Estatuto General de Contratación Estatal y Régimen
Excepcional: Urgencia Manifiesta en Entidades con Régimen
Excepcional de Contratación (Empresas Prestadoras de
Servicios Públicos Domiciliarios)
Jose Alfonso Ternera Boneth
200913179
Fawzi Muvdi
200713129
Trabajo de Grado
Director: Antonio Alejandro Barreto Moreno
Bogotá D.C. 2014
Tabla de contenidos
1. Introducción
2. Contratación Estatal: Régimen General
Ø Modalidades de selección
•
Licitación Pública
•
Selección Abreviada
•
Concurso de Méritos
3. Contratación Directa
Ø Urgencia Manifiesta en el régimen de contratación estatal
4. Régimen Excepcional
Ø Generalidades del Régimen Excepcional
Ø Principios Rectores de la contratación en el Régimen Excepcional
•
Imparcialidad
•
Economía
•
Publicidad
•
Moralidad Administrativa
5. Regímenes Excepcionales en Colombia
6. Contratación Estatal: De los servicios públicos
7. La Urgencia manifiesta en los Regímenes Exceptuados
Ø Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá
Ø Empresas Municipales de Cali EMCALI
Ø EMDUPAR SA-ESP
Ø Acueducto Metropolitano de Bucaramanga
Ø De otros casos de urgencia en las Empresas de Servicios Públicos: Empresa
de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EAAAY
8. Conclusiones
9. Bibliografía
RESUMEN
La ley 80 de 1993 tuvo como objetivo la creación de un estatuto general de contratación por
medio del cual, se definiera el concepto de contrato estatal y se definieran las entidades
estatales deben regirse en su actividad contractual por este estatuto. Por medio de este
estatuto se definieron las entidades que en razón a su naturaleza estatal estaban sometidos a
este régimen y se establecieron una serie de principios y fines que debían cumplirse por
medio de la contratación de las entidades. Sin embargo, a este estatuto general de
contratación pública surgieron una serie de excepciones, en cuanto a que una serie de
entidades estatales no debían someterse al régimen general y por el contrario tenían
regímenes particulares que regían los contratos que celebraban. Dentro de estas entidades
con régimen exceptuado se encuentran las empresas prestadoras de servicios públicos
domiciliarios, las cuales tienen régimen particular de contratación. Teniendo en cuenta la
bifurcación de regímenes, se va a analizar el uso de la figura de la urgencia manifiesta;
establecida en el régimen general; por parte de algunas entidades de servicios públicos
domiciliarios que no están sometidas al estatuto general de contratación pública.
INTRODUCCION
El desarrollo económico de un país no solo depende de las transacciones económicas
realizadas en el mercado por el sector privado, sino también de los bienes y servicios, de las
leyes y las normas, de la educación, del bienestar social y de la infraestructura que son
proporcionadas por el Estado. Más de 200 billones1 de pesos están a disposición del
gobierno para que cumpla con su plan de gobierno anualmente, invirtiendo en educación,
salud, deporte, infraestructura, etc. Gran parte de este dinero se ejecuta por medio de
contratos celebrados por las diferentes entidades estatales que reciben la administración del
presupuesto.
Estos dineros deben ser contratados y ejecutados siguiendo una serie de principios que
establece la ley con el fin de proteger el dinero público de los colombianos. En este sentido
la ley establece una serie de requisitos para que en casos donde el dinero público vaya a ser
ejecutado por medio de contratación por parte de entidades estatales, los procesos de
contratación solo se puedan hacer de una manera predeterminada por la ley, sin que estos
parámetros se puedan omitir, es decir se han diseñado diversos procesos de contratación
que a través de la ley son de obligatorio cumplimiento para las entidades estatales, tratando
de garantizar el buen uso de los recursos.
Las normas generales de contratación estatal; como lo son la ley 80 de 1993 y la ley 1150
de 2007 establecen diversos procesos de selección del contratista particular, cada proceso
de selección está diseñado para unas circunstancias y unas necesidades particulares
determinadas por el legislador, por lo cual una vez se indique o se identifiquen los
requisitos que indica la ley, se debe elegir el proceso de selección indicado para el
respectivo requisito.
Sin embargo no son todas las entidades públicas las que deben regirse por el régimen
general de contratación estatal, el legislador ha establecido que hay entidades que no se
deben regir por este régimen, sino que por su lado tienen un régimen excepcional, el cual es
determinado muchas veces por la naturaleza de las entidades y otra veces por el tipo de
contratos que celebran. En ese sentido algunas entidades públicas no están sometidas al
régimen general, y otras están sometidas parcialmente.
Entre las modalidades de selección del contratista que establece el régimen general, se
encuentra la contratación directa, una de las causales que permiten que una entidad opte por
esta modalidad de selección es la urgencia manifiesta. Como su nombre lo indica es en
casos de urgencia, es decir, en casos de necesidad inmediata, donde la entidad podrá acudir
a la contratación directa.
Partiendo de la bifurcación de la contratación estatal; entre el régimen general de
contratación y los regímenes excepcionales al estatuto general; este trabajo tiene como
1
http://www.urnadecristal.gov.co/gestion-gobierno/presupuesto-general-colombia-2014
objetivo general exponer la incidencia que tiene el régimen general de contratación en los
regímenes excepcionales. El objetivo específico es el uso; o sea declaratoria y ejecución; de
la Urgencia2 en las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y su relación con la
Urgencia Manifiesta contemplada en el régimen general de contratación estatal.
Con el fin de cumplir el objetivo del trabajo, el primer paso será un análisis del régimen
general de contratación estatal en el siguiente sentido:
Como primera medida se expondrá en que consiste un contrato estatal, seguido a lo anterior
se indicará quienes pueden ser parte en un contrato estatal, por lo cual se recurrirá a las
definiciones que contiene la ley 80 de 1993 de Entidades Estatales, Servidores Públicos y
Servicios Públicos.
Posteriormente se estudiaran los fines de la contratación estatal y la responsabilidad que
tiene tanto la entidad estatal en la consecución de estos fines en todo el proceso de
contratación. Para finalizar el estudio del régimen general se estudiará de forma general las
modalidades de selección del contratista, para finalizar con la contratación directa y la
Urgencia manifiesta, la cual se estudiará a profundidad.
En cuanto a la Urgencia Manifiesta se va a hacer un análisis tanto de las normas que rigen
la urgencia manifiesta, como de jurisprudencia de la Corte Constitucional y Consejo de
Estado y material proferido por la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría
General de la República donde se identifica la particularidad que tiene el uso de la urgencia
manifiesta y los requisitos específicos que esta modalidad exige para poder ser usado.
Una vez expuesto el régimen general de contratación se procederá a dar una explicación
sobre en qué consiste el régimen excepcional el funcionamiento de este, las entidades con
régimen excepcional y los principios que se deben seguir en aquellos procesos de
contratación que no deban someterse, en este punto se realizara una comparación entre los
principios del régimen general y los principios del art.13 de la ley 1150. Teniendo en
cuenta la cantidad de entidades que tienen un régimen excepcional, se va a hacer una breve
explicación de los diferentes regímenes excepcionales y se estudiará a profundidad el de las
Empresas Prestadoras de Servicios Públicos, con énfasis en las de servicios públicos
domiciliarios. En cuanto a estas últimas se expondrá el concepto de servicios públicos, y un
análisis de la ley 142 de 1994 que establece el régimen de este tipo de empresas. Por último
se hace una selección de manuales de contratación, actos administrativos de motivación y
contratos, de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, con el fin de
analizar la utilización de la urgencia, como causal de contratación.
Para concluir el trabajo se realizará una comparación entre lo que es la urgencia manifiesta
en el régimen general y como se usa, y la urgencia en la entidades que tienen un régimen
2
En el desarrollo del trabajo, se verá que las Empresas de Servicios Públicos no hacen alusión a la urgencia manifiesta
como tal, sino que hacen alusión a la Urgencia, advirtiendo el carácter urgente del contrato y no dándole la denominación
tal cual lo hace el régimen general.
excepcional, con el fin de establecer si aquellas entidades que no están regidas por lo que
dictamina la ley 80 y ley 1150, de alguna forma u otra deben seguir ciertos parámetros
establecidos por estas leyes o si por el contrario el régimen genera es totalmente ajeno para
estas entidades estatales, pudiendo hacer estas caso omiso a todo tipo de principios y
marcos normativos que el régimen general establece.
1. Contratación Estatal
Como se dijo en la introducción, la contratación estatal es quizás una de las herramientas
más importantes con las que cuenta el Estado para la consecución de sus fines, en
concordancia con los objetivos establecidos en la planeación nacional. Con el fin de
establecer un marco normativo que sistematizara y ordenara las reglas de la contratación y
marcara unos principios básicos para todos los contratos que celebre la administración3 se
creó la ley 80 de 1993, la cual bajo las normas que en esa ley se establecen trata de cumplir
con los objetivos anteriormente mencionados. Esta ley también tuvo como objetivo
solucionar el problema que implicaba el decreto 222 de 1983, en cuanto la bifurcación4 de
régimen que este establecía, donde había que diferenciar los contratos administrativos y los
contratos privados de la administración y como solución presentó una sola categoría de
contratos que se denominaron contratos estatales.
La ley denominó una nueva categoría llamada contratos estatales los cuales están definidos
de la siguiente manera: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de
obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el
derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía
de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación”5, es decir
todo contrato celebrado por parte de las entidades que menciona el art.2 de la ley.
El art. 2 indica unas definiciones de entidad estatal y servidores públicos, quienes son por
parte de la administración quienes tienen la facultad de contratar por parte del estado. Las
entidades estatales son La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el
Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de
municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las
empresas industriales del Estado, las sociedades de economía mixta con una participación
estatal superior al 50%, las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas
jurídicas en las que exista participación pública mayoritaria, además se consideran
entidades estatales el Senado de la república, la Cámara de Representantes, el Consejo
Superior de la Judicatura, la Contraloría General, las contralorías departamentales,
distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduria Nacional,
los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y las unidades
3
Colombia. Congreso de la República. Gaceta del Congreso Año I Número 75. Miércoles 23 de septiembre de 1992. Pág.
11).
4
Ibidem P.12 y 13
5
Colombia. Congreso de la Republica. Ley 180 (octubre 28 de 1993) Por la cual se expide el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública. Art.32
administrativas especiales. Todas las anteriores tendrán competencia licitatoria6 y los
contratos celebrados por estas obtendrán la denominación de contrato estatal y deberán
regirse por la Ley 80 y ley 1150.
Esta función se le atribuye a quienes son jefes o representantes de la entidad, es decir
quienes están descritos en el mismo art.2 como servidores públicos:
Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y
entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y
fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará
exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles
directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración
de contratos en representación de aquéllas.
Son los servidores públicos para efectos de la ley 80 quienes tendrán la función de
contratar. Estos servidores públicos son denominados ordenador de gastos, es decir quienes
tienen la capacidad de ejecutar el presupuesto de una entidad7. Básicamente lo que la ley
dictamina es quienes son los ordenadores de gastos de las entidades, quienes pueden
comprometer los recursos del presupuesto de la entidad8. La función de ordenador de gastos
se circunscribe a lo siguiente: ordenar la apertura de las licitaciones o concursos, dirigir el
procedimiento de selección, realizar la adjudicación, celebrar los contratos, expedir actos
administrativos contractuales en razón a las cláusulas exorbitantes y liquidar la relación
jurídica9.
De la celebración del contrato se desprenden obligaciones más allá de lo contractual tanto
para la entidad como para el contratista, en tanto ambos son responsables que el contrato
vaya encaminado a cumplir los fines del estado, la eficiente y continúa prestación de
servicios públicos. En ese sentido lo señala el art. 3, otorgándole a la entidad la obligación
de procurar por los derechos del contratista, y al contratista la carga de colaborar para la
consecución de los fines del estado.
Los contratos estatales se estructuraron bajo el marco del interés público10, en ese sentido
cualquier actividad contractual estatal debe estar encaminada a satisfacer el interés general,
esto esta soportado por la Constitución colombiana en su art.209 “La función
administrativa está al servicio de los intereses generales……”11.Partiendo de la base de
que en gran parte la función administrativa se lleva a cabo a través de la contratación es
válido decir que cualquier contrato estatal celebrado en contravención al interés general irá
en contra de la constitución por ende será inconstitucional e ilegal, no solo teniendo en
cuenta el art. 209 sino el art.1 y 2 de la Constitución que describe a Colombia como un
6
LAMPREA, Pedro. Contratos Estatales.21 ed. Bogotá, Editorial Temis, 2007. p.48
C-101/96 Corte Constitucional MP. Eduardo Cifuentes.
8
LAMPREA, Pedro. Contratos Estatales.21 ed. Bogotá, Editorial Temis, 2007 p.49
9
ESCOBAR, Rodrigo. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Bogotá, Legis. 1999. p.98.
10
BOLAÑOS, Alexander. Regímenes exceptuados de los contratos estatales .Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2012. P.58
11
Art.209 Constitucion Politica de Colombia
7
estado social de derecho donde debe prevalecer el interés general y ordena que el fin del
Estado es servir a la comunidad y promover la prosperidad general. De forma específica la
Corte Constitucional ha dicho que el fin de la contratación estatal en un estado social de
derecho como lo es Colombia es el interés general12, ya que esta es una herramienta con la
que cuenta la administración o el Estado para hacer efectivo los deberes públicos con la
colaboración de particulares, es decir “cuando una persona natural o jurídica celebre
contratos con la administración pública, le corresponde al Estado garantizar sus derechos,
teniendo en cuenta que este potencial contratista estaría cumpliendo con los fines
esenciales que debe prestar el estado.”13Es decir que el interés general es el principio
supremo de la contratación estatal.
MODALIDADES DE SELECCIÓN
La ley 1150 de 2007 en su art.2 establece las modalidades de selección con la que cuentan
las entidades públicas para escoger el contratista indicado para la ejecución del contrato. La
selección del contratista siempre debe estar regida por un principio de objetividad, es decir
en cualquier proceso de selección sea cual sea la modalidad que se escoja, la selección debe
ser objetiva. La selección objetiva constituye un patrón de conducta de la actividad
contractual y debe orientar el proceso de selección, es decir que esta es una regla
transversal a todas las modalidades de selección. A pesar de que la selección objetiva es
transversal a todas las modalidades, sin lugar a dudas la garantía de objetividad puede
variar de una modalidad a otra. Con el fin de demostrar que potencialmente, la objetividad
está más garantizada en una modalidad que en otra; y además soportando que la
contratación directa es más vulnerable a violarse esa objetividad; se hará un breve repaso de
las modalidades.
Como regla general se indica que la selección del contratista debe ser por licitación
pública14, sin embargo la ley contempla tres excepciones a esta regla general, en cuanto a
que la selección también se podrá hacer por selección abreviada, concurso de méritos y
contratación directa, es decir son cuatro las modalidades de selección con las que cuentan
las entidades estatales para seleccionar al contratista.
A continuación se va a explicar de forma general en que consiste la licitación pública,
selección abreviada y el concurso de méritos y posteriormente se explicará más a
profundidad la contratación directa, ahondando en la Urgencia Manifiesta
Licitación Pública
12
C-713/09 MP. Maria Victoria Calle
CONRADO, Roque, Los principios de la contratación estatal. Aspectos: Constitucionales, legales y jurisprudenciales.
Bogotá, Grupo editorial Ibáñez, 2012. P.38
14
Colombia. Congreso de la República. Ley 1150 (16 de julio 2007) por medio de la cual se introducen medidas de
eficiencia y transparencia en la ley 80 de 1993y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos
públicos. Art.3.
13
La licitación pública es el proceso de selección, por medio del cual las entidades estatales
escogen al contratista haciendo una invitación publica dirigida a las personas que podrían
estar interesadas en ejecutar un contrato de esta naturaleza, con el fin de que estos se
presenten en condiciones de igualdad y bajo unas condiciones objetivas preestablecidas por
el pliego de condiciones y presenten ofertas. La entidad escogerá la propuesta más
favorable de las que se presenten. En ese sentido la licitación tiene como objetivo la
selección del sujeto que ofrece condiciones más ventajosas para los fines del Estado y el
interés público15.
La escogencia del contratista en un proceso licitatorio debe estar basado en dos puntos
base, por un lado la selección del contratista debe estar encaminada a que la administración
tenga las mejores posibilidades de acierto en la operación, es decir debe seleccionar con
quien sea más certero el cumplimiento del contrato; ejecute el contrato a tiempo, sin sobre
costos, etc.; y con las mejores condiciones económicas. Se puede decir que la licitación
pública debe basarse en tres principios que serían los siguientes: La libre concurrencia, la
igualdad de los oferentes y la sujeción estricta al pliego de condiciones16.
La libre concurrencia es la garantía de que todas las personas o sujetos de derecho que estén
interesados en contratar con el Estado tengan acceso libre e igualitario al proceso licitatorio.
Esto se asegura mediante la debida publicidad del llamado a licitar. La igualdad de los
licitadores garantiza la selección objetiva y el principio de transparencia que es eje
fundamental de la contratación estatal, la igualdad se debe traducir en la las oportunidades
idénticas que estén a disposición de quienes estén interesados en contratar.
La sujeción estricta al pliego de condiciones tiene especial relevancia ya que el pliego es la
fuente de derechos y obligaciones de la administración y de los proponentes, como bien lo
establece el Consejo de Estado “El pliego de condiciones se trata de un acto jurídico
prenegocial con carácter vinculante y obligatorio para los partícipes del proceso de
licitación….”17. El pliego es lo que reglamenta todo el proceso de contratación en la
licitación pública, ya que regula desde la selección del contratista, hasta el contrato y su
ejecución, “el pliego determina, desde el comienzo, las condiciones claras, expresas y
concretas que revelan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a que se
someterá el correspondiente contrato.”18 “Es un documento que establece una preceptiva
jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista, no sólo en la
etapa precontractual sino también en la de ejecución y en la fase final del contrato”19
Selección Abreviada
15
Consejo de Estado. Fallo 12037. CP. Alier Hernández. 2001
DROMI, Roberto. La licitación Pública. 3ra edición. Editorial Astrea. pág. 194.
17
Consejo de Estado Fallo 12344 CP. German Torres. 1999
18
Consejo de Estado Fallo 12037 CP. Alier Hernandez. 2001
19
Consejo de Estado Fallo 10399. CP. Ricardo Hoyos. 2000 y Fallo 12344. CP. German Torres. 1999.
16
“La selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista en
aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias
de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan
adelantarse procesos simplificados (uso de subastas a la inversa, bolsas de productos o
compras por catalogo) para garantizar la eficacia de la gestión contractual.”20
La ley 1150 establece siete condiciones para escoger esta modalidad de selección:
1. La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas
uniformes y de común utilización por parte de las entidades.2. La contratación de
menor cuantía.
3. La contratación cuyo proceso de licitación haya sido declarado desierto.
4. La celebración de contratos para la prestación de servicios de salud.
5. Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de
productos legalmente constituidas.
6. La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad
nacional.
7. Enajenación de bienes del Estado.
Esta modalidad de selección tiene como objetivo facilitarle a la administración la
intervención o la actuación, por medio de un proceso no tan extenuante como el licitatorio,
teniendo el criterio de la cuantía o bien sea por el tipo de contrato que se quiere celebrar; el
objeto, la finalidad, su naturaleza, etc.
Concurso de Méritos
Esta modalidad de contratación tiene aplicación cuando se pretende seleccionar consultores
o proyectos, esta selección se hace por medio de concursos abiertos o de precalificación.
Para conformar la lista de precalificados se deberá hacer convocatoria pública, donde se
registren una serie de oferentes, las cuales serán evaluadas por un jurado plural, impar,
deliberante y calificado21. La selección del consultor estará basada en factores de
calificación sobre aspectos técnicos de la persona o proyecto, mientras que el precio no
podrá ser factor determinante para la escogencia del contratista.
“Es un procedimiento de selección del co-contratante por oposición y en razón de
la mayor capacidad técnica, científica, cultural o artística entre los presentantes o
intervinientes. Si bien el concurso tiene el substrato común de la licitación pública y
de los demás procedimientos de contratación, difiere de ellos en que la oposición
emergente de la concurrencia no tiene en vista las condiciones de orden técnicoeconómico-financiero, sino las condiciones de orden técnico-personal.”22
20
http://www.cancilleria.gov.co/sites/default/files/DocEstrategicos/ABCContratacion.pdf
21
MATALLANA, Ernesto. Manual de Contratación de la Administración Pública. 3ra edición. Bogotá. Universidad
Externado, 2009. P.707
22
Consejo de Estado Fallo 10963 CP. Ricardo Hoyos. 2000.
Como bien lo explica la anterior cita, una de las grandes diferencias entre el concurso de
méritos y la regla general que es la licitación es la exclusión del carácter económico que
debe tener la selección del contratista.
Contratación directa
En términos de la contratación estatal, como lo expresa PINO RICCI23, la regla general
para la selección de contratistas es la licitación pública, y la excepción a la regla es la
contratación directa.
La contratación de forma directa es “entendida como la facultad que tiene el jefe de una
entidad del Estado para escoger a la persona que ha de celebrar el contrato con la
entidad, prescindiendo del procedimiento de licitación pública o concurso, pero sujeto en
todo caso al principio de transparencia y al ejercicio del control de esa forma o manera de
contratar por parte de las autoridades competentes”.24
La contratación directa es el mecanismo por el cual permite la celebración de contratos sin
ser requisito indispensable la realización de una licitación pública o la recepción de
diversas ofertas. No obstante, esa facultad de contratar directamente no es discrecional del
jefe de la entidad, pues la ley identificó y definió los casos en que esa forma o manera de
contratar por excepción era procedente De forma restrictiva, la ley 1150 de 2007, da como
casos de contratación directa los siguientes:
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Urgencia Manifiesta;
Contratación de empréstitos;
Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo
tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en
sus reglamentos.
La contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento
Administrativo de Seguridad, DAS, que necesiten reserva para su adquisición;
Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas;
Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales;
Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado;
Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la
ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas
personas naturales;
El arrendamiento o adquisición de inmuebles.
En el momento en el cuál se elija la modalidad de contratación directa como proceso de
selección, la entidad correspondiente debe expedir un acto administrativo en el cual se
23
24
PINO, Jorge. El régimen jurídico de los contratos estatales. Universidad Externado. Bogotá. 2005. Página 228.
Corte Constitucional, C-508 de 2002. MP. Alfredo Beltrán.
señalará la causal que se invoca para contratar directamente, el objeto del contrato y el
presupuesto que se necesitará para la ejecución del contrato.25
Entonces el mecanismo de la contratación directa se establece para que el proceso de
celebración de los contratos estatales se le imprima celeridad y prontitud con el fin de la
ejecución del contrato sin necesidad de desgastes de tiempo, sin despreciar ni inobservar los
principios básicos de la contratación estatal como lo son la transparencia y economía.
Respecto a esto la Corte Constitucional en la Sentencia C-040 de 2000 expresó “......
respecto de la crítica del demandante que tacha la contratación directa de exclusionista y,
por esa vía, de contraria a la igualdad de oportunidades, tampoco encuentra la Corte que
haya un principio de razón suficiente en ese argumento pues, no es cierto que dicha clase
de contratación implique que la entidad estatal contratante pueda inobservar los principios
de economía, transparencia y de selección objetiva. Por el contrario, en ella también rigen,
para asegurar que en esta modalidad de contratación también se haga realidad la
igualdad de oportunidades”.26
En el mismo sentido, en sentencia C-949 de 2001 la Corte Constitucional “…reitera que la
potestad de contratación directa debe ejercerse con estricta sujeción al reglamento de
contratación directa, actualmente consignado en el Decreto 855 de 1994, cuyas
disposiciones, conforme al parágrafo del artículo 24 de la Ley 80, precisamente, buscan
garantizar y desarrollar los principios de economía, transparencia y, en especial, el deber
de selección objetiva establecidos en el Estatuto Contractual”.27
Así las cosas, se tiene que la elección del contratista a través de un proceso directo, se
limita a las causales de la ley 115 de 2007, y debe regirse por los principios básicos de la
contratación estatal como lo son transparencia, economía y de selección objetiva.
La Urgencia Manifiesta en el régimen de contratación estatal colombiano
El Estatuto de la Contratación Pública en nuestro país, consiente bajo el precepto de
principios constitucionales el contratar bienes, obras y servicios que permitan la
consecución de los fines del Estado por medio de distintos mecanismos de selección de los
contratistas. Con el propósito de lograr tales fines y cumplir con los principios rectores de
la contratación, se han fijado algunos procedimientos propios en aras de llevar a cabo
contrataciones en eventos/situaciones especiales. Uno de ellos es la Urgencia Manifiesta en
la que se torna viable la celebración de ciertos contratos de forma de directa, en los casos en
que medien circunstancias relacionadas con causales de fuerza mayor, estados de excepción
y demás situaciones que conduzcan a la necesaria acción inmediata y que impiden que la
contratación se realice según los procedimientos públicos reglados. Abriéndose de este
25
Decreto 734 de 2012, artículo 3.4.1.1
Corte Constitucional, C-040 de 2000. MP. Fabio Morón.
27
Corte Constitucional, C-949 de 2001. MP. Clara Inés Vargas.
26
modo, la posibilidad de excepcionar la regla general que es la licitación o concurso público.
El presente trabajo tiene como propósito esencial precisamente, el estudio de la institución
de la Urgencia Manifiesta.
Permitámonos dar inicio a nuestro cometido citando lo consagrado en los presupuestos
normativos y estipulaciones desarrolladas los artículos 42 y 43 de la ley 80 de 199328; Y, en
el mismo orden hacer una revisión a la doctrina vigente respecto a este fenómeno jurídico.
Artículo 42º.- De la Urgencia Manifiesta. Existe urgencia manifiesta cuando la
continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de
servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro, cuando se presenten
situaciones relacionadas con los Estados de Excepción; cuando se trate de
conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o
constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas
y, en general cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir
a los procedimientos de selección.
La urgencia manifiesta se declara mediante acto administrativo motivado.
Parágrafo.- Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la
urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos
que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal
correspondiente.29
Para hacer este acercamiento a la urgencia manifiesta, es menester analizar la primera
expresión planteada por el artículo 42 de la ley 80 de 1993 que define la existencia de la
urgencia cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de
servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro. Esta primera referencia planteada
por la norma la consideramos amplia, ya que el legislador nunca delimitó el tipo de
prestaciones que provocaría el acto motivado de la urgencia. En este sentido, se podría
decretar la urgencia manifiesta basada en cualquier tipo de prestación, sin importar la
finalidad o destinación de la misma. En este punto, PINO RICCI expresó que bien podría la
el legislador poner límites a la norma en este evento de contratación directa, y sólo utilizar
la urgencia manifiesta en los casos que la prestación del servicio se utilice para superar y
satisfacer afectaciones a los derechos fundamentales previstos en la carta magna. Pero
contrario a esto, satisfacer derechos indispensables “no era la finalidad que se pretendía,
por lo que se podrá utilizar (la urgencia manifiesta) para satisfacer necesidades de
distinta índole, eventualmente actividades estrictamente administrativas o relacionadas
con el funcionamiento de la entidad”.30 En este mismo sentido, y con el fin de ejemplificar
la problemática de primera parte del artículo 42, encontramos un caso que nos acerca
28
Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En: Estatuto General de la
Contratación Pública. Ley 80 de 1993.
29
Parágrafo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-772 de 1998, bajo el
entendimiento de que los traslados presupuestales internos a que se refiere dicha norma, se efectúen afectando
exclusivamente el anexo del decreto de liquidación del Presupuesto.
30
PINO, Jorge. El régimen jurídico de los contratos estatales. Universidad Externado. Bogotá. 2005. P.269.
claramente a lo que se planteó anteriormente. La sala de consulta del Consejo de Estado
frente a la consulta formulada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, avaló la
declaratoria de la urgencia manifiesta para celebrar los contratos que se requerían para la
realización de la IV Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno. La
finalidad que motivó el acto fue que “por problemas técnicos de diversa índole no se podía
realizar una o varias licitaciones públicas…”31
En este caso, el máximo tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa concluyó que
los contratos necesarios para la realización de la Cumbre no podrían ser adjudicados
mediante licitación pública por motivos de tiempo, y como resultado es urgente celebrarlos
de forma directa.
Basados en lo anterior, vemos el problema de la falta de delimitación de la urgencia
manifiesta en la norma y la amplitud en su interpretación. Si bien es cierto, la falta de obras
podría afectar la IV Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno, la no
realización de este evento no compromete en ningún aspecto la continuidad de un servicio
que pueda afectar los derechos fundamentales de la ciudadanía.
Siguiendo la definición de la figura de la urgencia, advertimos así como al señalarse las
situaciones, circunstancias o hechos que viabilizan la declaratoria de urgencia manifiesta se
torna razonable el acudir a este trámite de contratación directa, (todo ello con base en el art.
2 #3 de la ley 80 de 1993 que establece que los servicios públicos están destinados a
satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la
dirección, regulación y control del Estado) pues al establecerse tales excepciones, el
legislador no restringió su contratación al trámite licitatorio pues el contexto de las
situaciones que se pretenden tratar hacen referencia a la protección y preservación de
bienes jurídicos de tal envergadura e importancia, que se torna un asunto exigente de total
celeridad para lograr desarrollar los fines esenciales del Estado, puesto que de no ser así se
forjarían daños y/o perjuicios mucho mayores tanto para el Estado como para los
ciudadanos.
De esta forma logramos ver con mucha más claridad a esta institución no como una regla
procesal general de selección de la contratación pública como lo son las contempladas en la
Ley 1150 de 200732, si no como excepción de las mismas, tornándose en herramienta
idónea para afrontar circunstancias de calamidad pública que atenten o afecten de manera
directa la prestación de un servicio.
El Consejo de Estado y la Corte Constitucional se han referido en múltiples oportunidades
a la Urgencia Manifiesta, citamos algunas de ellas respectivamente a continuación:
¨Esta Corporación y, en particular la Sala de Consulta y servicio Civil del
Consejo de Estado, se ha ocupado de estudiar en qué casos o situaciones
31
CONSEJO DE ESTADO. Sala de consulta. Concepto de 4 de marzo de 1994, rad 587, CP Humberto Mora Osejo.
Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras
disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos. En: Estatuto General de la Contratación Pública Ley
1150 de 2007.
32
procede la declaratoria de urgencia manifiesta. Es así como, en concepto
proferido el 24 de marzo de 1995, expuso: ¨El artículo 42 de la ley 80 de
1993, se refiere a tres motivos para declarar la urgencia a saber:
a) Cuando se amenace la continuidad del servicio,
b) Cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de
excepción. (guerra exterior, conmoción interior, y emergencia económica,
social y ecológica),
c) Cuando se presenten calamidades públicas, situaciones de fuerza mayor o
desastre.
¨El literal a), es amplio y genérico, lo que hace necesario precisar que esta
situación debe ser invocada en casos de amenaza real de paralización de un
servicio, no simplemente cuando la entidad pública pretenda adquirir bienes
y servicios, que en estricto rigor, no son necesarios para la continuidad del
mismo. En cuanto a los eventos descritos en los literales b) y c), son claros y
no existe motivo de duda¨33
Continuando con el tema sub examine, la misma corporación ha expresado:
Considera la Sala, que dentro de la categoría de los actos precontractuales se
deben incluir aquellos mediante los cuales se declara la urgencia manifiesta,
ya que su finalidad es determinar, ordenar o autorizar la celebración de
contratos de forma directa, obviando los procedimientos de selección que
normalmente deben adelantarse para escoger un contratista (…)
En este orden de ideas, “la urgencia manifiesta procede en aquellos eventos en
los cuales puede suscitarse la necesidad de remediar o evitar males presentes o
futuros pero inminentes, provocados bien sea en virtud de los estados de
excepción, o por la paralización de los servicios públicos, o provenientes de
situaciones de calamidad o hechos constitutivos de fuerza mayor o desastres, o
cualquier otra circunstancia similar que tampoco dé espera en su solución, de
tal manera que resulte inconveniente el trámite del proceso licitatorio de
selección de contratistas reglado en el estatuto contractual, por cuanto implica
el agotamiento de una serie de etapas que se toman su tiempo y hacen más o
menos largo el lapso para adjudicar el respectivo contrato, circunstancia que,
frente a una situación de urgencia obviamente resulta entorpecedora, porque la
solución en estas condiciones, puede llegar tardíamente, cuando ya se haya
producido o agravado el daño”34
La Corte constitucional35 haciendo un análisis sistemático concluye que, la urgencia
manifiesta es una causal que puede ser invocada por cualquier entidad sin necesidad
de acudir a cualquier autoridad administrativa, es decir, la entidad es autónoma para
declararla, esto deberá ser por medio de acto administrativo motivado.
33
http://www.consejodeestado.gov.co/consultaconcepto.asp/urgenciamanifiesta
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C, Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Bogotá D.C., siete (07) de febrero
de dos mil once (2011), Radicación número: 11001-03-26-000-2007-00055-00(34425)
35
Corte Constitucional C-772 de 1998. MP. Fabio Morón
34
En cuanto a las motivaciones para que se configure o se acredite la existencia de la
urgencia manifiesta, la Corte se manifestó en el mismo sentido del Consejo de
Estado, adicionando como causal, la imposibilidad de acudir a otros procedimientos
de selección distintos a la contratación directa36.
Respecto a la constitucionalidad del art. 42 de la Ley 80 de 1993, la Corte Constitucional ha
señalado:
¨No encuentra la Corte reparo alguno de constitucionalidad a la declaración
administrativa de urgencia manifiesta regulada en el art. 42, puesto que
constituye una justificada excepción a los procedimientos reglados de selección
objetiva si se tiene en cuenta que su aplicación se encuentra sujeta a la
existencia de situaciones evidentes de calamidad pública o desastre que afecten
de manera inminente la prestación de un servicio, que son circunstancias que
por su propia naturaleza hacen imposible acudir al trámite de escogencia
reglada del contratista (…)¨37
La doctrina, ha consagrado como definición de Urgencia manifiesta en la que la figura se
enmarca como causal de contratación directa vinculada a situaciones inmediatas que
acarrean la necesidad inmediata de bienes, obras y servicios. Encontramos de este modo
autores como Luis Guillermo Dávila quienes sosteniendo tal pensamiento ha expresado
¨(…) la ley, en aplicación del postulado de la preeminencia del interés público, sacrifica
los principios de igualdad y transparencia que sustentan la licitación o concurso, por
entender que un procesos de una naturaleza que no es posible perder si se trata de no
afectar el interés público que reclama apresuradamente el bien, obra o servicio¨38
En lo que respecta al inmediato futuro que trata la primera parte del artículo 42 de la ley
que rige la contratación estatal, la Procuraduría General de la Nación expresó que “la
necesidad que se pretende satisfacer con la contratación deba resolverse de forma
inmediata o en el inmediato futuro, impidiendo que se desarrolle la convocatoria pública
correspondiente”.39
36
También adicionó lo siguiente: - En general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los
procedimientos de selección o concurso públicos.
c. Que la declaratoria de "urgencia manifiesta" le permite a la correspondiente autoridad administrativa:
- Realizar de manera directa, en sus propios presupuestos, los ajustes o modificaciones presupuestales a que haya lugar, de
conformidad con lo previsto en la ley orgánica de presupuesto. (Parágrafo 1o. artículo 41 Ley 80 de 1993)
- Hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal
correspondiente. (Parágrafo único artículo 42 Ley 80 de 1993)
d. Que dada la mayor autonomía con que se dota a las autoridades administrativas, para afrontar situaciones de urgencia y
excepción, la vigilancia sobre las actuaciones que se deriven de su declaratoria, deberá ejercerla el organismo de control
de manera especial e inmediata, según lo establece el artículo 43 de la Ley 80 de 1993.”
37
Corte Constitucional C-949 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
38
DAVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. 2da Edición. Legis Editores. 2003.
Pág 331-335
39
Circular Conjunta 14 de 2011 Procuraduría General de la Nación - Contraloría General de la República - Auditoría
General de la República, expedida el 1 de junio de 2011
En este sentido la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en el Fallo de
Segunda Instancia de 22 de septiembre de 2005, Expediente 161-02564 señaló: "Si un
hecho es de urgencia manifiesta se impone su atención inmediata, prevalece su solución
con el fin de proteger el interés público, la sociedad que es o pueda ser afectada por el
mismo, pues lo importante desde el punto de vista de los fines del Estado a los cuales sirve
la contratación como instrumento jurídico, es la protección de la comunidad y el logro de
la atención de los servicios y funciones que a las entidades estatales les corresponde
legalmente cumplir. Ello justifica y hace necesaria la urgencia manifiesta”.
A este punto de nuestro trabajo, es posible tener claridad y reconocer que existen
condiciones para que se configure la urgencia manifiesta, dejándose claro que la
contratación por la vía de urgencia manifiesta no puede ser una contratación desmedida,
despótica o injusta, lo que implica que en ella debe encontrarse garantizada la
transparencia, la debida ejecución del contrato, la objetividad en la selección y la finalidad
misma de haber optado por esta vía es decir: prestar un buen servicio.
Es importante señalar que la Urgencia Manifiesta, se declara mediante acto administrativo
de carácter general al ser dirigido a reconocer una situación especial y no a una persona en
particular; y, es discrecional puesto que al ser ejercido por la administración, ésta le
concede la facultad al funcionario público para que haga uso de una valoración o
ponderación de la situación, y pueda tomar una decisión que en últimas beneficie el interés
público y por último, es separable porque es anterior a la contratación que inicia un
procedimiento sui generis para escoger al contratista, lo que consiente establecer que en el
evento de contravenir el ordenamiento jurídico, el momento procesal a seguir sería la
acción contractual o la de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.40
De todo lo que viene de decirse podemos concluir que la urgencia manifiesta es una
situación que subsiste como resultado de hechos anormales precisos que configuran
presupuestos que posibilitan su declaratoria y que a pesar de ella acarree la posibilidad legal
para la celebración de contratos de forma directa e inmediata, bajo ninguna circunstancia
puede ello tornarse en una regla general o en un instrumento discrecional, por el contrario,
su aplicación es de derecho estricto y procede previa configuración real y efectiva de las
causales que el legislador ha establecido, estando su declaratoria y posterior celebración de
los contratos, sujeta a controles jurídicos, fiscales y legales.
1. GENERALIDADES RÉGIMEN EXCEPCIONAL
En consonancia con lo señalado en la introducción de este trabajo, uno de los objetivos
principales de la ley 80 era eliminar la dicotomía que existía en el decreto 222. Por medio
del artículo 150 de la CP se autoriza al Congreso para que expida un estatuto general de
contratación de la administración pública, razón por la cual se expide la ley 80 de 1993, a
pesar de que se pretendía establecer un régimen general, y deshacer los dos tipos de
40
MATALLANA CAMACHO, Ernesto. Manual de Contratación de la Administración Pública. 1993. Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2009. Pág. 712.
contratos del decreto anterior y crear una sola categoría contractual, una serie de regímenes
excepcionales surgieron.
Si bien la ley 80 de 1993 indicó que el criterio para establecer que un contrato es estatal, es
la participación de una entidad pública como parte en el contrato, el art. 13 de la ley 1150
de 2007 indica que hay unas entidades estatales que por disposición legal tienen un régimen
excepcional al del Estatuto General de la Contratación Estatal. Sin embargo el mismo
artículo indica que a pesar de no estar regidos por el Estatuto General de Contratación
Pública y tener un régimen diferente, estas entidades deben en el desarrollo de su actividad
contractual, regirse por los principios de la función administrativa y la fiscal que establece
la Constitución Política en los artículos 209 y 267, de igual manera estarán sometidas al
régimen de inhabilidades e incompatibilidades del Estatuto General. Es decir que, cuando
se define un contrato como estatal, inmediatamente se entiende que está sometido a lo que
establece la ley 80 en su artículo 1, sin embargo cuando una entidad que no está sometida a
la ley 80 celebra un contrato, el contrato sigue siendo estatal41 pero está sometido a un
régimen excepcional que los excluye del estatuto general de contratación estatal, por lo
tanto cualquier actividad estatal; incluida la contratación; está encaminada a satisfacer el
interés público y en ese orden de ideas cualquier contrato estatal sometido o no al régimen
general, debe estar guiado por los mismos principios42.
Haciendo una interpretación de lo que dicta la ley 1150 y los principios constitucionales de
la función administrativa a los que hace referencia43, la conclusión es que cualquier entidad
estatal, sin importar la actividad que realice y sin importar al régimen de contratación que
deba someterse, en el desempeño de sus funciones siempre tendrá que regirse por estos
postulados constitucionales, que como lo dijo el Consejo de Estado44 los principios son
norma jurídica y constituyen fuente de derecho, cualquier transgresión a estos puede ser
sancionada ya que hacen parte del ordenamiento jurídico. Sin embargo, hay diferencia entre
los principios y las reglas jurídicas, la cual radica en la imprescriptibilidad de los principios,
ya que los principios son valores de la sociedad convertidos en derecho, por medio de los
cuales se pretende que se rijan las relaciones jurídicas del Estado45.
Como consecuencia del art. 13 de la ley 1150 que establece que tales entidades no están
sometidas al régimen excepcional, los tres principios que establece el estatuto general de
contratación; en principio no le aplican a las entidades del régimen exceptuado, sin
embargo, como todo lo que sea contrato estatal está regido por los principios de la función
41
BOLAÑOS, Alexander. Regímenes exceptuados de los contratos estatales .Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2012. P.45
Gaceta del Congreso No.75 23 de septiembre 1992
43
Los principios constitucionales de la función administrativa son los siguientes:
“ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento
en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la
descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la
ley.” Constitución Política de Colombia.
44
Consejo de Estado, fallo 31447. CP. Ruth Stella Correa. 2007.
45
Corte Constitucional C-818 de 2005. MP. Rodrigo Escobar Gil
42
administrativa, no puede haber contradicción entre los del estatuto general y los
constitucionales del art. 209. De manera que, a continuación se explicaran los principios de
la función administrativa46 y se compararán con los del estatuto general para comprobar
que el régimen excepcional termina rigiéndose por los mismos principios del estatuto
general.
Moralidad Administrativa
El Consejo de Estado se ha referido a la moralidad administrativa, como el ejercicio de la
función administrativa conforme al ordenamiento jurídico y en ese sentido el cumplimiento
de las finalidades del Estado a través de las funciones públicas. En este orden de ideas, es la
satisfacción del interés general; sin vulnerar el orden jurídico; a través de las funciones
públicas. El principio de moralidad administrativa está acorde al principio de
responsabilidad, que establece el estatuto general.
El principio de responsabilidad además de estar consagrado en el estatuto general de
contratación estatal tiene un soporte constitucional, ya que el art.6 de la CP establece que
los servidores públicos serán responsables por infringir la constitución y las leyes y además
por omisión o extralimitación en sus funciones. La principal razón de ser de este principio
es la responsabilidad de los servidores públicos en la contratación estatal. El art. 26 de la
ley 80 también regula este principio bajo el mismo sentido normativo de la constitución, en
ese sentido serán responsables los servidores públicos que por medio de la contratación
busquen fines distintos a los que la ley dispone.
Economía, Eficacia y Celeridad
El principio de economía es aquel bajo el cual se debe procurar que el proceso de selección
contractual este encaminado a hacerse lo más rápido posible y con la menor cantidad de
gastos posibles, que se exija estrictamente lo necesario para llevar a buen término tanto el
proceso de selección como el de contratación y en ese sentido se establece una obligación
para la entidad de impulsar el proceso con el fin de obtener celeridad en éste. Este principio
es exactamente el mismo que establece el estatuto general de contratación y que según el
autor Conrado; refiriéndose al estatuto general; el Consejo de Estado estableció tres
parámetros para el cumplimiento de este principio47: Primero que todo la prevalencia del
derecho sustancial sobre la forma. Segundo, en los procesos de selección deben cumplirse
únicamente las etapas estrictamente necesarias y tercero, que las entidades estatales no
deben iniciar procesos de contratación sin las disponibilidades presupuestales.
De la mano del anterior principio también se encuentra el principio de eficacia que según
palabras del Consejo de Estado: “se tendrá en cuenta que los procedimientos de selección
contractual deben lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente
46
Consejo de Estado, fallo 31447. CP. Ruth Stella Correa. 2007
CONRADO, Roque, Los principios de la contratación estatal. Aspectos: Constitucionales, legales y jurisprudenciales.
Bogotá, Grupo editorial Ibáñez, 2012 p.115
47
formales y evitando decisiones inhibitorias”. Es decir este principio, es casi el mismo
principio de economía que contempla el estatuto general, como rector de la actividad
contractual estatal.
Imparcialidad
En relación con los procesos de selección, afirma la corte que la imparcialidad recae en el
deber de transparencia de la administración, en cuanto a la obligación de seleccionar
objetivamente al contratista y no tener prevención a favor en contra de un participante o
cualquier persona que pretenda contratar con el Estado, es decir el trato debe basarse en
justificaciones objetivas: “que no tengan una justificación objetiva y proporcional que
fundamente el trato diferente.48” Este principio de la función administrativa tiene total
relación e incluso se puede decir que es igual al principio de transparencia del estatuto
general.El principio de transparencia se enfoca en la escogencia del contratista49, por medio
de este se pretende otorgar las mismas oportunidades para quienes pretendan contratar con
el estado50 y la misma posibilidad de ser escogidos. Este principio también va dirigido al
tema de la corrupción en cuanto por medio de la garantía de este, se evitan actos de
corrupción por parte de contratistas y servidores públicos, que estén encaminados a alterar
el resultado de un proceso de selección o de la ejecución de un contrato.
Publicidad
“Las autoridades deben dar a conocer sus actuaciones y decisiones mediante las
comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordena la ley, con el propósito
de que sean vinculantes y puedan ser acatadas pro sus destinatarios. Publicidad
significa anunciar, divulgar, difundir, informar y revelar las decisiones y su
motivación para hacerlas saber a quienes va dirigida, de manera que puedan ser
obligatorias, controvertibles y controlables” según Consejo de Estado
La corte Suprema de justicia ha dicho:
“quiere decir claridad, diafanidad, nitidez, pureza y translucidez. Significa que
algo debe ser visible, que puede verse, para evitar la oscuridad, la opacidad, lo
48
Consejo de Estado, fallo 31447. CP. Ruth Stella Correa. 2007
LAMPREA, Pedro. Contratos Estatales.21 ed. Bogotá, Editorial Temis, 2007 P.40
50
“El principio de transparencia dispone “edificarse sobre las bases de i) la igualdad respecto de todos los interesados; ii)
la objetividad, neutralidad y claridad de la reglas o condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; iii) la
garantía del derecho de contradicción; iv) la publicidad de las actuaciones de la administración; v) la motivación expresa,
precisa y detallada del informe de evaluación, del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierta; vi) la escogencia
objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta más favorable para los intereses de la administración” CP. Mauricio
Fajardo 15324 de 2007, Consejo de Estado.
49
turbio y lo nebuloso. Así la actuación administrativa, específicamente la relación
contractual, debe ser perspicua, tersa y cristalina”
Esta definición dada por el Consejo de Estado haciendo referencia al principio establecido
en el art.209 de la CP, como principio de la función administrativa, y la segunda definición
que da la Corte Suprema de Justicia del principio de transparencia en el estatuto general,
establecen una semejanza indiscutible entre ambos principios.
Regímenes Excepcionales
Como bien se dijo anteriormente, hay una serie de entidades que por ley no están regidas
por el estatuto general de contratación estatal, estas entidades se pueden dividir en tres
grupos distintos51 según el autor Jojoa Bolaños. Por un lado están las entidades que por su
actividad están en competencia con particulares. Segundo, están aquellas entidades que
aunque tienen función totalmente administrativa; constitucionalmente y legalmente; se les
otorga una flexibilización del régimen jurídico52 y por último, algunos contratos del distrito
capital y las operaciones de crédito público53. El régimen de las entidades que no se rigen
por el Estatuto General está contemplado en unas leyes particulares dedicadas a establecer
el régimen de contratación de las entidades, es así como cada una de las entidades
mencionadas anteriormente se rigen por leyes distintas, que regulan la actividad
contractual. A continuación se hace una breve exposición del primer grupo, con especial
profundización en los servicios públicos domiciliarios.
En el primer grupo se incluyen aquellas entidades cuya actividad está en competencia con
particulares, dentro de este grupo hay dos subgrupos, entidades que desarrollan actividades
industriales, comerciales y financieras, el otro subgrupo corresponde a las entidades
encargadas de prestar servicios públicos.
Al primer subgrupo pertenecen aquellas entidades financieras del Estado, desde la misma
ley 80 de 1993 Art.32 se indicó la excepcionalidad de este tipo de contratos, al establecer
que los contratos que celebren los establecimientos de créditos, compañías de seguros y
demás entidades financieras no estarían sujetos al estatuto general. A pesar de una serie de
limitaciones a lo que indicaba la ley 80, la ley 1150 de 2007 mantuvo el régimen totalmente
excepcional para las entidades estatales que desarrollaran estas actividades. Igualmente
pertenecen a este subgrupo las empresas industriales y comerciales del Estado y las
sociedades de economía mixta en donde la participación pública sea superior al 50%, este
grupo no se encontraba exceptuado en la ley 80, y la misma ley 1150 siguió la misma línea,
sin embargo estableció o especifico un régimen exceptuado a aquellas entidades cuya
actividad se encuentre en competencia con el sector privado, desarrollen su actividad en
mercado monopolísticos.
51
BOLAÑOS, Alexander. Regímenes exceptuados de los contratos estatales .Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2012. P.89
Banco de la República, Contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro., Contratos con organismos internacionales,
Contratos de ciencia y tecnología,
53
Empresas Financieras del Estado.
52
En cuanto al segundo subgrupo, tenemos como primera medida los contratos de las
universidades públicas, mediante la ley 30 de 1992 se estableció que los contratos que
celebrará las universidades con el fin de cumplir sus funciones se regirán por el derecho
privado, este régimen es solo para aquellas universidades que estén reconocidos como entes
universitarios autónomos en términos de la ley 3054. Están incluidos en este subgrupo, las
empresas sociales del Estado, o bien sea, las entidades mediante las cuales la Nación presta
el servicio de salud, estas entidades están reguladas por la ley 100 de 1993, la ley establece
que en materia contractual estarán regidas por el derecho privado, sin embargo podrán
utilizar las clausulas exorbitantes de manera discrecional, por lo tanto no está eximida
totalmente del régimen general de contratación.
Por último, en cuanto a las entidades que están en competencia con el sector privado o
particulares, se encuentran los servicios públicos domiciliarios, con el fin de ahondar en el
régimen de estos, se pasará a explicar el concepto de “Servicios Públicos”, para
posteriormente especificar los servicios públicos domiciliarios.
CONTRATACIÓN ESTATAL: DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Luego de la expedición de la Constitución Política de 1991 en Colombia, cambió el rol del
Estado en el tema de servicios públicos, quien ha pasado de ser el prestador único de los
servicios públicos domiciliarios, a ser quien garantice la eficiente prestación a todos los
ciudadanos del país55, esto sin excluir la participación del Estado en la prestación en un
panorama donde concurre la competencia con particulares. Es lo anterior debido a que es
finalidad social del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y así
también, la solución de las necesidades insatisfechas de los habitantes en salud, educación,
saneamiento básico y agua potable.56
En este nuevo panorama el Estado colombiano, de acuerdo a sus funciones, se divide en
dos ramificaciones en servicios públicos: por un lado, encontramos al Estado prestador del
servicio público, a través de la figura de Empresas de Servicios Públicos- ESP, de empresas
industriales y comerciales del Estado o directamente a través de municipios.57 Por otro,
tenemos al Estado con la tarea de regulación, vigilancia y control del funcionamiento de los
servicios públicos.
La ley 80 de 1993 define los servicios públicos como los que están destinados a satisfacer
necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección,
regulación y control del Estado.58 La anterior actividad se rige en Colombia por normas
54
Art.57 Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: Personería jurídica, autonomía
académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo
con las funciones que le corresponden.
55
ATERHORTÚA, Carlos. Contratación de empresas estatales en sector de los servicios públicos. Bogotá. Biblioteca
Jurídica DIKé. 2010. P 495
56
Constitución Política de Colombia de 1991, artículos 365 y 366.
57
Ley 142 de 1994, artículo 15
58
Ley 80 de 1993, artículo 3
constitucionales, como los principios de la función administrativa59, y por normas legales
creadas por el Congreso de la República, como es el caso de la Ley 142 de 1994, por la cual
se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios.
Sin embargo, el Estado a pesar de prestar servicios públicos domiciliarios y regirse a
normas del derecho privado, su contratación no deja de ser pública, lo que hace que sea
requisito estrictamente necesario y fundamental la aplicación de principios básicos de la
contratación estatal. Es aquí donde toman relevancia los principios de la función
administrativa que deben regir la contratación de las empresas prestadores de servicios
domiciliarios. Aquí nos remitimos nuevamente al régimen de la contratación estatal, el
artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 que ordena que a las empresas de servicios públicos se
les deban aplicar, tanto los principios de la función administrativa como el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades estipulado en la Ley 80.
Por otro lado, referenciamos las características de los servicios públicos. Los bienes
suministrados por las empresas de servicios públicos, en su uso o consumo, son
indispensables, de naturaleza masiva, susceptibles de controles de calidad y eficiencia, y de
carácter oneroso ofrecidos por un régimen tarifario60. Son indispensables porque con su uso
y consumo se busca superar, atender y sanear necesidades básicas de los habitantes del
territorio colombiano. Son de naturaleza masiva porque todas las personas tienen el derecho
de recibir el servicio público. Son susceptibles de controles de calidad para que las
personas gocen de un servicio de agua puro y óptimo, así como también de luz, teléfono,
gas natural, entre otros servicios. Por último, los bienes y servicios son de carácter oneroso
y ofrecidos bajo un régimen tarifario ya que, no se puede esperar que la prestación del
servicio sea gratuita ya que debe existir una remuneración proporcional al beneficio
obtenido.
La urgencia manifiesta en los regímenes exceptuados
Como se ha venido expresando, las empresas de servicios públicos, al hacer parte del
régimen exceptuado61, no es el estatuto general de contratación pública quien rige sus
actividades. Sin embargo, esto no limita a estas entidades que utilicen normas aplicables a
la ley de contratación estatal. Es este el caso de la urgencia manifiesta. A continuación se
demostrará como las empresas prestadoras de servicios de acueducto de las ciudades de
Bogotá, Cali, Valledupar, Bucaramanga y Yopal adoptan en sus manuales de contratación
la urgencia como causal de contratación directa.
59
Constitución Política de Colombia de 1991, artículo 209
PALACIOS, Hugo. El derecho de los servicios públicos. Bogotá, Bancol S.A. 1999. p.36
61
Ley 142 de 1994
60
1. Empresa
de
Acueducto
y
Alcantarillado
de
Bogotá
La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en su manual de contratación
adoptado por la resolución 0730 del 16 de Noviembre de 2012, se refiere a la urgencia
manifiesta como “el acaecimiento de hechos que amenacen la suspensión del servicio o
que afecten gravemente la prestación o la continuidad del mismo, para cuya atención se
requiera el suministro de bienes o la contratación de obras o servicios encaminados a
afrontar y superar la emergencia”.
Al ser una de las causales de la contratación directa, el Acueducto en el parágrafo del
artículo 31 que define la urgencia manifiesta adopta una serie de requisitos que se deben
cumplir para que el acto administrativo que declare la urgencia goce de legalidad. Entre las
reglas se encuentras:
• Frente a hechos imprevistos el Gerente General declarará el estado de urgencia y
ordenará los traslados presupuestales y la celebración de contratos, mediante la
modalidad de contratación directa, para conjurar la crisis.
• Cuando por la magnitud de la urgencia sea necesario acordar la ejecución inmediata
de obras, servicios o suministros sin mediar contrato escrito, en el menor término
posible, las partes deberán levantar un acta donde se consignen los elementos
esenciales de las obras a realizar o de los suministros requeridos, y las obligaciones
y derechos que la EMPRESA Y el CONTRATISTA adquieren. El valor de las
obras contratadas o sus componentes no podrá ser superior a los precios SAl de la
EMPRESA, vigentes a la fecha de ejecución de las mismas o al suministro de los
bienes. El precio de los bienes suministrados deberá tener en cuenta los precios
promedio del mercado.
• El gerente del área respectiva, podrá ser delegado verbalmente por el Gerente
General, y, en tal condición, bajo su absoluta responsabilidad, ordenará la ejecución
de obras, servicios y suministros de manera inmediata, cuando la magnitud de la
urgencia así lo amerite.
Basados en lo anterior vemos similitudes y diferencias entre la urgencia manifiesta en el
Estatuto de la contratación estatal y el manual de contratación del Acueducto de Bogotá.
semejanza que encontramos es la persona facultada para declarar la urgencia manifiesta ya
que vemos que es el gerente del Acueducto el encargado de la declaratoria de la urgencia
cuando lo considere necesario, y es él quien se encarga de los traslados presupuestarios
siempre y cuando no sobrepase el presupuesto del años. En la Ley 80 de 1993 “la
declaración de la urgencia manifiesta es hecha por el jefe de la administración, en acto
administrativo motivado”.62
Basados en lo inmediatamente anterior, encontramos la gran diferencia entre la urgencia
manifiesta adoptada y ejecutada por el Acueducto de Bogotá y la urgencia definida en la
Ley 80. Los estatutos del manual de contratación del Acueducto le permiten al gerente
general delegar al gerente del área respectiva que contrate las respectivas obras y, bajo su
absoluta responsabilidad, ordenar la ejecución de obras, servicios y suministros de manera
inmediata, cuando la magnitud de la urgencia así lo amerite. Mientras que en el Estatuto de
la contratación estatal quien declara la urgencia es el mismo en quien recae la
responsabilidad, tanto por la declaratoria como por la correcta ejecución de las obras. No es
posible que el ejecutor del gasto sea eximido de la responsabilidad de la urgencia
manifiesta cuando es él mismo quien la decreta.
Mediante resolución 0947 del 2011, el gerente general de la empresa de acueducto y
alcantarillado de Bogotá- ESP declara la urgencia para realizar las contrataciones directas
estrictamente necesarias que conlleven de manera integrar a solucionar la emergencia
presentada en el Distrito Capital por “la problemática de riesgo actual de Bogotá, D.C.,
por la potencial afectación que tendría la ciudad producto de la vulnerabilidad funcional
de las redes de alcantarillado de aguas servidas y lluvias, derivada de los altos niveles del
Río Bogotá, en especial la posible emergencia sanitaria que podría sobrevenir por la
afectación a la población que habita a lo largo del mismo y demás cuerpos de agua”.63
Teniendo en cuenta lo anterior, podemos evidenciar que si bien es cierto, la figura de
urgencia manifiesta hace parte del ámbito de aplicación de ley de contratación pública y no
se encuentra plasmada como tal, en el manual de contratación de la Empresa de Acueducto
y Alcantarillado de Bogotá-ESP, basados en la Circular conjunta Nº14, las empresas de
servicios públicos deben regirse por los principios constitucionales del artículo 209 de la
carta magna entre los que se encuentran la eficacia y eficiencia, que los vemos plasmados
en la continuidad del servicio, que nos permiten orientar la función pública que ejerce la
empresa de acueducto y alcantarillado de Bogotá.
62
63
LAMPREA, Pedro. Contratos Estatales.21 ed. Bogotá, Editorial Temis, 2007. P.255
Decreto 553 de 2011.
2. Empresas
Municipales
de
Cali
EMCALI
Las Empresas Municipales de Cali EMCALI es la empresa municipal encargada del
servicio de redes eléctricas, acueducto y alcantarillado en la capital del Valle del Cauca.
En su manual de contratación encontramos la urgencia manifiesta en el artículo 18 donde la
define como “ aquellos eventos que reclamen una actuación inmediata de EMCALI, con el
fin de remediar o evitar males presentes o futuros pero inminentes provocados bien sea en
virtud de los estados de excepción, por la paralización de los servicios públicos; o
provenientes de situaciones de calamidad o hechos constitutivos de fuerza mayor o
desastres o cualquier otra circunstancia similar que impliquen peligro común, pérdidas de
vidas humanas o de ingresos, graves daños a los bienes de EMCALI o a recursos
ambientales comunitarios”.
De igual manera, en el mismo manual de contratación nos explican la forma como se
contrata en los eventos de urgencia manifiesta. EMCALI autoriza al representante legal u
ordenador de gasto para declarar la urgencia y para ordenar gastos, pagar cuentas
destinados exclusivamente a la atención de la urgencia. Además el funcionario quien
decrete la urgencia deberá formalizar, justificar y soportar la contratación; y deberá
informar a la oficina de control interno sobre el costo total del contrato y las acciones que
se emprendieron para superar la urgencia.
De acuerdo a lo estudiado anteriormente acerca de contratación directa y el mecanismo de
la urgencia manifiesta, vemos una gran semejanza entre el manual de contratación de
EMCALI y la reglamentación de la urgencia manifiesta en la contratación estatal de la Ley
80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. Como semejanzas distinguimos que es el ordenador de
gasto o jefe de la entidad quien declara la urgencia y contrata las respectivas obras para
superar la situación de urgencia. Pero al igual que en el manual de contratación del
Acueducto de Bogotá, EMCALI le da facultad al gerente general de delegar a gerentes de
área la capacidad de realizar contrataciones, esto conlleva a que cada gerente es responsable
por los contratos firmados bajo su cargo.
El 25 de mayo del 2010, se firma el contrato Nº 300-GAA-OS-191-2010 entre la Empresas
Municipales de Cali y la empresa REMEVAL LTDA, bajo la modalidad de urgencia
manifiesta. Dicha emergencia surgió por las continuas lluvias los días 3 y 4 de mayo de
2010 en la ciudad de Cali. Dichas lluvias generaron inundaciones en cerca de 50 hectáreas
afectando el servicio de acueducto y alcantarillo a alrededor de 5 mil habitantes de la
ciudad. El objeto del contrato firmado fue el “SUMINISTRO DE EQUIPO PARA LA
REMOCIÓN DE BASURAS Y ADECUACIÓN DE COMPUERTAS DESLIZANTES EN
LA PARTE EXTERNA CON ACCIONAMIENTO ELÉCTRICO TIPO PUENTE GRÚA
SEGÚN ESPECIFICACIONES TÉCNICAS EN EL CANAL ORIENTAL SOBRE
DESCARGAS POR GRAVEDAD PARA MINIMIZAR EL RIESGO DE INUNDACIÓN”
por un valor de DOS MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS
VEINTE MIL PESOS ($2.148.320.000) IVA INCLUIDO.
En este contrato vemos claramente las semejanzas explicadas anteriormente, y a pesar de
que EMCALI no se rige por el estatuto de la contratación estatal, ésta si acoge, en su
manual de contratación, la urgencia como mecanismo de contratación directa. Se evidencia
la urgencia ocasionada por las lluvias, como también la inmediatez con la cual se quiere
superar la crisis y garantizar la continuidad del servicio a las posibles familias afectadas.
Además podemos observar que en este caso en específico luego de decretada la urgencia,
contratante y contratista pactaron mediante contrato escrito la forma de pago consistente en
un anticipo del 20% y el 80% restante mediante actas mensuales contra entrega del equipo
a suministrar y por trabajo ejecutado.
De igual forma como ocurre con el Acueducto de Bogotá, las Empresas Municipales de
Cali, en su manual de contratación no concibe como tal la figura de urgencia manifiesta,
pero debido a la función ejercida por la empresa, en el entendido de la contratación directa
para la continuidad del servicio, permiten orientar la función pública realizada por
EMCALI.
3. EMDUPAR SA-ESP
La empresa de servicios de Valledupar S.A EMDUPAR, es una sociedad anónima del
orden municipal, perteneciente al sector de agua potable y saneamiento ambiental, sometida
al régimen jurídico previsto para las empresas industriales y comerciales del estado.
En el manual de contratación la competencia para ordenar, dirigir y celebrar la contratación
de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE VALLEDUPAR EMDUPAR S.A.
E.S.P, radica única y exclusivamente en el Gerente General. El artículo 21 de manual
expone la urgencia como “los casos de emergencias que afecten o puedan afectar la
operación, la seguridad de las personas o de los bienes o la prestación del servicio…” y en
esos casos “El Gerente General, declarará la urgencia, cuando en condiciones normales se
hubiese requerido del proceso de invitación pública o solicitud de varias cotizaciones, con
base en la solicitud justificada de la Dependencia correspondiente y deberá informar en la
siguiente Junta Directiva, las causas que dieran origen a la contratación por motivos de
urgencia”.
En lo que respecta a la Empresa de acueducto de la ciudad de Valledupar, EMDUPAR,
vemos la clara semejanza entre las definiciones de urgencia del manual y el del artículo 42
de la ley 80 de 1993. Además encontramos la facultad única del gerente de EMDUPAR
para la declaración de la urgencia y para la contratación de las obras.
Acueducto
Metropolitano
de
Bucaramanga
El ACUEDUCTO METROPOLITANO DE BUCARAMANGA, es una Sociedad Anónima
Comercial, que presta Servicios Públicos, sometida al régimen general de las Empresas de
Servicios Públicos Domiciliarios de carácter mixto. El manual de contratación del
Acueducto Metropolitano de Bucaramanga nace gracias al Acuerdo Nº 003 del 29 de junio
DE 2004. En él reposan el reglamento y todas las normas concernientes a la contratación de
la empresa.
El artículo 4 del manual hace referencia a la competencia y expresa que “La competencia
para ordenar, dirigir y celebrar la contratación del ACUEDUCTO METROPOLITANO
DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. radica en el Gerente General, quien podrá delegar la
adjudicación y celebración de los contratos con sujeción a las cuantías para ello señaladas
y desconcentrar la realización de todos los actos relacionados con los mismos”.
El Acueducto Metropolitano de Bucaramanga define la urgencia como “casos de
emergencias que afecten o puedan afectar la operación, la seguridad de las personas o de
los bienes o la prestación del servicio…”64Por su parte, es el gerente el encargado de
declarar y decretar la urgencia manifiesta luego de que las dependencias correspondientes
presenten por escrito, debidamente justificada y documentada la solicitud ante el Gerente
General de la Empresa, quien analizará la justificación y documentación presentada y
previo concepto del Comité Corporativo determinará la procedencia o no de la urgencia.
Por último, el gerente general ordenará a la división de contratación para que adelante la
ejecución de las obras para que cesen los motivos que originaron la emergencia, y las
obligaciones se pagaran contra presentación de la cuenta de cobro o factura
correspondiente.
Vemos el gran parecido entre el manual de contratación del Acueducto Metropolitano de
Bucaramanga y el Estatuto para la contratación Estatal, donde encontramos que es el
64
Manual de contratación del Acueducto Metropolitano de Bucaramanga. Artículo 15.
gerente de la entidad el encargado de declarar la urgencia, justificarla mediante acto
administrativo motivado y contratar las obras.
De otros casos de urgencia manifiesta en las Empresas de Servicios Públicos
Domiciliarios – Acueducto y Alcantarillado
La empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal (EAAAY E.I.C.E-ESP)
mediante resolución 587 de 2013 declaró una situación de emergencia social con el
objetivo de mitigar el desabastecimiento de agua potable en la ciudad de Yopal. Como
vimos anteriormente el uso de la contratación directa, a través de la figura de la urgencia
manifiesta, es con la finalidad de continuar con la prestación del servicio o para la
superación de una crisis en un inmediato futuro. La Contraloría Departamental del
Casanare en su AUDITORIA EXPRESS a la EMPRESA DE ACUEDUCTO,
ALCANTARILLADO Y ASEO DE YOPAL de septiembre de 2014 concluyó que la
emergencia social declarada por la empresa no procedía, en el entender que la facultad para
decretar una emergencia social recae exclusivamente en el Presidente de la República65 y
sus ministros. Para la Contraloría, se debió invocar y decretar la figura de la urgencia
manifiesta contemplada en el artículo 26 de la resolución 357 de 2013 por la cual se adopta
el manual de contrataciones de la EAAAY.
En este orden de ideas, y hablando hipotéticamente, si la EAAAY hubiera decretado la
urgencia manifiesta para superar la crisis del desabastecimiento de agua potable en el
municipio de Yopal, aún encontraríamos errores en su aplicación. Si bien es cierto, con la
declaratoria de una urgencia se busca superar una crisis, en este caso aún se presentan los
problemas de agua potable en la ciudad.66 Podemos concluir que la medida adoptada por la
empresa no obedeció a un proceso de planificación que permitiera, a través del tiempo,
superar la crisis.
CONCLUSIONES
En líneas anteriores se hizo un recorrido por el ámbito de la contratación estatal, pasando
brevemente por las modalidades de selección, hasta llegar al punto clave de esta
investigación: la figura de urgencia manifiesta en los regímenes exceptuados guiada por los
principios rectores de la función administrativa. En este proyecto se realizó un recuento
detallado de la figura de la urgencia manifiesta en el régimen de la contratación estatal
como causal para la contratación sin necesidad de licitación pública, así como también se
hizo la respectiva analogía con la urgencia delimitada en regímenes exceptuados,
considerados por la ley como especiales, como es el caso de las empresas de servicios
públicos.
A pesar que las empresas prestadoras de los servicios públicos se rigen por el derecho
privado, esto no les cambia su espíritu de entidades del Estado y, por ende, su contratación
65
66
Constitución Política de Colombia de 1991, artículo 215
http://www.elespectador.com/opinion/yopal-1265-dias-sin-agua-potable-columna-527565
no deja de ser estatal, es decir, que esto hace necesario que a sus relaciones contractuales se
les aplique normas del derecho público. Este es el caso del artículo 13 de la ley 1150 que
ordena a las empresas de servicios públicos adoptar los principios básicos de la función
administrativa y los de control fiscal de los artículos 209 y 267 de la carta magna como lo
son los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad.
En este sentido, y como se plasmó anteriormente haciendo referencia a la sentencia de la
Magistrada RUTH STELLA CORREA PALACIO, el 3 de diciembre de 2007, aquellos que
participan y son responsables de la gestión contractual de las entidades públicas, sometidas
o no al Estatuto General de Contratación, están llamados a resolver las situaciones y hechos
cotidianos de su labor atendiendo estos postulados, siempre buscando garantizar el
principio del interés general sobre el particular. Este principio consiste en que la causa y
los fines de la contratación debe estar orientados hacia la consecución de los fines sociales
de Estado colombiano, entre esos la continua y eficiente prestación de los servicios
públicos
Por otra parte, la adopción de la figura de urgencia en los manuales de contratación de las
diversas empresas estudiadas, así como también su forma de aplicarla, deja entrever la
influencia que tuvo la urgencia manifiesta de la Ley 80 en estas entidades. Si bien es cierto,
las empresas de acueducto de las diferentes ciudades que analizamos no hacen referencia a
la urgencia manifiesta de la ley 80, si utilizan una figura extremadamente parecida, se
podría decir que casi igual, que consiste en la contratación directa de servicios u obras con
el fin de superar una crisis que afecte la continuidad del servicio de agua. Con esto
podemos concluir que son figuras totalmente iguales, regidas por dos normas distintas pero
que buscan el mismo fin: la superación o atención de eventos que hagan peligrar la
continuidad de un servicio, a través de contrataciones directas bajo la vigilancia de
principios rectores, de la contratación estatal por un lado, y de la función administrativa del
otro.
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JURISPRUDENCIA
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Corte Constitucional. C-713/09 MP. Maria Victoria Calle.
Corte Constitucional C-772 de 1998. MP. Fabio Morón
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NORMAS JURIDICAS
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Constitución Política de Colombia
Colombia. Congreso de la Republica. Ley 180 (octubre 28 de 1993) Por la cual
se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Colombia. Congreso de la República. Ley 1150 (16 de julio 2007) por medio
de la cual se introducen medidas de eficiencia y transparencia en la ley 80 de
1993y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con
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Decreto 734 de 2012.
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