiến là có đồng ý xác nhận rằng, người nhận vật liệu xây dựng là người của cty mình hay không, do vậy việc cty B “không hợp tác và cũng không phản đối” đối với chứng cứ trên thì cty A có quyền khẳng định người nhận hàng đã ghi nhận tại phiếu xuất kho và biên bản nhận hàng là nhân viên cty B; chính vì thể, cty B phải có trách nhiệm “thanh toán” tiền vật liệu xây dựng theo thông báo từ cty A. Quan điểm thứ ba: Những người theo quan điểm này cho rằng, cty A tiến hành khởi kiện cty B yêu cầu thanh toán tiền vật liệu xây dựng, do cty B mua hàng hóa, đó là quyền của cty A; tuy nhiên cty A cần hiểu rằng, nghĩa vụ chứng minh cho yêu cầu của mình là có căn cứ và đúng quy định pháp luật là nghĩa vụ của cty A (nguyên đơn) cho dù cty B (bị đơn) “không đồng ý” hay“không phản đối” yêu cầu khởi kiện của mình trước cơ quan tiến hành tố tụng đang thụ lý giải quyết. 456 Xét tình huống này, trong thời gian chuẩn bị xét xử, cty A có thể gửi văn bản yêu cầu cty B cung cấp địa chỉ nhân viên nhận vật liệu xây dựng hoặc cung cấp hợp đồng lao động (bản sao y) nhân viên nhận hàng, nhằm giúp học cung cấp thông tin liên quan nhân viên nhận hàng hóa và yêu cầu cơ quan tiến hành tố tụng đưa nhân viên nhận hàng hóa tham gia tố tụng với tư cách là người làm chứng hay người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan theo quy định tại Điều 73, 77 của Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015. Trường hợp cty B sau khi nhận văn bản đề nghị của cty A với yêu cầu nêu trên mà không trả lời thì cty A có quyền yêu cầu cơ quan giải quyết tranh chấp hỗ trợ họ thu thập tài liệu nó trên. Cty A cần cung cấp chứng từ chứng minh là cty B nhận được thông báo từ cty A nhưng cty B không phản hồi cho cty A. Thứ hai: văn bản “thông báo yêu cầu thanh toán nợ của cty A gửi cho cty nhung cty B không trả lời thì có được xem là cty B đồng ý toàn bộ yêu cầu của cty A hay không”, vấn đề này có những quan điểm như sau: Quan điểm thứ nhất: theo qui định pháp luật dân sự thì giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự (Điều 116 Bộ Luật Dân sự) nên khi cty A gửi thông báo yêu cầu cty B thanh toán tiền vật liệu xây dựng nhưng cty B không trả lời thì coi như cty B đồng ý với yêu cầu này của cty A, lý do trước tranh chấp, khi giao vật liệu xây dựng cho cty B, giữa hai cty đều có trao đổi qua lại với nhau, thậm chí giữa hai bên còn có ký “hợp đồng nguyên tắc” thể hiện việc mua vật liệu xây dựng với từng tiêu chí như giá cả, số lượng, từng giai đoạn giao nhận hàng, tiêu chuẩn chất lượng, thời điểm v.v... nhân viên kế toán cty A thông báo cho cty B số tiền vật liệu xây dựng đã bán hàng tháng cho cty B, nhận thấy, đây là sự thỏa thuận quyền và nghĩa vụ hai bên cty; mặt khác, cty A gửi văn bản thông báo số tiền yêu cầu cty B thanh toán, đính kèm chứng từ nhận hàng, cho dù cty B không trả lời là có đồng ý hay không đồng ý thì văn bản thông báo đòi nợ này vẫn có giá trị pháp ý “ràng buộc” cty B phải thực hiện nghĩa vụ. Quan điểm thứ hai: xuất phát qui định pháp luật dân sự thì giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự (Điều 116 Bộ Luật Dân sự); xét thấy trong hợp đồng nguyên tắc hay văn bản thỏa thuận hai bên thể hiện rõ, trường hợp cty A thông báo số tiền cần thanh toán, do cty B mua vật liệu xây dựng thanh toán còn thiếu hay do thay đổi giá cả hàng hóa, thay đổi thời điểm giao hàng, thay đổi xuất xứ hàng hóa (đề nghị giao kết mới) .v.v...cty A gửi email chính thức đến địa chỉ do cty B cung cấp, nếu cty B không trả lời thì xem như 457 cty đồng ý với yêu cầu của cty A. Như vậy, trường hợp, “thông báo yêu cầu thanh toán tiền vật liệu xây dựng, cty A gửi cho cty B nhưng cty B không trả lời thì được xem là đồng ý toàn bộ yêu cầu của cty A.”, cty A đã xuất hóa đơn thuế giá trị gia tăng theo quy định pháp luật; với thỏa thuận nêu trên, văn bản “thông báo yêu cầu thanh toán tiền vật liệu xây dựng từ phía cty A gửi cho cty B nhưng cty B không trả lời”, tuy không được xem là biên bản đối chiếu công nợ nhưng nó có giá trị pháp lý ràng buộc nghĩa vụ các bên; và được xem là “nguồn chứng cứ” quan trọng giúp cơ quan tiến hành tố tụng xem xét giải quyết yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn. Thứ ba, ý kiến đề xuất bổ sung nhằm hoàn thiện quy định pháp luật liên quan đến yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn trong vụ án kinh doanh thương mại. Một là, trường hợp các bên tranh chấp là doanh nghiệp hoạt động thương mại trên lãnh thổ Việt Nam “không thể tiến hành đối chiếu công nợ”, nhằm đáp ứng “thời hạn giải quyết vụ án” theo quy định pháp luật tố tụng dân sự(tại theo Điểm b Khoản 1 Điều 203 Bộ Luật Tố tụng Dân sự 2015); pháp luật thương mại bổ sung theo hướng, hồ sơ khởi kiện trong trường hợp này, cần phải có “chứng thư kiểm toán” của công ty có chức năng kiểm toán độc lập đối với cty A, chứng thư này là “tài liệu bắt buộc” được đính kèm với các chứng từ khi khởi kiện tại cơ quan tiến hành tố tụng, nhằm tránh trường hợp “vụ án phải tạm đình chỉ” chờ kết quả kiểm toán doanh nghiệp, do cơ quan tiến hành tố tụng phải thu thập tài liệu, chứng cứ làm cơ sở giải quyết vụ án hay do cty đề nghị cơ quan tiến hành tố tụng thực hiện “trưng cầu công ty có chức năng kiểm toán độc lập, kiểm toán đối với cty A và cty B”, mục đích kiểm toán là “xác định công nợ”giữa hai công ty, có đúng với số tiền đang tranh chấp theo yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn hay không; từ đó làm cơ sở giải quyết vụ án toàn diện, khách quan theo quy định pháp luật. Hai là, xuất phát từ nguyên nhân làm các cty không thể đối chiếu công nợ với nhau nên trước khi khởi kiện về “tranh chấp yêu cầu bị đơn thanh toán tiền lãi do chậm thực hiện nghĩa vụ” theo Điều 306 Luật Thương mại năm 2005 sửa đổi, bổ sung năm 2017, 2019, nguyên đơn cần phải cung cấp “chứng thư kiểm toán” do công ty có chức năng kiểm toán độc lập tiến hành kiểm toán cty mình, làm cơ sở xác định công nợ, chứng minh“thời điểm” phát sinh nghĩa vụ thanh toán tiền lãi do chậm thực hiện nghĩa vụ trả tiền mua hàng hóa; từ đó góp phần vào việc giải quyết vụ án được “nhanh chóng”, hạn chế thấp nhất thời gian giải quyết vụ án kéo dài, do chờ kết quả kiểm toán doanh nghiệp. 458 Tài liệu tham khảo: 1.Điều 430 Bộ luật Dân sự 2015 (đoạn 1); 2.https://thuvienphapluat.vn/van-ban/Doanh-nghiep/Quyet-dinh-27-2018-QD-TTgban-hanh-He-thong-nganh-kinh-te-Viet-Nam-387358.aspx,truy 18/10/2021, lúc 09 giờ 30 phút. cập vào ngày 3.https://123job.vn/bai-viet/phieu-xuat-kho-la-gi-cach-lap-mau-phieu-xuat-kho-nhuthe-nao-1509.html, truy cập ngày 18/10/2021, lúc 10 giờ 30 phút. 4.Viện nhà nhà nước và pháp luật, PGS-TS Hà Thị Mai Hiên - TS Trần Văn Biên (đồng tác giả), NXB Tư Pháp Hà Nội 2012, bình luận khoa học Bộ Luật Tố Tụng Dân sự, đã sửa đổi bổ sung năm 2011, Chương VII chứng minh và chứng cứ, trang 165. 5.https://luatduonggia.vn/doi-chieu-cong-no-la-gi-quy-dinh-phap-luat-ve-doi-chieucong-no/,truy cập ngày 18/10/2021, lúc 11 giờ 00 phút. 6.Điều 15 Bộ luật tố tụng hình sự 2015. 7.Bàn về quyền im lặng của bị can, bị cáo, Tiến sỹ Phạm Minh Tuyên, tạp chí Tòa án nhân dân số 23 (kỳ I tháng 12/2019), trang 30. 8.Bộ Luật Hình sự năm 2015. 9 .Bộ Luật Tố tụng Dân sự 2015. 10.Bộ Luật Dân sự 2015. 11.Luật Xây dựng 2014 sửa đổi bổ sung năm 2016, 2018, 2019, 2020. 12.Luật Kiểm toán Độc lập năm 2011. 13.Luật Thương mại 2005 sửa đổi bổ sung năm 2017, 2019 14.Quyết định của Thủ Tướng Chính Phủ số 27/2018/QĐ-TTg ngày 08 tháng 07 năm 2018 ban hành hệ thống ngành kinh tế Việt Nam 15. Bàn về quyền im lặng của bị can bị cáo của TS Phạm Minh Tuyên, tạp chí Tòa án nhân dân số 23 (kỳ I tháng 12/2019). 459 16. Bình luận khoa học Bộ luật Tố tụng Dân sự sửa đổi bổ sung năm 2011, Viện nhà nước và pháp luật, PGS-TS Hà Thị Mai Hiên-TS Trần Văn Biên, chủ biên. 17.Thông tư 133/2016/TT-BTC ngày 26/08/2016 hướng dẫn chế độ kế toán doanh nghiệp nhỏ và vừa. 18.Thông tư 200/2014/TT-BTC ngày 22/12/2014 hướng dẫn chế độ kế toán doanh nghiệp. 19.Nghị định 125/2020/NĐ-CP ngày 19/10/2020 qui định về xử phạt vi phạm hành chính về thuế và hóa đơn. 460 461 ÁP DỤNG BIỆN PHÁP KHẨN CẤP TẠM THỜI CỦA TÒA ÁN NHÂN DÂN CẤP TỈNH TRONG TỐ TỤNG TRỌNG TÀI Ths. Lê Hải Chinh Tóm tắt: Áp dụng biện pháp cẩn khấp tạm thời là nhu cầu cần thiết trong giải quyết tranh chấp, bao gồm cả giải quyết tranh chấp trong kinh doanh, thương mại tại Trọng tài thương mại. Lần đầu tiên, Luật trọng tài thương mại năm 2010 quy định về biện pháp khẩn cấp tạm thời. Đây là bước phát triển của Luật trọng tài thương mại nhưng trong quá trình áp dụng có nhiều bất cập như xung đột pháp luật về lựa chọn biện pháp khẩn cấp tạm thời, thủ tục áp dụng… Do vậy, việc nghiên cứu hoàn thiện các quy định là cần thiết. Muốn làm được điều đó, chúng ta cần phải giải quyết ngay từ nguyên tắc áp dụng pháp luật, sửa đổi hoặc ban hành mới quy định về thủ tục áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời. Có như vậy, pháp luật về áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của tòa án trong tố tụng trọng tài mới đi vào trong cuộc sống thuận lợi. Từ khóa: tố tụng trọng tài, biện pháp khẩn cấp tạm thời trong tố tụng trọng tài. Abstract: Applying interim urgent measures is necessary in dispute settlement, including the settlement of business and commercial disputes by Commercial Arbitration. This is the first time and a development step of Commercial Arbitration Law (2010). But in the process of application, there are many shortcomings such as legal conflicts over the selection of provisional urgent measures, application procedures... Therefore, the completion of these legal provisions about interim urgent measures is necessary. We need to deal with the principle of application of the law, amend or promulgate new regulations on procedures for applying provisional emergency measures. Thus, the law on the application of the court's provisional emergency measures in arbitration proceedings has come to life smoothly. Keywords: arbitration proceedings, interim urgent measures in arbitration proceedings 1. Khái niệm biện pháp khẩn cấp tạm thời trong tố tụng trọng tài 462 Tranh chấp trong kinh doanh, thương mại có thể được giải quyết bằng thương lượng, hòa giải, giải quyết tại tòa án nhân dân (Tòa án) hoặc Trọng tài thương mại (TTTM). Trong quá trình giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại tại TTTM, xuất phát từ nhu cầu cấp thiết, có khả năng gây thiệt hại hoặc ảnh hưởng đến lợi ích của một bên (thường là nguyên đơn), họ có quyền yêu cầu cơ quan có thẩm quyền áp dụng một hoặc nhiều biện pháp có tính cấp thiết nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của họ. Biện pháp đó gọi là biện pháp khẩn cấp tạm thời (KCTT) trong tố tụng trọng tài. Trước đây, khái niệm biện pháp KCTT thường được tiếp cận trong tố tụng dân sự. Biện pháp KCTT thuộc thẩm quyền áp dụng của Hội đồng trọng tài lần đầu tiên được quy định trong Luật TTTM năm 2010. Tuy nhiên, khái niệm biện pháp KCTT chưa được luật định nghĩa. Bộ Luật Tố tụng dân sự (TTDS) năm 2015 chỉ nêu những trường hợp được quyền yêu cầu áp dụng biện pháp KCTT và những biện pháp KCTT được quyền yêu cầu áp dụng. Và tương tự, Luật TTTM năm 2010 cũng chưa định nghĩa biện pháp KCTT. Các góc nhìn khác nhau đã đưa các định nghĩa biện pháp KCTT. Góc nhìn môn học pháp luật tố tụng dân sự, biện pháp KCTT là biện pháp tố tụng do Tòa án áp dụng khi đương sự, người đại diện hợp pháp của đương sự, cơ quan, tổ chức, cá nhân khởi kiện có đơn yêu cầu hoặc do Tòa án chủ động áp dụng trong những trường hợp pháp luật cho phép để tạm thời giải quyết yêu cầu cấp bách của đương sự, bảo vệ tính mạng, sức khỏe, tài sản, thu thập chứng cứ, bảo vệ chứng cứ, bảo toàn tình trạng hiện có tránh gây thiệt hại không thể khắc phục được, đảm bảo cho việc giải quyết vụ án hoặc việc thi hành án hoặc cho rằng, biện pháp KCTT là biện pháp Tòa án quyết định áp dụng trong quá trình giải quyết việc dân sự nhằm giải quyết nhu cầu cấp bách của đương sự, bảo vệ bằng chứng hoặc bảo đảm việc thi hành án. Góc nhìn chung nhất, biện pháp KCTT được hiểu là một công đoạn tố tụng rút ngắn và đơn giản nhằm giúp cơ quan tài phán can thiệp nhanh chóng, kịp thời nhằm bảo vệ chứng cứ, tài sản tranh chấp hoặc các đảm bảo khác thiết yếu cho thi hành các nghĩa vụ, trong khi phiên tranh tụng chính chưa kết thúc… Các góc nhìn có những điểm chung của biện pháp KCTT là: (i) biện pháp KCTT thực hiện theo yêu cầu của đương sự trong vụ kiện, không phải do cơ quan có thẩm quyền tự mình áp dụng trong tố tụng giải quyết (trừ một số trường hợp luật quy định); (ii), biện pháp KCTT là thủ tục phụ, phái sinh có tính chất bổ trợ cho thủ tục chính, nên quy trình thủ tục áp dụng là ngắn gọn, đơn giản; (iii), mục đích của biện pháp KCTT là xuất phát từ nhu cấu cấp bách, cần thiết nhằm tránh gây thiệt hại, hoặc có tính chất bảo toàn một nội dung nào đó (tài sản, tính mạng, sức khỏe…). Do có mục đích như vậy, 463 Bộ luật dân sự và thương sự tố tụng năm 1972 của chế độ Việt Nam cộng hòa còn gọi biện pháp KCTT là Biện pháp bảo toàn (từ điều 332 đến điều 367). Khi những biện pháp KCTT được áp dụng trong tố tụng trọng tài, chúng ta có thể hiểu “Biện pháp KCTT trong tố tụng trọng tài là những biện pháp được Hội đồng trọng tài hoặc Tòa án nhân dân cấp tỉnh áp dụng khi một bên trong tố tụng trọng tài yêu cầu áp dụng”. Như vậy, trong quá trình vụ việc, theo yêu cầu của đương sự, Hội đồng trọng tài, Tòa án cấp tỉnh quyết định áp dụng một hoặc một số biện pháp cần thiết để giải quyết như cầu cấp bách của đương sự bảo vệ bằng chứng hoặc để đảm bảo thi hành phán quyết của Hội đồng trọng tài. 2. Thực trạng pháp luật về áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của Tòa án trong tố tụng trọng tài. Hiện nay, các biện pháp khẩn cấp tạm thời trong tố tụng trọng tài do Luật TTTM năm 2010 (điều 48 đến điều 53) và Bộ luật TTDS năm 2015 (điều 111 đến điều 142) quy định. 2.1 Về các biện pháp khẩn cấp tạm thời được đương sự yêu cầu và Tòa án quyết định áp dụng Các biện pháp KCTT phải được Luật TTTM năm 2010 quy định, gồm 06 biện pháp sau: (i) Cấm thay đổi hiện trạng tài sản đang tranh chấp; (ii) Cấm hoặc buộc bất kỳ bên tranh chấp nào thực hiện một hoặc một số hành vi nhất định nhằm ngăn ngừa các hành vi ảnh hưởng bất lợi đến quá trình tố tụng trọng tài; (iii) Kê biên tài sản đang tranh chấp; (iv) Yêu cầu bảo tồn, cất trữ, bán hoặc định đoạt bất kỳ tài sản nào của một hoặc các bên tranh chấp; (v) Yêu cầu tạm thời về việc trả tiền giữa các bên; và (vi) Cấm chuyển dịch quyền về tài sản đối với tài sản đang tranh chấp. Các biện pháp KCTT được Bộ Luật TTDS năm 2015 quy định gồm 16 biện pháp cụ thể và một biện pháp mở, và có thể chia thành ba nhóm như sau: (i), Nhóm các biện pháp KCTT về dân sự, hôn nhân và gia đình, lao động (06 biện pháp: Giao người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi cho cá nhân hoặc tổ chức trông nom, nuôi dưỡng, chăm sóc, giáo dục; buộc thực hiện trước một phần nghĩa vụ cấp dưỡng; buộc thực hiện trước một phần nghĩa vụ 464 bồi thường thiệt hại do tính mạng, sức khoẻ bị xâm phạm; cấm tiếp xúc với nạn nhân bạo lực gia đình; buộc người sử dụng lao động tạm ứng tiền lương, tiền bảo hiểm y tế, bảo hiểm xã hội, bảo hiểm thất nghiệp, chi phí cứu chữa tai nạn lao động hoặc bệnh nghề nghiệp, tiền bồi thường, trợ cấp tai nạn lao động hoặc bệnh nghề nghiệp cho người lao động; tạm đình chỉ thi hành quyết định đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động, quyết định sa thải người lao động;); (ii), Nhóm các biện pháp KCTT về dân sự, thương mại (10 biện pháp: Kê biên tài sản đang tranh chấp; cấm chuyển dịch quyền về tài sản đối với tài sản đang tranh chấp; cấm thay đổi hiện trạng tài sản đang tranh chấp; cho thu hoạch, cho bán hoa màu hoặc sản phẩm, hàng hoá khác; phong tỏa tài khoản tại ngân hàng, tổ chức tín dụng khác, kho bạc nhà nước; phong tỏa tài sản ở nơi gửi giữ; phong tỏa tài sản của người có nghĩa vụ; cấm hoặc buộc thực hiện hành vi nhất định; cấm xuất cảnh đối với người có nghĩa vụ; tạm dừng việc đóng thầu và các hoạt động có liên quan đến việc đấu thầu; bắt giữ tàu bay, tàu biển để bảo đảm giải quyết vụ án); và (iii), Nhóm các biện pháp khẩn cấp tạm thời khác mà luật có quy định. Qua đó, chúng ta thấy, các biện pháp KCTT quy định trong Luật TTTM năm 2010 có 03 biện pháp trùng với các biện pháp KCTT do Bộ Luật TTDS năm 2015 (Kê biên tài sản đang tranh chấp, cấm chuyển dịch quyền về tài sản đối với tài sản đang tranh chấp và cấm thay đổi hiện trạng tài sản đang tranh chấp); 03 biện pháp KCTT của Luật TTTM năm 2010 khác hoàn toàn với quy định của Bộ luật TTDS năm 2015 (Cấm hoặc buộc bất kỳ bên tranh chấp nào thực hiện một hoặc một số hành vi nhất định nhằm ngăn ngừa các hành vi ảnh hưởng bất lợi đến quá trình tố tụng trọng tài, yêu cầu bảo tồn, cất trữ, bán hoặc định đoạt bất kỳ tài sản nào của một hoặc các bên tranh chấp và yêu cầu tạm thời về việc trả tiền giữa các bên) và ngược lại, 13 biện pháp KCTT còn lại của Bộ Luật TTDS năm 2015 khác hoàn toàn với Luật TTTM năm 2010. Khi giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại, người có quyền yêu cầu Tòa án áp dụng biện pháp KCTT nhưng các biện pháp KCTT Tòa án có thẩm quyền quyết định áp dụng vẫn còn nhiều ý kiến khác nhau. Nguyên tắc áp dụng pháp luật về biện pháp KCTT trong mối quan hệ giữa Luật TTTM năm 2010 và Bộ Luật TTDS năm 2015 cho thấy: Ngoài các biện pháp KCTT quy định từ khoản 1 đến khoản 16 điều 114 Bộ Luật TTDS, điều 114 Bộ Luật TTDS năm 2015 còn quy định thêm “các biện pháp khẩn cấp tạm thời khác mà luật có quy định” và “ngoài các biện pháp khẩn cấp tạm thời quy định tại các khoản từ khoản 1 đến khoản 16 Điều 114 của Bộ luật TTDS, Tòa án có trách nhiệm giải quyết yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn tạm thời khác do luật khác quy định” của Bộ luật TTDS, chúng ta có thể hiểu các biện pháp KCTT quy định trong Luật TTTM 465 năm 2010 là những “biện pháp KCTT khác” và “do luật khác quy định”. Biện pháp KCTT do Luật TTTM năm 2010 là sự bổ sung các biện pháp KCTT mà Luật TTDS năm 2015 chưa quy định. Với cách hiểu như vậy, chúng ta có thể lập luận: (i) nếu vụ tranh chấp kinh doanh thương mại giải quyết tại Tòa án và khi đương sự yêu cầu, Tòa án vẫn có thể và không chỉ áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời do Bộ Luật TTDS năm 2015 quy định, mà có thể áp dụng cả những biện pháp KCTT do Luật TTTM năm 2010 quy định; (ii), Ngược lại, nếu vụ tranh chấp kinh doanh, thương mại được giải quyết tại TTTM và khi đương sự yêu cầu, Hội đồng trọng tài chỉ có thể áp dụng các biện pháp KCTT do Luật TTTM quy định. Hội đồng trọng tài không được áp dụng các biện pháp KCTT khác (kể cả những biện pháp KCTT do Bộ Luật TTDS năm 2015 quy định). Và nếu đương sự yêu cầu Tòa án áp dụng biện pháp KCTT, khi đó Tòa án chỉ và phải áp dụng các biện pháp KCTT của Luật TTTM năm 2010 quy định. Việc áp dụng biện pháp KCTT là thủ tục phái sinh, thủ tục phụ và Tòa án chỉ là một cơ quan có thẩm quyền thực hiện thủ tục phái sinh được quy định trong Luật TTTM năm 2010. Cách hiểu này có yếu tố hợp lý, do Luật TTTM năm 2010 khi quy định “thẩm quyền, trình tự, thủ tục của Tòa án áp dụng, thay đổi, hủy bỏ biện pháp khẩn cấp tạm thời” đã nêu “trình tự, thủ tục áp dụng, thay đổi, bổ sung, hủy bỏ biện pháp khẩn cấp tạm thời và kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong việc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của Tòa án thực hiện theo quy định của Bộ luật TTDS”. Luật TTTM năm 2010 chỉ dẫn chiểu “thẩm quyền, trình tự, thủ tục” của Tòa án áp dụng, thay đổi, hủy bỏ biện pháp khẩn cấp tạm thời đối với vụ kiện tại Trung tâm trọng tài, mà không dẫn chiếu những biện pháp KCTT Tòa án có thể áp dụng. Tuy nhiên, nếu xác định mối quan hệ giữa Bộ luật TTDS và Luật TTTM là giữa luật tố tụng chung và luật chuyên ngành: biện pháp KCTT trong Luật TTTM được ưu tiên áp dụng khi giải quyết tranh chấp tại Trung tâm trọng tài và trong trường hợp Luật TTTM chưa quy định hoặc quy định chưa rõ, chưa cụ thể thì áp dụng các nguyên tắc chung hoặc những quy định trong Bộ luật TTDS về biện pháp khẩn cấp tạm thời trong TTDS. Do đó, tranh chấp kinh doanh, thương mại được giải quyết tại TTTM và khi đương sự yêu cầu, Hội đồng trọng tài hoặc Tòa án không chỉ có thể áp dụng các biện pháp KCTT mà Luật TTTM quy định, mà còn có quyền áp dụng bao gồm các biện pháp KCTT quy định trong Bộ Luật TTDS năm 2015. 466 2.2 Về trình tự, thủ tục áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của Tòa án trong tố tụng trọng tài. Khi các bên tranh chấp nộp hồ sơ khởi kiện giải quyết tranh chấp tại TTTM nhưng nộp yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời ở Tòa án cấp tỉnh thì có hai vấn đề phát sinh: Thứ nhất, khi người có quyền yêu cầu yêu cầu, Tòa án tiến hành thụ lý đơn yêu cầu áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời. Do việc yêu cầu áp Tòa án áp dụng biện pháp KCTT là thủ tục phái sinh, thủ tục phụ của vụ tranh chấp chính nên về mặt thụ lý và vào sổ thu lý việc áp dụng biện pháp KCTT đang được các Tòa án tiếp nhận khác nhau. Có trường hợp, Tòa án thụ lý yêu cầu áp dụng biện pháp KCTT như việc dân sự, nhưng cũng có trường hợp Tòa án thụ lý yêu cầu áp dụng biện pháp KCTT như vụ dân sự. Thứ hai, Tòa án thụ lý đơn yêu cầu áp dụng biện pháp KCTT của đương sự theo trình tự thủ tục quy định tại điều 53 Luật TTTM năm 2010 và điều 133 Bộ Luật TTDS năm 2015. Trình tự, thủ tục của Tòa án áp dụng, thay đổi, hủy bỏ biện pháp KCTT vừa được quy định tại khoản 1, khoản 2 và khoản 3 Điều 53 Luật TTTM năm 2010 nhưng khoản 4 điều 53 Luật TTTM năm 2010 cũng đồng thời quy định thêm “trình tự, thủ tục áp dụng, thay đổi, bổ sung, hủy bỏ biện pháp khẩn cấp tạm thời và kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong việc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của Tòa án thực hiện theo quy định của Bộ luật tố tụng dân sự”. Nội dung này cũng thể hiện trong khoản 4 điều 12 Nghị quyết 01/2014/NQ-HĐTP “trình tự, thủ tục áp dụng, thay đổi, hủy bỏ biện pháp khẩn cấp tạm thời và kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong việc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của Tòa án thực hiện theo quy định tại các điều 48, 49, 52, 53 Luật TTTM và quy định của BLTTDS”. Cả hai văn bản đều quy định vừa áp dụng quy định của Luật TTTM năm 2010 và đồng thời cũng dẫn chiếu đến quy định của Bộ luật TTDS năm 2015. Hiện nay, nhiều Tòa án khi được yêu cầu áp dụng biện pháp KCTT của các vụ tranh chấp giải quyết tại TTTM, họ sẽ thực hiện trình tự, thủ tục áp dụng, thay đổi, hủy bỏ biện pháp KCTT theo quy định của Bộ Luật TTDS năm 2015. Bởi hiểu Luật TTTM năm 2010 và Nghị quyết 01/2014/NQ-HĐTP là luật chuyên ngành, Bộ Luật TTDS năm 2015 và Nghị quyết 02/2020/NQ-HĐTP là luật chung về TTDS, trình tự, thủ tục áp dụng, thay đổi, hủy bỏ biện pháp KCTT của Luật TTTM năm 2010 và Nghị quyết 467 01/2014/NQ-HĐTP sẽ được Tòa án ưu tiên áp dụng. Nhưng do có sự dẫn chiếu áp dụng Bộ Luật TTDS từ Luật TTTM năm 2010 và Nghị quyết 01/2014/NQ-HĐTP nên sau đó trình tự, thủ tục áp dụng, thay đổi, hủy bỏ biện pháp KCTT quy định trong Bộ Luật TTDS năm 2015 và Nghị quyết 02/2020/NQ-HĐTP sẽ được áp dụng giải quyết các yêu cầu áp dụng biện pháp KCTT. Tuy nhiên, trong quá trình áp dụng biện pháp KCTT tại Tòa án cũng xuất hiện một số bất cập: (i), Bộ luật TTDS năm 2015 quy định “Trong quá trình giải quyết vụ án, đương sự, người đại diện hợp pháp của đương sự hoặc cơ quan, tổ chức, cá nhân khởi kiện vụ án quy định tại Điều 187 của Bộ luật TTDS có quyền yêu cầu Tòa án đang giải quyết vụ án đó áp dụng một hoặc nhiều biện pháp khẩn cấp tạm thời quy định tại Điều 114 của Bộ luật TTDS…” và Nghị quyết 02/2020/NQ-HĐTP cho rằng “Đương sự, người đại diện hợp pháp của đương sự hoặc cơ quan, tổ chức, cá nhân khởi kiện vụ án quy định tại Điều 187 của Bộ luật TTDS (sau đây gọi chung là đương sự) có quyền yêu cầu Tòa án áp dụng một hoặc nhiều biện pháp khẩn cấp tạm thời quy định tại Điều 114 của Bộ luật Tố tụng dân sự…”. Hơn nữa, nhiều ví dụ minh họa trong Nghị quyết số 02 chỉ là những minh họa cho giải quyết các vụ án quy định tại điều 187 Bộ luật TTDS. Với cách quy định và minh họa như vậy, trình tự, thủ tục áp dụng, thay đổi, hủy bỏ biện pháp KCTT do tòa án áp dụng trong Bộ luật TTDS và hướng dẫn của Nghị quyết số 02/2020/NQ-HĐTP là chủ yếu áp dụng cho giải quyết các vụ án dân sự nên chưa phù hợp với giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại tại TTTM. (ii), Trong quá trình yêu cầu áp dụng biện pháp KCTT, một số biện pháp KCTT, Tòa án có quyền yêu cầu thực hiện biện pháp bảo đảm. Luật TTTM năm 2010 và Nghị quyết số 01/2014/NQ-HĐTP quy định về biện pháp bảo đảm khi quyết định áp dụng biện pháp KCTT nhưng không quy định cụ thể về biện pháp bảo đảm (như mức thực hiện bảo đảm, cách thức thực hiện biện pháp bảo đảm…). Bộ luật TTDS năm 2015 và Nghị quyết số 02/2020/NQ-HĐTP cụ thể hơn nhưng cũng còn nhiều nội dung chưa rõ ràng. Bộ luật TTDS quy định, biện pháp thực hiện bảo đảm “do Tòa án ấn định nhưng phải tương đương với tổn thất hoặc thiệt hại có thể phát sinh do hậu quả của việc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời không đúng để bảo vệ lợi ích của người bị áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời và ngăn ngừa sự lạm dụng quyền yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời từ phía người có quyền yêu cầu”. Trên có sở đó, Nghị quyết số 02/2020/NQ-HĐTP đã cụ thể hóa quy định “mức tương đương”. Theo đó, “Thẩm phán 468 phải dự kiến và tạm tính có tính chất tương đối thiệt hại thực tế có thể xảy ra nhưng không thấp hơn 20% giá trị tạm tính của tài sản bị áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời, trừ trường hợp có chứng cứ rõ ràng chứng minh tổn thất hoặc thiệt hại thấp hơn 20% giá trị tạm tính của tài sản bị áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời”. “Giá trị tạm tính” rất khó xác định và gây khó khăn cho đương sự, như: Tòa án ấn định giá trị tạm tính khác nhau, giá trị tạm tính quá lớn để tạo “độ an toàn” cho quyết định của Tòa án, kể cả người yêu cầu (hoặc trong một số trường hợp, công ty mẹ của công ty con) cam kết nếu áp dụng biện pháp KCTT không đúng và gây thiệt hại họ hoàn toàn chịu trách nhiệm và bồi thường… Những quy định về các biện pháp KCTT và trình tự thủ tục quyết định áp dụng biện pháp KCTT cũng còn nhiều bất cập, khó thực thi trong thực tiễn. Những quy định đó cần tiếp tục hoàn thiện nhằm thực hiện thuận lợi hơ

00. NOI DUNG KY YEU FULL

Products

Support

00. NOI DUNG KY YEU FULL

Add this document to collection(s)

Add this document to saved

Suggest us how to improve StudyLib