Prólogo
He conocido de cerca la construcción y actualización que se ha venido generando
del texto Contratación Estatal – Manual Teórico Práctico, siendo este un verdadero
apoyo para todas las personas involucradas en la contratación pública, de lenguaje sencillo y fácil entendimiento y que ahora nuevamente se ha ajustado a las disposiciones que en esta materia se han expedido, por lo que es un placer para mí
presentar la cuarta edición.
Como ha ocurrido con las ediciones anteriores, por tener como característica
esencial una explicación práctica de cada una de las modalidades de selección de
contratistas, sigue siendo una herramienta útil para la gestión de compra pública,
sirviendo de guía tanto para el contratante como para el contratista.
Como bien lo referencia la autora, la contracción estatal en Colombia no es discrecional, pues esta obedece a reglas y principios establecidos en la ley, a in de
seleccionar la oferta más favorable para la entidad estatal a través de estipulaciones claras, precisas y objetivas y previo trámite de la modalidad de selección que
corresponda, teniendo presente que la regla general es seleccionar al contratista
a través de la licitación pública y, de manera excepcional, por selección abreviada,
concurso de méritos, contratación directa o mínima cuantía, dependiendo de lo
que se pretenda contratar, teniendo en cuenta las causales exigidas para cada una
de estas modalidades.
Es bien sabido que, en la actualidad, la contratación estatal no es solo para abogados, sino para un equipo interdisciplinario donde conluyen diferentes áreas del
conocimientos como: administrativa, económica, inanciera, técnica, según el objeto a contratar y es precisamente la razón por la que la autora implementó una
metodología práctica y de fácil comprensión para los diversos intervinientes en la
contratación.
Esta edición conserva la estructura de las anteriores, pues en el capítulo primero
se listan las normas que están íntimamente relacionadas con la contratación pública, partiendo de la Ley 80 de 1993 y haciendo una descripción de las principales
novedades que en materia contractual se realizaron al momento de expedir las
Leyes 1150 de 2007, 1474 de 2011, Decreto Ley 019 de 2012, Decreto 1510 de 2013
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recogido y derogado por el Decreto 1082 de 2015, así como Decreto 092 de 2017,
Ley 1882 de 2018 y Decreto 392 de 2018. Adicionalmente, se deinen las etapas
precontractual, contractual y postcontractual a tenerse en cuenta en cada una de
las modalidades de selección de contratista.
En el segundo capítulo, se explican con detalle los principios que rigen la contratación estatal, no siendo solo los contenidos en los artículos 24, 25 y 26 de la
Ley 80 de 1993 (transparencia, economía, responsabilidad), sino, además, otros
principios de rango constitucional, que son los que inspiran los principios de categoría legal, como: igualdad, libre concurrencia, primacía de lo sustancial, buena fe,
debido proceso, legalidad.
En el capítulo tercero, se hace una explicación amplia y detallada de la modalidad de selección de contratista - licitación pública; describe y explica las novedades que se han suscitado en dicha modalidad desde la expedición de la Ley
1150 de 2007 hasta la expedición de la Ley 1882 de 2018, acudiendo, además,
a algunos pronunciamientos jurisprudenciales. En aras de facilitar la labor de
aquella persona interesada en el tema de la contratación, la autora discrimina
en la Tabla 3.2 las actuaciones que integran cada una de las etapas de la licitación (precontractual, contractual y postcontractual), describiendo cada una de
las actuaciones que implica la modalidad de selección, la publicidad que debe
observarse y el fundamento legal.
Utilizando la misma metodología, la autora revela en los capítulos posteriores
las modalidades de selección abreviada, concurso de méritos y mínima cuantía;
en esa línea, en el capítulo cuarto detalla la modalidad de selección abreviada,
en esta ocasión, discriminando los procedimientos ordenados al interior de esta,
como son: i) subasta inversa presencial o electrónica, ii) acuerdo marco de precios,
iii) bolsa de productos, iv) selección abreviada de menor cuantía, acorde con las
causales que trae la ley para el trámite de estas.
En el mismo capítulo, la autora expone las actuaciones que se deben adelantar en
cumplimiento de la normativa legal, especíicamente para la modalidad de selección de contratista por subasta inversa presencial (Tabla 4.2), modalidad de selección de contratista por selección abreviada de menor cuantía (Tabla 4.3) y para la
enajenación directa de bienes muebles e inmuebles de propiedad del Estado a
través de sobre cerrado (Tabla 4.4).
En el capítulo quinto, se explica la modalidad de concurso de méritos previsto para
la selección de consultores y proyectos, elaborando un cuadro comparativo entre el
contrato de prestación de servicios profesionales y el contrato de consultoría, dada
la confusión que por lo general se presenta entre estos dos tipos de contratos, y
se continúa con la descripción de las actuaciones para la obtención de la lista de
precaliicados, tratándose del concurso de méritos con precaliicación (Tabla 5.2) y
la descripción de las actuaciones en cada una de las etapas del concurso de méritos
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(precontractual, contractual y postcontractual), ya sea con precaliicación o abierto
(tabla 5.3).
En el capítulo sexto, trata la contratación directa como modalidad de selección
de contratistas que no exige el agotamiento de muchas etapas que sí son obligatorias para las modalidades tratadas en los capítulos anteriores, pero que, en
todo caso, le son aplicables los principios de la contratación estatal, garantizando
la selección objetiva que permita obtener la oferta más favorable para la entidad
pública. Describe y comenta las causales para contratar a través de esta modalidad
y señala la obligación de contar con un estudio previo y acto administrativo que
la justiique, así como la publicidad de las actuaciones que forman parte de esta,
enunciando las excepciones que por ley se han estipulado.
Cabe resaltar que en este capítulo la autora explica las diferencias entre contrato
y contrato interadministrativo (Tabla 6.1) y además trata las modalidades alternativas de contratación no regidas por la Ley 80, sino por normas especiales como
son los convenios administrativos o interadministrativos, los convenios de cooperación o los de asociación, teniendo en cuenta el pronunciamiento reciente del
Consejo de Estado, que ordenó la suspensión provisional de algunas disposiciones
del Decreto 092 de 2017.
En el capítulo séptimo, se ocupa de la contratación de mínima cuantía, entendida
esta como aquella contratación cuyo valor no excede el 10% de la menor cuantía de la entidad contratante, exceptuando de la misma las que son causales de
contratación directa. Se detallan los cambios que ha sufrido dicha modalidad y
las reglas legales vigentes que deben observarse en su trámite. Al igual que en las
otras modalidades de selección, la autora elaboró la Tabla 7.2, en donde se incluyen las actividades propias de esta modalidad y los fundamentos legales en que
se sustentan; adicionalmente, señala que en esta modalidad no es obligatoria la
exigencia de garantías, ni el Registro Único de Proponentes.
En el capítulo octavo, trata los tipos de contratos que se regulan en la legislación
civil y comercial, los cuales también pueden ser celebrados por las entidades públicas; así mismo, trata algunos aspectos relevantes de los tipos de contratos de:
obra, concesión, consultoría, prestación de servicios, iducia y encargo iduciario.
En el capítulo noveno, hace reseña a los sistemas de información en la contratación
estatal como lo es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP-, herramienta que permite la interacción entre las entidades públicas, los proponentes, los entes de vigilancia y control y la ciudadanía en general, dado que en él se
publican todos los documentos contractuales y hace énfasis en que, actualmente,
Colombia Compra Eiciente tiene a disposición el aplicativo SECOP II, medio con el
que el Gobierno nacional busca modernizar el sistema de compras y contratación
pública, que permite la publicación de los documentos contractuales en tiempo
real y hace posible que el proceso de contratación se adelante de igual manera.
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En el mismo capítulo, hace referencia al Registro Único de Proponentes a cargo de
las Cámaras de Comercio, caracterizado por ser: único, nacional y público y que
toda persona interesada en contratar con el Estado debe contar con él, salvo los
casos excepcionales que trae la ley y que la autora describe con claridad.
En el capítulo décimo, trata las garantías que deben exigirse en la contratación
estatal, haciendo una breve introducción de los cambios que se han presentado
sobre el tema en cuestión, para inalmente tratar las tres clases de garantías que se
encuentran permitidas por la normativa, que corresponde a la pólizas de seguros,
garantías bancarias y el patrimonio autónomo o iducia mercantil, así mismo, las
coberturas mínimas que deben exigirse.
En el capítulo décimo primero, se expone lo relacionado con la capacidad contractual, entendida esta como la facultad de poder obligar por sí misma, sin el ministerio o autorización de otra persona, que llevado a las entidades estatales, debe
concurrir la capacidad del funcionario público que adelanta la contratación, en
representación de la entidad pública y la competencia para contratar. En el mismo
capítulo se estudian las causales de inhabilidades e incompatibilidad, incluidas las
sobrevinientes.
El capítulo décimo segundo se ocupa de la liquidación de los contratos, la procedencia, las clases de liquidación, el plazo para liquidar, dejando claro que cualquiera que fuese la clase de liquidación, es decir, bilateral, unilateral o judicial, debe contener como mínimo las siguientes partes: identiicación del contrato que se liquida,
balance económico, técnico y administrativo del contrato, así como el iniquito.
En el capítulo décimo tercero, la autora presenta seis esquemas que sintetizan las
etapas de las modalidades de selección de contratistas por licitación, selección
abreviada a través de subasta inversa, selección abreviada de menor cuantía, concurso de méritos, la preselección en concurso de méritos y de mínima cuantía.
Finalmente, en el capítulo décimo cuarto, se presenta una tabla que relaciona algunos temas de relevancia en la contratación estatal y la descripción de las providencias judiciales que las tratan.
Uno de los más importantes aportes de esta nueva versión de la obra radica en la
oportuna actualización con las modiicaciones normativas incorporadas por la Ley
1882 de 2018. Es de tener presente que, en años anteriores a la expedición de la
citada norma, la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado ofrecía criterios
diversos y opuestos en materia de subsanabilidad, existiendo en ese terreno una
inseguridad jurídica para los proponentes y una terrible ambigüedad para los operadores de la contratación pública en las entidades estatales, situación que, una
vez aclarada por la ley, resulta bien explicada por la autora, haciendo más sencilla
la aplicación de las reglas de subsanabilidad para los requisitos de las propuestas
que no afectan la asignación de puntaje. Adicionalmente, resalta esta edición la
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consecuencia de la no entrega de la garantía de seriedad de la propuesta junto
con dicha oferta y la excelente inclusión legal para las entidades de aceptar en
sus proponentes la experiencia adquirida con particulares y no solamente en el
sector público, eliminando esta práctica reiterativa e injustamente restrictiva en la
contratación estatal.
Adicionalmente, esta obra facilita la comprensión de los temas prediales y arqueológicos que a través de la norma pretenden simpliicar los proyectos de infraestructura, para lo cual se requiere que sean expedidos los decretos reglamentarios
correspondientes donde se estipulen los factores técnicos y económicos de escogencia que deben incluirse en los pliegos de los procesos de selección de obras
públicas y las interventorías que de ellos se deriven.
Finalmente, resulta un gusto presentar esta obra que será del total agrado y utilidad para todos sus lectores toda vez que resuelve dudas del día a día de la contratación pública; señala de manera clara, simple y completa los procedimientos
a adelantar y resulta un libro de consulta permanente que ayudará a todos los
intervinientes públicos y privados de la contratación estatal a cumplir con su rol
en esta actividad de forma acertada.
Adolfo José Mantilla Espinosa
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Introducción
Lo que ha motivado la publicación de la cuarta edición del libro Contratación
Estatal. Manual Teórico–Práctico es adecuar el contenido de lo que se ha venido
tratando en las versiones anteriores, dada la expedición de nuevas normas que
tienen total aplicación en la materia, como es el caso del Decreto 092 de 2017, por
medio del cual se reglamentó la contratación con entidades privadas sin ánimo
de lucro –ESAL–, así como la Ley 1882 de 2018, por la cual se adicionaron, modiicaron y dictaron disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en
Colombia, y el Decreto 392 del 28 de febrero de 2018, por el cual se reglamentan
los numerales 1 y 8 del artículo 13 de la Ley 1618 de 2013, sobre incentivos en
procesos de contratación en favor de personas con discapacidad. Así las cosas, en
esta versión se tendrán en cuenta todas estas normas, desarrollándolas en cada
una de las fases de las modalidades de selección del contratista y, de esa manera,
continuar aportando al operador contractual de herramientas que apoyen la labor
y eviten incurrir en irregularidades que puedan conllevar a una responsabilidad
penal, disciplinaria, iscal y hasta civil por mero desconocimiento de la reglamentación legal aplicable.
También la presente edición obedece a los diferentes comentarios positivos que
se han manifestado a través de diferentes medios respecto al contenido de las
ediciones anteriores, lo que ha llevado a la autora a concluir que se está cumpliendo el objetivo que desde sus inicios se planteó, que no es otro que contribuir a la
sociedad en la lucha contra la corrupción, siendo la contratación la función pública más permeada por este lagelo y que, inalmente, es necesaria para que las
entidades estatales puedan cumplir con los ines que les fueron encomendados.
Colombia Compra Eiciente continúa siendo la entidad competente para proponer al Gobierno Nacional las políticas públicas, planes, programas y normas en
materia de compras y contratación pública y en cumplimiento a su función de desarrollar y difundir las políticas, normas e instrumentos para facilitar las compras y
promover la eiciencia, la transparencia y optimización de los recursos del Estado;
dicta diferentes metodologías, circulares, manuales y guías, los cuales deben ser
de consulta obligatoria para todas las personas involucradas en la contratación
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estatal, ya sean como contratantes o como contratistas. En ese sentido, en el desarrollo del texto se hará referencia a qué guías, manuales y pliegos tipo son de
ineludible observancia y cuáles son instructivos y que podrán tenerse en cuenta a
la hora de tramitar una contratación especíica.
No obstante lo anterior, es pertinente anotar que es de responsabilidad exclusiva
del lector velar por su actualización en el permanente cambio normativo que sufre
el ordenamiento jurídico sobre este tema en particular y los diferentes pronunciamientos de las Altas Cortes que dan alcance a las disposiciones legales, aclarándolas, anulándolas o declarando la inexequibilidad.
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Capítulo 1
Generalidades en la contratación estatal
1.1 Normatividad básica aplicable a la contratación estatal
En la actualidad existe un marco normativo especíico aplicable a los procesos de
contratación estatal, en el cual se compilan las normas vigentes de directa relación
con esta materia en Colombia. A pesar de ello, no es posible airmar que estas
sean taxativas o únicas, toda vez que, en aplicación del principio de la plenitud
hermética del derecho y el ordenamiento jurídico, no existe situación que escape
a la posibilidad de ser resuelta a través de la integración de otras herramientas
jurídicas, como la jurisprudencia y la doctrina.
Sin embargo, a continuación se relacionan las normas del ordenamiento jurídico
colombiano que guardan estrecha relación con el proceso de contratación estatal,
no sin antes advertir que también son de obligatorio cumplimiento las circulares
que expida Colombia Compra Eiciente, tal como lo reiere la Circular Externa Única1, haciendo alusión al pronunciamiento del Consejo de Estado, donde sostiene
que las circulares que expida dicha entidad son actos administrativos que contienen mandatos, orientaciones e instrucciones que van dirigidas a las entidades
estatales y al público en general2. Esta Circular Externa Única remplaza todas las
circulares que tiempo atrás había expedido dicha entidad, pero mantiene la vigencia de las guías y manuales emitidos por esta.
1. Constitución Política de Colombia de 1991 (artículos 2, 4, 6, 13, 29, 38, 50, 83,
88, 90, 121, 122, 150, 209, 267, 273, 333, 334, 355).
2. Leyes:
1
Circular Externa Única, Colombia Compra Eiciente, pág. 8.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 14 de
agosto de 2017, Radicación 11001-03-26-000-2017-00031-00 (58820) M.P. Jaime Orlando Santoimio Gamboa. Consideración 11.14.
2
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Ley 80 del 28 de octubre de 1993, por medio de la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Ley 190 del 6 de junio de 1995, por la cual se dictan normas para preservar la moralidad en la administración pública y se ijan disposiciones para erradicar la corrupción.
Ley 489 del 29 de diciembre de 1998, por medio de la cual se dictan normas sobre
la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden
las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones
previstas en los numerales 15 y 16, del artículo 189 de la Constitución Política y se
dictan otras disposiciones.
Ley Estatutaria 1581 del 2012, por medio de la cual se dictan las disposiciones generales para la protección de datos personales.
Ley 527 del 18 de agosto de 1999, por medio de la cual se deine y reglamenta el
acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las irmas digitales; se establecen las entidades de certiicación y se dictan otras disposiciones.
Ley 590 del 10 de julio de 2000, por medio de la cual se dictan disposiciones para
promover el desarrollo de las micro, pequeñas y medianas empresas.
Ley 789 del 27 de diciembre de 2002, por la cual se dictan normas para apoyar el
empleo y ampliar la protección social.
Ley 797 del 29 de enero de 2003, por la cual se reforman algunas disposiciones del
sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales.
Ley 816 del 7 de julio de 2003, por medio de la cual se apoya a la industria nacional
a través de la contratación pública.
Ley 797 de 2003, por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general
de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los
regímenes pensionales exceptuados y especiales. Artículo 5.
Ley 828 del 10 de julio de 2003, por la cual se expiden normas para el control a la
evasión del Sistema de Seguridad Social.
Ley 850 del 18 de noviembre de 2003, por medio de la cual se reglamentan las
veedurías ciudadanas.
Ley 1150 del 16 julio de 2007, por medio de la cual se introducen medidas para la
eiciencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones
generales sobre la contratación con recursos públicos.
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1.
Ley 1286 del 23 de enero de 2009, por la cual se modiica la Ley 29 de 1990, se transforma a Colciencias en Departamento Administrativo, se fortalece el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación en Colombia y se dictan otras disposiciones.
Ley 1474 de 2011, por medio de la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los
mecanismos de prevención, investigación y sanción de los actos de corrupción y la
efectividad del control de la gestión pública.
Ley 1508 de 2012, por la cual se establece el régimen jurídico de las asociaciones público-privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones.
Ley 1551 de 2012, por la cual se dictan normas para modernizar la organización y
el funcionamiento de los municipios.
Ley 1562 de 2012, por medio de la cual se modiica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional.
Ley 1607 de 2012, por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan
otras disposiciones, modiicada por las Leyes: 1739 de 2014, 1753 de 2015, 1819
de 2016 y 1943 de 2018.
Ley 1753 de 2015, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”, artículo 135, Ingreso Base de Cotización para independientes.
Ley 1712 de 2014, por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones.
Ley 1738 de 2014, por medio de la cual se otorga la vigencia permanente del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, sobre la contribución del impuesto de guerra en los
contratos de obra pública o concesión de obra pública.
Ley 1882 de 2018, por la cual se adicionan, modiican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la ley de infraestructura y
se dictan otras disposiciones.
3. Decretos:
Decreto 111 del 15 enero de 1996, por medio del cual se determina el Estatuto
Orgánico de Presupuesto.
Decreto 510 del 5 de marzo de 2003, por medio del cual se reglamentan parcialmente los artículos 3, 5, 7, 8, 9, 10 y 14 de la Ley 797 de 2003.
Decreto 4326 de 2011, por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo
10 de la Ley 1474 de 2011.
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Decreto 4170 de 2011, por medio del cual se crea la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eiciente–, se determinan sus objetivos y estructura.
Decreto Ley 019 de 2012, por medio del cual se dictan normas para suprimir o
reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.
Decreto 2464 de 2012, por el cual se corrige un yerro en el inciso segundo del artículo 6 de la Ley 1562 de 2012.
Decreto 1467 de 2012, por el cual se reglamenta la Ley 1508 de 2012 relacionada
con el régimen jurídico de las asociaciones público-privadas.
Decreto 723 de 2013, por medio del cual se reglamenta la ailiación al Sistema General de Riesgos Laborales de las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas y
de los trabajadores independientes que laboren en actividades de alto riesgo y se
dictan otras disposiciones.
Decreto 103 de 2015, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1712 de 2014
y se dictan otras disposiciones relacionadas con la transparencia y del derecho de
acceso a la información pública nacional.
Decreto 1082 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional.
Decreto 092 de 2017, por medio del cual se reglamenta la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro –ESAL–.
Decreto 392 de 2018, por el cual se reglamentan los numerales 1 y 8 del artículo 13,
sobre incentivos en procesos de contratación en favor de personas con discapacidad.
También es pertinente anotar que Colombia Compra Eiciente expide manuales y
guías disponibles en la página web de dicha entidad, en desarrollo de las facultades que le son propias, con el in de brindar herramientas para orientar a todos los
involucrados en la contratación en la aplicación de la normativa, tendiente a las
buenas prácticas y transparencia en la contratación pública3, razón por la que se
sugiere tenerlas en cuenta al momento de tramitar una compra pública. Es dable
tener en cuenta a su vez que, por mandato del Decreto 1082 de 2015, los manuales y guías que tratan los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.2.5.3 1. Manuales para
el uso de los Acuerdos Marco de Precios, 2. Manuales y guías para: (a) la identiicación y cobertura del riesgo; (b) la determinación de la capacidad residual para los
contratos de obra pública dependiendo del valor de los mismos; (c) la elaboración
3
Decreto 4170 del 3 de noviembre de 2011, artículos 2 y 3.
24
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1.
y actualización del Plan Anual de Adquisiciones y (d) el uso del Clasiicador de
Bienes y Servicios y el contemplado en el artículo 2.2.1.2.5.3 ídem (Manual de contratación) son de obligatorio cumplimiento4.
La contratación estatal no es otra cosa que una actuación administrativa que puede
culminar en la celebración de un contrato o en la declaración desierta de la convocatoria, por no existir las condiciones requeridas para la selección objetiva del contratista5.
Vale decir, la contratación estatal es una función pública ejercida por las entidades
del Estado para celebrar contratos previo trámite de las modalidades de selección
de contratistas legalmente autorizadas, agotando las etapas propias que este proceso requiere, siendo, entonces, un procedimiento reglado, con el in de proveerse
de bienes, servicios o la ejecución de obras para el cumplimiento de sus cometidos y con la inalidad de seleccionar la oferta más favorable para la entidad estatal.
Acorde con lo dispuesto en el artículo 2 de la Constitución Política colombiana, la
contratación estatal busca satisfacer el interés público o social como una inalidad
inherente al Estado, motivo por el cual se deberán elegir los mejores ofrecimientos, siguiendo las modalidades de selección, procesos y reglas determinadas por la
ley, que ponen en igualdad de condiciones a las personas interesadas en la contratación, sin disponer, entonces, de libertad absoluta, toda vez que, para la selección
de contratistas que provean al Estado de bienes o servicio o ejecuten obras, las
entidades estatales están en la obligación de acatar las modalidades de selección
previstas en la ley, así como las reglas que las regulan y, en todo caso, deberán
tener en cuenta la aplicación de los principios que rigen la contratación estatal.
En Colombia, la actividad contractual del Estado se encuentra reglada por la Ley
80 de 1993, aprobada por el Congreso de la República con el propósito general
de establecer los principios, reglas y procedimientos que enmarcan la actividad
contractual del Estado, además de establecer qué entidades están sujetas al aludido régimen legal y deinir el concepto de servidores y servicios públicos, de la
siguiente manera:
“ARTÍCULO 2o. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICO. Para los solos efectos de esta ley:
1o. Se denominan entidades estatales:
La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los
distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los
territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empre4
Decreto 1082 de 2015, artículos 2.2.1.1.1.4.1; 2.2.1.2.5.2; 2.2.1.2.5.3; 2.2.1.1.1.6.3; 2.2.1.1.1.6.4.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente 18403 del 3 de
febrero de 2010, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.
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sas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en
las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así
como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en
las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de
la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría
General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios,
los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los
que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.
2o. Se denominan servidores públicos:
Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de
participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente
de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o
ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquellas.
Los miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar
contratos en representación de estas.
3o. Se denominan servicios públicos:
Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general,
permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así
como aquellos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar
el cumplimiento de sus ines”.
El parágrafo de este artículo sostenía que solo para los efectos de esta ley también
eran denominadas entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales se encontraban sujetas a las disposiciones del Estatuto de Contratación, especialmente, cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebran contratos por cuenta de dichas entidades.
Sin embargo, esta disposición fue derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007,
toda vez que las entidades estatales venían celebrando contratación directa con cooperativas, eludiendo los procesos de licitación y trasgrediendo con ello el principio de
igualdad de los interesados en la contratación, pues en la práctica la contratación directa
se volvió la regla general para seleccionar al contratista y la licitación, la excepción.
26
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1.
Acorde con lo estipulado en los artículos 10, 14, 20 y 24 de la Ley 1150 de 2007, también se regirán por las disposiciones del estatuto contractual las siguientes entidades:
•
Cooperativas y asociaciones de entidades territoriales, para las que, además,
se ordenó que, para celebrar contratos con estas, deben resultar adjudicatarias en los procesos de selección deinidos en la ley, en los que deberán participar en igualdad de condiciones con los particulares.
•
Empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta y sus iliales cuando la participación del Estado en las mismas sea superior
al 50%, con excepción de aquellas que se encuentren en competencia con el
sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados.
•
Sociedades entre entidades públicas.
•
Contratos y convenios inanciados por organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional, cuya participación sea superior al 50% del valor del
contrato o convenio.
•
Corporaciones autónomas regionales, incluyendo la Corporación Autónoma
Regional del Río Grande del Magdalena.
La Ley 80 de 1993 ha permanecido vigente por más de 20 años, reglamentada,
entre otros, por el Decreto 2170 de 2002, el cual introdujo cambios como el procedimiento que debía surtirse, en la contratación directa, en contratos de menor
cuantía para la entidad, fortaleciendo así los principios de transparencia, selección
objetiva y la publicidad de los procesos de contratación. Varios de sus artículos
fueron demandados en acción de nulidad ante el Consejo de Estado, por lo que
había pronunciamientos que determinaban o la suspensión de los mismos o la
nulidad, dejando muchos vacíos en la aplicabilidad de los procesos de selección
existentes para dicha época. Posteriormente, la Ley 1150 del 16 de julio de 2007
modiicó algunos de los artículos de la Ley 80 de 1993, estableciendo reformas
sustanciales en el proceso de contratación estatal a in de favorecer la eiciencia y
la transparencia en la gestión pública.
Estas modiicaciones han logrado evidenciar los indiscutibles beneicios de la norma, relejados de manera notoria, en la aplicación práctica del proceso contractual, el cual es más eiciente, se desarrolla con procedimientos más ágiles, evita el
direccionamiento de los pliegos de condiciones, exige que las entidades públicas
elaboren una planeación de la contratación y favorece el ahorro en el presupuesto
público, principalmente, en los procedimientos de selección abreviada a través de
los acuerdo marco de precios o la subasta inversa, ya sea presencial o electrónica.
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Pese a los aciertos que se han tenido con la nueva reglamentación, en relación con
la contratación estatal se evidenció claramente una improvisación del Gobierno
Nacional con la reglamentación de la Ley 1150 de 2007, dado que desde enero del
año 2008 se expidieron varios decretos que reglamentan apartes de la norma. El
primero de ellos fue el Decreto 066 de 2008, que no tuvo una vigencia prolongada, puesto que fue derogado por el Decreto 2474 de 2008, antes de cumplir los 6
meses de expedición, para complementar y corregir las falencias que existían en
el primer decreto. Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2025
de 2009, por el cual se modiicó parcialmente el Decreto 2474 de 2008 y se dictaron otras disposiciones sobre contratación estatal, cambios que se justiicaban
en dicho momento ante los pronunciamiento del Consejo de Estado, sobre todo
en aquello que tenía que ver con la selección de contratista en los contratos cuya
cuantía no superaba el 10% de la menor cuantía de la entidad estatal convocante;
igualmente, sobre apartes de este decreto hubo pronunciamiento del Consejo de
Estado, tal es el caso del artículo 3, que modiicaba el artículo 46 del Decreto 2474
de 2008 “Contratos de mínima cuantía”, declarado nulo mediante sentencia del 14
de abril de 2011, Radicado: 36054; parágrafo del artículo 5 suspendido mediante
auto de segunda instancia del 3 de marzo de 2010, Radicado 37083.
El 17 de septiembre de 2009, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3576, por
medio del cual modiicó apartes del Decreto 2474 de 2008 y del Decreto 2025 de
2009, entre los cuales está el parágrafo del artículo 17 del Decreto 2474 de 2008
y el parágrafo 1 del Decreto 2025 de 2009, estableciendo unas condiciones para
seleccionar al contratista en contratos cuyo objeto sea bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización cuya cuantía no excediera el
10% de la entidad pública convocante y otras condiciones para bienes y servicios
que no tenían dicha calidad, pero que su valor, igualmente, no excedía el 10% de
la menor cuantía.
Luego viene la expedición del Decreto 4266 de 2010, a través del cual se modiicó
el artículo 82 del Decreto 2474 de 2008, sobre el contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión y se reglamentó parcialmente el artículo
13 de la Ley 80 de 1993.
Además de estos decretos, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 4444 del 25
de noviembre de 2008, por medio del cual se reglamentó parcialmente el literal e)
del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, relacionado con la enajenación
de bienes del Estado; el 4828 del 24 de diciembre de 2008, por medio del cual se
estableció el régimen de garantías en la contratación de la Administración Pública;
el 931 de 2009, por medio del cual se modiicó el artículo 6 del Decreto 4828 de
2008; el 2493, por el cual se modiicó el Decreto 4828 de 2008; el 1464 del 29 de
abril de 2010, por medio del cual se reglamentó parcialmente la Ley 1150 de 2007,
con relación al Registro Único de Proponentes; el 3806 de 2009, por medio del cual
se expidieron disposiciones sobre la promoción del desarrollo de la Mipymes y de
la industria nacional en la contratación pública, y el 2473 de 2010, por el cual se
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1.
reglamentó parcialmente la Ley 80 de 1993, la Ley 590 de 2000, la Ley 816 de 2003
y la Ley 1150 de 2007.
El recuento normativo antes descrito mostró las múltiples reglamentaciones, expedidas por el Gobierno Nacional, que generaron para la época inseguridad jurídica, consolidada por las reiteradas demandas de nulidad presentadas ante el
Consejo de Estado contra varios apartes del Decreto 2474 de 2008, prosperando
en algunas de las solicitudes de suspensión provisional de varios artículos y otros
que inalmente fueron declarados nulos; de igual forma ocurrió con los Decretos
2025 de 2009 y 3576 de 2009.
Teniendo en cuenta que la reglamentación no puede exceder los límites de la
ley, fue necesario que en la Ley 1474 de 2011 se modiicará la Ley 1150 de 2007,
creando una nueva modalidad de selección de contratistas, que corresponde a la
mínima cuantía, reglamentada en la misma fecha de expedición de la ley por el
Decreto 2516 del 12 de julio de 2011. La Ley 1474 de 2011 reguló, además, otras
condiciones en materia de contratación estatal como son las adiciones, las inhabilidades, la interventoría de contratos, entre otros aspectos.
No resultando ser suiciente toda esta reglamentación, se expidió el Decreto Ley
019 de 2012, en cuyo capítulo XVII se regulan aspectos relacionados con la contratación estatal, realizando cambios sustanciales en algunas de las modalidades de
selección de contratistas.
Estos continuos cambios, multiplicidad de normas en tan corto tiempo y los continuos pronunciamientos del Consejo de Estado sobre la nulidad de apartes de
las normas citadas generaron en su momento un descontrol e inseguridad en las
actuaciones contractuales de las entidades estatales, llevando a que varios proveedores se rehúsen a contratar con ellas.
A partir del 13 de abril de 2012, el marco normativo colombiano contó con el Decreto 734 de 2012, reglamentario de la Ley 1150 de 2007, convirtiéndose este en
una nueva reglamentación de la contratación estatal, que derogó expresamente
los decretos reglamentarios de las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, no siendo este
un simple decreto compilatorio, sino que apareció como una verdadera reglamentación que evitaba en su momento la dispersión normativa; dicha reglamentación
tuvo en cuenta los múltiples pronunciamientos del Consejo de Estado y tomó algunas de las anteriores disposiciones, contenidas en 27 decretos expedidos desde
el año 1994, y reglamentaba otras, acorde con la Ley 1474 de 2011 y el Decreto Ley
019 de 2012.
En el boletín de prensa del 19 de abril de 2012, el Departamento Nacional de Planeación destacó el novedoso sistema numérico del articulado del Decreto 734
de 2012, argumentando que en sus 361 artículos se relejaba la posición de cada
disposición en la estructura de la norma, quedando plenamente identiicado el
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título, capítulo, sección y subsección a los que pertenece. Se sostenía, además, que
este sistema de enumeración facilitaba la labor de “actualización permanente de la
reglamentación, acorde a las realidades cambiantes del mercado, sin traumatismos
para la ciudadanía y entidades públicas”.
El Decreto 734 de 2012 estaba conformado por nueve (9) títulos, así:
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Título I Objeto
Título II De la planeación contractual
Título III Modalidades de selección
Título IV Promoción al desarrollo y protección de la industria nacional
Título V Garantías en la contratación de la administración pública
Título VI Registro Único de Proponentes –RUP–
Título VII Del sistema electrónico para la contratación pública
Título VIII Otras disposiciones
Título IX Vigencia y derogatorias
Pese la argumentación del Departamento de Planeación Nacional sobre las bondades sobre la utilización de esta clase de enumeración, en la práctica no fue muy
bien que representaba, toda vez que no facilitaba la ubicación de los artículos por
ser difícil la memorización del número y, por lo tanto, la ubicación debía hacerse a
través de los títulos y capítulos.
En la práctica, se observó que efectivamente el decreto era tan reglado que dejaba
muy pocos vacíos para la solución de vicisitudes presentadas en cada una de las
modalidades de selección; además, al haber tenido en cuenta los diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado en fallos de nulidad de diferentes artículos
de los Decretos 2474 de 2008, 2025 de 2009, entre otros, hacía que el decreto fuera
muy completo y se evitaran en alto grado las demandas de nulidad de su articulado ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
El Decreto 734 de 2012 en alguna medida trajo más seguridad jurídica al haber
incluido en un solo decreto la reglamentación de las leyes de contratación estatal;
sin embargo, su vigencia no fue muy prolongada al haberse creado la Agencia
Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eiciente–, mediante el Decreto 4170 de 2011, a la cual le compete proponer al Gobierno Nacional las políticas públicas, planes, programas y normas en materia de compras y contratación
pública, buscando, en todo caso, la eiciencia, transparencia y optimización de los
recursos del Estado; proyectó 6 versiones de decretos que derogaba el Decreto
734 de 2012, de los cuales la versión 6 fue inalmente plasmada en el Decreto 1510
del 17 de julio de 2013, estableciendo en el artículo 163 la derogatoria del Decreto
734 de 2012.
Una de las bondades que traía esta reglamentación era el régimen de transición,
en el que se destaca la autorización para que las entidades estatales decidieran
30
C
1.
seguir acogiéndose al Decreto 734 de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2013, de
considerarlo necesario para ajustar sus procedimientos internos de contratación a
la nueva reglamentación, debiendo mediar un acto administrativo que así lo dispusiera, en caso contrario, la reglamentación del Decreto 1510 de 2013 entraba
a regir el 15 de agosto de 2013, aplicándose las excepciones en los procesos en
curso en los que exista acto de apertura del proceso de contratación o acto de
conformación de la lista de precaliicación para el caso del concurso de méritos,
debiéndose, en dichos casos, continuar el procedimiento con la norma vigente al
momento de la apertura o al acto de conformación de la lista de precaliicación,
según corresponda.
En la reglamentación del Decreto 1510 de 2013, las reglas son generales, por lo que
obliga a las entidades a recurrir a los principios aplicables a la contratación estatal
y, por ende, a las apreciaciones subjetivas del empleado de turno y la facultad de
Colombia Compra Eiciente para deinir formas, metodologías, manuales y guías,
presentándose en el tiempo muchos manuales, que también se han actualizado.
El Decreto 1510 de 2013 fue derogado por el Decreto 1082 de 2015, sin embargo,
se aclara que este último compiló la reglamentación que traía el Decreto 1510, sin
hacer modiicaciones al mismo y teniendo en cuenta solo las disposiciones que
no habían sido suspendidas por el Consejo de Estado, así como las adiciones decretadas con anterioridad, como lo ocurrido con el artículo 65A (Decreto 1965 de
2014). En este decreto se vuelve a retomar la forma de numeración del derogado
Decreto 734 de 2012, por lo que ha revivido la diicultad de ubicar en forma ágil los
artículos que se requieren en determinado momento, dado que la memorización
de números tan largos es complicada.
1.2 Novedades en la contratación pública a partir de la promulgación
de la ley 1150 de 2007
Teniendo en cuenta la luidez que las disposiciones de la Ley 1150 de 2007 han introducido en el sistema de contratación estatal colombiano, resulta indispensable
resaltar las principales modiicaciones que se presentaron a partir de la promulgación de esta norma, entre las cuales se resaltan las siguientes:
1. Se determina que, además de las Entidades referidas en el artículo 2 de la Ley
80 de 1993, están sometidas a la contratación estatal:
a.
Las empresas industriales y comerciales del Estado, en las que el Estado
tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), y sus iliales.
b. Las sociedades de economía mixta, en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), y sus iliales.
c. Las sociedades entre entidades públicas con participación mayoritaria
del Estado, superior al cincuenta por ciento (50%).
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d. Las corporaciones autónomas regionales, incluida la Corporación Regional de Río Grande La Magdalena.
e. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo –Fonade–.
2. Se rigen por las disposiciones legales aplicables a sus actividades económicas,
exceptuándose de la sujeción a las normas de contratación estatal, las siguientes entidades:
a.
Empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía
mixta, en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por
ciento (50%), y iliales que se encuentren en competencia con el sector
privado nacional o internacional o en mercados regulados.
b. Entidades inancieras estatales.
c. Entidades del sector Defensa: Satena, Indumil, Hotel Tequendama, Corporación de Ciencia y Tecnología para el Desarrollo de la Industria Naval,
Marítima y Fluvial –Cotecmar– y Corporación de la Industria Aeronáutica
Colombiana –Ciac–.
3. Se otorga importancia a la planeación y a la publicidad de la actividad contractual de las entidades estatales y se fortalece gradualmente el principio de
transparencia.
4.
Se establece que la escogencia de los contratistas debe efectuarse con arreglo a
las modalidades de selección de licitación pública, como regla general y como
modalidades especiales: selección abreviada, concurso de méritos, contratación
directa y mínima cuantía, según lo dispuesto en el artículo 2, numeral 2, de la
Ley 1150 de 2007, modiicado por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011.
5. En el artículo 2, numeral 2, literal b) se establecen los rangos para determinar
la menor cuantía de la entidades públicas según los presupuestos anuales expresados en salarios mínimos legales mensuales, modiicando los montos que
traía la Ley 80 de 1993, en el artículo 24, numeral 1.
6. Se ijan las causales aplicables para cada una de las modalidades excepcionales de selección de contratistas.
7.
Se exige la publicidad de todos los actos del proceso contractual y se establecen
los procedimientos en el Sistema Electrónico de Contratación Pública –SECOP–.
8. El contenido de la norma hace alusión única y exclusivamente al pliego de
condiciones, sin considerar los términos de referencia.
9.
32
Se otorga mayor importancia a los estudios y documentos previos, como base
fundamental de la contratación. De ellos se debe desprender, claramente, la
necesidad de justiicar la celebración del respectivo contrato, el alcance de lo
C
1.
requerido por la entidad y la estimación, tipiicación y asignación de riegos previsibles. En el proceso de licitación pública, la asignación de estos riesgos debe
hacerse de manera obligatoria en audiencia, previa a la presentación de ofertas. Así las cosas, los estudios previos dan como resultado el documento que
indica la necesidad de un bien, servicio u obra que reporta la entidad para
el cumplimiento de determinado in, debiéndose elaborar estos por personal
interno o externo de la entidad que conozca los aspectos técnicos del objeto
a contratar.
De la Ley 1150 de 2007 se desprende que todo proceso de contratación, sin
importar la modalidad de selección ni la cuantía, comienza con la elaboración
de dichos estudios.
10. Los estudios previos deben publicarse simultáneamente con el proyecto pliego de condiciones, con el in de garantizar que estos sean conocidos por los
interesados en la contratación y por la comunidad en general.
11. Se establece que tanto en la licitación como en la selección abreviada, concurso de méritos y mínima cuantía, modalidad creada por el artículo 94 de la Ley
1474 de 2011, que modiicó el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, debe realizarse convocatoria pública, a través de invitación publicada en el SECOP.
12. Los contratos interadministrativos son conservados en la modalidad de contratación directa, exceptuando expresamente los tipos de contrato de suministro, obra, encargo iduciario y iducia pública; sin embargo, se establece
que, aun siendo el contrato interadministrativo una causal de contratación
directa y tratándose de instituciones públicas de educación superior, este es
posible legalmente cuando la obligaciones que adquiere la entidad ejecutora
tengan relación directa con el alcance del objeto social de esta.
Es pertinente aclarar que con la expedición de la Ley 1474 de 2011 se amplió
la restricción que exclusivamente se tenía para las instituciones públicas de
educación superior, pues el artículo 92 modiicó el contenido del artículo 2,
numeral 4, literal c) de la Ley 1150 de 2007, estableciendo la misma prohibición para las sociedades de economía mixta cuya participación mayoritaria sea del Estado o personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por
la asociación de entidades públicas o federación de entidades territoriales
donde estas sean las ejecutoras del contrato, no pudiendo celebrar contratos interadministrativos a través de la modalidad de selección de contratación
directa para: obra, suministro, encargo iduciario, iducia pública y prestación
de servicios de evaluación de conformidad a normas y reglamentos técnicos.
La única forma de celebrar este tipo de contratos con estas entidades sería el
resultar adjudicatarias dentro de procesos licitatorios o de selección abreviada
en los cuales hayan participado en igualdad de condiciones con las demás
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personas interesadas en la contratación, teniendo presente que, para participar en dichos procesos y celebrar el respectivo contrato, también es necesario
que las obligaciones tengan relación directa con su objeto social, siendo este
un requisito obvio, que no se requería mencionar, toda vez que está relacionado con la capacidad legal que debe estar presente en todo contratista y así
evitar nulidades del contrato, siendo este un requisito de validez.
Como se observa, este artículo incluyó el contrato de prestación de servicios
de evaluación de conformidad a normas y reglamentos técnicos, es decir, los
relacionados con la evaluación para la selección de personal, los cuales no
deben ser confundidos con los contratos de consultoría, no incluidos dentro
de la prohibición.
Se observa que esta normativa reduce las posibilidades de contratación directa a través del contrato interadministrativo, sin embargo, dentro de esta
reglamentación no quedó incluida la administración de recursos, como
tampoco se incluyen otras entidades como las fundaciones o las empresas
industriales y comerciales del Estado y no se vislumbra argumento jurídico
alguno para su no inclusión.
13. Se determinan nuevas inhabilidades en la contratación, tales como:
•
•
Cuando la entidad estatal ejecutora deba subcontratar actividades derivadas del contrato principal, esto es el interadministrativo, no podrá contratar personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el
contrato principal.
No se podrá contratar con personas naturales declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho,
prevaricato, en todas sus modalidades, y soborno transnacional, así como
sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se extiende a las
sociedades de las que sean socias tales personas, con excepción de las
sociedades anónimas abiertas, en los términos del artículo 18 de la Ley
1150 de 2007.
14. Como desarrollo del principio de selección objetiva, se determinó que la capacidad jurídica, la capacidad inanciera y de organización, así como las condiciones de experiencia de los proponentes, no son objeto de caliicación. Estas
condiciones solo podrán establecerse como requisitos habilitantes y deberán
ser veriicadas a través del Registro Único de Proponentes –RUP–, con el in de
evitar empapelamientos en las propuestas y tramitología en la contratación.
15. Se prohíbe contemplar las certiicaciones de sistemas de gestión de calidad
como objeto de caliicación, pues estas no podrán ser establecidas ni siquiera
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1.
como requisito habilitante, acorde con lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, declarado exequible por la Corte Constitucional,
mediante Sentencia C-942 de 2008, argumentando que aunque el parágrafo 2
del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 no estaba incluido desde el proyecto de ley
presentado por el Gobierno Nacional ante el Congreso, en la inclusión de dicha
condición efectuada durante el cuarto debate ante la Plenaria de la Cámara de
Representantes, se respetaron los principios de identidad y de consecutividad,
toda vez que el contenido material de dicha condición guarda una conexidad
temática directa con el contenido de las demás disposiciones del artículo 5, relacionadas con los criterios de selección objetiva que deben tener en cuenta
las entidades estatales a las que le es aplicable el Estatuto de Contratación Estatal en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, al deinir los factores de
escogencia y caliicación. Además, la Corte Constitucional señaló con claridad
que durante el cuarto debate es posible efectuar adiciones a un proyecto de
ley, siempre y cuando el contenido adicional tengan conexidad temática directa
con la materia que venía siendo discutida en los debates anteriores.
16. Se prohíbe en forma expresa el cobro de los pliegos de condiciones, lo que
signiica que no es procedente que la entidad contratante cobre a los interesados en el proceso contractual los derechos de participación en la selección
del contratista6.
17. En la selección abreviada para contratar bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, solo será objeto de caliicación el menor
precio, en tanto que en los procesos para seleccionar consultores se evalúan
experiencia y factores tendientes a valorar aspectos técnicos de la oferta o proyecto, pero en ningún caso se podrá caliicar el menor precio ofertado.
Aquí es pertinente mencionar que, acorde con lo estipulado en el artículo 94
de la Ley 1474 de 2011, en la modalidad de contratación por mínima cuantía,
el único factor objeto de caliicación será el precio.
18. A diferencia de otros tipos de contratos, en los contratos de obra, el menor
plazo ofrecido no será objeto de calificación o evaluación, con excepción,
claro está, del relacionado con la adquisición de bienes y servicios con
características técnicas uniformes y de común utilización y el de mínima
cuantía, pues, tal como se mencionó anteriormente, en estos casos el único factor de calificación aceptable es el menor precio.
19. Según lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, modiicado por el
artículo 221 del Decreto Ley 019 de 2012, existe la obligatoriedad para las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras con domicilio o sucursal
6
Parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.
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en Colombia que aspiren a celebrar contratos con entidades públicas estar
inscritas en el Registro Único de Proponentes (RUP), con su respectiva clasiicación, a excepción de:
“[…] contratos para la prestación de servicios de salud; contratos cuyo valor
no supere el diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la respectiva entidad;
enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por
objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas
industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los
contratos de concesión de cualquier índole […]”.
En estos casos excepcionales en los que no existe la obligación de exigir el
Registro Único de Proponentes, la entidad estatal convocante tiene la carga
de veriicar la información que dé cuenta de las condiciones del proponente,
debiendo desde los documentos previos establecer la forma o los medios a
través de los cuales serán veriicados, es decir, el proponente deberá conocer
previamente las condiciones para la elaboración y presentación de la oferta.
20. Respecto a las garantías, el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 determina expresamente que, en los contratos que no superan el 10% de la menor cuantía de la entidad contratante (mínima cuantía), estas no son obligatorias,
como tampoco lo son en los contratos interadministrativos, de empréstitos,
de seguro y las demás que establezca el reglamento, razón por la que el Decreto 734 de 2011 en el parágrafo 3 del artículo 3.4.1.1 había dispuesto que
también cabe la excepción en la modalidad de contratación directa, lo cual
se conservó en el Decreto 1510 de 2013, así como en el actual Decreto 1082
de 2015, artículo 2.2.1.2.1.4.5, obligando a la entidad a incluir en el estudio
previo la respectiva justiicación en cualquiera de los dos casos, vale decir,
que se considere necesario exigirlas o, por el contrario, que no lo sea.
21. Se establece que la adjudicación en el proceso de licitación debe hacerse en
forma obligatoria en audiencia pública, mediante resolución motivada, la cual
es irrevocable y de obligatorio cumplimiento, tanto para la entidad como
para el adjudicatario. Es pertinente mencionar que la Corte Constitucional,
mediante Sentencia C-380 de 2008, declaró exequible que la adjudicación en
audiencia sea obligatoria en los procesos de licitación, no encontrando contradicción con lo descrito en el artículo 273 de la Constitución Nacional, bajo
los siguientes argumentos:
“[…] el primer inciso de la norma constitucional en comento establece la posibilidad de que el Contralor General u otra autoridad de control iscal ordenen que
el acto de adjudicación de un contrato sometido a licitación pública se realice
dentro de una audiencia pública convocada para el efecto, decisión que la refe-
36
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1.
rida autoridad deberá tomar siempre que medie solicitud en tal sentido presentada por uno cualquiera de quienes participan como proponentes en el proceso
de selección de que se trate.
Por su parte, el segundo inciso de este mismo precepto deiere a la ley la regulación de varios importantes aspectos relativos a la celebración de estas audiencias, particularmente la manera como se realizará la evaluación de las propuestas, las condiciones bajo las cuales se realizará la audiencia y ‘los casos en que se
aplique el mecanismo de audiencia pública’.
Del examen conjunto de los dos incisos que conforman este precepto concluye
la Corte, sin diicultad, que la norma constitucional estableció por sí misma que
este mecanismo se activaría a partir de una orden impartida por una autoridad
de control iscal, previa solicitud de uno de los proponentes. Sin embargo, con la
misma claridad se advierte que el precepto en cita estableció la posibilidad de
que el legislador añadiera otras hipótesis en las cuales se aplicara el mecanismo
de la audiencia pública para la adjudicación de contratos, en circunstancias que
de acuerdo con lo establecido en el primer inciso no hubieran dado lugar a él.
Para la Corte no existe confusión, ni menos contradicción alguna, entre el contenido de estos dos incisos, de tal modo que tampoco resulta razonable especular,
como lo hace el demandante, sobre si la atribución a que se reiere el segundo
inciso del artículo 273 podría referirse a la eventual realización de audiencias
públicas en situaciones diferentes a la adjudicación. Por el contrario, la norma
es clara en su sentido y efecto, que es el que se ha explicado en el párrafo anterior. De allí que incluso la doctrina sobre el tema, anterior a la expedición de
la Ley 1150 de 2007, frecuentemente hubiera destacado que hasta entonces el
legislador había guardado silencio sobre este tema, lo que claramente implicaba partir del supuesto de que la Constitución le había atribuido la posibilidad
de señalar en qué otros casos de adjudicación deberían darse aplicación a este
mecanismo.
Por otra parte, se observa que el precepto superior analizado plantea una forma
de reparto competencial que es de frecuente uso en el derecho colombiano y en
las normas jurídicas en general, consistente en que desde un nivel normativo y
funcional superior (en este caso el poder constituyente) se establecen unos mínimos de carácter obligatorio en torno al cumplimiento de un determinado requisito, atribuyendo al siguiente nivel competencial y normativo (que en el caso
de autos es el poder legislativo) la posibilidad de ampliar esos mínimos, siempre
que a su criterio, ello resulte apropiado.
Entonces, claramente atribuida al Congreso de la República la función de determinar en qué otros casos la adjudicación deberá hacerse en audiencia pública, es
preciso reconocer que el ejercicio de esta facultad cae dentro del campo de lo que
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la jurisprudencia de esta corporación ha denominado la potestad de libre coniguración normativa, por lo que no corresponde al intérprete, ni tampoco a esta
Corte, pronunciarse o controvertir en manera alguna la oportunidad o la conveniencia de las determinaciones que en este sentido adopte el poder legislativo”.
Igualmente, la Corte Constitucional en dicho fallo le concede la razón al Procurador General de la Nación, quien, en concepto frente al tema bajo análisis,
manifestó que el ser obligatoria la audiencia pública de adjudicación en el
proceso de selección a través de licitación no afecta las atribuciones que la
norma constitucional le coniere a los órganos de control iscal, como lo es la
Contraloría General de la Nación.
22. El artículo 9 de la Ley 1150 de 2007 establece como novedad que la adjudicación del contrato puede ser revocada durante el plazo que transcurre entre
la adjudicación y la celebración del contrato, en el evento de surgir una de las
siguientes condiciones: i) inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente, ii) se
demuestre que el acto de adjudicación se obtuvo por medios ilegales.
23. En el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 se mantiene la regla general según la
cual el plazo para la liquidación de los contratos es pactado por mutuo acuerdo entre las partes. De no haber sido establecido por las partes, el término de
liquidación será de cuatro (4) meses contados a partir de la fecha de expiración del término previsto para la ejecución del contrato o de la expedición del
acto administrativo que ordene la terminación o del acuerdo que la disponga.
La novedad en esta materia radica en que, en aquellos eventos en los cuales
las partes no lleguen a un acuerdo sobre contenido del acta de liquidación
del contrato o el contratista no se presente para su irma, previa notiicación
o convocatoria que le haga la entidad contratante, esta podrá liquidar unilateralmente el contrato dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del
plazo pactado para liquidar o, en caso de no haberse pactado, al vencimiento
de los cuatro meses determinados en la ley, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y artículo 11 de la Ley 1150 de 2007;
una vez vencido este plazo, sin que se haya liquidado el contrato, este podrá
liquidarse en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes, ya sea por
mutuo acuerdo o unilateralmente.
24. Mediante el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modiicado por el artículo 32
de la Ley 1450 de 2011, se promueve la mano de obra local, departamental o
regional, con convocatorias limitadas a las micro, pequeñas y medianas empresas, departamentales, locales o regionales y de grupos marginados o discriminados que se asocien bajo estas modalidades, acorde con lo dispuesto
en la Ley 590 de 2000.
38
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1.
25. En el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 se establece que las entidades públicas
pueden hacer directamente efectivas tanto las multas como la cláusula penal
pecuniaria pactadas en los contratos, sin necesidad de acudir a las autoridades judiciales. Las multas solo se impondrán con el objeto de conminar al contratista a cumplir con las obligaciones contractuales, garantizando un debido
proceso y solo mientras persista el incumplimiento, para lo cual la Ley 1474 de
2011 reguló un debido proceso y que se hará alusión a este en las novedades
que se estudiarán sobre dicha norma (Ver numeral 1.3.1.7 Debido proceso para
imposición de multas, sanciones y declaración de incumplimiento).
1. Para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes
y de común utilización descritos en el literal a) del numeral 2 del artículo 2 de
la Ley 1150 de 2007, no es procedente la aplicación de los artículos 2 y 3 de la
Ley 816 de 2003, relacionados con la asignación de puntaje en los factores de
evaluación por ofertarse bienes o servicios nacionales. Prohibición que se contempla en el numeral 3 del parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.
1.3 Modiicaciones al estatuto contractual introducidas por la Ley
1474 de 2011, el Decreto ley 019 de 2012, el Decreto 1082 de
2015, la Ley 1882 de 2018 y el Decreto 392 de 2018
1.3.1 LEY 1474 DE 2011
Por medio de esta ley, expedida el 12 de julio de 2011, se dictan normas para impulsar la efectividad del control de la gestión pública, consolidando los mecanismos para fortalecer la prevención, investigación y sanción de actos de corrupción,
a in de combatirla y mitigarla.
En ella se introdujeron varias disposiciones relacionadas con la contratación pública, como parte integral de la gestión administrativa estatal, entre las cuales se
encuentran:
1.3.1.1 Adendas
Hasta antes de la expedición de la Ley 1474 de 2011, era posible expedir adendas
el mismo día de cierre del proceso cuando su inalidad era ampliar el término para
presentar ofertas y hasta un día antes del cierre para los demás casos. A partir del 12
de julio de 2011, las adendas solo pueden ser expedidas por fuera de los tres días
hábiles anteriores al cierre del proceso de selección, atendiendo lo dispuesto en el
artículo 89 de la Ley 1474 de 2011. Además, resalta la norma que la publicación de
las adendas en la licitación pública debe efectuarse en horas y días hábiles laborales.
Con esta disposición, como hasta ahora se ha referenciado, se da cumplimiento a los
principios de transparencia y economía, permitiendo a los posibles oferentes dis-
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poner de un tiempo adecuado para preparar y elaborar la propuesta, garantizando
que no se realizarán cambios a última hora, afectándose sustancialmente la misma.
1.3.1.2 Factores de ponderación
El artículo 88 de la Ley 1474 de 2011 modiicó el numeral 2 del artículo 5 de la Ley
1150 de 2007, estableciendo nuevamente la evaluación de propuestas mediante la
ponderación de elementos de calidad y precio que representan la mejor oferta costo-beneicio para la entidad contratante, bajo condiciones claras y previamente deinidas en el pliego de condiciones. Condición que anteriormente había sido regulada en el Decreto 2474 de 2008 y que el Consejo de Estado, mediante fallo del 24
de marzo de 2011, con Radicado 36601, declaró nula al considerar que el Gobierno
Nacional había desbordado su competencia reglamentaria, toda vez que la misma
no había sido prevista en la ley. Con la entrada en vigencia de esta disposición, es
viable establecer esta forma de evaluación en los procesos de licitación y selección
abreviada de menor cuantía, lo cual redunda en ventajas para las entidades públicas que cuentan así con la posibilidad de mejorar la calidad del objeto contractual y
que las condiciones de ejecución del mismo resulten ser más favorables para ellas.
1.3.1.3 Contratos interadministrativos.
Con la expedición de la Ley 1474 de 2011 se amplió la restricción que hasta entonces se tenía únicamente con las instituciones de educación superior, toda vez
que el artículo 92 modiicó el contenido del artículo 2, numeral 4, literal c) de la
Ley 1150 de 2007, estableciendo que tampoco las sociedades de economía mixta,
cuya participación mayoritaria sea del Estado o personas jurídicas sin ánimo de
lucro conformadas por la asociación de entidades públicas o federación de entidades territoriales donde estas sean las ejecutoras del contrato, podrán celebrar
contratos interadministrativos para obra, suministro, encargo iduciario, iducia
pública y prestación de servicios de evaluación de conformidad a normas y reglamentos técnicos, en forma directa.
La normatividad conserva las disposiciones relacionadas con la capacidad limitada
al objeto social de la entidad ejecutora y la viabilidad de suscribir contratos interadministrativos para los contratos antes citados, al resultar adjudicatarios dentro
de procesos licitatorios o de selección abreviada en los cuales hayan participado.
El Consejo de Estado aclaró que, aun en el caso de la selección del contratista por
licitación pública o selección abreviada, el contrato debe tener relación directa
con el objeto de la entidad ejecutora, por lo que el inciso segundo del artículo 95
de la Ley 1474 de 2011 no puede ser interpretado como una autorización para
celebrar contratos que no tengan relación con el objeto de la entidad ejecutora7.
Sala de Consulta y Servicios Civil del Consejo de Estado. Concepto 11001-03-06-000-2012-00016-00(2092)
del 28 de junio de 2012, con ponencia del consejero William Zambrano Cetina.
7
40
C
1.
La excepción radica en que las instituciones de educación superior, como lo son
las universidades, sí puedan celebrar contratos de obra, suministro, encargo iduciario, iducia pública y prestación de servicios de evaluación de conformidad a
normas y reglamentos técnicos en el evento de resultar adjudicatarios en un determinado proceso de licitación pública o selección abreviada, en franca lid con
otros oferentes, puestos en igualdad de condiciones.
Se observa que esta normativa reduce las posibilidades de contratación directa,
sin embargo, dentro de esta reglamentación no quedó incluida la administración
de recursos, como tampoco se incluyen otras entidades como las fundaciones o
las empresas industriales y comerciales del Estado.
1.3.1.4 Mínima cuantía como modalidad de selección de contratistas.
El artículo 94 de esta ley adiciona el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, creando una
nueva modalidad de contratación denominada mínima cuantía.
Además de crear la modalidad, el artículo 94 ídem establece las reglas mínimas
para adelantar su trámite, tratándose de contratos para la adquisición de bienes,
servicios, consultorías u obras que no excedan del 10% de la menor cuantía de
cada entidad contratante y que no estén en alguna de las causales de contratación
directa, establecidas en la Ley 1150 de 2007.
El artículo 94 de la Ley 1474 de 2011 fue reglamentado por el Decreto 2516 de
2011, derogado por el Decreto 734 de 2012 y este a su vez derogado por el Decreto 1510 de 2013 y, posteriormente, desarrollado en el Decreto 1082 de 2015, del
artículo 2.2.1.2.1.5.1 al artículo 2.2.1.2.1.5.4.
1.3.1.5 Contratos de consultoría cuyo valor del contrato no excede el 10% de la
menor cuantía de la entidad pública convocante
Tratándose de contratos de consultoría, la selección de contratistas deberá adelantarse a través de la modalidad de selección de mínima cuantía, toda vez que la
disposición establece que basta con que el contrato a celebrar no exceda el 10%
de la menor cuantía, independientemente del objeto de este.
1.3.1.6 Nuevas inhabilidades
Esta ley adiciona nuevas inhabilidades a las ya deinidas en el artículo 8 de la Ley
80 de 1993, así:
•
El artículo 1 de la Ley 1474 de 2011 modiicó el literal j) del numeral 1 del
artículo 8 de la Ley 80 de 1993, determinando que existe inhabilidad por el
término de veinte (20) años para participar en procesos de selección de contratistas y celebrar contratos con el Estado para la persona que haya sido
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declarada responsable penalmente con pena privativa de la libertad por
la comisión de delitos contra la Administración Pública o que hayan afectado el patrimonio del Estado. Igualmente, para quienes hayan sido condenados por los siguientes delitos: i) los relacionados con la pertenencia,
promoción o inanciación de grupos ilegales, ii) los de lesa humanidad, iii)
narcotráico, iv) soborno transnacional. Se exceptúan los delitos culposos.
Esta inhabilidad se extiende a las sociedades en las que sean socias las personas condenadas por los anteriores delitos, con excepción de las sociedades
anónimas abiertas.
De acuerdo con lo anterior, no existiría inhabilidad para la sociedad en la que
la persona que fue condenada ostente la calidad de representante legal y no
de socio.
Es dable aclarar que esta causal de inhabilidad tuvo unos cambios ante el fallo
por demanda de inconstitucionalidad, la cual se detallará en el capítulo 11 del
presente texto.
•
El artículo 2 de la Ley 1474 de 2011 adicionó el contenido del numeral 1 del
artículo 8 de la Ley 80 de 1993, estableciendo como nueva inhabilidad la inanciación de campañas políticas, quedando inhabilitadas para participar en
procesos de contratación y para contratar con el Estado las personas naturales
o jurídicas, así como sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de ainidad o primero civil, que hayan inanciado campañas políticas para presidencia, gobernación o alcaldía en un monto superior al 2,5%
de las sumas máximas a invertir por los candidatos, frente a la entidad pública
a la que pertenece el candidato, así como las entidades descentralizadas de la
misma. Dicha inhabilidad se mantendrá por todo el período para el cual fue
elegido el candidato al que inanció.
Esta inhabilidad también se extiende para las personas jurídicas que existan
o llegaren a existir, en las cuales participe como socio o representante legal la
persona natural que haya inanciado la campaña en los términos antes anotados. Dicha inhabilidad no es aplicable para las sociedades anónimas abiertas.
Llama la atención que exceptúe de la inhabilidad a las personas que inanciaron las campañas políticas si se trata de prestación de servicios profesionales,
pues no existe un argumento fáctico o jurídico que sustente tal decisión. Cabe
resaltar que la prestación de servicios es causal de contratación directa, por lo
que deja la puerta abierta para pagar favores y entregar altas sumas de dinero
público por la celebración de este tipo de contratos. Igualmente, no hay una
verdadera razón para haber establecido un monto de inanciación para estar
incurso en la inhabilidad, puesto que cuando se habla de inanciación se reiere a cualquier aporte.
42
C
•
1.
El artículo 3 de la Ley 1474 de 2011 reguló una prohibición para exservidores
públicos, modiicando el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2012, estableciendo la prohibición de contratar con exservidores públicos ni aun por
interpuesta persona, vale decir, a través de sociedades, servicios de asistencia,
representación o asesorías en asuntos relacionados con el cargo que ocupó en
la entidad contratante, prohibición que, acorde con dicha norma, tiene una duración de 2 años contados a partir de la dejación del cargo. Igualmente, opera
la prohibición para celebrar estos contratos si se trata de la entidad a la cual se
le ejerció vigilancia, control o regulación por parte de la entidad u organismo
al que haya estado vinculado el exservidor. Se estipuló que esta inhabilidad
era permanente cuando se trataba de asuntos concretos que conoció en ejercicio de sus funciones; sin embargo, debe tenerse presente que el artículo 265
de la Ley 1952 de 2019, Código General Disciplinario que inicialmente se había
dispuesto que regiría a partir del 28 de mayo de 2019, lo derogó, pues dentro
del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 se contempla el artículo 147 que
prorroga la vigencia de la Ley 734 de 2002 hasta el primero de julio del 2021.
No obstante lo anterior, se explica que la modiicación que trajo el Código
General Disciplinario sobre esta conducta es que ya la ubicación no es en el
título de prohibiciones, pudiéndose caliicar como falta grave o leve, sino en
el numeral 4 del artículo 56 como falta gravísima, repercutiendo en la sanción
aplicable, y la incompatibilidad no será por dos años, sino por un año a partir
de la dejación del cargo. El nuevo texto quedó así:
“Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del
cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de un (1) año después de
la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en
la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia,
controlo regulación de la entidad, corporación u organismo al que haya estado
vinculado.
Esta incompatibilidad será indeinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor público conoció en ejercicio de sus funciones.
Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión
durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existen sujetos claramente
determinados”.
•
El artículo 4 de la Ley 1474 de 2011 adicionó el contenido del numeral 2 del
artículo 8 de la Ley 80 de 1993, estableciendo como inhabilidad la imposibilidad de celebrar contratos directa o indirectamente las personas que
hayan ejercido cargos en el nivel directivo y respecto a la entidad para la
cual estuvieron vinculados y siempre y cuando el objeto contractual tenga
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relación con el sector para el cual prestaron el servicio; su duración es de
dos (2) años posteriores al retiro y se extiende a las sociedades en las cuales haga parte o estén vinculados y a los parientes dentro del primer grado
de consanguinidad, primero de ainidad o primero civil del exfuncionario.
Artículo que fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante
Sentencia C-257-13 de 7 de mayo de 2013, conjuez ponente: Jaime Córdoba
Triviño, y en la que se aclaró que la prohibición que trae dicha disposición,
adicionando el literal f ) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, no
es aplicable a las sociedades anónimas por acciones, pues la forma de vinculación de los socios hace imposible un control directo y efectivo sobre su
ingreso y sobre las calidades personales de los mismos.
•
El artículo 90 de la Ley 1474 de 2011 reguló una nueva inhabilidad para celebrar contratos con el Estado, determinando que el contratista quedará inhabilitado por el término de 3 años si ha sido objeto de imposición de multas y
sanciones en una misma vigencia, contados a partir de la última inscripción de
la multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, estableciéndose los siguientes casos:
• Imposición de 5 multas o más, dentro de la ejecución de uno o varios contratos durante una misma vigencia iscal, con una o varias entidades estatales.
• Declaración de incumplimiento contractual de por lo menos 2 contratos en
una misma vigencia iscal, con una o varias entidades estatales.
• Imposición de mínimo 2 multas y un incumplimiento de contrato durante
una misma vigencia iscal, con una o varias entidades estatales.
Esta inhabilidad se extiende a los socios de sociedades de personas a las cuales se les haya declarado dicha inhabilidad, así como las sociedades que estos
conformen con posterioridad.
1.3.1.7 Debido proceso para imposición de multas, sanciones y declaración de incumplimiento
Con relación al debido proceso, se tiene que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011
lo reguló, estableciendo un procedimiento para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento en los contratos estatales, garantizando los
derechos de audiencia y defensa. La norma contempla un procedimiento sumario,
de tal suerte que pueda imponerse la multa, la sanción o la declaración de incumplimiento en un (1) día, dentro del trámite de la misma audiencia.
En aquellos casos en los cuales se ha garantizado el cumplimiento de las obligaciones contractuales a través de una póliza de seguros, es deber de la entidad
estatal afectada vincular al garante de la obligación al trámite del proceso para
44
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1.
la imposición de la multa o la sanción, permitiéndole participar en la respectiva
audiencia.
Algunos profesionales del derecho consideran que la caducidad no es una sanción, sino un poder excepcional de la Administración y, por lo tanto, no es procedente la aplicación del procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley
1474 de 2011 para la declaración de la caducidad. Pese esta argumentación, sea o
no considerada una sanción, para la declaratoria de la misma deberá agotarse un
debido proceso, dentro del cual se conceda la oportunidad de audiencia y ejercer
plenamente el derecho de defensa, razón por la que no habría impedimento alguno para que se aplique el contemplado en el artículo 86 de la Ley 1474.
Debe tenerse presente que, para la citación al contratista y a la aseguradora según corresponda, en el acto de citación se deberán describir detalladamente los
hechos que la soportan, adjuntando el respectivo informe de interventoría o supervisión según sea el caso, sustentando la actuación del contratista, las posibles
normas y cláusulas violadas y las consecuencias que se derivan de la actuación
respectiva, haciendo claridad a qué póliza o amparo se estaría afectando en el
evento de existir una garantía. Igualmente, en el acto de citación deberá indicarse
claramente la fecha, hora y lugar de la audiencia.
Una vez se encuentren en la audiencia, se dará la palabra tanto al contratista como
a la aseguradora para que rindan sus descargos y expongan sus argumentos de
defensa, así como para que aporten o soliciten pruebas y controviertan las pruebas presentadas por la entidad; surtido este trámite, la entidad pública procederá
mediante resolución motivada a decidir la imposición o no de la multa, sanción o
declaratoria de incumplimiento, quedando notiicada por estrados. Dicha audiencia puede ser objeto de suspensión de oicio o por solicitud de parte, ya sea para
efecto de practicar pruebas o para adoptar la decisión respectiva o para cualquier
otra circunstancia que sea necesario para el correcto desarrollo de la actuación; en
todo caso, la misma deberá ser motivada.
Al regularse este procedimiento, se llenó el vacío legal que hasta entonces se presentaba en el marco normativo vigente, por lo tanto, las entidades estatales deberán proceder de conformidad con este para la imposición de multas, la declaración
del incumplimiento del contrato o para la imposición de cualquier otra sanción,
como la caducidad, tal como antes se anotó.
Sobre este tema, el Consejo de Estado hizo una explicación sobre la facultad de
las entidades del Estado para imponer sanciones de tipo pecuniario como apremio para el cumplimiento de obligaciones adquiridas con el contrato, variando su
aplicación dependiendo de la normativa que le fuera aplicable en el tiempo, como
lo fue con el Decreto 222 de 1983 antes de la expedición de la Ley 80 de 1993, en
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vigencia de esta y, posteriormente, con lo establecido en la Ley 1150 de 20078,
por lo que se recomienda su lectura; sin embargo, a continuación se hace una
breve explicación del tratamiento de las multas en las épocas antes mencionadas
y cómo lo trae esta providencia.
En vigencia del Decreto 222 de 1983 y antes de la expedición de la Ley 80 de 1993,
las multas en los contratos estatales se establecieron a favor de las entidades públicas, quienes tenían la facultad de establecer las causales y montos de las multas,
declarar mediante acto administrativo motivado el incumplimiento, su imposición
y hacerla efectiva directamente. Aplicaba solo para los contratos administrativos,
hoy contratos estatales, y que, además, no se tratara de empréstito. Cabe aclarar
que dentro de este régimen, adicionalmente, se estableció que la imposición solo
se podía dar dentro del plazo de ejecución del contrato, pues de no ser así, se estaría desconociendo el carácter fundamental de apremio para que el contratista
implemente los medios necesarios para el cumplimiento de las obligaciones adquiridas con la celebración del contrato, puesto que no se trata de una indemnización ni una reparación de un daño.
En vigencia de la Ley 80 de 1993 y antes de la expedición de la Ley 1150 de 2007,
se guardó silencio sobre las multas, no dijo nada en su articulado sobre este tema.
El silencio sobre este aspecto fue interpretado de diferentes formas por el Consejo
de Estado, así: una primera posición entre junio de 1998 y septiembre de 2005
sostuvo que el silencio no era impedimento para el uso de la facultad en cabeza de
la administración, ya que la misma era consustancial a su potestad de autotutela y
propia del deber de hacer cumplir los ines estatales, siempre y cuando, en uso de
la autonomía de la voluntad, se hubiesen pactado las multas dentro del contrato9.
Una segunda posición a partir del 20 de octubre de 2005, a través de pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sostuvo que no era posible la imposición de multas mediante un acto administrativo al contratista por
incumplimiento parcial o total de obligaciones, ni siquiera cuando expresamente
se hubiere pactado en el contrato, ya que las potestades sancionatorias provienen
de la ley y no de la autonomía de la voluntad. Se aclaró allí que no signiica que las
entidades públicas no podían pactar las multas en los contratos, dado que estaban en total facultad de hacerlo, pero no podían imponerlas unilateralmente, ya
que para su imposición debían acudir al juez del contrato, tal como ocurre para el
derecho privado, donde no existe disposición alguna que permita que una de las
partes pueda imponer la multa de manera unilateral10.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. M.P. Danilo Rojas Betancourth,
Expediente: 28204, del 27 de marzo de 2014.
8
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de
1998, Expediente 13988, magistrado ponente Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 20 de junio del 2002,
Expediente 19488, con ponencia del mismo consejero.
9
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 20 de octubre de 2005, Expediente 14579, magistrado ponente Germán Rodríguez Villamizar; sentencia del 13 de noviembre de 2008,
10
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1.
En vigencia de la Ley 1150 de 2007, el artículo 17 estableció la total posibilidad
de pactar las multas a favor de las entidades públicas contratantes, así como la facultad para que la administración las imponga unilateralmente mediante un acto
administrativo motivado, claro está respetando el derecho de audiencia y defensa
del contratista, para lo cual se previó el debido proceso, contenido en el artículo
86 de la Ley 1474 de 2011 antes expuesto.
1.3.1.8 Interventoría
En el capítulo séptimo de la Ley 1474 de 2011 se contemplaron disposiciones para
prevenir y combatir la corrupción en la contratación pública; es así como en todo
contrato o convenio se debe designar por el ordenador del gasto la supervisión o
la interventoría, con el objetivo de veriicar la correcta ejecución de los mismos,
con miras a determinar su cumplimiento, y, por ende, la satisfacción del in perseguido, protegiendo de esta manera la moralidad administrativa, evitando actos de
corrupción y tutelando la transparencia en la contratación.
La igura de la interventoría es necesaria en aquellos eventos en los que se requieren conocimientos especializados acorde con la naturaleza del objeto contractual.
Puede ser ejercida directamente por la entidad a través de sus funcionarios o por
contratistas que ejerzan funciones administrativas y/o técnicas, siempre y cuando
esta función esté permitida expresamente en el contrato o la ley. Para los contratos
de obra pública celebrados como consecuencia de un proceso de licitación pública, el interventor debe ser externo.
El supervisor no requiere conocimientos especializados y puede ser ejercida directamente por la entidad a través de sus funcionarios. También es posible que la
entidad contrate el apoyo a la supervisión a través de la modalidad de contracción
directa, bajo la causal de un contrato de prestación de servicios.
A la luz de lo preceptuado en el numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002,
modiicado por el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, concordado con los artículos
44 y 45 ídem, se concluía que la responsabilidad de los interventores o supervisores no se agota en el simple acto de exigir la calidad de los bienes y servicios
adquiridos por la entidad estatal o la calidad exigida por las normas técnicas obligatorias, pues, adicionalmente, son también responsables por certiicar como recibida a satisfacción la obra que no ha sido ejecutada a cabalidad y por omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan
constituir actos de corrupción tipiicados como conductas punibles, que puedan
poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato o cuando se presente el
incumplimiento del mismo.
Expediente 17009, magistrado ponente Enrique Gil Botero y Expediente 24639 de 2009, magistrada ponente Myriam Guerrero de Escobar.
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De incurrir en alguna de dichas conductas, según el artículo 48 de la Ley 734 de
2002, Código Único Disciplinario, se estaría incurriendo en falta gravísima, cuya
sanción es la destitución o desvinculación o terminación de contrato, según sea
el caso, e inhabilidad general que va entre los 10 a 20 años. Pero a la vez, en el
parágrafo 2 del artículo 84 Ley 1474 de 2011, se deinió una inhabilidad de 5 años
en el caso en que el interventor omita el deber de entregar la información a la
entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos
o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipiicados como conductas punibles o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del
contrato. Parágrafo que fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-434 del 10 de julio 2013, magistrado ponente: Alberto Rojas
Ríos, en el entendido de que, para efectos de contratar con el Estado en caso de
concurrencia de las sanciones de inhabilidad antes citadas, se aplicará la más alta.
Esto por cuanto la aplicación de diferentes sanciones por un mismo hecho, pero
en diferentes ámbitos del derecho (penal, disciplinario, administrativo), no viola el
principio non bis in ídem.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011 y
la Ley 734 de 2002 fueron derogados por la Ley 1952 de 2019 (Código General
Disciplinario), artículo 26511, y, aunque el nuevo código disciplinario conservó las
mismas conductas como faltas gravísimas en el numeral 6 y 7 del artículo 54, la diferencia radica en que la sanción puede variar si la conducta se cometió a título de
dolo o culpa gravísima o con culpa grave; es así como el artículo 48 de la Ley 1952
establece la destitución e inhabilidad general de 10 a 20 años para las faltas
gravísimas dolosas; destitución e inhabilidad general de 5 a 10 años para las
faltas gravísimas con culpa gravísima y suspensión en el cargo de 3 a 48 meses
e inhabilidad especial por el mismo término para faltas gravísimas con culpa
grave. No obstante, en esta diferencia debe entenderse que, tal como lo indicó
en su momento la Corte Constitucional, tanto la sanción en el régimen disciplinario como la proferida dentro de la gestión administrativa de la contratación son
totalmente aplicables y solo para efectos de contratar con el Estado en caso de
concurrencia de las sanciones de inhabilidad se aplicará la más alta.
En el parágrafo 2 del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011 se establece que hay responsabilidad solidaria entre el interventor y el contratista por los daños que se
generen por el incumplimiento, en el evento que el interventor omita el deber
de entregar la información a la entidad contratante relacionada con el incumpli-
Artículo 265. Vigencia y derogatoria. La presente ley entrará a regir cuatro (4) meses después de su sanción y
publicación y deroga las siguientes disposiciones: Ley 734 de 2002 y los artículos 3, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49,
50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60 y 132 de la Ley 1474 de 2011 y los numerales 21, 22, 23 y 24 del artículo 7 del
Decreto Ley 262 de 2000. Los regímenes especiales en materia disciplinaria conservarán su vigencia.
11
Los artículos 33, 101, 102, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 224,
225, 226, 227, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235 y 254, relativos al procedimiento relejado en este código, entrarán en vigencia dieciocho (18) meses después de su promulgación.
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1.
miento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de
corrupción tipiicados como conductas punibles o que puedan poner o pongan
en riesgo el cumplimiento del contrato.
Por otra parte, en el parágrafo 3 del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011 se determinó una responsabilidad solidaria entre el ordenador del gasto y el contratista, en el
evento que el ordenador del gasto omita imponer las sanciones o acciones aplicables, a in de lograr el cumplimiento de lo pactado, la salvaguarda del interés general y los recursos públicos, pese haber recibido de la Interventoría una información
oportuna sobre los hechos que den lugar a un incumplimiento del contrato.
Es importante anotar que, en el parágrafo 4 del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011,
se establecieron las reglas de cómo operan las sanciones en el caso de que la Interventoría sea un consorcio o una unión temporal, remitiéndose al artículo 7 de
la Ley 80 de 1993, así:
•
•
Si es unión temporal, la sanción se aplica para la parte que dio lugar al incumplimiento y queda registrada solo para esta.
Si es consorcio, la sanción se aplica para todas las partes que lo conforman y
para todas queda registrada la sanción, independientemente de quién fue el
causante del incumplimiento.
El artículo 82 de la Ley 1474 modiicó el artículo 53 de la Ley 80 de 1993 sobre la responsabilidad de los interventores y supervisores, pero debe tenerse en cuenta que,
a su vez, este fue objeto de modiicación con la expedición de la Ley 1882 de 2018,
a la que se hará referencia más adelante, en el numeral 1.3.4 “Ley 1882 de 2018”.
Al analizar el contenido del artículo 85 de la Ley 1474 de 2011, queda claro que
el contrato de interventoría puede prorrogarse por el mismo plazo del contrato
objeto de vigilancia y adicionar su valor sin que le sea aplicable la condición de
no exceder el 50% del valor del contrato inicial, expresado en salarios mínimos
mensuales legales vigentes, de que trata el artículo 40 de la Ley 80 de 1993. Esto
es razonable toda vez que el principio general del derecho nos indica que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y, para este caso, el contrato de interventoría
es un contrato accesorio del contrato principal de obra sobre el cual se ejerce la
vigilancia y control.
También es importante resaltar que, para la ejecución de los contratos de interventoría y en atención al parágrafo del artículo 85 de la Ley 1474 de 2011, es obligatoria la constitución y aprobación de garantía de cumplimiento a favor de la
entidad estatal contratante, cuya vigencia no podrá ser inferior al término de la
garantía de estabilidad exigida para el contrato objeto de vigilancia y control.
Frente a la responsabilidad penal, se tiene que, en el artículo 410 del Código Penal,
modiicado por el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011, se tipiicó como delito lo
siguiente:
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“Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin veriicar el cumplimiento de los
mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta
(50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12)
años. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-652 de 2003” N.F.T.
Por lo tanto, el interventor o supervisor que participe en la liquidación de los contratos, presentando el informe inal de ejecución, sin veriicar el cumplimiento del
objeto y alcance contractual, podrá ser objeto de responsabilidad penal, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria y civil a la que haya lugar.
1.3.1.9 Anticipos
El artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 establece que los anticipos autorizados en
contratos de obra, concesión, salud y aquellos adjudicados como resultado del
adelantamiento de un proceso de licitación pública deben ser manejados a través
de una iducia o patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos
públicos recibidos, cuya constitución es obligación del contratista, quien deberá
asumir los costos que del cumplimiento de esta exigencia se deriven.
1.3.1.10 Régimen contractual de la empresas industriales y comerciales del Estado,
las sociedades de economía mixta, sus iliales y empresas con participación mayoritaria del Estado
El artículo 93 de la Ley 1474 de 2011 modiicó el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007,
aclarando que el régimen de contratación estatal es aplicable a todas las entidades de naturaleza pública, salvo que estas desarrollen actividades comerciales en
competencia del sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, rigiéndose, entonces, por las disposiciones legales y reglamentarias de las actividades económicas y comerciales que estas ejerzan.
1.3.2 DECRETO LEY 019 DE 2012 - LEY ANTITRÁMITES
Si bien es cierto que la inalidad del Decreto Ley 019 de 2012 es suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios en la Administración
Pública, a lo largo de su articulado se regularon puntos de vital importancia en la
contratación estatal, introduciendo algunos cambios en las diferentes modalidades de selección de contratistas; entre ellos se resaltan los siguientes:
1.3.2.1 Liquidación de contratos
El artículo 217 del Decreto Ley modiicó el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, estableciendo que la liquidación en los contratos de prestación de servicios profesionales
50
C
1.
y de apoyo a la gestión, regulados en el artículo 2, numeral 4, literal h) de la Ley
1474 de 2011, reglamentado por el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015,
no es obligatoria. Cabe anotar que, a juicio de la autora, las entidades estatales
pueden optar por liquidar este tipo de contratos, estipulando en su manual de
contratación la obligatoriedad de liquidarlos, siendo una facultad potestativa de
cada entidad sometida al régimen del Estatuto de Contratación Estatal.
1.3.2.2 Publicación de los actos y sentencias sancionatorias
El artículo 218 modiicó el artículo 31 de la Ley 80 de 1993, obligando a las entidades estatales a publicar en el sistema electrónico de contratación pública -SECOPy reportar a la Procuraduría General de la Nación y a la Cámara de Comercio del
domicilio del contratista sancionado la parte resolutiva de las sanciones, multas,
caducidad o declaración de incumplimiento impuestas a sus contratistas, previo
agotamiento del procedimiento regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
Sobre el SECOP debe tenerse presente que ya se encuentra disponible el SECOP II,
que, a diferencia del SECOP I que se viene usando, el SECOP II no solo está implementado para poder publicar los documentos del proceso de contratación, sino
que, además, permite que el proceso de contratación se realice en línea; ofrece un
directorio de proveedores; las entidades públicas pueden crear una biblioteca única
de formatos; analizar precios y comparar ofertas; recibir observaciones, comentarios
y respuestas en línea, así como gestionar el contrato en línea, al ya haberse adjudicado. El SECOP II permite generar el expediente electrónico, cuya responsabilidad
para su generación es cada entidad pública inscrita en el mismo, siendo Colombia
Compra Eiciente la responsable de conservar los documentos electrónicos de los
expedientes creados y hasta por 20 años contados a partir de la terminación del
plazo del contrato o de su liquidación cuando esta es obligatoria12.
1.3.2.3 La conformación de la lista de precaliicados en el concurso de méritos debe
ser notiicada en audiencia pública
Con el in de dar aplicación al principio de economía, el artículo 219 del Decreto
Ley citado estableció que la notiicación de las listas de precaliicados en los concursos de méritos con precaliicación se realizará en audiencia pública.
Esta modiicación permite evitar dilaciones en el procedimiento, puesto que de no
estar en irme la lista conformada, previa notiicación acorde con lo establecido en
los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo, recogidos hoy en los
artículos 67, 68 y 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-, no era posible dar apertura al proceso de
contratación.
12
Circular Externa Única. Colombia Compra Eiciente.
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En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 019 de 2012, la
notiicación de la lista de precaliicados en el concurso de méritos se efectúa por
estrados, es decir, en audiencia.
1.3.2.4 Las audiencias de riesgos y de aclaraciones en la modalidad de licitación se
realizarán en un solo acto público
El artículo 220 del Decreto Ley 019 de 2012 establece que en la audiencia de aclaración de pliego de condiciones se deberá realizar de manera concomitante la audiencia de distribución de riesgos previsibles, ambas obligatorias en el trámite de
la licitación pública, que no implica que sea obligatoria la asistencia por parte de
los interesados en participar en el proceso.
De acuerdo con la lectura de los artículos 4 de la Ley 1150 de 2007 y 220 del Decreto Ley 019 de 2012, con este último modiicatorio del numeral 4 del artículo 30
de la Ley 80 de 1993 es posible inferir que el precitado artículo 220 modiicó no
solo la Ley 80 de 1993, sino también el contenido del artículo 4 de la Ley 1150 de
2007, puesto que este último sostiene que la audiencia de distribución de riesgos se deberá efectuar con anterioridad a la presentación de ofertas, en tanto el
artículo 220 faculta a la entidad pública a celebrar esta audiencia junto con la de
aclaraciones de pliego de condiciones dentro de los tres (3) días hábiles siguientes
al inicio de plazo para presentar propuestas, contando ya con el pliego de condiciones deinitivo.
1.3.2.5 Simpliicación del Registro Único de Proponentes
El artículo 221 modiicó el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, introduciendo algunos cambios en la reglamentación del Registro Único de Proponentes, operado
por las Cámaras de Comercio.
En primer lugar, se elimina la caliicación y la capacidad máxima de contratación,
en consecuencia, en el Registro Único de Proponentes solo constará la información relacionada con los requisitos habilitantes de los proponentes y su clasiicación, sin fórmulas ni puntajes para cada requisito habilitante.
En segundo lugar, se reduce el tiempo para efecto de la impugnación de la inscripción, pasando de treinta (30) a diez (10) días hábiles, disminuyendo así el término
para que dicho acto quede en irme. Igualmente, se reduce el término con que
cuentan las Cámaras de Comercio para tramitar la impugnación de la inscripción,
contando con un plazo de veinte (20) días hábiles para la respuesta de fondo y no
de treinta (30) días como se contemplaba en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007.
Finalmente, se establece que el concepto de capacidad residual de contratación
solo es evaluable para los contratos de obra pública.
52
C
1.
1.3.2.6 Supresión del Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación
Estatal -SICEConforme al contenido del artículo 222 del Decreto Ley 019 de 2012, en el proceso
de contratación las entidades estatales ya no se encuentran sometidas al cumplimiento de las obligaciones del Sistema de Información para la Vigilancia de la
Contratación Estatal -Sice-, del Catálogo Único de Bienes y Servicios, ni tampoco
del Registro Único de Precios de Referencia-RUPR-.
1.3.2.7 Eliminación del Diario Único de Contratación
Los contratos estatales solo se publicarán en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP- según lo dispuso el artículo 223 que deroga el parágrafo
3 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los artículos 59, 60, 61 y 62 de la Ley 190
de 1995 y el parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007. En consecuencia,
los contratos estatales no requerirán de publicación en el Diario Único de Contratación ni en las gacetas departamentales o municipales, según sea el caso. Esta
disposición entró en vigencia a partir del 1 de junio de 2012.
Esta disposición fue demandada ante la Corte Constitucional por considerar el actor que vulneraba los artículos 1, 2, 13, 29, 150.1, 150.7, 150.10, 150.25, 209 y 210
inciso 2 de la Constitución nacional, bajo la argumentación de que el presidente
de la República había excedido la facultad extraordinaria otorgada por el artículo
75 de la Ley 1474 de 2011, al haber suprimido la publicación de los contratos en
el Diario Único de Contratación -DUC-, siendo este un requisito para su validez,
legalización y ejecución de los contratos acorde con lo dispuesto en el artículo 60
de la Ley 190 de 1995 y el cumplimiento del principio de publicidad de la función
pública, ordenado en el artículo 209 de la Carta Política. Además, sostiene el actor
que, bajo las facultades extraordinarias, el presidente suprimió las funciones de
la Imprenta Nacional, referidas a la publicación en el DUC, infringiendo el artículo
150.7 de la Constitución nacional y, inalmente, expresa que usurpó la competencia legislativa para la regulación del Estatuto General de la Contratación Administrativa, reservada al Congreso de la República.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-711 de 2012, con ponencia del magistrado Mauricio González Cuervo, declaró exequible el artículo 223 del Decreto
Ley Antitrámites -Decreto Ley 019 del 2012-, al considerar que el presidente de la
República no excedió las facultades extraordinarias a él otorgadas, considerando
que, por el contrario, estaba plenamente facultado para adoptar estas medidas,
sin que se haya vulnerado la reserva de una ley estatutaria en lo que respecta a la
contratación administrativa, pues explica la Sala que no se eliminó la publicación
de los contratos estatales, solo se cambió el medio de publicidad, vale decir, se
pasó del Diario Único de Contratación al Sistema Electrónico para la Contratación
Pública -SECOP-, que administra la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eiciente, manteniéndose así el requisito de la publicidad y, con
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ello, el cumplimiento de la inalidad de la publicidad, que no es otra que comunicar e informar en forma masiva para lograr una contratación transparente y facilitar la vigilancia de la contratación del Estado.
1.3.2.8 Eliminación del aviso en prensa en las licitaciones públicas
En el marco del artículo 224 del Decreto Ley, se elimina la publicación de avisos
en prensa para la licitación pública y se sustituye por la publicación en el SECOP,
atendiendo las siguientes eventualidades:
Dentro de los diez (10) a veinte (20) días calendario anteriores a la apertura de
la licitación, entendido este como el inicio del plazo para presentar ofertas, se
publicarán hasta tres (3) avisos (sobre el objeto y características esenciales de la
respectiva licitación), con intervalos entre dos (2) y cinco (5) días calendario según
lo exija la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en la página web de la entidad
contratante y en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP-.
En pequeños poblados que no cuenten con medios electrónicos idóneos, se hará
acorde con los criterios que disponga el reglamento, se leerán por bando y se ijarán por avisos en los principales lugares públicos por el término de siete (7) días
calendario, entre los cuales deberá incluir uno de los días de mercado en la respectiva población.
Esta disposición contraría las actuales y verdaderas condiciones en que se encuentran de manera generalizada las entidades del Estado, pues, aun en los poblados
más apartados de la geografía nacional, se cuenta como mínimo con la infraestructura necesaria para acceder al servicio de conectividad a internet, máxime al
considerar los esfuerzos del Gobierno central por garantizar la plena aplicación de
su política “Gobierno en línea”.
Adicionalmente, la aplicación excepcional de este procedimiento en los pequeños
poblados abre la puerta a la vulneración del principio de publicidad y, por ende, la
transparencia en los procesos de selección de contratistas.
1.3.2.9 Veriicación de antecedentes judiciales
Ninguna persona está obligada a presentar un documento que certiique sus antecedentes judiciales para trámites con entidades de derecho público o privado;
correlativamente, a las entidades estatales les está expresamente prohibido exigir
la presentación de dicho documento. Sin embargo, conforme lo establece el artículo 94 de la misma norma, las entidades estatales tienen el deber de consultar
estos antecedentes directamente ante la entidad que se destine para tal efecto,
veriicación que actualmente se hace a través de la página web institucional de la
Policía Nacional, www.policia.gov.co.
54
C
1.
1.3.2.10 Publicidad oicial
El artículo 232 del Decreto Ley amplió el alcance del inciso 4 del artículo 10 de la
Ley 1474 de 2011, estableciendo que ninguna entidad estatal podrá patrocinar,
contratar o realizar directamente publicidad oicial no relacionada con sus funciones, como tampoco contratar o patrocinar ediciones de lujo.
1.3.3 DECRETO 1082 DE 2015
Corresponde al Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, dentro del cual se compiló el Decreto 1510 de 2013; este último propuesto por la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra
Eiciente, creada por el Decreto 4170 de 2011 para desarrollar e impulsar políticas
públicas en compras y contratación pública en aras de lograr una mayor eiciencia,
transparencia y optimización de recursos públicos y en el cual se ordenó expresamente la derogatoria del Decreto 734 de 2012.
Colombia Compra Eiciente, en la revisión normativa sobre la contratación, observó
la necesidad de una nueva reglamentación, pues consideraba que la existente en
el Decreto 734 de 2012 era una compilación de reglas, repetición de estipulaciones
que ya existían en normas superiores, como lo es la Ley 1474 de 2011 y Decreto Ley
019 de 2012 y, además, de acuerdo con el documento Memoria Justiicativa del proyecto de decreto reglamentario, Colombia Compra Eiciente consideró que existía
una relación inversa entre el índice de transparencia publicado por Transparencia Internacional y el articulado de la ley y los reglamentos en materia de compra pública;
igualmente, expresa que “perdió de vista que la compra y la contratación pública son el
instrumento para materializar las políticas públicas, cumplir las metas y objetivos de las
Entidades Estatales y los planes de desarrollo nacionales y territoriales”.
Habiéndose compilado el Decreto 1510 de 2013 en el Decreto 1082 de 2015, se
entenderá que lo que a continuación se trata viene reglamentado desde el 17 de
julio de 2013.
1.3.3.1 En planeación contractual
Plan anual de adquisición
Este no es un tema nuevo, pues ya había sido tratado por la normativa derogada
del SICE y posteriormente por la Ley 1474 de 2011. El Decreto 1082 de 2015 en el
artículo 2.2.1.1.1.3.1 lo deine como:
“Plan general de compras al que se reiere el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 y el
plan de compras al que se reiere la Ley Anual de Presupuesto. Es un instrumento
de planeación contractual que las Entidades Estatales deben diligenciar, publicar
y actualizar en los términos del presente decreto”.
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En el Decreto 1082 de 2015, el plan de compras es tratado como un elemento de
planeación y no solo como un requisito legal que implique el diligenciamiento de
un formato. El plan de compras debe contener la lista de bienes, obras y servicios
que se pretende adquirir durante el año, utilizando el clasiicador de bienes y servicios, e indicarse en cada uno lo siguiente:
•
•
•
•
El valor estimado para cada contrato
El tipo de recursos con los que se asumirá el costo
La modalidad de selección del contratista
Fecha aproximada de iniciación para cada proceso de selección
Para su elaboración, se deberán tener en cuenta los lineamientos y formato que
para tal efecto expidió Colombia Compra Eiciente, entidad que disponía de dos
(2) meses para emitir dicha guía, contados a partir del día siguiente a la expedición
del Decreto 1510 de 2013 (numeral 2 del artículo 159). La guía para elaborar el
plan anual de adquisiciones, el manual para cargarlo en el SECOP y la guía para
la codiicación de bienes y servicios se encuentran a disposición del público en
general en la página de Colombia Compra Eiciente: www.colombiacompra.gov.
co; link “Manuales”.
Así las cosas, el plan anual de compras deberá publicarse a más tardar el 31 de enero de cada año en el SECOP; igualmente, quedan obligadas las entidades estatales
a publicar en el mismo medio las actualizaciones que se generen, advirtiendo que
mínimo se debe actualizar una vez al año; estipulación que no es muy acertada,
toda vez que el plan de compras debe actualizarse cada vez que lo requiera la entidad y así debió concebirse, con el in de garantizar su operatividad y efectividad.
El Decreto 1082 de 2015 trae una estipulación sobre el plan anual de compras que
desdibuja el mismo, puesto que establece en el artículo 2.2.1.1.1.4.2 que la entidad
estatal no estará obligada a efectuar los procesos de adquisición que en él se enumeran; sin embargo, toda contratación o adquisición que realicen las entidades
públicas sí debe estar incluida en el plan anual de adquisición.
Estudio previo
Hay un cambio de redacción frente a lo estipulado en el derogado Decreto 734 de
2012, resaltando lo siguiente:
•
56
Frente a los criterios de selección en el numeral 5 del artículo 2.2.1.1.2.1.1 del
Decreto 1082 de 2015 no se habla de justiicación de los criterios para selección de la oferta más favorable, simplemente especiica que deben establecerse en el estudio previo los criterios de selección para la oferta más favorable, lo que lleva a concluir que basta con que se indiquen estos, sin que se
maniiesten las razones para su determinación.
C
•
1.
En el numeral 6 del artículo 2.2.1.1.2.1.1 se exige, como contenido del estudio
previo, el análisis del riesgo, pero no lo caliica como riesgo previsible y tampoco
se incluyó el deber de tipiicarlo, cuantiicarlo y asignarlo, por lo que, a juicio propio, es pertinente recurrir a lo regulado en la Ley 1150 de 2007 para el caso de la
licitación pública, donde se exige que el riego previsible se tipiique, cuantiique
y asigne. Ese lineamiento parece ser que lo tuvo Colombia Compra Eiciente,
dado que, en el Manual para la identiicación y cobertura del riesgo que esta expidió, aclara que el riesgo es el previsible y dentro de su análisis está la tipiicación,
la cuantiicación y la asignación. Además, sobre este tema, el Decreto 1082 de
2015 trae como obligación para las entidades del Estado determinar la forma de
mitigar los riesgos previsibles y, adicionalmente, no los vincula únicamente al
riesgo derivado del equilibrio económico de los contratos que tiene aplicación
en la ejecución de estos, sino, además, del riesgo observado desde la planeación hasta la terminación del plazo, la liquidación del contrato, el vencimiento
de las garantías de calidad o la disposición inal del bien.
Análisis del sector económico y de los oferentes
En el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015 se establece como un requisito en la etapa de planeación el deber para la entidad pública de hacer un análisis
para conocer el sector relativo al objeto del proceso de selección desde la perspectiva legal, comercial, inanciera, organizacional, técnica y de análisis del riesgo,
dejando constancia en los documentos del proceso.
Colombia Compra Eiciente justiicó este deber en que las entidades del Estado
para contratar determinado objeto deben indagar el mercado, conocerlo, con el
in de garantizar una compra inteligente; por lo que es necesario saber quién lo
oferta, quién lo ofrece, cómo lo entregan, cuánto cuesta, qué garantías ofrecen,
qué factores inciden en la demanda, quién o quiénes lo necesitan, qué soluciones
se han adquirido anteriormente, cuánto han costado, qué riesgos se han identiicado, qué resultados han obtenido.
Para el cumplimiento de este nuevo requisito y su entendimiento, Colombia Compra Eiciente emitió una guía para realizar estudios del sector, recomendando herramientas y pautas generales para su ejercicio. En la mencionada guía se deja
claro que el alcance del estudio del sector que deba desarrollarse en cada proceso
contractual debe ser proporcionado al valor, la naturaleza del objeto contractual,
el tipo de contrato y a los riesgos identiicados para el proceso de contratación.
A continuación se precisan algunos aspectos referidos en la guía emitida por Colombia Compra Eiciente, no sin antes advertir que se encuentra a disposición en
la página web de Colombia Compra Eiciente, por lo que se recomienda su lectura.
El estudio del mercado es una obligación de toda entidad del Estado que pretende
contratar, aplicable a todas las modalidades de selección de contratistas, luego
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de conocerse la necesidad y de identiicar los bienes, obras o servicios requeridos
para satisfacer la necesidad. Estudio que es relevante a la hora de identiicar riesgos, determinar los requisitos habilitantes, el precio, el plazo y la forma de evaluar
las ofertas.
El análisis del sector debe cubrir tres áreas: i) aspectos generales, ii) estudio de la
oferta y iii) estudio de la demanda.
En los aspectos generales se deberá indagar en lo económico, es decir, qué productos se ofertan: qué agentes componen el sector; qué gremios y asociaciones se
encuentran en el sector; qué variables económicas afectan el sector (inlación, variación del SMMLV y la tasa de cambio); dinámica de importaciones, exportaciones
y contrabando, entre otros. Igualmente, se investiga lo técnico, como condiciones
técnicas y tecnológicas del objeto a contratar, cambios tecnológicos, especiicaciones de calidad; condiciones especiales para la entrega (cadenas de frío, sistemas
de vigilancia, etc.), tiempos de entrega, entre otros. También incluye la indagación
de aspectos regulatorios, identiicando la reglamentación aplicable al objeto del
proceso de contratación y, por último, otros aspectos complementarios como el
ambiental, social, político u otro, siempre que sea relevante para el caso concreto.
Para el estudio de la oferta, se investiga por aspectos referidos a cómo se encuentra el producto, bien, servicio u obra en el mercado, para lo cual es necesario
encontrar respuesta a los siguientes interrogantes:
•
•
•
•
•
•
•
¿Quién vende? Identiicar los proveedores en el mercado, tamaño, ubicación,
si son fabricantes o mayoristas, etc.
¿Cuál es la dinámica de producción, distribución y entrega de bienes, obras o
servicios? Identiicar cuál y cómo es el proceso del bien, obra o servicio hasta
llegar al usuario inal, el papel que juegan los potenciales oferentes en esa
cadena y el ciclo de vida del bien, obra o servicio.
¿Los proveedores tienen la capacidad de distribuir el producto en todos los
lugares requeridos? Observar si el proveedor tiene la infraestructura y organización necesaria para llevar su producto al lugar que es requerido.
¿Cuál es la diferencia de costos entre contratar el transporte y distribución al
mismo proveedor del producto o contratar el transporte de forma independiente? Efectuar los cálculos del precio según dichas variables.
¿Cuáles son los tiempos de entrega a los diferentes lugares donde se debe
suministrar el producto? Indagar sobre el tiempo que el proveedor utiliza normalmente para la entrega del bien requerido.
¿El producto permite ser alcenado o necesita de condiciones especiales para
conservar sus propiedades?
¿Qué vale menos: comprar en bloque y almacenar o que lo suministren cada
vez que necesito varios transportes? Hacer cálculo según estas variables.
Aquí se evalúan precios, comportamiento histórico y el inventario en el mercado
para evitar el desabastecimiento.
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1.
En el estudio de la demanda, se hace referencia a cómo se ha adquirido o adquiere el bien, obra o servicio, encontrando respuesta a interrogantes:
•
•
¿Cómo ha adquirido la entidad estatal en el pasado este bien, obra o servicio?
Revisar su propia contratación histórica.
¿Cómo adquieren las entidades estatales y las empresas privadas este bien,
obra o servicio? Puede revisarse el SECOP.
Para la determinación del valor del bien, obra o servicio trae unas variables, a través de cálculos como el promedio o media aritmética, mediana, media probada,
desviación estándar, según los precios encontrados o reportados en el mercado.
Modiicación del estudio previo
Se eliminó la posibilidad que expresamente autorizaba el derogado Decreto 734 de
2012 de modiicar los estudios y documentos previos elaborados por la entidad pública.
Evaluación de riesgos previsibles
En el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015 se deine el riesgo como “un
evento que puede generar efectos adversos y de distinta magnitud en el logro de los
objetivos del proceso de contratación o en la ejecución del contrato” y en el artículo
2.2.1.1.1.6.3 del mismo establece la obligación para las entidades del Estado que
adelanten la selección de contratistas el deber de evaluar el riesgo y lo supedita a
unos manuales y guías expedidos por Colombia Compra Eiciente.
Efectivamente, en la página de Colombia Compra Eiciente se encuentra a disposición el Manual para la identiicación y cobertura del riesgo, con el cual se orienta la
actividad de identiicar, evaluar y tratar los eventos que pueden afectar la contratación, en cualquiera de sus etapas, vale decir, precontractual (fase preparatoria y
de apertura), contractual y postcontractual.
La evaluación de los riegos previsibles debe efectuarse en forma obligatoria en las
siguientes modalidades de selección: i) licitación pública, ii) selección abreviada,
iii) concurso de méritos y iv) contratación directa. No es, por tanto, obligatoria en
la modalidad de selección de mínima cuantía por las siguientes razones: i) en el
artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015 expresamente determinó que el artículo que reglamenta el contenido del estudio previo, que en su numeral 6 exige
el análisis del riesgo, no es aplicable a la contratación de mínima cuantía y ii) en
artículo 2.2.1.2.1.5.1 del Decreto 1082 de 2015, que trata el contenido del estudio
previo para la mínima cuantía, no incluyó dicho análisis.
A motu propio, se considera que para el análisis del riesgo deberá tenerse en cuenta no solo el manual expedido por Colombia Compra Eiciente, sino, además, lo
previsto por el Consejo Nacional de Política Económica y Social -Conpes-, en su
documento Nº 3714 de 2011.
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Para el cumplimiento de este requisito y acorde con lo determinado en el Manual
para la identiicación y cobertura del riesgo en los procesos de contratación, Colombia Compra Eiciente recomienda la elaboración de una matriz de riesgo, dentro
de la cual se analice lo siguiente:
i) Clase de riesgo
ii) Fuente del riesgo
General: se encuentra en todo proceso contractual.
Especíico: riesgo propio del proceso contractual que se
esté adelantando.
Interna: obedece a circunstancias propias de la
entidad estatal.
Externa: deriva de circunstancias no provenientes de la
entidad estatal.
iii) Identiicación de la etapa
iv) Tipo de riesgo
Planeación
Selección
Contratación
Ejecución
Liquidación
Económico
Social
Operacional
Regulatorio
De naturaleza
v) Evaluación del riesgo, determinando el impacto de cada uno de los riesgos
para el logro de la inalidad del contrato, cuantiicándolos y señalando la probabilidad de ocurrencia; en ambos casos, acorde con una tabulación numérica contenida en dicho manual.
vi) Forma de mitigar cada uno de los riesgos identiicados.
vii) Asignación de los riesgos, para lo cual es necesario identiicar la parte que
mejor pueda manejar, controlar y mitigar el riesgo y que sea capaz de soportar sus
consecuencias.
Subsanabilidad
El Decreto 1082 de 2015 eliminó todo lo relacionado con la subsanabilidad que
reglamentaba el Decreto 734 de 2012, desapareciendo con ello la prohibición de
permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta o la acreditación de circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. Por lo
tanto, para ese tiempo era necesario recurrir a lo regulado en el parágrafo 1 del
60
C
1.
artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y al principio constitucional que trata el artículo
84 de la Carta Política, prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, así como el
concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,
Radicado 1992 del 20 de mayo de 2010, magistrado ponente: Enrique Arboleda;
las Sentencias 25804 del 26 de febrero de 2014 y 40.660 del 29 de julio de 2015 del
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, magistrados ponentes:
Enrique Gil Botero y Jaime Orlando Santoimio Gamboa, respectivamente. Con
base en esa fuente, era subsanable todo requisito no necesario para la comparación de ofertas, vale decir, todo requisito que no otorgue puntaje y acreditado
durante el plazo otorgado para ello, sin que excediera el día de la adjudicación del
contrato y en la selección abreviada a través de subasta inversa hasta antes de la
celebración de la respectiva audiencia.
En la Sentencia 25804 de 2014 antes citada, el Consejo de Estado concluyó lo siguiente:
“Para bien del principio de legalidad, del derecho a acceder a los contratos estatales, del derecho a participar en las contrataciones públicas, y de los principios
de economía, eiciencia y eicacia de la gestión administrativa, desaparecieron
los dos criterios de insubsanabilidad que crearon los primeros tres decretos reglamentarios; en adelante regirá uno solo, el legal –como siempre debió ser–: defecto
subsanable es el que no asigne puntaje al oferente, y es corregible dentro del plazo
que la entidad estatal le otorgue al oferente para enmendar el defecto observado
durante la evaluación de las ofertas –usualmente indicado en los pliegos de condiciones-, sin exceder del día de la adjudicación”.
Por otro lado, en la Sentencia 40660 de 2015 el Consejo de Estado hace un pronunciamiento sobre la falta de capacidad jurídica al momento de presentar la propuesta, la cual no sería subsanable, y la diferencia con la no acreditación de las
autorizaciones que se requieran para comprometer al proponente al momento
de presentar la propuesta, la cual sí sería subsanable, siempre que el proponente
hubiere contado con la capacidad jurídica para la presentación de la oferta.
Posteriormente, la Ley 1882 del 15 de enero de 2018 reguló nuevamente la subsanabilidad de las propuestas, aspecto que se verá más adelante, en el numeral 1.3.4
Ley 1882 de 2018 - principio de selección objetiva.
Contenido del aviso de contratación y su publicidad en el SECOP
El aviso de contratación que se adelantará por la entidad estatal debe indicar,
como mínimo:
1.
”El nombre y dirección de la Entidad Estatal.
2.
La dirección, el correo electrónico y el teléfono en donde la Entidad Estatal atenderá a los interesados en el Proceso de Contratación, y la dirección y el correo elec-
61
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trónico en donde los proponentes deben presentar los documentos en desarrollo
del Proceso de Contratación.
3.
El objeto del contrato a celebrar, identiicando las cantidades a adquirir.
4.
La modalidad de selección del contratista.
5.
El plazo estimado del contrato.
6.
La fecha límite en la cual los interesados deben presentar su oferta y el lugar y
forma de presentación de la misma.
7.
El valor estimado del contrato y la manifestación expresa de que la Entidad Estatal cuenta con la disponibilidad presupuestal.
8.
Mención de si la contratación está cobijada por un Acuerdo Comercial.
9.
Mención de si la convocatoria es susceptible de ser limitada a Mipyme.
10. Enumeración y breve descripción de las condiciones para participar en el Proceso
de Contratación.
11. Indicar si en el Proceso de Contratación hay lugar a precaliicación.
12. El Cronograma.
13. La forma como los interesados pueden consultar los Documentos del Proceso”.
El numeral 11 sobre la precaliicación aplica solo para el concurso de méritos.
Comparando esta estipulación con la que traía el Decreto 734 de 2012, se tiene como
requisitos adicionales en el contenido del aviso los numerales 1, 2, 5, 6, 10, 11 y 12.
Igual que en el Decreto 734 de 2012, quedó establecido en el Decreto 1082 de
2015 que en los procesos de contratación adelantados bajo las modalidades de
selección de mínima cuantía y contratación directa no es necesaria la expedición y
publicación del aviso de convocatoria en el SECOP.
Dado que el Decreto 1082 de 2015 no tuvo en cuenta lo que traía el Decreto 734
de 2012 en el artículo 2.2.1 relacionado con la obligación de publicar el aviso de la
convocatoria no solo en el SECOP, sino, además, en la página web de la entidad, se
tiene que actualmente solo es necesaria la publicación del aviso en el SECOP, al tenor
de lo dispuesto en los artículos 2.2.1.1.1.7.1 y 2.2.1.1.2.1 del Decreto 1082 de 2015.
62
C
1.
Convocatoria a veedurías ciudadanas
En el Decreto 1082 de 2015 quedó igualmente, que en el trámite de las modalidades de selección de contratistas por licitación pública, selección abreviada y
concurso de méritos, la entidad estatal debe expedir un acto administrativo de
apertura del proceso, dentro del cual deberá convocar a las veedurías ciudadanas
para que ejerzan su derecho constitucional a controlar y vigilar la adecuada gestión pública13.
Observaciones al proyecto de pliego de condiciones
Cambió el plazo de observaciones al proyecto de pliego de condiciones para el
concurso de méritos, pues al eliminar las clases de propuestas técnica simpliicada
y técnica detallada se dejó un único plazo de cinco (5) días hábiles y conservó el
plazo de diez (10) días hábiles para la licitación y cinco (5) días hábiles para la selección abreviada14.
Revocatoria de la apertura del proceso de selección
No se estipuló nada al respecto, por lo tanto, las entidades estatales deberán recurrir a las causales de revocatoria contenidas en el artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011–.
Igualmente, debe tenerse en cuenta lo descrito en el artículo 68 de la Ley 80 de
1993, en el que se dispone que los actos administrativos contractuales son revocables en cualquier tiempo, siempre que no haya sentencia. El Consejo de Estado
sostiene que los actos administrativos emitidos dentro del proceso contractual
son revocables al tenor del artículo 68 de la Ley 80 de 1993 y aclara que la revocatoria de los mismos se hará sin perjuicio de la investigación disciplinaria que se
puede suscitar con ocasión a la vulneración del principio de planeación y/o de la
responsabilidad de la administración por los daños que causa un acto lícito, indicando que no solo los actos ilegales producen daño15.
En conclusión, los actos administrativos contractuales son revocables al presentarse alguna de las causales contenidas en el artículo 93 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Modiicación del aviso de convocatoria y del pliego de condiciones
El aviso de convocatoria solo se debe publicar en el SECOP, tal como antes se
explicó. Se eliminó lo relacionado con la modiicación de aviso de convocatoria
13
Artículo 2.2.1.1.2.1.5, numeral 5 del Decreto 1082 de 2015.
14
Artículo 2.2.1.1.2.1.4 del Decreto 1082 de 2015.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicado 25750 del 26 de
marzo de 2014, magistrado ponente Enrique Gil Botero.
15
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y respecto a la modiicación del pliego de condiciones estableció en el artículo
2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015 que este podrá modiicarse por adendas,
antes del vencimiento del plazo para recibir ofertas, tal como ya lo traía el Decreto
734 de 2012. Trae algo nuevo y es la facultad de expedir adendas para modiicar el
cronograma del proceso de selección vencido el plazo para presentar ofertas y antes de la adjudicación; cabe anotar que esto se venía realizando con autorización
del Decreto 734 de 2012, pero bajo un acto administrativo diferente a la adenda.
De acuerdo con lo estipulado en el artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015,
tanto en las modalidades de licitación, selección abreviada como concurso de
méritos, el pliego de condiciones puede ser modiicado por medio de adendas y
en el plazo estipulado en el pliego de condiciones, debiendo tener en cuenta los
términos legales que a continuación se expresarán. Por lo anterior, las entidades
interesadas en la contratación tienen el deber de prever en el cronograma del proceso de selección el plazo suiciente para que los proponentes puedan ajustar sus
propuestas a las modiicaciones realizadas.
La expedición y publicación de adendas en las modalidades de selección abreviada y concurso de méritos debe efectuarse a más tardar el día hábil anterior a la
inalización del plazo para recibir ofertas, en día hábil y horario laboral, entendiéndose por día hábil los días no feriados de lunes a viernes y como horario laboral el
comprendido entre las 7:00 am a 7:00 pm.
Según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 1474 de 2011 que modiicó el numeral 5 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, en la modalidad de selección por
licitación pública, el pliego de condiciones es modiicable mediante adendas, sin
embargo, debe tenerse en cuenta que estas no podrán ser expedidas ni publicadas dentro de los tres (3) días hábiles anteriores al cierre.
Publicación en el SECOP
En el marco del artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015, las entidades estatales están en la obligación de publicar en el SECOP los documentos y actos administrativos del proceso de selección dentro de los tres (3) días hábiles siguientes
a la expedición de los mismos16. De acuerdo a esto, se tiene que la nueva reglamentación no realiza la lista de documentos que deben publicarse en el sistema,
tal como se venía manejando en las anteriores reglamentaciones, por lo tanto,
es necesario recurrir al concepto que trae el mismo decreto sobre “Documentos
del Proceso”, en el artículo 2.2.1.1.1.3.1, concibiendo estos como: estudio previo
y documentos previos, el aviso de convocatoria, los pliegos de condiciones o la
invitación tratándose de la contratación de mínima cuantía, las adendas, la oferta,
el informe de evaluación, el contrato y inaliza con la obligatoriedad de publicar
cualquier otro documento expedido por la entidad estatal durante el proceso de
16
Circular Externa Única. Colombia Compra Eiciente.
64
C
1.
contratación; lo que lleva a concluir que no era necesario hacer una descripción
enunciativa de los documentos que deben publicarse por las entidades estatales,
puesto que con la última descripción deben publicarse todos los documentos que
forman parte del proceso de contratación, entendidas en su tres etapas: precontractual, contractual y postcontractual.
Adicionalmente, el Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.1.1.7.1, trae como novedad la obligación de publicar la oferta del adjudicatario, lo que lleva a concluir
que la misma se publica una vez expedido el acto administrativo de adjudicación del contrato, lo cual se considera poco útil, puesto que lo importante para
los oferentes es conocer las ofertas una vez operado el cierre de la contratación
y durante el periodo de traslado de la evaluación; por otro lado, no hay explicación técnica o jurídica del por qué no quedó establecida la obligatoriedad de
publicar todas las ofertas.
Es dable manifestar que el decreto solo estableció como excepción para la publicación de estudios y documentos previos en: i) contratación directa de empréstitos, ii) interadministrativos que celebre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público
con el Banco de la República, iii) los celebrados por selección abreviada para la
adquisición de bienes y servicios para la Defensa y Seguridad Nacional descritos
el artículo 2.2.1.2.1.2.25 del Decreto 1082 de 2015 y iv) la contratación directa para
bienes y servicios en el sector Defensa, Dirección Nacional de Inteligencia y la Unidad Nacional de Protección, acorde con lo señalado en el artículo 2.2.1.2.1.4.6 del
mismo decreto.
Acta de cierre del proceso de selección
La nueva reglamentación no estableció lo que estipulaba el parágrafo 5 del artículo 2.2.5 del Decreto 734 de 2012, sobre la publicidad del acta de cierre, sin embargo, la misma debe publicarse como un documento que forma parte del proceso
de contratación y en el marco del artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015,
que, como se dijo antes, las entidades estatales están en la obligación de publicar
en el SECOP todos los documentos y actos administrativos que forman parte del
proceso de selección y en desarrollo, además, del principio de transparencia que
rige la contratación estatal.
Valoración de la experiencia del proponente
El Decreto 1082 de 2015 no estableció nada sobre el tratamiento de la experiencia
en las propuestas presentadas por personas jurídicas constituidas con menos de
tres (3) años de anterioridad al momento del cierre del proceso de selección o las
presentadas por consorcios o uniones temporales, por lo tanto, la entidad estatal
deberá establecerlo en el pliego de condiciones, con el in de ijar reglas claras y
que coloquen en igualdad de condiciones a los interesados en la contratación, en
aplicación del principio de transparencia.
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Ofrecimiento más favorable
El Decreto 1082 de 2015 modiicó la redacción que traía el Decreto 734 de 2012 en
el artículo 2.2.9 y estableció que las entidades públicas para determinar la oferta
más favorable en la licitación y selección abreviada de menor cuantía pueden utilizar: i) la ponderación de los elementos de calidad y precio con base en puntajes
o fórmula o ii) la ponderación de elementos de calidad y precio que representen
la mejor relación costo-beneicio, caso en el cual se deberá señalar en el pliego de
condiciones lo siguiente:
1.
”Las condiciones técnicas y económicas mínimas de la oferta.
2.
Las condiciones técnicas adicionales que representan ventajas de calidad o
de funcionamiento, tales como el uso de tecnología o materiales que generen
mayor eiciencia, rendimiento o duración del bien, obra o servicio.
3.
Las condiciones económicas adicionales que representen ventajas en términos de economía, eiciencia y eicacia, que puedan ser valoradas en dinero,
como por ejemplo la forma de pago, descuentos por adjudicación de varios
lotes, descuentos por variaciones en programas de entregas, mayor garantía
del bien o servicio respecto de la mínima requerida, impacto económico sobre
las condiciones existentes de la Entidad Estatal relacionadas con el objeto a
contratar, mayor asunción de los Riesgos, servicios o bienes adicionales y que
representen un mayor grado de satisfacción para la entidad, entre otras.
4.
El valor en dinero que la Entidad Estatal asigna a cada ofrecimiento técnico o económico adicional, para permitir la ponderación de las ofertas presentadas…”.
Además, aclaró que para calcular la relación costo-beneicio de cada oferta se deberá restar del precio total ofertado los valores monetarios determinados en el pliego
de condiciones para cada una de las condiciones técnicas y económicas adicionales
ofrecidas y la mejor oferta por este criterio será la que obtenga el valor más bajo; sin
embargo, la adjudicación y el contrato se efectúa por el precio total ofrecido.
Para los demás procesos de contratación, el decreto no dijo nada, por lo tanto, se
deberá aplicar el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modiicado por el artículo 88 de
la Ley 1474 de 2011, que estipula para la modalidad de selección de contratistas
por selección abreviada para la adquisición de bienes y servicios de características
técnicas uniformes y de común utilización que la oferta más favorable será la que
presente el menor precio, no pudiéndose establecer otros factores de ponderación o caliicación.
Respecto al concurso de méritos, la oferta más favorable será la que presente la
mejor calidad, pudiendo establecer, entre otros criterios, los señalados en el Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.1.3.2, numeral 1, como son: la experiencia del
66
C
1.
interesado y del equipo de trabajo, la formación académica y las publicaciones
técnicas y cientíicas del equipo de trabajo. El precio no será factor de caliicación
o evaluación. En este punto, se indica que el Consejo de Estado suspendió provisionalmente los numerales 3, 4 y 5 del artículo citado y lo sustentó en lo siguiente:
“Desde esta perspectiva, no hay duda de que en esta modalidad de selección
–concurso de méritos– se premia el talento y la experiencia del contratista por
encima del precio, lo cual constituye la única excepción a la valoración o ponderación del precio para la selección objetiva de los contratistas; en otros términos,
mientras que en la licitación pública las condiciones del proponente no pueden
ser objeto de caliicación sino simplemente de veriicación como criterios mínimos
de capacidad del oferente, en el concurso de méritos es su razón principal y, por lo
tanto, el factor más importante a caliicar. Así entonces, en esta última modalidad
la entidad no debe seleccionar al contratista con base en criterios económicos,
sino en la mejor aptitud que pueda tener el proponente desde el punto de vista
intelectual, artístico que se requiera ya sea por el servicio a prestar o por la calidad
de la obra a contratar (en el caso de que se soliciten diseños arquitectónicos o de
obras civiles, interventorías públicas, entre otros).
[…]
Bajo este escenario, los numerales 3,4 y 5 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del decreto acusado resultan violatorios del citado artículo 5, numeral 4 de la Ley 1150 de 2007,
pues, en efecto, revisar la coherencia del ‘…precio ofrecido…’ con la disponibilidad
presupuestal (núm. 4 art. 2.2.1.2.1.3.2.), así como disponer que se debe llegar a un
‘acuerdo’ sobre el mismo (numerales 4 y 5 del artículo 2.2.1.2.1.3.2), como lo hace el
decreto acusado, desconoce el principio de selección objetiva, en la medida en que
incluir factores económicos en los concursos de mérito implica, necesariamente,
que el precio se torne determinante para la escogencia de los contratistas, circunstancia que, como se ve, viola la citada norma, pues en ningún caso el precio puede
ser factor de escogencia bajo la modalidad de concurso de méritos”17.
Propuesta artiicialmente baja
El Decreto 734 de 2012 había consagrado en el artículo 2.2.10 que la entidad contratante no podría establecer límites a partir de los cuales se presuma que las propuestas presentadas son artiicialmente bajas. Esta regla no quedó establecida en
la nueva disposición normativa; en ese orden, la entidad estatal podrá establecer
en el pliego de condiciones unos parámetros para determinar, de acuerdo con la
naturaleza y tipo de contrato y acorde con lo desarrollado en el estudio del sector
o mercado, si la propuesta contiene o no precios artiicialmente bajos; en todo
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicado: 11001 03 26 000
2018 00061 00 (61463) M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Auto del 20 de febrero de 2019.
17
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C
caso, el comité asesor y evaluador de las ofertas tiene el deber de analizar las explicaciones solicitadas y presentadas por el proponente sobre los motivos del precio
ofertado y, además, deberá tener en cuenta en dicho análisis la información contenida en los estudios previos y principalmente en el estudio del sector, para que
de esta forma se pueda recomendar el rechazo o la continuidad de la oferta en el
proceso de contratación.
Como sustento a lo antes expuesto, se tiene el pronunciamiento del Consejo de
Estado, Sentencia 27883 del 9 de julio de 2014, magistrado ponente Carlos Alberto
Zambrano Barrera, que en uno de sus apartes sostiene lo siguiente:
“El denominado ‘precio artiicialmente bajo’ al cual se reiere la Ley 80 de 1993
es aquel que resulta ‘artiicioso o falso, disimulado, muy reducido o disminuido,
pero además, que no encuentre sustentación o fundamento alguno en su estructuración dentro del tráico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir,
que dicho precio no pueda ser justiicado’24, por lo tanto, la administración estaría
imposibilitada para admitirlo, so pena de incurrir en violación de los principios de
transparencia, equilibrio, responsabilidad e imparcialidad que gobiernan la actividad contractual del Estado.
Pese a lo anterior, puede suceder que el precio bajo encuentre razonabilidad y justiicación por circunstancias especiales, las cuales deben ser evaluadas por la administración en su contexto y en cada caso especíico, para determinar si la oferta
puede o no ser admitida.
En este orden de ideas, para que pueda establecerse si el precio de la oferta es artiicialmente bajo, el punto de referencia al cual ha de acudirse es, en primer lugar,
los precios del mercado, los cuales deberán ser consultados por la administración,
previo al inicio del proceso de selección (análisis previos, artículo 29, inciso tercero,
de la Ley 80 de 1993), para que, a partir de los análisis preliminares, pueda realizar
un cotejo minucioso en relación con los precios que han sido determinados en las
propuestas para los diferentes ítems, teniendo especial cuidado en relación con
aquellos que tienen mayor repercusión o incidencia en el valor global de la oferta.
Otro parámetro para establecer si la propuesta presentada incluye precios artiicialmente bajos consiste en ijar, en los pliegos de condiciones, márgenes porcentuales a partir del promedio de los precios de las ofertas que se ajusten al presupuesto oicial25 para la respectiva contratación (el cual debe guardar relación con
las condiciones del mercado), promedio que, generalmente, se determina a través
de una media geométrica (MG) o de una media aritmética (MA), de manera tal
que las propuestas cuyos precios se encuentren por fuera del margen porcentual
deinido se excluyen del proceso de selección por considerarlas que tienen precios
artiicialmente bajos (cuando son inferiores al porcentaje deinido) o anormalmente elevados (cuando son superiores a dicho porcentaje).
68
C
1.
Así, pues, a pesar de que la Ley 80 de 1993 no establece expresamente que las
propuestas con precios artiicialmente bajos deben ser rechazadas, lo cierto es
que faculta a la administración pública para que en los pliegos de condiciones,
como ley del proceso de selección, ije los parámetros con miras a establecer si
una propuesta contiene precios artiicialmente bajos o anormalmente excesivos
(artículos 25 -numeral 12-, 26 -numeral 6- y 29) y en ambos casos permite que
sean excluidas”.
1.3.3.2 En modalidades de selección
Abolición del comunicado a Cámara de Comercio
Igual con lo ocurrido en el Decreto 734 de 2012, ninguna de las disposiciones contenidas en el Decreto 1082 de 2015 hace referencia al deber de la entidad estatal de remitir comunicado a la Cámara de Comercio informando sobre el proceso
de licitación que la entidad proyecta abrir. En consecuencia, se entiende que esta
obligación no existe.
Negociación obligatoria
El Decreto 1082 de 2015 no contempló lo que había estipulado el Decreto 734 de
2012 sobre la negociación obligatoria en los procesos de selección de contratistas a través de la modalidad de selección abreviada por subasta inversa, cuando
solo hay un proponente habilitado para participar, supeditando la adjudicación
al cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que la oferta no exceda el presupuesto oicial indicado en el pliego de condiciones y ii) que el precio de la oferta
sea mejorado, teniendo como margen mínimo el establecido en los pliegos de
condiciones para realizar la primera puja de la subasta. Al no haberse contemplado esta condición en la nueva reglamentación, ya no es posible exigir la negociación obligatoria como requisito para adjudicar el contrato a aquel oferente único.
Sin embargo, sí se previó la posibilidad de adjudicar al único oferente habilitado,
siempre y cuando cumpla con todos los requisitos habilitantes y la propuesta esté
acorde con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, de conformidad
con el artículo 2.2.1.1.2.2.6 del Decreto 1082 de 2015.
Ampliación de plazo para recibir ofertas
En la subasta inversa para la adquisición de bienes y servicios con características
técnicas uniformes y de común utilización no se estipuló la ampliación de plazo
que traía el Decreto 734 de 2012 en el evento de no presentarse ningún proponente para participar en el proceso de selección; por lo tanto, al presentarse este
hecho, la entidad estatal debe proceder a decretar la declaratoria de desierto del
proceso. Esta era una opción buena con la que se contaba para evitar que el proceso se cayera y pudiera inalmente la entidad estatal suplir la necesidad con la
adjudicación y celebración de contrato en un menor tiempo. Como quedó estipu-
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lado, no hay otra solución que iniciar nuevamente el proceso de selección y con
el agravante de iniciar desde la publicación del proyecto de pliego de condiciones, puesto que la no publicación de dicho documento que regulaba el parágrafo
segundo del artículo 3.2.1.1.5 del Decreto 734 de 2012 también se eliminó en la
nueva reglamentación.
Subasta inversa electrónica y presencial
Desaparece en el nuevo decreto la estipulación de que para la adquisición de bienes y servicios con características técnicas uniformes y de común utilización sea
por regla general por subasta inversa electrónica y, en el evento que la entidad
estatal no cuente con la infraestructura para ello, sea presencial. Al suprimir esta
regla en el decreto reglamentario, las entidades estatales podrán optar libremente
en adelantar bien sea la electrónica o la presencial.
Garantía de seriedad de la oferta en subasta inversa presencial o electrónica.
Se eliminó lo que se había estipulado en parágrafo del artículo 3.2.1.1.2 del Decreto 734 de 2012 frente a la no obligatoriedad de exigir póliza en los procesos
de subasta inversa, por lo tanto, con la nueva reglamentación se debe exigir la
garantía de seriedad de las propuestas, pues ya no es una condición potestativa
de la entidad estatal que adelante el proceso de selección.
Plazo para presentar ofertas en el proceso de selección abreviada de menor cuantía.
Con base en lo descrito en el artículo 2.2.1.2.1.2.20, numeral 3, del Decreto 1082
de 2015, el plazo para presentar ofertas en los procesos de selección abreviada
de menor cuantía, en los cuales se realizó sorteo para consolidar los oferentes,
inicia al día hábil siguiente a la fecha de información del resultado del sorteo a
los interesados en la contratación. Así las cosas, se modiicó la regulación que
traía el numeral 4 del artículo 3.2.2.1 del Decreto 734 de 2012, el cual estipulaba
que el plazo para presentar propuesta comenzaba a contar a partir de la fecha
de realización del sorteo.
Se conservó la facultad de las entidades públicas para que estas decidan en optar
por la limitación de oferentes a 10 a través de la consolidación de oferentes o a
continuar con el proceso de selección, así hayan manifestado interés en la contratación más de 10 oferentes. En todo caso, la decisión que tome la entidad estatal
debe estar estipulada desde el inicio del proceso de selección.
Publicación del proyecto de pliego de condiciones en selección abreviada de menor
cuantía al haberse declarado desierto
El Decreto 1082 de 2015 no dijo nada sobre este tema y eliminó la estipulación
que traía el parágrafo del artículo 3.2.2.2.1 del Decreto 734 de 2012, respecto a
70
C
1.
prescindir de la publicación del proyecto de pliego de condiciones en el evento que la entidad decida sacar nuevamente el proceso de selección abreviada de
menor cuantía que había sido declarado desierto. Esto lleva a concluir a que la
entidad estatal debe iniciar nuevamente el proceso de contratación si persiste la
necesidad y a empezar de cero, es decir, desde la publicación del proyecto de pliego de condiciones.
Concurso de méritos
Se eliminó la propuesta técnica simpliicada y la propuesta técnica detallada, por
lo que, para la publicación del proyecto de pliego de condiciones, quedó por un
término de cinco (5) días hábiles tanto para el concurso abierto como para el concurso con precaliicación18.
En el concurso con precaliicación se eliminó la lista corta y la lista multiusos y será
la entidad estatal, de acuerdo con la complejidad de la consultoría, la que decida si
realiza este tipo de concurso, vale decir, el concurso con precaliicación.
El artículo 2.2.1.2.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015 establece que, en el evento de
sacar una consultoría por concurso de méritos con precaliicación, es obligatorio
expedir un aviso de convocatoria en el que contendrá, entre otros: los requisitos
habilitantes, la deinición del número máximo de precaliicados, el tipo de sorteo
en el caso de exceder el número determinado para precaliicados y el cronograma. Llama la atención que, tratándose de un contrato de consultoría donde prima
el conocimiento, la experticia, siendo este de naturaleza intelectual, se llegue a
consolidar la lista de precaliicados por sorteo en el evento de que el número de
precaliicados exceda el número máximo; pues mejor, debieron establecerse unas
condiciones de desempate, ya sean técnicas o de experiencia que redunden en
una mejor calidad e idoneidad del oferente.
Recibidas las manifestaciones de interés y evaluadas conforme con los criterios
establecidos en el aviso de precaliicación, la entidad estatal elabora un informe, el
cual debe publicarse en el SECOP por el término establecido en el pliego de condiciones y durante los dos (2) días hábiles siguientes a la publicación, los interesados
podrán presentar observaciones. La lista de precaliicados se efectúa en audiencia
de precaliicación, en la cual se debe resolver, en primer lugar, las observaciones
recibidas al informe de precaliicación y en ella, igualmente, se realizará el sorteo
para el caso expuesto anteriormente. La conformación de la lista de precaliicados
no obliga a la entidad a abrir el proceso de contratación.
En el evento de no haberse podido conformar la lista de precaliicados, se podrá
continuar por concurso abierto.
18
Artículos del 2.2.1.2.1.3.1 al 2.2.1.2.1.3.7 del Decreto 1082 de 2015.
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Garantía de seriedad de la oferta en concurso de méritos
Al haberse eliminado la propuesta técnica simpliicada y la propuesta técnica
detallada del concurso de méritos, también se eliminó la potestad de la entidad
estatal convocante de abstenerse de exigir póliza de seriedad de la oferta para
propuesta técnica simpliicada contemplada en el derogado artículo 3.3.4.9 del
Decreto 734 de 2012.
Selección de intermediario de seguros
Con el Decreto 734 de 2012, era claro que para la selección de intermediario de seguros de las entidades públicas debía adelantarse un concurso de méritos, según
lo dispuesto en el artículo 3.3.4.9; dicha estipulación no quedó en la nueva reglamentación, por lo tanto, volvemos a la interpretación que existía con el derogado
Decreto 2474 de 2008, artículo 75, el cual había sido declarado nulo por el Consejo
de Estado, mediante sentencia del 14 de abril de 2010, Radicado: 11001-03-26000-2008-00101-00(36054), exponiendo lo siguiente:
“Tal como ya se explicitó, en el auto que suspendió provisionalmente la disposición acusada, se advierte que el reglamento excede la ley que le sirve de fundamento. Para arribar a esta conclusión no se requiere de un examen exhaustivo, en
virtud a que el artículo 75 del Decreto 2474 preceptúa que las entidades estatales,
en los procesos de selección de intermediarios de seguros, solo pueden tener en
cuenta los criterios que expresamente determina. Como ya se tuvo la oportunidad
de poner de presente, la Ley solo se limitó a señalar cuáles eran los criterios de admisión/rechazo e indicar, que tratándose de consultoría, es deseable que se valore
la experiencia especíica.
Por tanto, salta a la vista la ilegalidad en la que incurre el reglamento al limitar el
margen de acción de las entidades estatales a unos pocos criterios de selección,
porque, como se sostuvo en el momento de analizar la legalidad del artículo 68, el
legislador les reconoce una facultad discrecional en la determinación de los también denominados factores de ponderación”.
Ante la ausencia de norma que determine en forma expresa que la selección del
intermediario de seguros debe tramitarse por el concurso de méritos o un procedimiento especial, cualquiera que sea la modalidad, debe seguirse la regla general de la licitación pública, máxime si se tiene en cuenta que el intermediario de
seguros no está dentro de las causales de alguna de las demás modalidades de
selección establecidas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.
Excepción a la exigencia de garantía en contratación directa
Se conservó la estipulación que traía el parágrafo 3 del artículo 3.4.1.1 del Decreto
734 de 2012, en la medida que no es obligatorio el otorgamiento de garantía en los
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1.
procesos de contratación directa, según lo consignado en el artículo 2.2.1.2.1.4.5
del Decreto 1082 de 2015, debiendo las entidades públicas justiicar en el estudio
previo la exigencia o no de las mismas.
Acto administrativo de justiicación para los contratos de trabajos artísticos
Pese que el Decreto 1082 de 2015 no lo dijo expresamente, tal como venía establecido en el Decreto 734 de 2012, respecto a expedir acto administrativo de
justiicación para la contratación de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, esta regla, a juicio de la autora, continúa
aplicándose, puesto que el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del Decreto 1082 excepcional de
la expedición de acto administrativo de justiicación solo en: i) contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, ii) interadministrativos que
celebre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el Banco de la República,
iii) los empréstitos.
Mínima cuantía
El Decreto 1082 de 2015 no trajo especíicamente la valoración de propuesta artiicialmente baja en la mínima cuantía, como sí lo determinaba expresamente el
Decreto 734 de 2012; sin embargo, en el artículo 2.2.1.1.2.2.4 del Decreto 1082 de
2015 la contempla, siendo una regla general aplicable para todas las modalidades
de selección.
Adquisición en grandes supericies
Se reguló la adquisición de bienes en grandes supericies cuando se trate de mínima cuantía, entendiéndose por grandes supericies los establecimientos de comercio que venden bienes de consumo masivo al detal, con las condiciones inancieras determinadas por la Superintendencia de Industria y Comercio. Para la
contratación se deberá cumplir con lo siguiente:
•
Invitación a mínimo dos (2) grandes supericies, la cual debe contener: i) descripción detallada del bien con la identiicación hasta el cuarto nivel del clasiicador de bienes y servicios, ii) forma de pago, iii) lugar de entrega de los bienes,
iv) plazo de entrega de la cotización que no puede ser inferior a un día hábil, vi)
forma y lugar de presentación de la cotización y vii) disponibilidad presupuestal.
Llama la atención que se hable de cotización y no de oferta, pues técnicamente debió hablarse de oferta, pues es esta la que obliga al proponente en
el evento de aceptar la misma y, además, no se determinan los criterios que
se deberán tener en cuenta para invitar a solo dos almacenes considerados
como grandes supericies, dejando de lado a otros almacenes que ostentan
las mismas características.
•
Evaluación de las cotizaciones, seleccionando la que ofrezca el menor valor.
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C
•
Aceptación de la mejor oferta.
•
En caso de empate, se escoge por orden cronológico, vale decir, al primero
que presentó la oferta.
Se observa que en el artículo 2.2.1.2.1.5.3 del Decreto 1082 de 2015 se utilizan las
dos palabras: cotización y oferta, pues en principio para la invitación y recepción
de las propuestas se habla de cotización y en la evaluación y selección se habla de
oferta, tratando los dos términos como sinónimos; por esta situación se considera
que la redacción no es muy acertada.
Venta de bienes del Estado
En lo que respecta a la enajenación de bienes del Estado, este decreto introduce
aclaraciones frente a la venta de bienes muebles que se realice directamente en
sobre cerrado, así como a través de subasta pública. Igualmente, se establece el
avalúo de bienes muebles no sujetos a registro por persona natural o jurídica, inscrita en el Registro Nacional de Avaluadores de la Superintendencia de Industria
y Comercio.
El procedimiento para la venta de bienes muebles e inmuebles del Estado está
desarrollado a partir del artículo 2.2.1.2.2.1.1 al artículo 2.2.1.2.2.4.4 del Decreto
1082 de 2015.
Garantía
El Decreto 1082 de 2015 eliminó de la lista de garantías que traía el Decreto 734 de
2012 las siguientes: i) endoso en garantía de títulos valores y ii) depósito en dinero
en garantía; conservando las que a continuación se relacionan: contrato de seguro-póliza, ii) iducia-patrimonio autónomo y iii) garantía bancaria.
En el nuevo decreto se presentan cambios en las suiciencias de los riesgos que se
pretendan asegurar, los cuales se detallarán en el capítulo 10 del presente libro.
Promoción al Desarrollo y Protección de la Industria Nacional
Se elimina lo relacionado con las Mipymes y se regulan solo las convocatorias limitadas a las Mipymes nacionales.
Según lo regulado en el artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015, en los procesos de selección adelantados a través de las modalidades de licitación pública,
selección abreviada y concurso de méritos, la convocatoria deberá limitarse exclusivamente a micro, pequeña y mediana empresa, siempre y cuando se veriique el
cumplimiento de los siguientes requisitos:
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1.
•
Que la cuantía del proceso esté por debajo de los US$125.000 dólares americanos, a la tasa de cambio que para tal efecto ija el Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo cada dos (2) años.
•
Que se reciba mínimo tres (3) manifestaciones de interés solicitando limitar la
convocatoria exclusivamente a Mipymes, acreditando su condición con una
certiicación expedida por el representante legal y el revisor iscal, si está obligado a ello, o, en su defecto, por el contador.
•
Que se acredite mínimo un (1) año de existencia por parte de las Mipymes que
manifestaron interés.
•
Que la manifestación de interés de limitar la convocatoria a Mipymes nacionales se haya presentado a más tardar el día hábil anterior a la fecha prevista
para la apertura del proceso de selección (licitación pública, concurso de mérito o selección abreviada).
Igualmente, se conservó la facultad de las entidades estatales de limitar los procesos de selección a Mipymes nacionales domiciliadas en los departamentos o
municipios donde se vaya a ejecutar el contrato, por lo tanto, para acreditar el
domicilio de la Mipyme se deberá adjuntar el certiicado de existencia y representación legal.
En el Decreto 1082 de 2015 se aclaró que, cuando el proceso de contratación se
limite a Mipymes nacionales, las ofertas que presenten como unión temporal, consorcio o promesa de sociedad futura deben estar integradas solo por Mipymes,
acorde con lo descrito en el inciso segundo del artículo 2.2.1.2.4.2.4 ídem.
Se excepciona de convocar a las Mipymes cuando la contratación es directa o de
mínima cuantía.
En el nuevo decreto se eliminó todo lo relacionado con las condiciones preferenciales en favor de la oferta de bienes y servicios producidos por las Mipymes.
Frente a la protección a la industria nacional, en el artículo 2.2.1.2.4.2.1 del Decreto
1082 de 2015 se establece el deber de las entidades estatales de incentivar la industria nacional, estableciendo en el pliego de condiciones, entre los criterios de
caliicación, aquellos que incentiven la industria nacional, de acuerdo con la Ley
816 de 2003.
Conserva la regla que venía con la anterior reglamentación de no aplicarse este
incentivo cuando se trata de adquirir bienes y servicios con características técnicas
uniformes y de común utilización.
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Condición en caso de empate
En el artículo 2.2.1.1.2.2.9 del Decreto 1082 de 2015 existe como novedad que los
criterios de desempate allí determinados no los excluye para los procesos de selección para la adquisición de bienes y servicios con características técnicas uniformes y de común utilización, como sí lo hacía la reglamentación del Decreto 734
de 2012; es más, el artículo 2.2.1.2.1.2.2 que regula el procedimiento de subasta
inversa, en el numeral 9, hace remisión expresa al artículo 2.2.1.1.2.2.9 del Decreto
1082, en el evento de persistir el empate en la propuesta inicial.
A diferencia de la anterior reglamentación, en la primera parte se estableció que
en caso de empate se deberá escoger al que obtuvo el mayor puntaje en el primer
criterio de caliicación contemplado en el pliego de condiciones; de persistir el
empate, se continuará con el segundo criterio y así sucesivamente. Antes le correspondía a la entidad estatal convocante decidir o deinir en el pliego de condiciones en el título de criterios de desempate cuál de los criterios iba primero, sin
importar el orden que se colocará en los factores de evaluación o caliicación del
pliego de condiciones; ahora se deberá tener en cuenta esta regla para deinir su
orden en este capítulo, que inalmente será el que se tendrá que aplicar en caso
de presentarse un empate.
Continúa la norma estableciendo las siguientes reglas en el evento de persistir el
empate, las cuales se deben aplicar de forma sucesiva y excluyente para seleccionar el oferente favorecido:
1. Oferta de bienes o servicios nacionales frente a la oferta de bienes o servicios
extranjeros. Igual que en la anterior reglamentación.
2. Oferta presentada por una Mipyme nacional. Se eliminó lo relacionado con
que la Mipyme sea proponente singular o en consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, donde todos los integrantes sean Mipymes. Sin embargo, en esta regla debe entenderse que la Mipyme debe tener dicha calidad
ya sea como proponente singular o en cualquier forma asociativa.
3.
Oferta presentada por un consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura conformado al menos por una Mipyme nacional. Hasta allí es igual a la anterior reglamentación, pero no se dejó igual, se incluyeron, además, las siguientes
condiciones: i) que la Mipyme tenga una participación de mínimo el veinticinco
por ciento (25%), ii) la Mipyme aporte mínimo el veinticinco por ciento (25%) de
la experiencia acreditada en la oferta y iii) ni la Mipyme ni sus accionistas, socios
o representantes legales sean empleados, socios o accionistas de los miembros
del consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura.
4.
Propuesta presentada por el oferente que acredite que por lo menos el diez por
ciento (10%) de su nómina está en condición de discapacidad. Esta condición
76
C
1.
también estaba incluida en la anterior reglamentación; pero en el Decreto 1082
de 2015 se complementó, incluyendo unos porcentajes en el evento de presentarse la oferta en cualquier forma asociativa, por lo que si la oferta es presentada
por un consorcio, unión Temporal o promesa de sociedad futura, el miembro
del oferente que acredite que el diez por ciento (10%) de su nómina está en
condición de discapacidad, de conformidad con lo establecido en la Ley 361 de
1997, debe tener una participación mínima del veinticinco por ciento (25%) en
el consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura y aportar mínimo el
veinticinco por ciento (25%) de la experiencia acreditada en la oferta.
5. Método aleatorio para seleccionar el oferente. Igual que en la anterior reglamentación.
El Decreto 1082 de 2015 deine en el artículo 2.2.1.1.1.3.1 tanto los bienes nacionales como los servicios nacionales, estableciendo que se entiende por bienes nacionales los deinidos como nacionales en el Registro de Productores de Bienes
Nacionales, acorde con lo señalado en el Decreto 2680 de 2009. Los servicios nacionales como los prestados por personas naturales colombianas o residentes en
Colombia o personas jurídicas, legalmente constituidas en Colombia.
Del Registro Único de Proponentes
Se sintetizó la reglamentación del RUP en 7 artículos en el Decreto 1082 de 2015,
que va del artículo 2.2.1.1.1.5.1 al artículo 2.2.1.1.1.5.7, toda vez que en el Decreto
734 de 2012 existían 37 artículos, que iban del 6.2.1.1 hasta el 6.4.6.
Se uniicó la fecha de renovación del Registro Único de Proponentes, estableciendo que dentro de los 5 días hábiles de abril de cada año se deberá presentar a la
Cámara de Comercio la documentación correspondiente para la renovación del
registro. La actualización sobre capacidad jurídica y experiencia se podrá efectuar
en cualquier momento, siempre que el registro se encuentre vigente.
Se dejó como requisitos habilitantes que constan en el RUP la experiencia, la capacidad jurídica, la capacidad inanciera y la capacidad de organización.
•
Experiencia, relejada en los contratos celebrados para los bienes, obras o servicios, identiicados con el clasiicador de Naciones Unidas hasta el tercer nivel
y en salarios mínimos mensuales legales vigentes, deiniendo exactamente la
experiencia que realmente tiene el proponente; el registro de la experiencia es
desde que la empresa existe legalmente.
•
La capacidad jurídica debe entenderse como la capacidad para cumplir con el
objeto del contrato y quien irme esté facultado para ello.
•
Capacidad inanciera, la cual pretende medir la fortaleza inanciera a través de
los siguientes indicadores:
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•
•
•
•
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Índice de liquidez: activo corriente/pasivo corriente
Índice de endeudamiento: pasivo total/activo total
Razón de cobertura de intereses: utilidad operacional/gastos de interés
La capacidad organizacional se venía manejando por el número de empleados; ahora en el nuevo decreto se mide por la rentabilidad del patrimonio y
de los activos, utilizando las siguientes fórmulas: rentabilidad del patrimonio:
utilidad operacional/patrimonio; y rentabilidad del activo: utilidad operacional/activo total.
Frente a la capacidad residual o K de contratación se conservó como requisito habilitante únicamente para los contratos de obra y dentro del artículo 2.2.1.1.1.3.1
del Decreto 1082 de 2015 fue deinida como:
“la aptitud de un oferente para cumplir oportuna y cabalmente con el objeto de
un contrato de obra, sin que sus otros compromisos contractuales afecten su habilidad de cumplir con el contrato que está en proceso de selección”.
Para calcularla se debe tener en cuenta la utilidad operacional antes de intereses,
impuestos, depreciación y amortización, inversiones en activos ijos e inversiones
en capital de trabajo neto operativo, como también los saldos de los contratos que
deban ejecutarse durante el año de cálculo de la capacidad residual.
Colombia Compra Eiciente emitió la guía para determinar y veriicar la capacidad
residual del proponente, al igual que un aplicativo en Excel llamada “Capacidad
Residual”, para facilitar el cálculo de este en los procesos contractuales que así lo
requieran, documentos que se encuentran a disposición del público en general en
la página de esta, link: “Manuales y documentos tipo”, toda vez que la capacidad
residual no aparece en el RUP.
De acuerdo con lo estipulado en el artículo 2.2.1.1.1.5.7 del Decreto 1082 de 2015,
el registro de las sanciones e inhabilidades debe permanecer en el certiicado del
Registro Único de Proponentes por el término de la sanción o de la inhabilidad y la
información relacionada con las multas impuestas debe permanecer en el certiicado del RUP por un año, contado a partir de la publicación de la misma.
El Registro Único de Proponentes cuenta con un sistema de clasiicación de bienes
y servicios de las Naciones Unidas.
1.3.3.3 Otras disposiciones
Manual de contratación
El artículo 2.2.1.2.5.3 del Decreto 1082 de 2015 establece la obligatoriedad para
las entidades estatales de contar con un manual de contratación, no siendo una
obligación nueva, porque ello viene desde el Decreto 066 de 2008, continuando
78
C
1.
con el Decreto 2474 de 2008 y el Decreto 734 de 2012; lo novedoso radica en que
el manual de contratación que adopte cada entidad pública debe cumplir con los
lineamientos que para tal efecto señaló Colombia Compra Eiciente. Dicha entidad
emitió los lineamientos generales para la expedición de manuales de contratación, el cual se puede consultar en la página de esta, link: “Manuales y documentos tipo”. En dicho manual se ijaron unos contenidos mínimos, entre los cuales se
encuentra: 1) la determinación de la naturaleza jurídica de la entidad estatal y su
ubicación en la estructura del Estado, 2) los procedimientos de la gestión contractual en las actividades de: planear, elaboración y actualización del plan anual de
adquisiciones, 3) la administración de los documentos del proceso como elaboración, expedición, publicación y archivo, 4) la supervisión y seguimiento de los
contratos, 5) comunicaciones con los oferentes y contratistas, 6) seguimiento a
las actividades posteriores a la liquidación de los contratos, 7) administración de
controversias y solución de conlictos derivados de los procesos contractuales, 8)
deinición de las áreas encargadas y el responsable de cada etapa del proceso en:
elaboración del estudio de necesidad de la entidad estatal, estudio del sector y del
mercado, estimación y cobertura de riesgo, deinición de requisitos habilitantes,
deinición de los criterios de evaluación, selección de contratista, 9) la información
sobre las buenas prácticas de la gestión contractual, en la que se incluya el manejo
de la información, el acercamiento de los proveedores, la participación ciudadana
y los lineamientos de anticorrupción.
Liquidación de intereses moratorios
En el artículo 2.2.1.1.1.4.1 del Decreto 1082 de 2015 se regula la forma como se
liquidará el valor histórico de que trata el artículo 4, numeral 8 de la Ley 80 de 1993
respecto a los intereses moratorios, estableciendo que el valor histórico se liquidará así: a la suma que se deba por cada año de mora se incrementará el índice de
precios al consumidor entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del año anterior y
proporcional por fracción de año.
Cierre del expediente del proceso de contratación
Como una obligación postcontractual se debe dejar constancia del cierre del proceso de contratación una vez venzan las vigencias de las garantías de calidad, estabilidad o mantenimiento o las condiciones de disposición inal o recuperación
ambiental de las obras o bienes, según sea el caso.
Sociedades anónimas abiertas
Cambió la noción que se tenía antes de la expedición del Decreto 1510 de 2013,
pues se concebía a la sociedad anónima abierta como aquella que tiene más de
300 accionistas, donde cada accionista no podía ser titular de más del treinta por
ciento de las acciones en circulación y que la misma se encuentre registrada en
bolsa de valores; pues el artículo 2.2.1.1.2.2.8 del Decreto 1082 de 2015 estableció
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que son sociedades anónimas abiertas las inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores.
Régimen de transición
El Decreto 1510 de 2013 había previsto un régimen de transición, tanto para las
normas relacionadas con el RUP como con la aplicación transitoria del Decreto
734 de 2012, los procesos de contratación en curso y la veriicación de requisitos
habilitantes.
Respecto al RUP, determinó que los proponentes con registro vigente a la fecha de
expedición del decreto seguirá siendo válido hasta tanto las Cámaras de Comercio
estén en la posibilidad de tramitar las renovaciones, sin que exceda del primero
de abril de 2014. Para los proponentes que no tengan registro a la fecha de expedición del decreto, o que no lo hubieren renovado, podrán solicitar su registro
ante las Cámaras de Comercio sin requerir la Clasiicación Industrial Internacional
Uniforme –CIIU– exigida en el Decreto 734 de 2012.
En el numeral 2 del artículo 162 del derogado Decreto 1510 de 2013 se había establecido la posibilidad para que las entidades sometidas al régimen de la contratación estatal continuaran aplicando la reglamentación que traía el Decreto 734 de
2012 hasta el 31 de diciembre de 2013, debiendo emitir un acto administrativo de
carácter general que así lo disponga y publicándolo en el SECOP.
Frente a la transición de los procesos de contratación en curso, se dispuso que, independientemente de si la entidad estatal se acogió o no al Decreto 734 de 2012,
en aquellos procesos de selección en los que se haya expedido el acto de apertura
o el acto de conformación de lista de precaliicación en el concurso de méritos, se
continuará con las normas vigentes al momento en que se expidieron dichos actos.
Por último, se había establecido que las entidades estatales debían veriicar los
requisitos habilitantes hasta que las Cámaras de Comercio estuvieran en la posibilidad de recibir las renovaciones utilizando el Clasiicador de Bienes y Servicios.
Estas disposiciones no fueron recogidas en el Decreto 1082 de 2015, pues pierde
sentido hacerlo, dado que a la fecha de expedición del mismo ya no se dan los
términos de la transición antes citados.
Manuales y guías
El artículo 2.2.1.2.5.2. del Decreto 1082 de 2015 establece que Colombia Compra
Eiciente deberá elaborar e implementar los manuales y guías estandarizados relacionados en la siguiente tabla; sin embargo, deja abierta la puerta para que dicha
entidad pueda diseñar e implementar otros que estime necesarios o los que sean
solicitados por los usuarios de la contratación estatal.
80
1.
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Tabla 1.1 Manuales y guías a expedir por Colombia Compra Eiciente
MANUALES Y GUÍAS
Para el uso de los acuerdos marco de precios
Identiicación y cobertura del riesgo
Determinación de la capacidad residual para los contratos de obra pública dependiendo del
valor de los mismos
Elaboración y actualización del plan anual de adquisiciones
Uso del Clasiicador de Bienes y Servicios
Pliegos de condiciones
Minutas tipo contrato
Sobre esta disposición, referida a los documentos tipo, recopilado del artículo 159
del Decreto 1510 de 2013, se indica que el Consejo de Estado declaró la nulidad
parcial del artículo 159, literal a) del numeral 2: “Manuales y guías para: (a) la identiicación y cobertura del riesgo”; numeral 3: “Pliegos de condiciones tipo para la contratación dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición del presente decreto”
y numeral 4: “Minutas tipo de contratos dentro de los seis (6) meses siguientes a la
expedición del presente decreto”19.
Por lo que la gerencia de Colombia Compra Eiciente hizo el siguiente comunicado
de prensa:
“Bogotá, 23 de mayo de 2019. El 11 de abril del presente año la Sección Tercera del
Consejo de Estado declaró la nulidad parcial del artículo 159 del Decreto 1510 de
2013[1], en su numeral 2, literal (a); numeral 3 y numeral 4, el cual establecía que
Colombia Compra Eiciente debe diseñar e implementar: literal a) del numeral 2:
‘Manuales y guías para: la identiicación y cobertura del Riesgo’; numeral 3: ‘Pliegos de condiciones tipo para la contratación dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición del presente decreto’; y numeral 4: ‘Minutas tipo de contratos
dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición del presente decreto’.
Al respecto, y de acuerdo con la sentencia expedida por dicha Corporación, la
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eiciente aclara a
los partícipes del Sistema de Compra Pública lo siguiente:
(i) El Manual para la Identiicación y Cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratación expedido por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia
Compra Eiciente ya no tiene fuerza vinculante y por tanto no es de obligatorio
cumplimiento para los Procesos de Contratación adelantados por las Entidades
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P.: María Adriana Marín en
Sentencia 52055 del 11 de abril de 2019.
19
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Estatales. No obstante, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia
Compra Eiciente, de acuerdo con las funciones previstas en el Decreto 4170 de
2011 puede seguir expidiendo documentos y herramientas de orientación en los
Procesos de compra del Estado. En este sentido, las Entidades Estatales podrán, si
así lo requieren, recurrir al Manual para la Identiicación y Cobertura del Riesgo en
los Procesos de Contratación como un documento orientador.
(ii) Los únicos documentos tipo que tienen fuerza vinculante, y que por tanto deberán ser aplicados por parte de las Entidades Estatales, serán aquellos respecto de los cuales la ley o decreto dispone su obligatoriedad, tal como sucede con
los documentos tipo establecidos en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 y en el
Decreto 342 de 2019 expedido por el Presidente de la República Dr. Iván Duque
Márquez, es decir, los documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte. Los demás documentos tipo que han sido expedidos por
Colombia Compra Eiciente no son de obligatorio cumplimento (sic) y su carácter
es simplemente orientador”.
Colombia Compra Eiciente ha expedido y tiene a disposición en su página web
los siguientes lineamientos, guías, manuales y modelos de contratos y pliegos de
condiciones, por lo que se recomienda su consulta continua:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
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14.
15.
16.
17.
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Manual para el manejo de los acuerdos comerciales en procesos de contratación
Aplicación para establecer la capacidad residual
Guía de compras públicas socialmente responsables
Guía de compras públicas sostenibles con el ambiente
Manual para determinar y veriicar los requisitos habilitantes en los procesos
de contratación
Guía para la contratación con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida
idoneidad
Guía de asuntos corporativos en procesos de contratación
Manual de incentivos en procesos de contratación
Guía para entidades estatales con régimen especial de contratación
Guía de competencia en las compras públicas
Guía para facilitar la circulación de facturas emitidas en desarrollo de un contrato
Guía para el manejo de ofertas artiicialmente bajas en procesos de contratación
Guía para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de los
contratos suscritos por las entidades estatales
Guía para la participación de proveedores extranjeros en procesos de contratación
Guía para la codiicación de bienes y servicios
Guía para determinar y veriicar la capacidad residual del proponente en los
procesos de contratación de obra pública
Manual para la identiicación y cobertura del riesgo
C
1.
18. Lineamientos generales para la expedición de manuales de contratación
19. Guía para la elaboración de estudios de sector
20. Guía para el manejo de anticipos mediante contrato de iducia mercantil
irrevocable
21. Guía para elaborar el Plan Anual de Adquisiciones
22. Manual para la operación secundaria de los instrumentos de agregación de
demanda
23. Manual de la modalidad de selección de mínima cuantía
24. Guía para la liquidación de contratos estatales
25. Guía de garantías en procesos de contratación
26. Matriz de riesgos
27. Guía para entender los acuerdos marco
El Decreto 1082 de 2015, que recompiló lo reglamentado en el Decreto 1510 de
2013, suprimió varias reglas en cada una de las modalidades de selección de contratistas tal como se mencionó anteriormente, razón por la que las entidades del
Estado que adelantan dichos procedimientos deberán acudir a los principios que
rigen la contratación estatal y a los diferentes pronunciamientos del Consejo de
Estado, así como a las guías y manuales emitidos por Colombia Compra Eiciente.
1.3.4 LEY 1882 DE 2018
1.3.4.1 En la licitación pública
Adicionó los parágrafos 2 y 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, ordenando lo
siguiente:
En licitación pública para contratos de obra pública, la presentación de propuestas debe ser presentada en dos sobres, así: i) que contenga los documentos
que den cumplimiento a los requisitos habilitantes exigidos en el pliego de condiciones y todos aquellos que le otorguen puntaje diferente a la oferta económica, como por ejemplo: aquellos que acrediten bienes y servicios nacionales, o
el puntaje adicional por tener en la planta de cargos personas con discapacidad
cumpliendo con los requisitos que trata el Decreto 392 del 28 de febrero de 2018,
que se verá más adelante, y ii) oferta económica.
El informe de evaluación de propuestas, que será publicado en el SECOP por el término de 5 días hábiles, debe contener la evaluación de los requisitos habilitantes
y la caliicación de los requisitos que otorgan puntajes diferentes a la oferta económica, pues el sobre que contiene la propuesta económica solo se podrá abrir
dentro de la audiencia pública de adjudicación del contrato, en ella se otorgará
el puntaje respectivo, así como el orden de elegibilidad y se dará traslado en la
misma audiencia de la evaluación para la atención de las observaciones que se
presenten sobre este punto, para luego proceder a dar las respuestas con antelación a la adjudicación del contrato.
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1.3.4.2 Documentos tipo para pliego de condiciones
La Ley 1882 de 2018 también determinó la adopción por parte del Gobierno Nacional de documentos tipo para los pliegos de condiciones, de los siguientes procesos de selección, que deberán ser utilizados de manera obligatoria por todas las
entidades sometidas al Estatuto de Contratación Pública:
•
•
•
•
Obras públicas
Interventoría para las obras públicas
Interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas
Consultoría en ingeniería para obras
No obstante haber citado los anteriores contratos, los mismos no son taxativos,
dado que facultó al Gobierno Nacional para la adopción de los documentos tipo
en los contratos o procesos de selección que considere necesario. Para su aplicación se debe estar atento a la publicación de los documentos tipo que adopte el
Gobierno Nacional, a través de Colombia Compra Eiciente.
1.3.4.3 Principio de selección objetiva
Frente al principio de la selección objetiva, aplicable en todas las modalidades
de selección, la Ley 1882 de 2018 hizo referencia a la subsanabilidad de las propuestas, aspecto que había sido omitido por el Decreto 1082 de 2015, razón por
la cual se acudía a los pronunciamientos del Consejo de Estado, tal como antes
se anotó, cuando se trató las novedades que trajo el Decreto 1082 de 2015. Ahora la Ley 1882 dejó claro que la ausencia de requisitos o la falta de documentos
no necesarios para la comparación de las propuestas no es título suiciente para
el rechazo de la oferta, en consecuencia, ordena que todos los requisitos que no
afecten la asignación de puntaje obligatoriamente deben ser solicitados por las
entidades estatales a los oferentes involucrados y estos los deben entregar en un
plazo máximo no superior al vencimiento del término para el traslado de la evaluación en cada modalidad de selección, so pena de rechazo de la oferta.
Para el caso de los procesos de selección en los que se utilice la subasta, la entrega
de los documentos o requisitos para subsanar la propuesta irá hasta el momento
previo a la realización de la misma.
Advierte que no se podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al
cierre, es decir, con posterioridad al vencimiento del término o plazo para recibir
las ofertas. Además, estableció con toda claridad que la omisión de entregar la
garantía de seriedad junto con la propuesta no es subsanable, en consecuencia,
cuando con la oferta no se adjunte la garantía de seriedad de la propuesta, la entidad pública no podrá, en dicho caso, solicitar la presentación de la garantía para
subsanar la propuesta, debiendo, entonces, rechazarse por no cumplir con todos
los requisitos habilitantes.
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1.
En atención a este principio, esta ley ordena aceptar la experiencia de los proponentes adquirida con la ejecución de contratos con particulares y no solo los
celebrados con entidades del Estado.
1.3.4.4 Disponibilidad presupuestal en proyecto de pliego de condiciones
En todos los procesos de selección donde se exija la publicación del proyecto de
pliego de condiciones, vale decir, para las modalidades de selección de contratista
de i) licitación, ii) selección abreviada y iii) concurso de méritos, no es obligatorio
para las entidades estatales convocantes contar con el certiicado de disponibilidad
presupuestal al momento de publicar el proyecto de pliego de condiciones; ello se
justiica dado que, para dicha etapa, la contratación aún no es obligatoria, pues la
entidad puede decidir legítimamente no continuar con el proceso de selección.
1.3.4.5 Responsabilidad de consultores, asesores e interventores
Se ocupó de la responsabilidad de los consultores, asesores externos e interventores, modiicando el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, que a su vez había sido
modiicado por el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011, estableciendo la responsabilidad civil, iscal, penal y disciplinaria tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas de su propio contrato de consultoría, asesoría o interventoría como
también por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño
o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos
respecto de los cuales hayan ejercido la consultoría, la asesoría o la interventoría,
según sea el caso, incluyendo la etapa de liquidación de los mismos; pero advierte que, para los contratos de interventoría, la responsabilidad se causará siempre
y cuando los perjuicios provengan del incumplimiento de las obligaciones que
le correspondían frente al contrato de interventoría. En otras palabras, los interventores solamente responderían por los daños acaecidos derivados del incumplimiento de las obligaciones que les correspondía en el marco del contrato de
interventoría celebrado por estos.
1.3.5 DECRETO 392 DE 2018
Expedido el 28 de febrero de 2018, con él se adicionaron dos artículos al Decreto
1082 de 2015 relacionados con el deber de otorgar un puntaje adicional en todos
los procesos de licitación y concurso de méritos en los que el ofertante cuente
en su planta de personal con personas con discapacidad, siempre que se cumpla con los requisitos a los que más adelante se hará alusión y con la inalidad de
incentivar dicha práctica, siendo este adicional al beneicio ya establecido en la
normativa, al ser uno de los criterios de desempate en las propuestas.
Igualmente, ordenó el seguimiento o control de la planta de personal, a in de veriicar que se mantenga dentro de estas el mínimo exigido de personas con discapacidad durante la ejecución del contrato, obviamente para aquellas ofertas que
resultaron adjudicatarios y les fue otorgado el puntaje adicional.
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Para obtener el puntaje adicional del 1% del total de los puntos establecidos en el
pliego de condiciones, el proponente debe acreditar la vinculación de trabajadores con discapacidad en su planta de personal de la siguiente forma:
a.
Certiicación de la persona natural proponente o del representante legal de la
persona jurídica o del revisor iscal, según sea el caso, donde conste el número
total de trabajadores vinculados al momento del cierre del proceso de selección.
b. Acreditar la vinculación del número mínimo de personas con discapacidad
mediante certiicado vigente, expedido por el Ministerio de Trabajo, acorde
con la siguiente tabla:
Tabla 1.2 Número de trabajadores con discapacidad para obtener puntaje adicional
No. de trabajadores en planta
de personal
No. mínimo de trabajadores
con discapacidad
Entre 1 y 30
1
Entre 31 y 100
2
Entre 101 y 150
3
Entre 151 y 200
4
Más de 200
5
Ahora, si el proponente se presentó en consorcio, unión temporal o en promesa de
sociedad futura, la planta de personal que se tendrá en cuenta para la asignación
de este puntaje será la del proponente plural que aporte como mínimo el 40% de
la experiencia para la contratación respectiva.
Por otro lado, se establece la obligación para la entidad estatal de hacer seguimiento durante toda la ejecución del contrato, con relación a la conservación en
la planta de personal del proponente adjudicatario, del número mínimo de personal con discapacidad por el cual obtuvo el puntaje adicional; dicho control será
ejercido a través del interventor o del supervisor, según sea el caso, acorde con
el certiicado que expida para el efecto el Ministerio de Trabajo y veriicando la
vigencia del mismo.
En el evento que dicha condición no se mantenga durante la ejecución del contrato, se constituye en incumplimiento del contrato por parte del contratista, con
excepción en los eventos de fuerza mayor o caso fortuito. Cabe anotar que la declaración de incumplimiento debe observar el principio del debido proceso, que
trata el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
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1.
1.4 Modalidades de selección según la Ley 1150 de 2007
Mediante el Decreto 066 del 16 de enero de 2008, el Gobierno Nacional reglamentó el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en el que desarrollaba los procedimientos
de cada una de las modalidades de selección consagradas en esta norma. Durante
su vigencia, este decreto fue analizado desde varias perspectivas en las cuales se
reconocía como una reglamentación que generaba mayor agilidad en la contratación, fortalecimiento del principio de transparencia y favorabilidad en el ahorro
presupuestal de las entidades públicas.
Sin embargo, ante la falta de claridad en algunos de los procedimientos contemplados, como por ejemplo el del concurso de méritos, el Decreto 066 del 16 de
enero de 2008 fue derogado por el Decreto 2474 del 7 de julio de 2008, manteniendo la vigencia del artículo 83 de aquel decreto, a través del cual se consagró
expresamente la derogatoria de las siguientes normas:
“[…] el artículo 25 del Decreto 679 de 1994, los decretos 855 de 1994, 1898 de
1994, 329 de 1995, 1275 de 1995, 287 de 1996 salvo sus artículos 3 y 4, 2964 de
1997, 1436 de 1998, 2334 de 1999, 2170 de 2002 salvo sus artículos 6, 9 y 24; 3740
de 2004, 2503 de 2005, 219 de 2006, 959 de 2006, 2434 de 2006, 4117 de 2006,
4375 de 2006 y 499 de 2007 y las demás normas que le sean contrarias”.
Conservando la misma estructura que traía el Decreto 066 de 2008, la reglamentación de la Ley 1150 de 2007 mediante el Decreto 2474 de 2008 redujo los términos
en el proceso de selección abreviada, pretendió llenar vacíos normativos, ajustó
el contenido de algunos artículos, agregó otros tantos y aclaró disposiciones que
permitían interpretaciones y aplicaciones ambiguas de la norma.
Uniicar la reglamentación del régimen de contratación pública bajo un texto único contenido en el Decreto 2474 de 2008 fue ciertamente positivo, pues a través
de este mecanismo se evitaron las regulaciones confusas, basadas en remisiones
normativas entre ambos decretos. Pese a lo anterior, dicha conveniencia perdió
vigencia, toda vez que se expidieron nuevos decretos modiicatorios del Decreto
2474 de 2008, como el 2025 de 2008, el 3576 de 2009 y el 4266 de 2010, que varían
el contenido original de algunos de sus artículos, al tiempo que se emitieron varias
suspensiones provisionales de apartes de este decreto.
El Decreto 2474 de 2008 cuyo propósito principal, conforme al contenido de su
artículo primero, era el de reglamentar las modalidades de selección descritas en
el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, además de señalar las disposiciones generales
en materia de publicidad, selección objetiva y otros aspectos relacionados con los
procesos de contratación pública, fue derogado en su totalidad por el Decreto
734 de 2012, tal como se anotó anteriormente. El 17 de julio de 2013 el Gobierno
Nacional expidió el Decreto 1510 de 2013, mediante el cual se deroga el Decreto
734 de 2012, sin embargo, estableció la posibilidad para que las entidades someti-
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das al régimen de la contratación estatal continuaran aplicando la reglamentación
que trae dicho decreto hasta el 31 de diciembre de 2013, tal como antes se explicó.
Así las cosas, las modalidades de selección determinadas en el artículo 2 de la Ley
1150 de 2007, adicionado por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, serán estudiadas a la luz de las disposiciones del Decreto 1082 de 2015, que compiló y a la vez
derogó el Decreto 1510 de 2013, sin dejar de lado las estipulaciones de la Ley 80
de 1993 que aún siguen vigentes, siendo aplicables a cada uno de estos procedimientos.
Señala la Ley 1150 de 2007 que la escogencia del contratista debe efectuarse con
arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada,
concurso de méritos, contratación directa y mínima cuantía, observando, en todo
caso, los principios que rigen la contratación estatal, por expreso mandato del artículo 23 de la Ley 80 de 1993.
En cada una de las modalidades de selección de contratistas deben observarse
los términos y etapas legalmente dispuestos para estas y orientados en el cumplimiento de los principios de contratación que le son aplicables. Es importante
señalar que, de presentarse vicios en el procedimiento o de forma, la ley ha establecido su saneamiento; es así como en el artículo 49 de la Ley 80 de 1993 se
autorizó al jefe o representante legal de la entidad respectiva sanear el vicio mediante acto administrativo motivado, siempre y cuando este no constituya causal
de nulidad y cuando las necesidades del servicio lo exijan o las reglas de la buena
administración lo aconsejen.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que en todas las modalidades de selección de
contratista deben estar presentes las etapas que a continuación se tratarán.
1.4.1 PRECONTRACTUAL
Actuaciones antes de la celebración del contrato, compuesta por 2 fases, así:
a. Fase preparatoria del contrato: lo que se denomina como la preparación del
contrato, que no es otra cosa que la aplicación del principio de planeación,
conformado por unos estudios previos que muestran la necesidad de la entidad, la conveniencia y oportunidad de la contratación, el estudio del sector,
la disponibilidad presupuestal correspondiente y el trámite de las licencias
y permisos necesarios. Esta fase incluye, además, la aplicación del principio
de publicidad que cumpla con los lineamientos determinados en el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015, realizando las publicaciones en el
SECOP de todos los documentos que forman parte del proceso de selección.
Cabe anotar que el proyecto de pliego de condiciones, el cual debe publicarse
junto con el estudio previo, no es un acto administrativo decisorio de la entidad
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1.
pública, pues, como ya se manifestó antes, no hay obligación para la entidad estatal de dar apertura al proceso de licitación, pero sí hay obligación de dar respuesta
motivada a todas las observaciones elevadas por los interesados en la contratación, además de publicarlas en el SECOP.
Conviene aclarar que, de acuerdo con lo dispuesto en el Principio de Economía,
artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los términos o plazos en un proceso de contratación son perentorios, por lo que las actuaciones se deben realizar dentro del plazo
establecido para ello, siendo determinante, y sus etapas son preclusivas, vale decir, que mientras no se agote totalmente una etapa, no se podrá continuar con la
siguiente; así las cosas, no podrán asignarse términos inferiores a los establecidos
en la ley, ni determinar etapas no contempladas en la norma, ni omitir alguna de
estas, a no ser que la norma lo autorice; así mismo, vencido el plazo señalado en
el pliego de condiciones o en la ley para realizar una actividad especíica, inaliza
la oportunidad para que se realice, pues el término una vez vencido no puede revivirse. Lo expuesto se explicó con claridad en la Sentencia del Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, magistrado ponente Ramiro Saavedra Becerra, Radicado Nº 25000-23-26-000-1995-00787-01(16209) del 3
de mayo de 2007 y Sentencia 28239 de 2015 del 28 de mayo de 2015, magistrado
ponente Danilo Rojas Betancourth.
b. Fase de apertura del proceso de selección: reglado por el artículo 30 de la
Ley 80 de 1993 para la modalidad de licitación y por las Leyes 1150 de 2007,
1474 de 2011 y Decreto 1082 de 2015 para las demás modalidades de selección. Esta fase va desde la apertura del proceso de selección hasta el acto administrativo de adjudicación o la declaración de desierto del proceso, según
sea el caso, tal como se verá más adelante en las tablas de detalle de cada uno
de los procesos de selección.
1.4.2 CONTRACTUAL
Comprende desde el perfeccionamiento del contrato hasta la terminación del
mismo y cubre toda la ejecución del contrato.
1.4.3 POSTCONTRACTUAL
No es otra cosa que la liquidación del contrato, junto con el cierre del expediente.
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Capítulo 2
Principios
2.1 Principios que rigen la contratación estatal
El Estatuto de Contratación Estatal está orientado por principios y reglas que
son de obligatorio cumplimiento para las entidades estatales en ejercicio de su
actividad, a in de garantizar la adecuada inversión de los recursos públicos y la
prevalencia del interés general durante las etapas precontractual, contractual y
postcontractual.
Los principios son postulados que orientan la creación de normas y se constituyen
en criterios de interpretación de las reglas contenidas en la normativa, para evitar
apreciaciones subjetivas y actuaciones arbitrarias, so pretexto de aplicar una determinada norma. Por su parte, las reglas son la descripción de comportamientos
que, en sentido estricto, imponen deberes y conceden derechos. Al tratarse de
comportamientos, estas son cambiantes, según las coyunturas políticas, culturales, sociales y económicas de una determinada sociedad.
En el evento de que un principio riña con una regla, se debe aplicar de preferencia el principio, pues este se mantiene en el tiempo, es perdurable, en tanto que
la regla es cambiante, se puede modiicar por ser una regla de conducta. Si dos
principios riñen entre sí, lo procedente es hacer un juicio de valor que permita
determinar cuál ponderará el caso concreto.
La Corte Constitucional, en Sentencia C-508 del 22 de julio de 2002, magistrado
ponente Alfredo Beltrán Sierra, frente a la aplicación de los principios de la contratación estatal, manifestó lo siguiente:
“Ahora bien, el Congreso de la República al expedir la Ley 80 de 1993, con fundamento en la autorización contemplada en el artículo 150 in ine de la Constitución
Política, estableció en el artículo 23 que las actuaciones de quienes intervengan
en la actividad contractual del Estado, se encuentran sujetas a los principios de
economía, transparencia y responsabilidad, y de conformidad con los principios
que rigen la función administrativa, los cuales, como se sabe, se encuentran esta-
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blecidos en el artículo 209 superior y son: la igualdad, moralidad, eicacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”.
Además, hace énfasis en la aplicación de los principios de la contratación estatal
en todas las modalidades de selección, de la siguiente manera:
“[…] Ello signiica, que los principios de la contratación estatal que el legislador
enuncia, precisa de manera concreta y regula en los artículos 23 y siguientes de
la Ley 80 de 1993, no son simples deiniciones legales, sino normas de contenido
especíico, de obligatorio acatamiento en toda la contratación estatal, sea cual
fuere la modalidad en que esta se realice. Es decir, que tanto en el caso de la contratación mediante licitación pública o concurso de méritos, como en la contratación directa, son aplicables de manera estricta los principios que orientan la
contratación pública, los cuales son la transparencia, responsabilidad, selección
objetiva, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en armonía con lo preceptuado por el artículo 209 de la Carta, que los instituye para el ejercicio de la
función administrativa”.
Conforme con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 y con los pronunciamientos del Consejo de Estado, los principios que orientan la contratación
estatal en Colombia son del orden constitucional y legal.
En primer lugar, los principios generales del derecho civil y comercial, como lo son
la legalidad, el debido proceso, la contradicción, la buena fe, la inmediación y la
economía procesal.
En segundo lugar, los principios constitucionales que, en materia contractual, no
son otros distintos que los consagrados en el artículo 209 de la Carta Política, en
el que se hace alusión a los principios de la función pública, entre los cuales se encuentran la igualdad, la moralidad, la economía, la celeridad, la imparcialidad, la
publicidad y la eicacia.
En Colombia, la función pública no está deinida en la Constitución Nacional y en
la jurisprudencia se ha tratado indistintamente como función administrativa, diferenciándose, con claridad, de servicio público, tal como se trata en la Sentencia
C-037 del 28 de enero de 2003, magistrado ponente: Álvaro Tafur Galvis:
“Si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo
que atañe al Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los
conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica
especíicamente que no se pueda confundir el ejercicio de función públicas, con la
prestación de servicios públicos, supuestos a los que alude de manera separada el
artículo 150 numeral 23 de la Constitución que asigna al legislador competencia
para expedir las leyes llamadas a regir una y otra materia. El servicio público se
92
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2.
maniiesta esencialmente en prestaciones a los particulares. La función pública
se maniiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que signiican, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado”.
La función pública fue deinida en la Ley 412 de 1997, por medio de la cual se
aprueba la “Convención Interamericana contra la Corrupción”, que en el artículo
primero “DEFINICIONES” estipula que:
“Para los ines de la presente Convención, se entiende por: ‘función pública’ toda
actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una
persona natural en nombre del Estado o el servicio del Estado o de sus entidades,
en cualquiera de sus niveles jerárquicos”.
En tercer lugar, en el régimen de la contratación estatal rigen los principios orientadores de lo contencioso administrativo, contenidos en el artículo 3 de la Ley
1437 de 2011, en cuyo tenor literal se consagra que:
“[…] las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo
a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad,
participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eicacia,
economía y celeridad”.
Esta ley determina el alcance de cada uno de estos principios, en el siguiente orden:
•
Debido proceso: entendido este como el cumplimiento del procedimiento y
competencias, señaladas previamente por la Constitución o la ley, garantizando los derechos de representación, defensa y contradicción; igualmente, en
materia administrativa sancionatoria, implica la observancia de la legalidad
de las faltas y sanciones.
•
Igualdad: implica el conceder una igualdad de trato en las actuaciones administrativas, sin impedir un trato especial para aquellas personas que se encuentren en una situación de debilidad por condiciones ya sean económicas,
físicas o mentales, toda vez que el principio de igualdad dispone aplicación de
la misma condición entre iguales.
•
Imparcialidad: este principio implica asegurar y garantizar los derechos de todas las personas, sin que medien factores subjetivos.
•
Buena fe: presunción de que el comportamiento de autoridades y particulares en determinada actuación administrativa es leal y iel, obedeciendo a sus
competencias y al ejercicio de sus derechos o deberes.
•
Moralidad: obliga a las personas y servidores públicos a actuar con rectitud y
honestidad en las actuaciones administrativas.
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C
•
Participación: implica la promoción y atención por parte de las autoridades
en la participación ciudadana, deliberación, formulación, ejecución, control y
evaluación de la gestión pública.
•
Responsabilidad: asumir las consecuencias de las decisiones, omisiones o extralimitación de funciones.
•
Transparencia: permitir el conocimiento de las actuaciones administrativas,
salvo existir reserva legal.
•
Publicidad: utilizar los medios legales y tecnológicos disponibles para dar a
conocer las actuaciones administrativas, incluso sin mediar petición.
•
Coordinación: implica que las autoridades administrativas deben concertar sus
actividades con otras instancias estatales en el cumplimiento de sus cometidos.
•
Eicacia: bajo este principio, las autoridades están obligadas a buscar que los
procedimientos logren el in propuesto, para lo cual actuarán de oicio para
evitar requisitos puramente formales, impidiendo de esta forma decisiones
inhibitorias, dilaciones o retardos, pudiendo sanear el vicio acorde con las regulaciones legales.
•
Economía: implica proceder con austeridad y eicacia, optimizando el uso del
tiempo y recursos.
•
Celeridad: este principio exige que las autoridades impulsen oiciosamente el
procedimiento y hagan uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones, para que los procedimientos se adelanten con diligencia.
Finalmente, también forman parte de los principios rectores de la contratación
pública los principios especíicos establecidos en los artículos 24, 25 y 26 del Estatuto Contractual, Ley 80 de 1993 y artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en los que se
enuncian los principios de transparencia, economía, responsabilidad y selección
objetiva, los cuales se detallarán más adelante.
Es así, como la contratación estatal no solo está regida por los principios que explícitamente describe la Ley 80 de 1993: transparencia, economía y responsabilidad, sino también por los principio que gobiernan la función pública, el derecho
administrativo y los principios del derecho privado civil y comercial, en aplicación
al principio de legalidad, tal como lo sostiene la Sala de lo Contencioso Administrativo, Expediente AP-25000231500020022739 01, magistrado ponente: Alier E.
Hernández Enríquez, del 31 de marzo de 2005, al expresar lo siguiente:
94
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2.
“La aplicación del principio de legalidad a la contratación estatal implica acercarse tanto a las disposiciones y principios propios del derecho administrativo como
a aquellos emanados de las instituciones privadas, civiles, comerciales, etc., dentro de una economía de mercado, donde el Estado es un sujeto más del mismo, en
condiciones de igualdad, sin perder de vista el interés general”.
Por otra parte, la misma Sala de lo Contencioso Administrativo, con ponencia de la
magistrada Ruth Stella Correa Palacio, Expediente 18403 del 3 de febrero de 2010,
sostiene que la contratación estatal es gobernada por los principios del Estatuto
Contractual y por los principios de la función pública.
Es importante anotar que, sobre los principios que rigen la contratación estatal,
hay un pronunciamiento relevante del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, magistrado ponente Mauricio Fajardo Gómez, del
22 de agosto de 2007, Radicado 15324, en la que se explican en detalle los principios orientadores de la contratación pública, sosteniendo que:
“Independientemente del procedimiento de selección del contratista que la ley
ha establecido, según cada caso, existen muchos y variados principios de linaje
constitucional y legal que informan la actividad contractual como función
administrativa que es, los cuales, además, cumplen la función de incorporar
en el ordenamiento positivo los valores éticos que deben orientar cada una de las
actuaciones que adelantan las entidades del Estado” N.F.T.
En dicho pronunciamiento se indica que, al ser la Constitución una norma de normas, sus postulados priman sobre una incompatibilidad que exista con la ley u
otra norma; en consecuencia, los principios allí regulados orientan todo el ordenamiento jurídico. Así las cosas, no solo es aplicable a la contratación estatal los
principios de la función pública, descritos en el artículo 209, sino también otros,
que no son ajenos a la actividad contractual, como el de legalidad prescrito en los
artículos 6 y 121, prevalencia de lo sustancial descrito en el artículo 228, buena fe
regulado en el artículo 83, libre concurrencia deinido en el artículo 333.
Como ya se dijo, existen unos principios especíicos que recoge el Estatuto Contractual y que se pasarán a tratar a continuación:
2.1.1 Transparencia
Este principio está regulado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y considerado
por el Consejo de Estado como uno de los más importantes pilares de la etapa
precontractual, para la escogencia del contratista por parte de las entidades públicas; principio cuya inalidad es dotar de pulcritud y claridad a las actuaciones de
la Administración, descartando así todas aquellas conductas que resultan opacas,
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ensombrecidas, clandestinas u ocultas y, por tanto, ajenas al interés público y a los
ines de la contratación de los entes estatales20.
Principio que es un desarrollo del derecho a la igualdad, como derecho constitucional, toda vez que la entidad estatal busca contratar el bien o servicio para
cumplir con los ines del Estado en la selección de la oferta más favorable, que
garantice la eiciencia en el cumplimiento del contrato, evite la indebida selección
de contratista y permita la libre concurrencia para una selección objetiva del mismo, en igualdad de condiciones y oportunidades, y dé a conocer todas las especiicaciones y condiciones del contrato a celebrar, así como también los requisitos
habilitantes y factores de caliicación.
Sobre el principio de transparencia, en la providencia del Consejo de Estado antes citada, señaló que la principal aplicación del principio de transparencia en la
contratación estatal está en la selección de los contratistas, en la cual se ubican los
procedimientos administrativos que, en todos los casos, deben ediicarse sobre las
bases de: i) la igualdad respecto de todos los interesados; ii) la objetividad, neutralidad y claridad de la reglas o condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; iii) la garantía del derecho de contradicción; iv) la publicidad de las actuaciones
de la Administración; v) la motivación expresa, precisa y detallada del informe de evaluación, del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierta; v) la escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta más favorable para los intereses de
la Administración; teniendo relación directa con otros principios como igualdad,
imparcialidad, selección objetiva, publicidad, todos los cuales son de la esencia
misma de la función administrativa y obviamente están inmersos en la actividad contractual que hace parte de ella21.
Este principio está directamente relacionado con el principio de la selección objetiva, al establecer en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 que, en los
pliegos de condiciones, se deberán indicar los requisitos objetivos para participar,
así como las reglas claras, objetivas y justas que determinen la confección de ofertas e impidan que el interesado en la contratación o el oferente incurra en error,
sin que incluya, además, condiciones de imposible cumplimiento, toda vez que
estas pueden convertirse en cláusulas ineicaces de pleno derecho. El principio de
selección objetiva también fue objeto de reglamentación en el artículo 5 de la Ley
1150 de 2007, en el que se establece la objetividad en la selección del contratista, escogiendo la oferta más favorable para la entidad contratante acorde con los
factores de selección determinados en el pliego de condiciones y que cumpla con
los ines que persigue la entidad a través del contrato, sin que se tengan en cuenta
aspectos subjetivos o de interés particular.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, magistrado ponente Mauricio
Fajardo Gómez, del 22 de agosto de 2007, Radicado 15324.
20
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, magistrado ponente Mauricio
Fajardo Gómez, del 22 de agosto de 2007, Radicado 15324.
21
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2.
Igualmente, se reiere al deber de establecer un término para que los interesados
en la contratación puedan realizar observaciones y solicitar aclaraciones respecto
a reglas y condiciones contenidas en el proyecto y pliego de condiciones deinitivo, con la debida publicación de todos los actos administrativos que surjan en
dicho proceso, con el in de mantener informados a todos los interesados en igualdad de oportunidades. Es por ello que desde el derogado Decreto 2474 de 2008,
continuando con el Decreto 734 de 2012, posteriormente con el Decreto 1510 de
2013 y actualmente con el Decreto 1082 de 2015, se estipuló unos contenidos
mínimos, tanto de los estudios previos que dan cuenta de la conveniencia y oportunidad de la contratación como del pliego de condiciones, según los artículos
2.2.1.1.2.1.1 y 2.2.1.1.2.1.3 de la reglamentación vigente (Decreto 1082 de 2015).
Este principio también determina que las entidades están en la obligación de
motivar los actos administrativos de adjudicación y la declaratoria de desierto
del proceso, tal como lo conceptúa la Sala de Consulta y Servicio Civil, consejero
ponente: Gustavo Aponte Santos, de fecha 3 de diciembre de 2008, Radicación:
11001-03-06-000-2008-00085-00(1932), dentro del cual absuelven la consulta formulada por el Ministerio del Interior y Justicia, en el siguiente interrogante:
“¿Debe el Ministerio decidir el conlicto presentado entre las Uniones Temporales
A y C, como requisito para determinar la adjudicación o declaratoria de desierto
del proceso?”.
Pronunciándose la sala, en el siguiente tenor:
“[…] las competencias de las autoridades y en general de los servidores públicos,
deben estar conferidas expresamente por la Constitución y la ley, conforme lo establece el artículo 121 del ordenamiento superior y que a dichas competencias y
solo a ellas, se circunscribe el ejercicio del empleo público. En este sentido, y revisada tanto la Ley 1150 de 2007 como la Ley 80 de 1993, estatuto de la contratación pública, se constata que ni el artículo 4º de este, que enumera los derechos y
deberes de las entidades estatales, ni el artículo 29, sobre el principio de responsabilidad, y las demás normas de dicho estatuto que otorgan atribuciones a las entidades contratantes, les conieren competencia para dirimir conlictos expresos o
tácitos entre proponentes en un proceso de contratación.
De otra parte, se encuentra que en la etapa precontractual, el artículo 24 de la ley,
referente al principio de transparencia, establece que para la adjudicación o la
declaratoria de desierto del proceso de selección del contratista, se debe observar
la adecuada motivación de los actos administrativos y ejercer ‘sus competencias
exclusivamente para los ines previstos en la ley’. Este mandato delimita claramente el quehacer del funcionario responsable del proceso quien debe centrarse
en evitar las desviaciones y abusos de poder, lo cual impide involucrarse en los
eventuales conlictos que se susciten entre los proponentes”.
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Incluye, además, la obligatoriedad, no solo de tomar decisiones motivadas, sino
también el deber de publicarlas, con el in de que los interesados en la contratación tengan la oportunidad de conocerlas y controvertirlas.
Este ordena seleccionar al contratista previo agotamiento de las modalidades de
contratación establecidas en la ley, tales como: licitación, selección abreviada,
concurso de méritos, mínima cuantía o contratación directa, prohibiendo eludir
los procedimientos de selección objetiva previstos en la norma.
Por lo expuesto, vemos claramente que este principio está relacionado con los
principios de publicidad, igualdad, debido proceso y selección objetiva.
2.1.2 Responsabilidad
Este principio se describe en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, cuyo fundamento
se encuentra, además, en el artículo 6 de la Constitución Nacional, que establece
que los servidores públicos son responsables no solo por infringir la Constitución y
la ley, sino también por omisión o extralimitación de sus funciones y, aplicado esto
a la contratación, se tendrá que todos los servidores públicos que intervienen en
el proceso de selección serán responsables por acción, omisión o extralimitación
en su funciones. En ese orden y acorde con el contenido del artículo 26, numeral 5
de la Ley 80 de 1993, aún vigente, la responsabilidad de la dirección y manejo de la
actividad contractual y la de los procesos de selección recae sobre el representante legal de la entidad estatal; por tal motivo, es a este a quien le compete velar para
que en el desarrollo de la contratación se cumplan a cabalidad los procedimientos
y términos establecidos en el ordenamiento legal.
Por otra parte, el artículo 2.2.1.1.2.2.3 del Decreto 1082 de 2015 estableció que los
miembros del comité evaluador y asesor, designado por el representante legal de
la entidad para cada proceso de contratación, están sujetos a las causales de inhabilidad, incompatibilidad y conlicto de intereses en el proceso de contratación
para el cual fueron designados; condición que viene desde los Decretos Reglamentarios derogados 066 de 2008, 2474 de 2008, 734 de 2012 y 1510 de 2013.
En desarrollo de este principio, también se encuentra la delegación para la contratación, donde el delegante tiene el deber de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual, y responde únicamente cuando haya incurrido
en dolo o culpa grave en el ejercicio de dicha función. Así lo determinó la Corte
Constitucional en Sentencia C-693 de 2008, mediante la cual declaró exequible
el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, condicionándolo a la interpretación antes
citada, exponiendo, como razones de su decisión, que el artículo 211 de la Constitución Nacional no puede ser interpretado aisladamente, en el sentido que ante
una delegación se exima totalmente de responsabilidad al delegante, tal como se
describe en el comunicado de prensa número 30 del 9 de julio de 2008, de la Corte
Constitucional, que a continuación se describe:
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2.
“En cuanto al alcance del artículo 211 de la Constitución, la Corporación señaló
que no puede ser interpretado en el sentido de que la delegación exime absolutamente de responsabilidad al delegante. Esta interpretación proviene de una lectura
aislada y descontextualizada de dicha disposición. Tampoco se deriva de su texto
que el delegante responde siempre por las actuaciones del delegatario, pues esta
interpretación desconocería el principio de responsabilidad subjetiva de los servidores públicos. Además del artículo 211 existen en el texto de la Carta otras normas
constitucionales que imponen deberes de dirección, orientación, seguimiento y
control de la actuación administrativa, en general, y del ejercicio de la delegación,
en particular, contenidas especialmente en los artículos 1º, 2º, 6º, 123, 124 y 209
superiores. Una lectura sistemática de estas normas constitucionales, junto con lo
prescrito en el artículo 211 de la Carta, lleva a concluir que la delegación implica la
permanencia de un vínculo entre el delegante y el delegatario, que se maniiesta en
las atribuciones de orientación, vigilancia y control que el primero mantiene sobre
el segundo. El delegante siempre responde por el dolo o culpa grave en el ejercicio
de este tipo de atribuciones. En ese orden, la Corte encontró que la disposición acusada no solo no desconoce los postulados del artículo 211 superior, sino que por el
contrario los desarrolla plenamente, de acuerdo con la interpretación armónica de
los mencionados artículos de la Constitución y de los principios de coordinación de
la actividad administrativa (art. 209 C.P.) y de la regla general de responsabilidad
subjetiva de los servidores públicos consagrada (art. 124 C.P.), conforme a los cuales, el delegante siempre responde por el dolo o culpa grave en el ejercicio de las
funciones de vigilancia, control y orientación del delegatario en lo que concierne
al ejercicio de la función delegada, por lo cual, cuando la norma acusada prescribe
que nunca quedará exonerado de dicha responsabilidad, simplemente ratiica lo
dispuesto por el artículo 211 de la Constitución, leído en su correcta interpretación
sistemática, como también lo expuso en la mencionada Sentencia C-372 de 2002.
Por lo expuesto, la Corte declaró exequible el inciso demandado del artículo 21 de
la Ley 1150 de 2007, siempre que se entienda en ese sentido”.
De este fallo de constitucionalidad se desprende que, aunque los jefes y representantes legales de las entidades estatales pueden delegar la ejecución del proceso
contractual, no pueden, en ningún momento, delegar el control ni la vigilancia
que sobre el mismo deben ejercer. Por lo anterior, y teniendo en cuenta que los
jefes y representantes legales de las entidades estatales ostentan la calidad de garantes de la actividad contractual delegada, estos deben responder por todos los
resultados que se presenten, si se demuestra que no ejercieron su función de control y vigilancia, vale decir que, pudiendo evitar el resultado, no lo hicieron.
En la Sentencia de la Corte Constitucional C-372 de 2002, magistrado ponente: Jaime Córdova Triviño, fue interpretado el artículo 211 de la Constitución Nacional,
en el que se exponen las situaciones respecto de las cuales se genera responsabilidad del delegante y delegatario:
•
Si delegante y delegatario se ponen de acuerdo para quebrantar la ley, ambos
responden a título de dolo.
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•
Si delegante y delegatario no se ponen de acuerdo para quebrantar la norma,
pero el delegatario comete el quebrantamiento y el delegante no ejerció el
control y la vigilancia de la delegación, el delegante responde a título de culpa
y el delegado a título de dolo.
•
Si el delegante y delegado no se ponen de acuerdo para quebrantar la norma,
pero efectivamente el delegado comete el quebrantamiento de la norma y el
delegante no tuvo la oportunidad de conocer, pese a probar que ejerció la vigilancia y control, el delegante no responderá y será responsable únicamente
el delegado.
•
Si el delegante utiliza al delegado como un mero instrumento de su conducta,
el delegado no responderá; deberá responder solo el delegante por dolo o
culpa, según sea el caso.
Frente a la delegación, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 10 y 11 de la Ley 489 de 1998, esta siempre debe constar por
escrito, determinándose la autoridad delegataria y las funciones o asuntos especíicos que se delegan y no se podrán delegar: i) la expedición de reglamentos de
carácter general, salvo los expresamente autorizados por la ley, ii) las funciones,
atribuciones y potestades ya delegadas y iii) las funciones que por su naturaleza o
por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación.
El artículo 12 de la Ley 80 de 1993 expresamente autoriza la delegación para contratar, por lo tanto, los representantes legales de las entidades estatales podrán
delegar total o parcialmente esta competencia, pero la delegación solo se podrá
realizar en funcionarios del nivel directivo, ejecutivo o su equivalente.
2.1.3 Economía
Este principio está descrito en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y tiene aplicabilidad tanto en la etapa precontractual como contractual y está orientado por el
principio de eiciencia, que busca la celeridad y eicacia en los procedimientos,
encaminados al cumplimiento de los ines del Estado, por lo cual debe entenderse que este no solo hace alusión a la economía de los recursos inancieros, sino,
también, a la economía de tiempo y al cumplimiento de las etapas y términos que
se exigen en cada uno de los procedimientos que forman parte de las diferentes
modalidades de selección de contratista.
El Consejo de Estado sostiene que este principio tiene como inalidad asegurar la
eiciencia de la Administración en la actividad contractual, traducida en lograr los
máximos resultados, utilizando el menor tiempo y la menor cantidad de recursos con
los menores costos para el presupuesto estatal22.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, magistrado ponente Mauricio
Fajardo Gómez, del 22 de agosto de 2007, Radicado 15324.
22
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2.
Así las cosas, este principio pretende evitar trámites, requisitos, solicitud de documentos y formalismos innecesarios que entraban en la contratación, pero exige
el cumplimiento de las etapas y términos establecidos en la ley para la selección
objetiva de la propuesta que resulte más favorable para la entidad, siendo preclusivos y perentorios. Este principio ordena que, solo en el evento en que existan
causas o motivos que impidan la escogencia objetiva, es posible declarar desierto
el proceso de contratación, como, por ejemplo, por la no presentación de ofertas
o, en caso de haber oferentes, que estos no cumplan con los requisitos habilitantes
establecidos en el pliego de condiciones o, habiéndolos cumplido, no se obtenga
el puntaje mínimo de caliicación exigido en el pliego.
Este principio está relacionado con la primacía de lo sustancial sobre lo formal, de rango constitucional, descrito en el artículo 228 de la Carta Política y desarrollado, igualmente, en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en el que se maniiesta
que en ningún proceso de selección procede el rechazo de propuestas por ausencia
de requisitos o por la no presentación de documentos que veriiquen las condiciones
del proponente o soporten el contenido de la oferta, toda vez que estas no afectan la
comparación de las propuestas. En dichos casos, la entidad convocante deberá requerir al oferente para que subsane la ausencia de requisitos o allegue los documentos
faltantes en un término perentorio previamente establecido por la entidad.
Tanto en los Decretos derogados 2474 de 2008 y 734 de 2012 se reglamentaba lo
relacionado con la subsanación de propuestas, estableciendo que, en la selección
abreviada por subasta, el término máximo para poder subsanar una propuesta no
podía sobrepasar la fecha de la audiencia de subasta y, en las demás modalidades
de selección de contratistas, el término máximo para subsanar la ausencia de requisitos sería hasta el momento previo a la realización de la adjudicación del contrato,
so pena de rechazo de la propuesta. Sobre este tema hubo pronunciamiento del
Consejo de Estado mediante concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, dentro del cual se considera totalmente viable la subsanabilidad de las ofertas frente a
los requisitos que no sean necesarios para la comparación de las ofertas, vale decir,
aquellos que no sean necesarios para otorgar puntaje, fundamentándose en algunos de los principios que rigen la contratación pública, exponiendo lo siguiente:
“[…] Así las cosas, los principios de economía, transparencia y libre concurrencia de la contratación estatal exigen que llegado el momento de adjudicar estén veriicadas previamente y, si es del caso, debidamente saneadas, todas las
condiciones exigidas para contratar con el Estado, tanto las generales como las
particulares de la respectiva convocatoria. Es por ello que la norma es clara en
establecer que la entidad puede requerir a los oferentes para que cumplan con los
mencionados requisitos, así en los pliegos de condiciones no se ije un plazo para
el saneamiento; y que ellos a su vez, deberán cumplir con lo exigido dentro del
término señalado, so pena de que la oferta sea rechazada”23.
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicado 1992 del 20 de mayo de 2010, magistrado
ponente Enrique Arboleda.
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En el mencionado concepto se responde las preguntas formuladas por el Ministerio de Transporte relacionadas con el tema de la subsanación de las propuestas
frente a los requisitos habilitantes, el cual representaba alta importancia, dado que
el Decreto 1510 de 2013 y ahora el Decreto 1082 de 2015 no dijeron nada al respecto, como ya antes se había mencionado al hacer referencia a estos decretos.
A la primera pregunta formulada por el Ministerio de Transporte:
“¿Puede la entidad a través del comité evaluador o cualquier representante autorizado de la misma señalar, en el requerimiento que efectúe al proponente para
que subsane aspectos de su propuesta que veriiquen el cumplimiento de requisitos habilitantes, que el plazo para subsanar es una fecha cierta anterior a la fecha
prevista para la audiencia de adjudicación o al momento previo a la de realización de la subasta, según el caso?”.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado responde:
“En el Registro Único de Proponentes debe constar la información relacionada
con los requisitos habilitantes de los proponentes, los cuales son veriicados y certiicados por la Cámara de Comercio respectiva.
Cuando las entidades estatales estén facultadas para veriicar el cumplimiento de
los requisitos habilitantes, puede darse el caso de que surja la necesidad de requerir
la subsanabilidad de los mismos, caso en el cual se otorgará a los proponentes, en
igualdad de condiciones, un plazo razonable anterior a la adjudicación o a la realización de la subasta, para que responda el requerimiento efectuado por la entidad”.
A la segunda pregunta:
“¿Puede una entidad del Estado rechazar una oferta, cuando el proponente dentro del término previsto en el pliego o en la solicitud no responda al requerimiento
que le haga el ente estatal para subsanarla, tal como lo prevé el tercer inciso del
artículo 10 del Decreto 2474 de 2010?”.
La Sala responde:
“Sí, porque la decisión reglada por parte de la administración, según se ha expuesto en la parte motiva de este concepto, no puede quedar supeditada a la voluntad
del proponente por expresa disposición de los artículos 25, numerales 1 y 4; 30,
numeral 7, de la Ley 80 de 1993, y 5 de la Ley 1150 de 2007, así como del artículo
10 del Decreto 2474 de 2008, normas que desarrollan los principios de economía
y transparencia, deber de selección objetiva y estructura de los procedimientos de
selección propios de la contratación estatal”.
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2.
A la tercera pregunta:
“¿Serían dichas estipulaciones ineicaces de pleno derecho, conforme a lo dispuesto
por el inciso segundo del literal f) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993?”.
La Sala responde:
“La estipulación contenida en el pliego de condiciones que regule la posibilidad de
dar un plazo razonable para responder el requerimiento efectuado por la entidad
para subsanar, no es ineicaz de pleno derecho de acuerdo con lo expuesto en la
respuesta anterior y en la parte motiva de este concepto”.
Y, inalmente, a la pregunta cuatro:
“¿Cuál es el límite entre el derecho a subsanar una propuesta por la ausencia de
requisitos o la falta de documentos que veriiquen las condiciones del proponente
o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones y el abuso de tal
derecho?”.
La Sala de Consulta y Servicio Civil responde:
“No existe el derecho a subsanar. Lo que existe es la posibilidad de la entidad contratante de solicitar el saneamiento de un defecto no necesario para la comparación
de las ofertas, el cual no puede conllevar a que el oferente mejore, complemente,
adicione, modiique o estructure su propuesta a lo largo del proceso contractual.
Lo que se puede remediar es la prueba y no el requisito: la posibilidad debe recaer
exclusivamente sobre circunstancias acaecidas antes del respectivo proceso, esto
es, del vencimiento del plazo para presentar ofertas”.
Ahora bien, la Ley 1882 de 2018 se ocupó de la subsanabilidad y, como ya se explicó cuando se hizo referencia a lo reglamentado por esta ley, se puede airmar
sin sombra de duda que la disposición está acorde con lo que ya había dicho el
Consejo de Estado, por lo tanto, será subsanable la propuesta en todos los requisitos que no sean necesarios para la comparación de propuestas, sin que puedan
subsanarse circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre y la omisión de
entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta.
Por otra parte, el principio de economía señala que el pliego de condiciones es la
base fundamental del contrato y es ley para las partes; en él deben señalarse los
requerimientos y condiciones técnicas, económicas y jurídicas que debe cumplir el
oferente o interesado en la contratación. Ante la ocurrencia de una causal objetiva
de rechazo, no es procedente dejar de lado la propuesta para efecto de la compa-
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ración con las demás propuestas habilitadas, pues así lo ha considerado la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, sosteniendo lo siguiente:
“[…] cuando una propuesta ha sido rechazada por alguna de las causales establecidas en el pliego de condiciones, con la ocurrencia de esa sola causal basta para
retirarla, pero es claro que las propuestas rechazadas deben seguir teniéndose en
cuenta como parámetros de comparación de las causales de rechazo frente a las
otras ofertas, en especial cuando se han previsto causales de ocurrencia simultánea
que interrelacionan las oferta, […] La razón jurídica de lo anterior consiste en que
el hecho del rechazo de la oferta no altera su naturaleza como propuesta dentro
del proceso y que tampoco el rechazo tiene el efecto de desconocer su existencia”24.
La aplicación de este principio también implica el cumplimiento del principio
de planeación, que exige que las entidades elaboren estudios previos que den
cuenta de la necesidad, la conveniencia y la oportunidad del contrato antes de su
celebración, con miras a que los contratos suscritos se ajusten a los planes de desarrollo, de inversión, de acción y compras de la entidad estatal. Para cumplir estas
inalidades, los estudios previos deben contemplar los requisitos mínimos establecidos en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015 con lo que se pretende
evitar la improvisación y desorganización en la actividad contractual.
Adicionalmente, el principio de economía exige el cumplimiento de un debido
proceso al establecer la prohibición de seguir o imponer un trámite que la ley no
ha ordenado, pues no se podrán establecer etapas no determinadas por la ley,
relacionándose directamente con el principio de legalidad. Este principio ordena que los actos de adjudicación y contratos no se sometan a aprobaciones o
revisiones posteriores, ni requisitos adicionales a los previstos en el estatuto.
El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 consagró, como principio rector, en las actuaciones contractuales, el debido proceso en materia sancionatoria, en el cual se
establece la facultad que tienen las entidades estatales de imponer directamente
las sanciones pactadas en el contrato, bien sea con multa o con aplicación efectiva
de la cláusula penal pecuniaria, sin necesidad de recurrir al juez del contrato y
siguiendo, en todo caso, el procedimiento adoptado por la entidad, que garantice
como mínimo el derecho de defensa del afectado. En este tema tener en cuenta
lo ya tratado en el presente texto, numeral 1.3.1.7 “Debido proceso para la imposición de multas, sanciones y declaración de incumplimiento”.
En la etapa de ejecución del contrato, este principio ordena a las entidades responder a las solicitudes que eleve el contratista, pues al no tramitarse la respuesta
dentro de los tres (3) meses siguientes a su recibo, opera el silencio administrativo
positivo, el cual se entiende como favorable a las pretensiones del contratista, sin
perjuicio de la responsabilidad de quien tenía la obligación de dar la respuesta.
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente Gustavo Aponte Santos, 3 de
diciembre de 2008.
24
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C
2.
Sobre este tema, existe un concepto del Consejo de Estado, de la Sala de Consulta
y Servicio Civil, Sección Tercera, Expediente 20912 del 27 de marzo de 2014, magistrado ponente Danilo Rojas Betancourth, en la que se indica que, tratándose del
silencio administrativo positivo en materia de contratación, no es posible entender que por el solo trascurso del tiempo de tres meses a partir del recibo de la solicitud o reclamación económica que efectúe el contratista durante la ejecución del
contrato, se cause un derecho a este, pues para ello se requiere que efectivamente
el contratista reclamante sea titular de dicho derecho, presentando, entonces, las
pruebas idedignas que así lo demuestren y buscando solo su reconocimiento por
parte de la entidad.
Allí se establece como supuestos de hecho del silencio positivo contractual los
siguientes:
•
•
•
Presentación por parte del contratista de una solicitud ajustada a derecho,
Que su presentación sea en el curso de la ejecución del contrato y,
Que la entidad estatal no se pronuncie sobre la petición dentro del término de
3 meses, contados a partir de la fecha de presentación.
La Ley 80 de 1993 no estableció con relación a este asunto qué puede o no solicitar
el contratista para ser objeto de silencio administrativo positivo en el caso de no
haber obtenido la correspondiente respuesta, llenándose el vacío a través de los
pronunciamientos del Consejo de Estado. Tal es el caso del auto del 13 de diciembre de 2001, Expediente 20822, magistrado ponente Alier Hernández, dentro del
cual se determina que el silencio administrativo positivo no opera para restablecer
el equilibrio económico del contrato ni, en general, para peticiones o reclamaciones que tengan como objeto el reconocimiento pecuniario, puesto que no existe
dentro de la ejecución del contrato certeza sobre la consolidación de este derecho. En ese orden, solo serían objeto de solicitud los cambios que el contratista
recomiende respecto a las especiicaciones del contrato. Se resalta que tampoco
opera el silencio administrativo positivo en la etapa precontractual.
A nivel presupuestal, este principio ordena constituir las reservas y compromisos
presupuestales necesarios para celebrar los contratos, tomando como base el costo de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y un estimativo adicional por los ajustes que resulten de aplicar la cláusula de actualización de precios.
Así mismo, exige que las entidades estatales deberán incluir en sus presupuestos
anuales una apropiación global para cubrir costos que se presenten por imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos o por revisión de precios o por
alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos.
Por último, este principio exige que las entidades del Estado radiquen las actas o cuentas de cobro en la fecha de presentación y, en ese orden, deberán corregirlas o ajustarlas oiciosamente, si hay lugar a ello, o a devolverlas con las salvedades del caso.
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Con todas las reglas que incluye este principio, el Consejo de Estado ha resaltado
que las mismas están dirigidas a asegurar: i) la prevalencia de lo sustancial sobre lo
formal o puramente adjetivo; ii) la verdadera y real planiicación de las actividades de la
Administración; iii) la eliminación de trámites innecesarios, demorados y engorrosos; iv)
la optimización del tiempo y de los recursos de que dispone la Administración en todas
las etapas del contrato; v) la atención real y oportuna de las peticiones que formulen
los contratistas; vi) la solución de las diferencias suscitadas en razón del contrato en la
instancia administrativa, para evitar difíciles y costosos procesos judiciales25.
2.2 Zona común de la contratación estatal
Los principios de la contratación estatal son aplicables para todos los procesos de
selección de contratistas adelantados por entidades del Estado, independientemente de que estas se rijan o no por el estatuto contractual. Tanto los principios
de la función pública (igualdad, moralidad, economía, celeridad, imparcialidad,
publicidad y eicacia) como los principios de la gestión iscal (eicacia, economía,
equidad, valoración de costos ambientales), contenidos en los artículos 209 y 267
de la Constitución Política, respectivamente, se entienden integrados al marco
normativo aplicable en materia contractual, gracias a la remisión expresa que hace
el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, que establece la aplicación de los principios
generales de la actividad contractual para las entidades no sometidas al Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública.
Tal como antes se explicó, cada uno de estos derechos está íntimamente relacionado con otros principios, especialmente los de rango constitucional, que, en consecuencia, le son aplicables.
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente Gustavo Aponte Santos, 3 de
diciembre de 2008.
25
106
Capítulo 3
Licitación pública
En el parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, se deine la licitación como
un procedimiento por el cual una entidad del Estado convoca, públicamente y en
igualdad de oportunidades, a personas interesadas en presentar ofertas, con el
in de seleccionar entre las mismas la que resulte más favorable para la entidad. El
Consejo de Estado ha sostenido que la deinición legal de licitación es:
“[…] permite entender la licitación como un procedimiento administrativo conformado por una serie de actuaciones entrelazadas armónicamente entre sí, que
provienen tanto de la Administración como de los oferentes, las cuales son de público conocimiento, con el in de seleccionar, en condiciones de igualdad, la mejor
propuesta que satisfaga el interés público”26.
En la misma providencia, la Sala describió las siguientes características de la licitación:
“1) Es un procedimiento previo a través del cual se regula la forma de celebración de los contratos administrativos o estatales, con la inalidad de seleccionar a
quien ofrece las mejores condiciones. 2) Consiste en una invitación pública para
que los interesados hagan propuestas, ciñéndose a las bases previstas, esto es, al
pliego de condiciones. 3) De las propuestas la Administración selecciona la más
favorable y a ella le adjudica el contrato. 4) El procedimiento se funda, para lograr
la inalidad que busca la Administración, entre otros, en los principios de igualdad, transparencia, economía y cumplimiento del pliego de condiciones”.
Teniendo en cuenta lo indicado por el Consejo de Estado y las etapas y reglas
establecidas en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 aplicables a la modalidad de
licitación, se podrá deinir la licitación como la regla general para selección de
contratistas, de carácter administrativo, conformado por actos administrativos
de trámite y de fondo, expedidos por la entidad estatal, con el in de convocar
a los interesados para la celebración de un contrato requerido por la entidad, ya
Consejo de Estado. Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Tercera, magistrado ponente Mauricio
Fajardo Gómez. Radicado 14390 del 18 de marzo de 2010.
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sean personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, individualmente o
en consorcio, unión temporal o cualquier otra forma asociativa, quienes, en todo
caso, deben sujetarse a las condiciones estipuladas en el pliego de condiciones. La
entidad estatal está en el deber de elegir la oferta más favorable, atendiendo los
factores o criterios de evaluación y ponderación dados a conocer previamente en
el pliego de condiciones.
La licitación pública es la regla general para la selección de contratistas, lo cual
signiica que es esta modalidad de selección la que se debe tramitar, salvo que se
conigure alguna de las causales para adelantar un proceso especial o especíico,
como lo son: selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa o mínima cuantía.
Esta modalidad de selección se aplica para contrataciones relacionadas con obra
pública, prestación de servicios, compra de bienes diferentes a bienes y servicios,
con características técnicas uniformes y de común utilización, cuando cualquiera
de estas supere la menor cuantía, según lo establecido en el literal b), numeral 2
del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, para lo cual se debe tener en cuenta el presupuesto de la entidad expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes,
como se observa en la siguiente tabla.
Tabla 3.1 Presupuesto para ijar la menor cuantía para las entidades públicas
PRESUPUESTO ANUAL EXPRESADO EN SALARIOS
MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES
MENOR CUANTÍA
Superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales
mensuales
Hasta 1.000 salarios mínimos
legales mensuales
Superior o igual a 850.000 salarios mínimos legales mensuales e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales
mensuales
Hasta 850 salarios mínimos
legales mensuales
Superior o igual a 400.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 850.000 salarios mínimos legales mensuales
Hasta 650 salarios mínimos
legales mensuales
Superior o igual a 120.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 400.000 salarios mínimos legales mensuales
Hasta 450 salarios mínimos
legales mensuales
Inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales
Hasta 280 salarios mínimos
legales mensuales
En consecuencia, cuando la cuantía del contrato a celebrar supera la menor cuantía de la entidad contratante y no está dentro de las causales para tramitar otro
proceso de selección o proceso especial, se deberá tramitar la licitación pública.
108
C
3.
El artículo 30 de la Ley 80 de 1993 regula especíicamente las reglas que se deben
aplicar en el procedimiento de licitación pública; algunas de ellas han sido modiicadas por normas posteriores, las cuales se observarán más adelante.
3.1 Principios especiales que rigen el proceso de licitación
Esta modalidad de selección de contratista se funda principalmente en unos
principios que se tratarán a continuación; no obstante, es dable aclarar que a
esta le son aplicables todos los principios de la contratación pública analizados
en el capítulo II.
3.1.1 Principio de igualdad
Indica que en el pliego de condiciones se deben establecer reglas que pongan en
igualdad de condiciones a todas las personas interesadas en la contratación, para
diseñar y presentar las ofertas con unos mismos lineamientos, sin perjuicio, claro
está, de las acciones positivas o airmativas a favor de grupos discriminados; vale
decir, con la inclusión de condiciones que favorezcan a quienes se encuentran en
situación de discriminación, ya sea por razones sociales, económicas o culturales.
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, consejero ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez, Expediente Nº 25000-23-26000-1993-8696-01 (10779), del 29 de enero de 2004, expuso lo siguiente:
“De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, estas medidas parten de dos
supuestos constitucionales: el primero, de la cláusula social del Estado de Derecho que exige a todas las autoridades garantizar la efectividad de los derechos y
deberes de las personas, por lo que resulta obvio que en aquellos casos en los que
existen desigualdades natural, social, económica o cultural que no pueden ser superadas por el titular del derecho, corresponde al Estado intervenir para asegurar
la eicacia del mismo(14). El segundo, de la concepción sustancial de la igualdad,
según la cual este derecho no solo se hace efectivo mediante el reconocimiento
de privilegios o la imposición de cargas en igualdad de condiciones para todos
los administrados, sino también con la consagración de medidas que, primero reconocen la diferencia, y posteriormente buscan equiparar, compensar, remediar
o corregir situaciones para que la igualdad entre las personas sea real (art. 13 de
la Carta). De esta forma, las acciones airmativas como género y las medidas de
discriminación positiva o inversa como especie, están dirigidas a remover diferencias fácticas que si bien son reales no deben continuar en un Estado cuya inalidad
primordial es conseguir una sociedad más equitativa y justa.
20. Ahora bien, haciendo un recorrido por la jurisprudencia constitucional puede
deducirse que esta corporación tiene claras las características generales y los requisitos para que las autoridades consagren medidas airmativas, pues no todas ellas
se ajustan a la Carta y más bien pueden constituir evidencias de discriminación que
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constituye un trato inconstitucional. De hecho, la Corte advirtió que ‘el que el artículo 13 Superior constituya el fundamento de las acciones airmativas no signiica que
toda medida de esta naturaleza sea siempre constitucional, pues en tanto ella crea
una situación diferencial, también debe estar sujeta al test de igualdad’(15).
Así, esta corporación ha señalado que una medida airmativa o de discriminación positiva se ajusta a la Constitución si se logra demostrar que: i) tiene vocación transitoria porque con ella no se pretende perpetuar desigualdades(16); ii)
son medidas para corregir tratos discriminatorios, por lo que consagran tratos
desiguales pero con justiicación constitucional que intenta terminar con situaciones históricas, culturales o sociales de trato discriminatorio (17); iii) son medidas de grupo que deben ser expresamente autorizadas por la ley(18) o por actos
administrativos(19), dependiendo de la situación concreta; iv) se presentan en
situaciones de escasez de bienes o servicios(20); v) son diseñadas para favorecer
un grupo determinado de personas(21), por lo que no resultan válidas medidas
in generi o abiertas con gran margen de discrecionalidad del aplicador jurídico,
en tanto que, en aras de proteger un grupo de personas, permitiría establecer
tratos arbitrarios o caprichosos(22)”.
(14) Sentencias C-667 de 2006, SU-388 y SU-389 de 2005, entre otras.
(15) Sentencia C-1036 de 2003.
(16) Sentencias C-667 de 2006, C-371 de 2000 y C-112 de 2000.
(17) Sentencias C-622 de 1997, C-112 de 2000, T-610 de 2002, C-410 de 1994,
entre muchas otras.
(18) En Sentencia SU-388 de 2005, la Corte manifestó que “para el diseño e implementación concreta de las acciones airmativas el primer llamado a intervenir
es el Legislador, en tanto órgano de deliberación política y escenario democrático
del más alto nivel y cuya actividad, más que importante, es imprescindible para
poner en escena mecanismos que permitan alcanzar niveles mínimos de igualdad sustantiva, especialmente bajo la óptica de la igualdad de oportunidades”.
La Sentencia C-184 de 2003 dijo que “Las llamadas acciones airmativas fueron
expresamente permitidas en la Carta para que el legislador pudiera, sin violar la
igualdad, adoptar medidas en favor de ciertas personas o grupos”. La Sentencia
C-667 de 2006 manifestó que las acciones airmativas fueron expresamente
permitidas en la Carta “para que el legislador adopte medidas en pro de ciertas
personas o grupos, sin tener que extender el beneicio resultante a otras personas
o grupos... Dichas medidas se concretan en la facultad con la que cuenta el legislador para apelar a la raza, al sexo -categorías en principio sospechosas como
criterio de discriminación-, con el in de aminorar el efecto nocivo de las prácticas
sociales” (subrayados no originales).
110
C
3.
(19) En Sentencia C-112 de 2000, la Corte se reirió a las acciones airmativas
como medidas a cargo de todas las autoridades. En Sentencia T-602 de 2003,
la Sala Primera de Revisión consideró afectados los derechos a la igualdad, al
mínimo vital y a la vivienda digna de desplazados porque la Red de Solidaridad no adoptó medidas de protección especial para este grupo poblacional,
pese a que “las acciones positivas a favor de la población desplazada están pues
justiicadas en virtud de la necesidad de asegurar un justo trato a uno de los sectores más desaventajados de la sociedad colombiana, en la urgencia de evitar que
la nación colombiana se siga fragmentando y en la perentoria protección frente a
graves afecciones al mínimo vital de las víctimas del desplazamiento”.
(20) Sentencias C-371 de 2000, C-184 de 2003, C-206 de 2006 y T-1031 de
2005, entre otras.
(21) Por ejemplo, la Sentencia C-667 de 2006 expresó que las acciones airmativas fueron consagradas “a favor de un grupo de personas determinadas, pretenden ediicar condiciones reales de igualdad”.
(22) En Sentencias SU-388 y SU-389 de 2005, la Sala Plena de la Corte advirtió
que “no resulta válida una ampliación generalizada de las acciones airmativas a
los demás colectivos, o una utilización desbordada de las mismas, puesto que no
solo se desnaturalizaría su esencia sino que se daría al traste con los objetivos que
persiguen, haciéndolas inocuas, burlando así el objetivo propuesto por el Constituyente y materializado por el Legislador”.
3.1.2 Libre concurrencia
Fundamentado en el artículo 333 de la Constitución Nacional, en cumplimiento de
este, no se podrán exigir permisos previos o requisitos no permitidos por la ley; es
un desarrollo directo del principio de igualdad, con límite legal respecto a las inhabilidades e incompatibilidades; es por ello que, dentro del pliego de condiciones,
las entidades del Estado deberán establecer condiciones impersonales y generales.
Este principio impide que los pliegos de condiciones sean diseñados para que solo
uno o unos pocos puedan acceder a la licitación, por tanto, los requisitos habilitantes de pasa o no pasa deben ser los necesarios y con la proporcionalidad requerida,
acorde con la naturaleza del objeto contractual y del presupuesto destinado por la
entidad convocante, tal como lo establece el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.
3.1.3 Buena fe
Se fundamenta en el artículo 83 de la Constitución Nacional, ordenando que tanto contratante como contratista deben actuar de buena fe, por tanto, la entidad
contratante deberá dar a conocer todas las condiciones del proceso de selección
y evaluar acorde con lo establecido en el pliego de condiciones y los oferentes
no podrán presentar información falsa, ni ofertas artiicialmente bajas, ni ocultar
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inhabilidades o incompatibilidades y evitar actuaciones que impliquen en trabamientos o dilaciones injustiicadas del proceso.
3.1.4 Reserva de la oferta
Este principio ordena tener en completa reserva el contenido de la propuesta, desde el momento de su presentación hasta la etapa de cierre del proceso, pues, una
vez cerrado este, la oferta se torna pública y cualquier persona u oferente puede
acceder a ella27.
3.1.5 Juzgamiento objetivo
En el pliego de condiciones se deben establecer con claridad los factores de evaluación y ponderación de ofertas, las reglas que se deben respetar a la hora de
evaluar, por parte del comité asesor y evaluador de propuestas designado para el
efecto por el representante legal de la entidad contratante. Este principio impide
que a la hora de evaluar se cambie o modiique el pliego de condiciones, pues una
vez cerrado el proceso no es dable entrar a modiicar el mismo, ni caliicar las propuestas con criterios e interpretaciones contrarias a las deinidas en el pliego de
condiciones deinitivo. En esa misma línea, en el artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto
1082 de 2015 se establece que el pliego de condiciones puede modiicarse por
adendas expedidas antes del cierre del proceso de selección.
3.1.6 Administración compulsoria
Este principio nos indica que, una vez declarada la apertura del proceso de selección, este debe continuar y terminar, ya sea con la adjudicación del contrato o con
la declaratoria de desierto, pues en esta etapa ya hay una obligación para la entidad estatal convocante. Cosa diferente ocurre con la publicación del proyecto del
pliego de condiciones que, aunque se hubiese publicado, no genera la obligación
para la entidad de dar apertura al proceso de selección.
3.1.7 Congelación normativa o ultraactividad de la ley
Indica el cumplimiento de un principio general del derecho, que determina que la
norma que está vigente al momento de iniciar el proceso de selección del contratista, con la expedición del acto de apertura del mismo, rige todo el proceso hasta
su culminación.
En la contratación estatal tenemos las siguientes etapas: precontractual, contractual y postcontractual.
27
Sentencia T-1029 de 2005, magistrado ponente Humberto Sierra.
112
C
3.
3.1.8 Procedimiento de la licitación
Antes de desarrollar en forma práctica y resumida las etapas de la modalidad de
selección de contratistas a través de la licitación pública, es necesario conocer los
cambios o modiicaciones que ha tenido dicha modalidad de selección desde la
expedición de la Ley 1150 de 2007.
•
El artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 derogó la expresión “concurso”, dejando
como única denominación “licitación”.
•
El artículo 224 del Decreto Ley 1474 de 2012 modiicó el numeral 3 del artículo
30 de la Ley 80 de 1993, eliminado la exigencia de la publicación de avisos en
prensa para la licitación pública y dejando como obligatoria la publicación
de hasta tres (3) avisos que den cuenta del objeto y características esenciales de la respectiva licitación, debiéndose publicar en el Sistema Electrónico
para la Contratación Pública -SECOP- y en la página web de la entidad convocante, dentro de los diez (10) a veinte (20) días calendario anteriores a la
apertura de la licitación, entendida esta como la fecha de apertura del plazo
para recibir ofertas, con intervalos entre dos (2) y cinco (5) días calendario.
La misma norma estipula que en aquellos poblados que no cuenten con estos
medios tecnológicos se hará acorde con los criterios que disponga el reglamento, se leerán por bando y se ijarán por avisos en los principales lugares
públicos por el término de siete (7) días calendario, entre los cuales deberá
incluir uno de los días de mercado en la respectiva población.
Frente a esta disposición es dable manifestar que es absolutamente positiva
la eliminación del aviso de la contratación en periódico de amplia circulación,
puesto que en las condiciones actuales de avanzada tecnología y la disponibilidad del Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP-, todas las
personas pueden acceder a la información en cualquier momento y hora, sin
que la entidad pública tenga que pagar sumas elevadas de dinero a in de garantizar la publicidad del proceso de contratación, generando mayores costos
en la contratación, toda vez que para nadie es desconocido que la publicad en
periódicos es costosa.
Por otro lado, la obligación de publicar hasta tres (3) avisos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP- y en la página web de la entidad
convocante no resulta ser práctico, pues bastaría con un solo aviso, considerando que este permanece ijado en la página durante todo el proceso de selección y hasta por 20 años, según lo indicado por Colombia Compra Eiciente
en la Circular Externa Única, disponible en su página web.
Respecto a la disposición que se da para aquellas poblaciones que carezcan
de los medios tecnológicos, abre las puertas para que las entidades abusen de
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esta, evadiendo la publicidad en el SECOP y en la página web, evitado de esta
forma una verdadera publicidad que permita la pluralidad de oferentes para
seleccionar la oferta más favorable, en consecuencia, se estaría vulnerando el
principio de transparencia. Cabe anotar que, en las condiciones actuales, no
es posible observar entidades que no cuenten con los recursos tecnológicos.
•
La Ley 1150 de 2007 en el artículo 4 estableció la obligatoriedad en la licitación
pública de celebrar una audiencia para la distribución de riesgos previsibles,
entendidos estos como aquellos acontecimientos que, de llegar a presentarse
durante la ejecución del contrato, tienen la potencialidad de alterar el equilibrio económico del mismo. Esta audiencia, según lo descrito en el precitado
artículo, debía realizarse una vez abierto el proceso de selección y antes de la
presentación de ofertas. Posteriormente, se expide el Decreto Ley 019 de 2012
y en el artículo 220 modiica el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993,
estableciendo que en la audiencia de aclaración de pliego de condiciones se
deberá realizar de manera concomitante la audiencia de distribución de riesgos previsibles, ambas obligatorias en el trámite de la licitación pública, no
signiicando con ello la obligatoriedad de la asistencia por parte de los interesados en participar en el proceso.
Con esta modiicación del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, se observa con
claridad la derogatoria tácita del aparte del artículo 4 de la Ley 1150 de 2007,
en el que se determina que la audiencia de distribución de riesgos debe
efectuarse con anterioridad a la presentación de ofertas, pues el artículo 220
del Decreto Ley 019 de 2012, norma posterior y de igual jerarquía a la Ley
1150 de 2007, establece que en la audiencia de aclaración de pliegos, cuya
realización debe efectuarse dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al
inicio de plazo para presentar propuestas, se incluya de manera concomitante la distribución de riesgos.
•
El artículo 89 de la Ley 1474 de 2011 modiicó el inciso segundo del numeral
5 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, estableciendo que la modiicación del
pliego de condiciones para prorrogar el plazo de la licitación, entendido este
como el comprendido entre la fecha de inicio del plazo para presentar ofertas
y la fecha de cierre, se hará por adenda, sin embargo, debe tenerse en cuenta
que estas no podrán ser expedidas ni publicadas dentro de los 3 días hábiles
anteriores al cierre; igual condición aplica para la expedición de adendas que
modiiquen la condiciones del pliego de condiciones y se deberán expedir en
día hábil y horario laboral, entendiéndose por día hábil los días no feriados de
lunes a viernes y como horario laboral el comprendido entre las 7:00 am a 7:00
pm, según lo descrito en el inciso tercero del artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto
1082 de 2015.
•
De conformidad con el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, modiicado por el artículo 220 del Decreto Ley 019 de 2012, se podrá prorrogar el
114
C
3.
plazo de cierre del proceso de licitación por adenda y antes de su vencimiento
y por un término no superior a seis (6) días hábiles.
•
El artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 derogó el numeral 11 del artículo 30 de
la Ley 80 de 1993, por lo que la adjudicación del contrato en licitación pública
deberá realizarse obligatoriamente en audiencia pública, conforme lo dispone el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007.
•
El Decreto 2474 de 2008, en el artículo 8 numeral 7 y parágrafo 4, establecía
la obligatoriedad en licitación pública de enviar a la Cámara de Comercio, con
antelación a la publicación del proyecto de pliego de condiciones y vía electrónica, la información general sobre el proceso licitatorio que se pretendía
abrir, con el in de integrar el boletín mensual. La constancia de remisión de
dicha información debía publicarse en el SECOP. Dicha exigencia no quedó
consignada dentro de las estipulaciones del derogado Decreto 734 de 2012 e
igualmente ocurrió con el Decreto 1510 de 2013 y con el actual Decreto 1082
de 2015, razón por la cual ya no es obligatorio cumplir con este requisito. Esto
es totalmente válido, teniendo en cuenta que en la actualidad se cuenta con
un sistema de publicidad muy idóneo, tal como lo es el Sistema Electrónico
para la Contratación Pública -SECOP-.
•
Las publicaciones en el SECOP se deberán realizar dentro de los 3 días hábiles
siguientes a la expedición del acto respectivo28.
•
En este proceso se podrá optar por la presentación de oferta de manera dinámica, mediante subasta inversa, acorde con lo estipulado en el artículo
2.2.1.2.1.1.1 del Decreto 1082 de 2015.
•
Según lo dispone el inciso segundo del artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082
de 2015, todos los plazos del proceso, vale decir, el cronograma de la licitación, se podrán modiicar por adenda luego de haber operado el cierre, pero
antes de la adjudicación.
•
En el artículo 2.2.1.1.2.2.6 del Decreto 1082 de 2015 se deja expresamente estipulado que podrá adjudicarse el contrato en el evento de existir única oferta,
siempre y cuando se cumpla con todos los requisitos habilitantes determinados
en el pliego de condiciones y satisfaga los requerimientos contenidos en este.
•
Declarado desierto el proceso de licitación, la entidad estatal podrá iniciar un
nuevo proceso de selección ante la persistencia de la necesidad, lo cual podrá
efectuarse dentro de los 4 meses siguientes a dicha declaratoria, autorizándose a iniciar bajo la modalidad de selección abreviada de menor cuantía, de-
28
Circular Externa Única. Colombia Compra Eiciente, pág. 13.
115
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biendo cumplir con todas las etapas que esta exige, toda vez que el Decreto
1510 de 2013 y actualmente el Decreto 1082 de 2015 no conservaron la regla
de prescindir de la publicación del proyecto de pliego de condiciones que
traía el artículo 3.2.4.1 del Decreto 734 de 2012. Igualmente, para este caso
especíico no aplica la manifestación de interés para la consolidación de oferentes por sorteo, pues la Ley 1150 de 2007 en el parágrafo 2, numeral 2 del
artículo 2 solo la previó para la causal contemplada en el literal b) numeral 2
del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.
•
La Ley 1882 del 15 de enero de 2018, “por la cual se adicionan, modiican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la
ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones”, introdujo una nueva modiicación en esta modalidad, pues adicionó los parágrafos 2 y 3 del artículo 30
de la Ley 80 de 1993, ordenando lo siguiente:
• En los procesos de licitación pública para obra pública, para la presentación de propuestas, los oferentes deberán entregar dos sobres y no como
era antes de la promulgación de esta ley, que la oferta se entregaba en un
solo sobre que contenía tanto los documentos habilitantes como la oferta
económica; ahora se entregarán dos sobres, uno de los cuales tendrá como
contenido los documentos que den cumplimiento a los requisitos habilitantes y todos aquellos que le otorguen puntaje diferente a la oferta económica, dado que la oferta económica debe ir en el segundo sobre, en forma
independiente; iterando que solo aplica cuando se trate de licitación para
obra pública, en los demás se seguirá recibiendo un solo sobre que contenga tanto los requisitos habilitantes como la oferta económica.
• En el informe de evaluación de propuestas, que será publicado en el SECOP
por el término de 5 días hábiles para traslado de la evaluación, esta deberá
contener la evaluación de los requisitos habilitantes y la caliicación de los
requisitos que otorgan puntajes diferentes a la oferta económica. En ese
orden, en esta etapa de evaluación de propuestas solo se podrá abrir el
primer sobre que contiene los documentos que den cumplimiento a los
requisitos habilitantes y a todos aquellos que le otorguen puntaje diferente
a la oferta económica.
El sobre que contiene la propuesta económica solo se podrá abrir dentro
de la audiencia pública de adjudicación del contrato; en ella se otorgará el
puntaje respectivo acorde con lo estipulado en el pliego de condiciones,
se dará el orden de elegibilidad y se dará traslado de la evaluación para
la atención de las observaciones que se presenten, exclusivamente sobre
el aspecto económico, lo cual debe suscitarse en la misma audiencia, vale
decir, dentro de la audiencia se evaluará este aspecto económico, se dará
traslado, se recibirán las observaciones y se dará respuesta a las mismas,
con antelación a la adjudicación del contrato.
116
C
•
3.
Sobre la subsanabilidad de las propuestas, la Ley 1882 de 2018 se ocupó y de
lo regulado en ella se desprende que, a la hora de evaluar las ofertas, debe
tenerse presente que la ausencia de requisitos o la falta de documentos no
necesarios para la comparación de las propuestas no es suiciente para el rechazo de la oferta; en ese entendido, las entidades estatales deberán solicitar
la presentación de los requisitos que no se hayan presentado junto con la propuesta, pero sobre aquellos que no afecten la asignación de puntaje y, además, debiéndose entregar los documentos requeridos en un plazo máximo no
superior al vencimiento del término para el traslado de la evaluación, que para
la licitación es de 5 días hábiles, so pena de rechazo de la oferta.
También debe tenerse en cuenta a la hora de requerir al oferente para subsanar la propuesta que no podrá acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre y que la omisión de entrega de la garantía de seriedad junto con
la propuesta no es subsanable.
•
Sobre los requisitos habilitantes y en desarrollo del principio de selección objetiva, la Ley 1882 del 15 de enero de 2018 ordena aceptar la experiencia de
los proponentes adquirida por la ejecución de contratos con particulares y
no solo los celebrados con entidades del Estado. Aspecto que es totalmente
entendible y justo, toda vez que la experiencia se adquiere no solo por la ejecución de contratos celebrados con el Estado, sino también con los celebrados con particulares y, en ambos casos, se adquieren habilidades, fortalezas,
destrezas a través del tiempo y ejecución de contratos de la misma naturaleza,
siendo indiferente que el contrato sea celebrado con particulares o entidades
del Estado.
•
No es obligatorio para las entidades estatales convocantes contar con el certiicado de disponibilidad presupuestal al momento de publicar el proyecto del
pliego de condiciones, lo cual tiene justiicación en que, para dicha etapa, la
contratación aún no es obligatoria, por lo que la entidad pública puede decidir legítimamente no continuar con el proceso de selección.
•
Con la expedición del Decreto 392 de 2018, tal como ya se anotó anteriormente, se encuentra el deber de otorgar un puntaje adicional en todos los
procesos de licitación en los que el ofertante cuente en su planta de personal
con personas con discapacidad, siempre que se cumpla con los requisitos que
ya se enunciaron en el numeral 1.3.5.
A continuación de describirán las reglas que se deberán tener en cuenta en el trámite de la modalidad de selección por licitación pública.
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Tabla 3.2 Modalidad de selección de contratista por licitación pública.
ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE PREPARATORIA
ACTUACIÓN
TÉRMINO Y PUBLICACIÓN
FUNDAMENTO
LEGAL
Estudios previos con la elaboración de
diseños, estudios y proyectos previos,
en caso de ser necesarios, y/o documentos previos. Requisitos mínimos establecidos en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 D.
1082/2015. Se debe tramitar la disponibilidad presupuestal.
Cuando surja la necesidad y
la entidad decida realizar el
trámite de una contratación.
Art. 8 Ley
1150/2007, art. 30,
nral. 1 Ley 80/1993;
art. 2.2.1.1.2.1.1 D.
1082/2015.
Aviso de la convocatoria que contendrá
como mínimo: 1) el nombre y dirección
de la entidad estatal 2) dirección, correo
electrónico, teléfono donde se puede
consultar y correo electrónico donde se
deben presentar los documentos 3) el
objeto a contratar, indicando cantidades,
4) la modalidad de selección que se utilizará, 5) el plazo del contrato, 6) fecha
límite de entrega de propuestas y la forma y el lugar de presentación, 7) el valor
estimado del contrato y la disponibilidad
presupuestal, 8) si el acuerdo está o no
cobijado por un acuerdo comercial, 9) si
la convocatoria es susceptible de ser limitada a Mipymes, 10) breve descripción
de las condiciones para participar, 11) el
cronograma y 12) la forma de cómo los
interesados pueden consultar los documentos del proceso.
Elaboración del proyecto del pliego de
condiciones con base en el contenido del
estudio y documentos previos; debiendo
respetar el contenido mínimo exigido en
el artículo 2.2.1.1.2.1.3 del D. 1082/2015 y
con la observancia de los principios que
rigen la contratación estatal.
118
Se publica en el SECOP. El
tiempo de publicación es
discrecional. Este se pude
publicar junto con el estudio
previo y proyecto del pliego
de condiciones.
Se publican en el SECOP, junto
con los estudios y documentos previos por un tiempo
no menor a 10 días hábiles
anteriores a la apertura del
proceso de licitación.
Arts. 2.2.1.1.1.7.1
y 2.2.1.1.2.1.2 D.
1082/2015.
Arts. 2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.1.2.1.3,
2.2.1.1.2.1.4 D.
1082/2015.
C
3.
ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE PREPARATORIA
ACTUACIÓN
TÉRMINO Y PUBLICACIÓN
Observaciones al proyecto del pliego de
condiciones.
Mínimo 10 días hábiles.
Durante el término de publicación del
proyecto del pliego de condiciones, cualquier persona interesada en la contratación podrá presentar, ante la entidad convocante, observaciones o aclaraciones en
temas relacionados con el contenido del
proyecto del pliego de condiciones.
Respuestas de la entidad a las observaciones, las cuales deben ser motivadas
y pueden agruparse. La entidad estatal
está en la obligación de dar respuesta a
las mismas, así decida no continuar con
el proceso.
Ajuste del pliego de condiciones, de
acuerdo con las respuestas a las observaciones recibidas y a las aclaraciones
solicitadas.
Si por la cuantía del contrato (menor a
US $125.000 dólares americanos) se invitó a Mipymes nacionales o nacionales
limitadas al territorio (departamento
o municipio) donde se va a ejecutar el
contrato, cualquiera que ostente dicha
calidad y esté interesado en la contratación podrá manifestar su intención en
participar y solicitar el cierre del proceso
para estas. Para dicho cierre, se deberá
contar con mínimo 3 manifestaciones de
interés por Mipymes.
Todas las observaciones se
publican en el SECOP.
Se resuelven en el tiempo
establecido en el proyecto
de pliego de condiciones y se
publican en el SECOP.
Por el término establecido en
el pliego de condiciones.
La manifestación deberá
presentarse hasta un día hábil
anterior a la apertura del
proceso de licitación.
FUNDAMENTO
LEGAL
Arts. 2.2.1.1.1.7.1.,
2.2.1.1.2.1.4 D.
1082/2015.
Art. 24, nral. 2
L. 80/1993, arts.
2.2.1.1.1.7.1.,
2.2.1.1.2.1.4 D.
1082/2015.
Art. 24, nral. 2
L. 80/1993, arts.
2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.1.2.1.4 D.
1082/2015.
Arts. 2.2.1.2.4.2.2,
2.2.1.2.4.2.3
D. 1082/2015.
119
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ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE DE APERTURA DEL PROCESO DE LICITACIÓN
ACTUACIÓN
Acto administrativo de apertura del
proceso de licitación, debidamente
motivado, expedido por el representante legal o su delegado, conteniendo los requisitos mínimos establecidos en el artículo 2.2.1.1.2.1.5
del Decreto 1082/2015. Igualmente,
debe expedirse el pliego de condiciones deinitivo. En ambos actos
administrativos debe manifestarse si
la modalidad de selección está o no
limitada a Mipymes, pese que el Decreto 1082 de 2015 no lo dijo expresamente.
TÉRMINO Y PUBLICACIÓN
FUNDAMENTO
LEGAL
Se deben publicar en el SECOP,
por el tiempo que se determine en
el pliego de condiciones, siendo
un plazo facultativo de la entidad
convocante.
Art. 30, nral. 1
L. 80 de 1993,
arts. 2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.1.2.1.3,
2.2.1.1.2.1.5
D. 1082/2015.
Los avisos se deberán publicar
dentro de los diez (10) a veinte
(20) días calendario anteriores a
la apertura de la licitación, vale
decir, con anterioridad al inicio del
plazo para presentar ofertas y con
posterioridad a la apertura del proceso de selección, con un intervalo
entre uno y otro aviso de dos (2) a
cinco (5) días calendario.
Art. 30, nral.
3 L. 80/1993,
modiicado por
el art. 224 D-L.
019/2012.
La entidad estatal ijará este plazo
teniendo en cuenta la naturaleza
del contrato.
Art. 30, nral. 5 L.
80/1993.
Cabe anotar que es obligación de las
entidades estatales convocar a las
veedurías ciudadanas, cuyo fundamento legal es el artículo 2.2.1.1.2.1.5,
numeral 5 del Decreto 1082 de 2015.
Publicación de hasta tres (3) avisos
sobre el objeto y características esenciales de la respectiva licitación en la
página web de la entidad contratante y en el Sistema Electrónico para la
Contratación Pública –SECOP-.
Apertura de la licitación, que no es
otra cosa que el inicio del plazo para
presentar ofertas, que culmina en la
fecha y hora dispuestas para el cierre.
120
C
3.
ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE DE APERTURA DEL PROCESO DE LICITACIÓN
ACTUACIÓN
Celebración de audiencia de aclaraciones del pliego de condiciones, con
el in de precisar el contenido y alcance de este. En esta misma audiencia
se celebrará en forma concomitante
la audiencia de distribución de riesgos previsibles, lo que signiica que
los riesgos se deben tipiicar, estimar
y, por último, asignar, ya sea al contratante o al contratista.
Teniendo en cuenta lo debatido en la
audiencia y en el momento que resulte conveniente, el representante legal
expedirá las adendas necesarias para
modiicar el pliego de condiciones.
Si la modiicación tiene que ver con
el plazo de la licitación, vale decir,
con el plazo para presentar ofertas,
este se podrá prorrogar hasta por la
mitad del plazo inicialmente pactado, teniendo en cuenta que estas no
podrán ser expedidas ni publicadas
dentro de los 3 días hábiles anteriores
al cierre. Entendiéndose por día hábil
los días no feriados de lunes a viernes
y como horario laboral el comprendido entre las 7:00 am a 7:00 pm.
Adenda modiicatoria. La entidad podrá modiicar las condiciones o reglas
del pliego de condiciones.
Si por adenda se modiican los plazos
y términos del proceso de selección,
en ella se deberá determinar el nuevo
cronograma.
TÉRMINO Y PUBLICACIÓN
FUNDAMENTO
LEGAL
Dentro de los tres (3) días hábiles
siguientes a la apertura de la licitación, entendida esta como el plazo
para presentar ofertas. Se levanta
acta y se publica en el SECOP.
Art. 4 Ley 1150/
2007, art. 30,
nral. 4 L. 80/1993,
modiicado por
el art. 220 D-L.
019/2012.; art. 30,
nral. 5 L. 80/1993,
modiicado
por el art. 89 L.
1474/2011; arts.
2.2.1.1.2.2.1 inciso
3, 2.2.1.2.1.1.2 D.
1082/2015.
No se podrán expedir ni publicar dentro de los 3 días hábiles
anteriores al cierre. Entendiéndose
por día hábil los días no feriados
de lunes a viernes y como horario
laboral el comprendido entre las
7:00 am a 7:00 pm.
Art. 30, nral. 5 Ley
80/1993, modiicado por el art.
89 L. 1474/2011;
arts. 2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.1.2.2.1 D.
1082/2015.
Se publican en el SECOP.
121
-
C
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M
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C
ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE DE APERTURA DEL PROCESO DE LICITACIÓN
ACTUACIÓN
Se podrá revocar el acto de apertura
del proceso de licitación cuando se
presente alguna de las circunstancias
determinadas en el artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo.
Esto se conirma con lo dispuesto en el
artículo 68 de la L. 80/1993, en el que
se señala que los actos administrativos
contractuales son revocables en cualquier tiempo, siempre que no haya
sentencia; esto sin perjuicio de la investigación disciplinaria que se puede
suscitar con ocasión a la vulneración
del principio de planeación y/o de la
responsabilidad de la administración
por los daños que causa un acto lícito,
ya que no solo los actos ilegales producen daño. Se fundamenta en la providencia del Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicado 25750 del 26 de
marzo de 2014, M.P. Enrique Gil Botero.
Cierre del proceso de selección y
apertura de propuestas.
Durante el plazo para presentar ofertas, la entidad estatal levantará un
acta que dé cuenta de la fecha y hora
de recibo de las propuestas e identiicación de los proponentes.
Las ofertas deben ser reservadas hasta el cierre del proceso, por lo que en
el acta que se levante una vez inalice
esta etapa se debe dejar constancia
sobre las condiciones en que cada
una de las propuestas fue presentada.
En obra pública se abrirá únicamente el sobre que contiene los soportes
que acrediten los requisitos habilitantes y todos aquellos documentos que
otorguen puntaje diferente a la propuesta económica.
122
TÉRMINO Y PUBLICACIÓN
FUNDAMENTO
LEGAL
Los actos expedidos por la entidad
convocante deben publicarse en
el SECOP.
Art. 93 del Código
de Procedimiento
Administrativo y
de lo Contencioso
Administrativo –
L. 1437/2011 y art.
68 L. 80/ 1993.
En la fecha prevista para el cierre,
se levanta acta y desde el pliego de
condiciones debe estar estipulada la
forma como los oferentes presentarán su oferta; si es obra pública,
se deberá presentar en dos sobres:
i) con documentos que acreditan
requisitos habilitantes y todos
aquellos que otorguen puntaje diferente a la oferta económica; ii) oferta
económica. En el cierre del proceso,
la entidad pública solo puede abrir
el primer sobre y el acta se publica
en el SECOP.
Se aclara que en los demás procesos licitatorios se seguirá la exigencia de un solo sobre que contenga
tanto los requisitos habilitantes
y la oferta económica y al cierre
se abrirá dicho sobre, dejando las
constancias en la respectiva acta.
Art. 24 L. 80/1993,
art. 2.2.1.1.1.7.1 D.
1082/2015 y art.
1 L. 1882/2018
que adiciona los
parágrafos 2 y
3 del art. 30 L.
80/1993.
C
3.
ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE DE APERTURA DEL PROCESO DE LICITACIÓN
ACTUACIÓN
TÉRMINO Y PUBLICACIÓN
FUNDAMENTO
LEGAL
El comité asesor y evaluador de
propuestas presenta un acta de
evaluación de las propuestas
recibidas dentro del proceso de
selección, en el tiempo estipulado
en el pliego de condiciones. Esta
acta se publica en el SECOP.
Art. 5 L. 1150
de 2007, art. 30
nral. 7 L. 80/1993,
arts., 2.2.1.1.1.7.1
y 2.2.1.1.2.2.3 D.
1082/2015, art. 1
L. 1882/2018 que
adiciona los parágrafos 2 y 3 del
art. 30 L. 80/1993
y Concepto del 20
de mayo de 2010,
Radicado No.
1992, emitido por
la Sala de Consulta y Servicio
Civil, M.P. Enrique
Arboleda.
Evaluación de propuestas por el comité asesor y evaluador, designado
por el representante legal.
El comité deberá presentar un informe de evaluación que será la base de
la adjudicación o declaración de desierto del proceso. El comité será responsable por la labor encomendada.
En esta misma acta, el comité podrá
solicitar las aclaraciones sobre las
propuestas que considere necesarias
o solicitar los documentos para subsanarlas.
El acta debe contener la evaluación
de los requisitos habilitantes y la caliicación de los requisitos que otorgan
puntajes diferentes a la oferta económica cuando se trate de obra pública;
en los demás casos, irá la totalidad de
la evaluación.
Traslado de la evaluación.
Durante el traslado de la evaluación,
los oferentes podrán presentar los
documentos que les fueron requeridos para subsanar las propuestas, so
pena de rechazo de la oferta.
Al inalizar el término de traslado,
la entidad estatal debe actualizar el
informe de evaluación acorde con la
subsanabilidad de propuestas presentadas.
Observaciones al acta
de evaluación.
Los proponentes podrán presentar
observaciones a la evaluación emitida
por el comité asesor y evaluador.
Por el término de 5 días hábiles,
contados a partir del día hábil
siguiente a la expedición del informe de evaluación. Este se publica
en el SECOP.
Dentro del mismo término de traslado del acta de evaluación.
Art. 30, nral. 8 L.
80/1993, parágrafo 1 art. 5 L. 1150
/2007 mod. Art.
5 L. 1882/2018 y
Circular Externa
Única, pág. 39.
Arts. 24, nral. 2, 30
nral. 8 L. 80/1993;
art. 29 de la Constitución Nacional.
123
-
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C
ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE DE APERTURA DEL PROCESO DE LICITACIÓN
ACTUACIÓN
TÉRMINO Y PUBLICACIÓN
FUNDAMENTO
LEGAL
La entidad estatal, de considerarlo
necesario, podrá prorrogar los plazos
para la adjudicación y celebración
del contrato antes de su vencimiento y por un término que no exceda la
mitad del inicialmente ijado.
Se modiica por adenda pese haber operado el cierre. Se publican
en el SECOP.
Art. 30 nral. 9 L.
80/1993, arts.
2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.1.2.2.1 inc. 2
D. 1082/ 2015.
Se realiza en la fecha y hora establecidas en el pliego de condiciones. Se levanta acta de la audiencia
y se emite el acto de adjudicación
o la declaratoria de desierto del
proceso. El acto administrativo que
decida el proceso de selección,
cualquiera que sea, se publica en
el SECOP.
Art. 9 de la L.
1150/2007; art. 24
nral. 7, art. 25 nral.
8, art. 77 parágrafo 1 L 80/1993;
arts. 2.2.1.1.1.7.1.,
2.2.1.2.1.1.2 D.
1082 de 2015 y
art. 1 L. 1882/2018
que adiciona los
parágrafos 2 y
3 del art. 30 L.
80/1993.
Audiencia pública de adjudicación.
Se adjudica a la oferta más favorable,
acorde con los criterios de ponderación relacionados con calidad y precio,
con puntajes y fórmulas señaladas en
el pliego de condiciones. Igualmente,
se podrán evaluar las propuestas mediante la ponderación de elementos
de calidad y precio que representan
la mejor oferta costo-beneicio para la
entidad contratante, bajo condiciones
claras y previamente deinidas en el
pliego de condiciones.
Se puede dar la adjudicación o la declaratoria de desierto del proceso, en
ambos casos por resolución motivada.
En la audiencia se emitirá la respuesta a las observaciones presentadas
por los oferentes durante el término
de traslado de la evaluación; en el
transcurso de la audiencia y antes de
la adjudicación, los oferentes podrán
pronunciarse sobre la respuesta dada
por la entidad a las observaciones
presentadas, sin que en su intervención puedan modiicar o mejorar la
oferta; para cada intervención se deberán observar las siguientes reglas:
- Podrá intervenir la persona designada por el oferente que así lo
haya solicitado,
- Por un tiempo límite establecido
por la entidad en el pliego de condiciones y por una sola vez.
124
C
3.
ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE DE APERTURA DEL PROCESO DE LICITACIÓN
ACTUACIÓN
TÉRMINO Y PUBLICACIÓN
FUNDAMENTO
LEGAL
Si se iniere la necesidad de contar
con un mayor plazo para análisis de
situaciones relacionadas con los planteamientos de las observaciones, la
audiencia se podrá suspender por
un término prudencial, para la veriicación de los asuntos debatidos y la
comprobación de lo alegado. Se debe
establecer, entonces, el plazo de suspensión y la fecha y hora para reiniciar la misma.
Reiniciada la audiencia, se deben responder las observaciones en forma
deinitiva y proceder a la adjudicación, mediante acto administrativo
motivado o a la declaración de desierto, según sea el caso.
Tratándose de obra pública, en el
transcurso de la audiencia y antes
de la adjudicación, la entidad estatal
procederá a abrir el segundo sobre,
que contiene la propuesta económica y, en consecuencia, se otorgará el
puntaje respectivo acorde con lo estipulado en el pliego de condiciones,
comunicando el orden de elegibilidad y dando traslado de esta evaluación efectuada en audiencia para las
observaciones que toquen exclusivamente sobre el aspecto económico y,
escuchadas las mismas, la entidad las
resolverá y procederá a la adjudicación o a declarar desierto el proceso,
según corresponda.
125
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C
ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE DE APERTURA DEL PROCESO DE LICITACIÓN
ACTUACIÓN
La adjudicación notiicada es irrevocable y obliga tanto a la entidad como al
proponente que resulte favorecido; no
obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación
y la suscripción del contrato sobreviene alguna causal de inhabilidad o
incompatibilidad o se demuestra que
el acto se obtuvo por medios ilegales,
este se podrá revocar, de conformidad
al inciso segundo del artículo 9 de la
Ley 1150/2007, como norma especial;
sin embargo, es dable precisar que,
de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –L. 1437/2011-,
también se podrá revocar si hay consentimiento expreso y por escrito del
titular del derecho, toda vez que se
trata de un acto administrativo particular favorable. Esto se fundamenta en
la providencia del Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Radicado 25750 del
26 de marzo de 2014, magistrado ponente Enrique Gil Botero.
Cabe aclarar que, si en la audiencia
se cambia o modiica la evaluación
de propuestas, debe concederse un
tiempo, así sea en la misma audiencia,
para traslado de la nueva evaluación
y así garantizar a los participantes el
derecho de contradicción.
La adjudicación realizada mediante
acto administrativo motivado será
notiicada por estrados; igualmente,
se comunicará a los proponentes no
favorecidos. Este acto administrativo
carece de recurso
126
TÉRMINO Y PUBLICACIÓN
FUNDAMENTO
LEGAL
C
3.
ETAPA CONTRACTUAL
ACTUACIÓN
Celebración del contrato.
La fecha debe estar determinada en el
pliego de condiciones.
TÉRMINO Y PUBLICACIÓN
Se celebra en el término establecido en el pliego de condiciones.
Se perfecciona con la irma del
contrato por las partes.
FUNDAMENTO
LEGAL
Arts.
2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.1.2.3.1 D.
1082/2015.
Se publica en el SECOP.
Ejecución. Inicia su ejecución una vez
se cuente con el registro presupuestal,
aprobación de garantía y acreditación
de la condición de encontrarse al día
en los pagos a Seguridad Social (salud,
pensión y riesgos laborales) y paraiscales, según sea el caso.
La vigilancia y control serán ejercidos
por la interventoría interna o externa
designada por el ordenador del gasto,
según sea el caso. Cabe anotar que en
obra pública, cuya selección del contratista se haya efectuado por licitación, la
interventoría debe ser externa.
Aprobación de pagos. Para aprobar los
pagos al contratista, la entidad pública
deberá veriicar nuevamente los requisitos para la ejecución del contrato y,
además, que el contratista se encuentre a paz y salvo en el pago de aportes
al Sistema de Seguridad Social Integral,
así como los paraiscales, de ser necesario, e igualmente el cumplimiento a
satisfacción del objeto contratado.
Término establecido en el pliego
de condiciones y contrato.
Art. 23 L. 1150/
2007.
Arts. 4, nral. 10,
25 nral. 17 L.
80/93; art. 19 L.
1150/2007; art.
2.2.1.1.2.3.1. D.
1082/2015.
La entidad pública contratante deberá
respetar el derecho de turno, para cada
pago.
127
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C
ETAPA CONTRACTUAL
ACTUACIÓN
TÉRMINO Y PUBLICACIÓN
Dentro de la ejecución del contrato, el
contratista podrá elevar solicitudes sobre aspectos técnicos relacionados con
el objeto y obligaciones contractuales
y la entidad pública deberá resolverlas.
En el evento que guarde silencio y no
dé respuesta dentro de los tres (3) meses siguientes a la solicitud, se conigurará el silencio administrativo positivo,
vale decir que la solicitud se entenderá
resuelta a favor del contratista, esto
con las salvedades antes explicadas en
el principio de economía y sostenidas
por el Consejo de Estado.
Adiciones, modiicaciones, suspensiones y sanciones. Todos se deben
motivar.
Terminación y recibo.
FUNDAMENTO
LEGAL
Art. 25, nral. 16
L. 80/93 y art. 84
L. 1437/2011.
Se publican en el SECOP.
Por parte de interventoría.
Art. 2.2.1.1.1.7.1.
D. 1082/2015.
Arts. 82 al 85 L.
1474/2011.
ETAPA POSTCONTRACTUAL
Liquidación del contrato.
Cierre del expediente.
La entidad estatal debe dejar constancia de
este al vencimiento de las garantías o al vencimiento de las condiciones de disposición
inal o recuperación ambiental de las obras.
128
Levantamiento de acta por
parte de la interventoría y
suscrita por las partes. Se
publica en el SECOP.
Art. 60 L. 80/
1993, modiicado por el
art. 217 D-L.
019/2012; art. 11
L. 1150/2007.
Art. 2.2.1.1.2.4.3
D. 1082/2015.
Capítulo 4
Selección abreviada
Es una de las modalidades de selección objetiva de contratistas, compuesta por
varios procedimientos simpliicados, establecidos en la Ley 1150 de 2007, que tiene como in el logro de la eiciencia y la transparencia en la contratación, pues,
a criterio del Gobierno Nacional, solo si el proceso contractual es más eiciente,
podrá haber mayor transparencia, acortándose espacios que puedan dar lugar a
la corrupción. Está prevista para contratar en los casos taxativamente señalados en
la ley, y son los siguientes:
4.1 Adquisición o suministro de bienes y servicios con características técnicas uniformes y de común utilización, sin importar
cuantía
La diicultad se encuentra en lo que se ha de entender por bienes de características técnicas uniformes y de común utilización, toda vez que, para tramitar esta
modalidad de contratación, los bienes o servicios que se pretenden adquirir deben reunir estas dos condiciones: 1) tener características técnicas uniformes y 2)
ser de común utilización.
La Ley 1150 de 2007, en el artículo 2, numeral 2, literal a), los deine, de manera general, como aquellos que poseen las mismas especiicaciones técnicas, con
independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten
patrones de desempeño y calidad objetivamente deinidos. Deinición que deja
grandes vacíos e inquietudes, por lo que conviene analizarlos de una forma más
descriptiva. Es así como el doctor Jorge Enrique Santos Rodríguez, en la obra Contratación estatal (2009), expone que deben separarse las dos características y conceptualizarlas. En otras palabras, establece lo que debe entenderse por cada una
de ellas, así:
•
Bienes y servicios con características técnicas uniformes: son los bienes
que prestan la misma utilidad para la entidad pública y satisfacen la necesidad
de la misma forma, independientemente de la marca o nombre comercial.
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•
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C
Bienes y servicios de común utilización: son los bienes requeridos o demandados por las entidades y ofrecidos en el mercado, en condiciones equivalentes, para satisfacer las necesidades, sin importar que se trate de un particular
o una entidad estatal.
El artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015 deine los bienes y servicios de
características técnicas como los de común utilización, con especiicaciones técnicas y calidades iguales o similares, que pueden agruparse como bienes y servicios
homogéneos o semejantes. Esta deinición no es clara y da a entender que los bienes de características técnicas y de común utilización son los que son ofrecidos en
forma masiva en el mercado y los requeridos usualmente por todas las entidades,
no siendo esto lo más apropiado.
La Ley 1150 de 2007 ijó como procedimientos de contratación para este tipo de
bienes y servicios los que a continuación se relacionan:
1. Acuerdo marco de precios.
2. Subasta inversa, que puede a su vez ser electrónica o presencial.
3. Bolsa de productos.
En el evento de que estos bienes y servicios se encuentren sometidos a situaciones de regulación de precios, la entidad estatal deberá indicar en el pliego de condiciones la variable sobre la cual se hará la evaluación de propuestas.
4.1.1 Acuerdos marco de precios
Establecido en el literal b) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y
parágrafo 5 del mismo artículo y reglamentado en los artículos del 2.2.1.2.1.2.7 al
2.2.1.2.1.2.10 del Decreto 1082 de 2015. Este procedimiento es obligatorio para las
entidades del nivel central de la rama ejecutiva y facultativo para los entes territoriales, los organismos autónomos y los pertenecientes a los de las ramas legislativa
y judicial.
Este procedimiento exige dos contratos: 1) el acuerdo marco, que es un contrato
entre un representante de los compradores y uno o varios proveedores, dentro del
cual deben ijarse las condiciones o reglas que regirán los contratos futuros que
celebren en desarrollo de dicho acuerdo marco y quien lo tramita es Colombia
Compra Eiciente o quien haga sus veces a través de un proceso de licitación y 2)
para la adquisición de los bienes o servicio incluidos en el catálogo del acuerdo
marco de precios, los compradores deben vincularse mediante una manifestación
de comprometerse a cumplir las condiciones del acuerdo marco y la colocación
de una orden de compra para la adquisición de los bienes o servicios previstos
en el mismo y en los términos que determine el acuerdo marco de precios, previa
consulta de la tienda virtual, elaboración de estudios previos y expedición del correspondiente certiicado de disponibilidad presupuestal.
130
C
4.
Para la selección del proveedor o proveedores y la posterior celebración del acuerdo marco de precios, Colombia Compra Eiciente no requiere de un certiicado
presupuestal; esta no ejecuta recursos públicos, solo es el administrador del acuerdo marco de precios.
Por regla general, en este procedimiento de contratación no se aplica la exigencia
de garantías por parte de las entidades estatales en las órdenes de compra, a menos que el acuerdo marco de precios disponga otra cosa. Cabe destacar que, con
la sola celebración del acuerdo marco, no se generan las obligaciones de entregar
bienes y servicios ni al pago de los mismos, puesto que en él solo constan las condiciones de la relación que existirá entre ellas, con las obligaciones mutuas que
surgen en el momento en que la entidad pública realiza la orden de compra o de
servicio y dentro de los lineamientos establecidos en el acuerdo marco. A manera
de ejemplo, en el acuerdo marco deberá constar: listado de los bienes y servicios,
condiciones de tiempo, modo y lugar de venta, precios de los mismos, forma de
pago, condiciones de entrega, proceder frente al incumplimiento de las órdenes
de compra, entre otros.
Dado que Colombia Compra Eiciente solo administra el acuerdo marco de precios, serán el comprador y el proveedor los responsables de la ejecución de una
orden de compra, por lo que la entidad compradora deberá informar oportunamente a Colombia Compra Eiciente sobre cualquier hecho que dé lugar a un incumplimiento del proveedor y a las sanciones establecidas en el acuerdo marco
de precios.
Colombia Compra Eiciente emitió, como lineamientos sobre los acuerdos marco
de precios, la Guía para entender los acuerdos marco de precios, pudiéndose consultar en la página web de dicha entidad.
4.1.2 Subasta inversa
No es más que la puja dinámica presencial o electrónica para reducir precio
durante un tiempo determinado, con el fin de adjudicar el contrato al oferente
que presentó el menor precio; contrario a lo que ocurre con la subasta normal,
que consiste en la puja para aumentar precio, adjudicando al oferente que presente el mayor valor.
Para tramitar el proceso de selección del contratista, a través de subasta inversa,
se elabora un estudio previo, el cual contiene, además de los requisitos señalados
en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, una icha técnica del bien o
servicio que pretende adquirir la entidad, con el siguiente contenido mínimo: i)
clasiicación del bien o servicio acorde con el clasiicador de bienes y servicios,
ii) identiicación adicional del bien o servicio, iii) unidad de medida, iv) cantidad
mínima, v) patrones de desempeño mínimos (artículo 2.2.1.2.1.2.1, numeral 1 del
Decreto 1082 de 2015).
131
C
-
R
M
B
C
El Decreto 734 de 2012 establecía la posibilidad de omitir la exigencia de garantía
de seriedad de la oferta en la subasta inversa y, en el evento que el oferente resulte
adjudicatario y se negare a suscribir el contrato sin que medie justa causa, quedaba inhabilitado por 5 años. Esta regla no quedó incluida dentro del Decreto 1510
de 2013 y, por lo tanto, tampoco en el Decreto 1082 de 2015, en consecuencia, es
obligatoria la exigencia de la garantía de seriedad de la oferta y frente a la inhabilidad se rige por las causales determinadas en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993,
especíicamente la contemplada en el numeral 1, literal e) y la inhabilidad sigue
siendo de 5 años.
En la propuesta inicial, el oferente deberá presentar tanto los requisitos habilitantes como la propuesta económica en sobres separados, toda vez que la propuesta económica solo se abrirá al momento de iniciar la puja, previa admisión
de la propuesta al cumplir con todos los requisitos habilitantes, vale decir, previa
veriicación que haga la entidad de los documentos habilitantes aportados por el
oferente y acorde con lo estipulado en el pliego de condiciones. En el evento que
el proponente no haga nuevas posturas que mejoren su oferta, se entenderá que
el valor ofertado inicial es su oferta inal.
El Decreto 1082 de 2015 establece lo que ya había reglado el Decreto 734 de 2012,
determinando que para la celebración de la subasta se requiere como mínimo dos
oferentes.
En desarrollo del parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y el Concepto del 20 de mayo de 2010, Radicado No. 1992, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, magistrado ponente Enrique Arboleda, las propuestas podrán
subsanarse por ausencia de requisitos o la falta de documentos habilitantes, que
no afecten la asignación de puntaje, para lo cual el comité asesor y evaluador de
propuestas deberá conceder un término dentro del informe que dé cuenta de los
proponentes habilitados y aquellos que deberán subsanar la propuesta; en caso
de que estos últimos no presenten dentro del término otorgado lo requerido por
la entidad para subsanar, se rechazará la oferta.
Para este mismo in, no se deberá permitir que se subsane la falta de capacidad
para presentar la oferta, la acreditación de requisitos ocurridos con posterioridad
al cierre del proceso de selección o la adición o mejora de la oferta.
Sobre este aspecto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, se pronunció en Sentencia 36408 del 26 de enero de 2011 al decidir la acción de nulidad contra el último inciso del artículo 10 del ya derogado
Decreto 2474 de 2008.
El Consejo de Estado manifestó en la mencionada sentencia que, tanto en el derecho privado como en el púbico, la celebración de un contrato exige que las partes
existan y que tengan aptitud para ejercer por sí mismas los derechos, vale decir,
132
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4.
que tengan capacidad de goce o jurídica, teniendo la idoneidad para ser titulares
de derechos y capacidad de obrar o de ejercicio.
Igualmente, en dicha providencia se expone que la capacidad jurídica en la contratación estatal se integra no solamente por la capacidad de goce y la capacidad
de ejercicio del proponente, sino también por la ausencia de inhabilidades o incompatibilidades. Esta condición es un requisito habilitante para participar en los
procesos de selección, por lo tanto, esta debe existir y demostrarse al momento
de presentar la oferta.
Esta corporación negó la nulidad de la expresión
“[…] ni permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta […]”,
descrita en el inciso inal del artículo 10 del Decreto 2474 de 2008, bajo el argumento de que lo expresado en el decreto reglamentario es sobre la falta de capacidad jurídica, la cual no puede ser subsanada, diferente a la falta de los requisitos o
documentos relacionados con las condiciones del proponente, que sí pueden ser
solicitados por la entidad hasta la adjudicación, razón por la que no contradice lo
preceptuado en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.
En este sentido, no se puede aceptar de manera alguna que se subsane la falta
de capacidad legal o jurídica; sin embargo, sí será objeto para subsanar la presentación de los documentos que acrediten tal existencia al momento de presentar
la oferta, pues debe tenerse presente que el Consejo de Estado, en la sentencia
citada, expone lo siguiente:
“[…] uno de los elementos esenciales de la oferta es la ‘seriedad’, esto es la manifestación tácita o expresa del oferente de su intención de asumir las obligaciones
que surgirán del contrato que propone si el destinatario lo acepta, resultaría un
contrasentido admitir que quien no tiene capacidad hiciera un ofrecimiento de
esta laya, pues la oferta no podría jurídicamente existir precisamente por la falta
de un sujeto que exprese su intención de asumir las obligaciones que se desprenderían del contrato que se ofrece si el destinatario lo acepta”.
4.1.2.1 Aspectos relevantes
Como se ha establecido, la selección del contratista para la adquisición de bienes
y servicios con características técnicas y uniformes y de común utilización puede adelantarse a través del procedimiento de subasta inversa, ya sea presencial o
electrónica, dentro de la modalidad de selección abreviada. Por lo anterior, es de
suma importancia establecer los aspectos y condiciones generales de uno y otro
procedimiento, a in de dar claridad al operador de la contratación sobre las reglas
aplicables en cada uno de estos y así evitar abusos y transgresiones de principios
y reglas de la contratación estatal.
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En las anteriores reglamentaciones, la subasta inversa presencial era subsidiaria,
en el sentido de que las entidades estatales solo podían optar por ese mecanismo,
en el evento que no se pudiera realizar la subasta inversa electrónica. Con el Decreto 1510 de 2013 y ahora con el Decreto 1082 de 2015 esta condición cambió,
pues las entidades estatales pueden libremente optar por una o por la otra, según
lo regulado en el artículo 2.2.1.2.1.2.5.
El Decreto 1510 de 2013, y en consecuencia el Decreto 1082 de 2015, no mantuvo
la reglamentación exhaustiva que traía el Decreto 734 de 2012 sobre la subasta
inversa electrónica como aspectos diferenciadores de la presencial, los cuales se
verán a continuación:
Tabla 4.1 Aspectos relevantes en la subasta inversa presencial y electrónica
SUBASTA INVERSA
PRESENCIAL
ELECTRÓNICA
En la subasta se efectuarán lances para mejorar la
oferta, a partir del valor más bajo propuesto inicialmente, aplicando el margen mínimo de mejora, establecido desde el pliego de condiciones,
para cada una de los lances, a través de un formulario deinido por la entidad convocante.
En la subasta se efectuarán lances para mejorar la oferta, a partir del valor más bajo propuesto inicialmente, aplicando el margen mínimo de mejora establecido desde el pliego
de condiciones, para cada una de los lances,
pero, en este caso, ya no físicamente, sino a
través de los medios electrónicos.
Siempre se conocerá el valor más bajo en cada
uno de los lances, al cual se le seguirá aplicando el
margen mínimo de mejora, hasta que ninguno de
los oferentes esté dispuesto a mejorar la oferta.
Solo se conocerá el valor más bajo ofertado
inicialmente, desconociendo este en los lances subsiguientes, toda vez que se conocerá
únicamente la posición en que se encuentra
el propio ofertante, no el de los demás (primero, segundo, etc.).
En el transcurso de la subasta puede darse el
empate entre los oferentes y, si el empate se da
al inal de la subasta, se resuelve adjudicando al
oferente que presentó la menor oferta inicial; el
Decreto 734 de 2012 establecía que, de persistir
el empate, se resolvería a través del sorteo; esto
cambio, pues el Decreto 1510 de 2013 y ahora el
Decreto 1082 de 2015 determinó que, de persistir
el empate, se deberá dirimir aplicando las reglas
del 1 al 5 del artículo 2.2.1.1.2.2.9 – Factores de
desempate.
No da lugar al empate, pues al existir dos
ofertantes con un mismo valor, el sistema
solo permitirá el registro al proponente que
primero lo ingresó.
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4.
SUBASTA INVERSA
PRESENCIAL
ELECTRÓNICA
No hay un término para la duración de la subasta
inversa presencial, pues la misma deberá permanecer hasta que ningún oferente habilitado esté
dispuesto a mejorar la oferta.
La subasta inversa electrónica deberá tener
un tiempo máximo de duración ijado desde
el pliego de condiciones. Si durante la subasta se presentan fallas o problemas técnicos,
producto del servidor de la entidad convocante, se tendrá que la subasta se canceló y
se deberá ijar una nueva fecha y hora para la
realización y si, por el contrario, es culpa del
proponente por fallas en el internet o equipo
del mismo, se entenderá que este se retira de
la subasta.
Ante esa falta de reglamentación, las entidades estatales que opten por la subasta
inversa electrónica deberán en el pliego de condiciones ijar cada una de las reglas
a aplicar, con el in de colocar en igualdad de condiciones a todos los interesados
en la contratación.
En la modalidad de selección abreviada, a través de subasta, es importante anotar
que en el artículo 2.2.1.2.1.2.3 numeral 5 del Decreto 1082 de 2015 se mantuvo la
posibilidad de adjudicar el contrato a un único proponente habilitado, siempre
que la oferta presentada no exceda el presupuesto oicial destinado por la entidad
pública y cumpla con todas las condiciones exigidas en el pliego de condiciones,
caso en el cual no hay lugar a la subasta inversa; eliminó la condición que traía
el Decreto 734 de 2012 de ajustar la oferta del único proponente habilitado a un
descuento mínimo.
La nueva reglamentación eliminó la posibilidad de ampliar el plazo para presentar
ofertas en el evento de que al cierre del proceso de selección no haya oferentes;
por lo tanto, al ocurrir esta situación, la entidad estatal deberá declarar desierto
el proceso de selección y, de persistir la necesidad, deberá volver a iniciar el procedimiento, cumpliendo todas las etapas y, además, estableció en el numeral 9
del artículo 2.2.1.2.1.2.2 que, de existir empate en la subasta inversa presencial,
se resolverá a favor del que presentó el menor precio inicial, tal como venía la
reglamentación pasada, sin embargo, determinó como nuevo, que de persistir el
empate, se deberá dirimir aplicando las reglas del 1 al 5 del artículo 2.2.1.1.2.2.9 –
Factores de desempate.
Es pertinente anotar que, con la expedición de la Ley 1882 de 2018, en esta modalidad también se aplican las reglas de la subsanabilidad, tal como se indicó para la
licitación, aclarando que el término para la entrega de los documentos o requisitos
para subsanar la propuesta irá hasta el momento previo a la realización de la audiencia, debiendo la entidad pública determinar el plazo que otorga para tal in, so
pena de rechazo de la oferta, e, igualmente, no se podrán acreditar circunstancias
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ocurridas con posterioridad al cierre y la omisión de entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no es subsanable29.
Al igual que en la licitación, no es necesario contar con el certiicado de disponibilidad presupuestal para publicar el proyecto de pliego de condiciones30.
En la Tabla 4.2, se describe el procedimiento de selección abreviada a través de subasta.
4.1.3 Bolsa de productos
Es otro de los mecanismos para la adquisición de bienes y servicios, con características técnicas uniformes y de común utilización, para lo cual debe tenerse en cuenta
lo regulado en el Decreto 2555 de 2010. En este procedimiento intervienen: entidad
estatal, comisionista de la entidad estatal, comitente vendedor, comisionista del comitente vendedor y Cámara de Compensación de la Bolsa, de acuerdo con lo reglamentado en los artículos 2.2.1.2.1.2.11. a 2.2.1.2.1.2.19 del Decreto 1082 de 2015.
Como regla especial de este procedimiento, en el estudio previo deben constar
las ventajas de utilizar la bolsa de productos, realizando las comparaciones necesarias para la adquisición de los bienes mediante este procedimiento y frente
a los demás establecidos en la norma, como son los acuerdos marco o la subasta
inversa; en él también se deberá incluir el precio máximo de compra de los bienes
y servicios que pretende adquirir con la lista de los mismos y sus respectivas cantidades, previa consulta de los bienes que se ofertan en la bolsa y el precio máximo
de comisión que la entidad estatal está dispuesta a pagar al comisionista de bolsa
y, además, debe tenerse presente que la disponibilidad presupuestal habrá de ser
suiciente para cubrir los siguientes costos: porcentaje de la comisión a la que tiene derecho el comisionista de bolsa, el valor de los bienes o servicios, costos de la
operación que celebra el comisionista, como garantías y demás pagos establecidos en el reglamento de la bolsa.
No se requiere icha técnica, toda vez que los bienes a adquirir son únicamente los
que se encuentran en la lista de la respectiva bolsa, los cuales deberán mantenerse
actualizados y a disposición de las entidades estatales y del público en general,
como mínimo en las oicinas de la bolsa y en la página web.
El comisionista de la entidad pública se selecciona por el procedimiento interno
que tenga establecido la bolsa de productos y el contrato que se celebre debe ser
publicado en el SECOP, así como las modiicaciones al mismo. La entidad estatal
puede ijar requisitos habilitantes adicionales a los requeridos para ser comisionista de bolsa, siempre y cuando sean proporcionales y adecuados al objeto contractual y al valor del mismo.
Parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modiicado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018 y
parágrafos 3 y 4 del artículo 5 ídem, adicionados por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018.
29
30
Parágrafo artículo 8 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 6 de la Ley 1882 de 2018.
136
C
4.
Los comisionistas de bolsa serán los únicos facultados para intervenir en las negociaciones de la bolsa de productos, en representación de la entidad estatal que
reporta la necesidad, para lo cual deberá constituir garantía de cumplimiento a
favor de la entidad estatal, razón por la que el proveedor solo será seleccionado
por el comisionista.
Por otra parte, la entidad estatal está obligada a constituir a favor del organismo
de compensación de la bolsa una garantía para asegurar el cumplimiento de la
negociación.
El comitente vendedor no solo deberá otorgar garantía a favor del organismo de
compensación, acorde con las determinadas en la reglamentación de la bolsa para
garantizar el cumplimiento de la negociación, sino, además, a favor de la entidad
estatal en el evento de exigirlas.
Finalmente, la entidad estatal debe designar un supervisor sobre la ejecución de
las operaciones en la bolsa de productos, con el in de poner en conocimiento de
la bolsa las inconsistencias que haya observado para que esta adopte las medidas
correctivas necesarias.
4.2 Contratos de menor cuantía
Es otro de los procedimientos establecidos en la modalidad de selección abreviada, aplicable para la adquisición de bienes y servicios que no son de características
técnicas uniformes y de común utilización y acorde con el presupuesto de la entidad, expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes (literal b), numeral
2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.
El procedimiento de selección abreviada de menor cuantía se diferencia de la licitación en que, para aquel, los términos legales son más cortos, por ejemplo, el
término mínimo de publicación del proyecto pliego de condiciones es de 5 días
hábiles y el traslado de la evaluación de propuestas es de 3 días hábiles, mientras
que en la licitación, el primero es de 10 días hábiles y el segundo de 5. Además, en
este procedimiento no se exige celebrar audiencia de distribución de riesgos, ni
audiencia de aclaración de pliego de condiciones; no obstante, estas dos audiencias se pueden celebrar si la entidad lo considerase importante o necesarias en la
contratación que adelante.
La Ley 1150 de 2007 en su artículo 2, parágrafo 2, previó la posibilidad de limitar
el número de oferentes con la celebración de una audiencia de sorteo, en el evento que la manifestación de interés en la contratación sea presentada por más de
10 personas. Este no es un requisito de obligatorio cumplimiento, pues la norma
lo establece como regla facultativa, por lo cual deja la puerta abierta para que
la entidad pública convocante decida en el pliego de condiciones limitar o no
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la participación. Si en el pliego de condiciones se guarda silencio, no se podrá,
posteriormente, celebrar la audiencia de sorteo, so pretexto de haber más de 10
interesados para presentar oferta. Así las cosas, la manifestación de interés será
un requisito de procedibilidad de la oferta, siempre y cuando en el pliego de condiciones se haya estipulado la celebración de audiencia para deinir las personas
que podrían presentar oferta o, como generalmente se le denomina, audiencia
para consolidar oferentes. En el pliego de condiciones también se deberá describir
detalladamente la forma como se realizará el sorteo, garantizando así la transparencia y la pulcritud del proceso.
En este proceso debe tenerse en cuenta que el plazo para presentar ofertas inicia
desde el día hábil siguiente a la fecha de comunicación del resultado de la audiencia de sorteo, habiendo cambiado dicha regla, puesto que el Decreto 734 de 2012
establecía que el plazo para presentar propuestas iniciaba a partir de la fecha de
la audiencia de sorteo.
Vencido el plazo para recibir manifestaciones de interés en la contratación y en
el evento de no haber estas manifestaciones, la entidad estatal deberá declarar
desierto el proceso de selección. Declarado desierto el proceso de selección, la
entidad lo podrá iniciar nuevamente si persiste la necesidad, cumpliendo, en todo
caso, con todas las etapas del proceso; puesto que el Decreto 1082 de 2015 no
estableció la regla de prescindir de la publicación del proyecto de pliego de condiciones que traía el Decreto 734 de 2012 para el caso que antes se describió.
En este proceso también aplican las reglas de la subsanabilidad, tal como se indicó
para la licitación, disponiendo para la entrega de los documentos requeridos para
subsanar la propuesta el término para el traslado de la evaluación, que en este no
es otro que tres días hábiles, so pena de rechazo de la oferta, e, igualmente, no se
podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre y la omisión
de entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no es subsanable31.
Al igual que en la licitación, no es necesario contar con el certiicado de disponibilidad presupuestal para publicar el proyecto de pliego de condiciones32.
En el numeral 4.8 de este capítulo se detallarán las etapas del procedimiento de
selección abreviada de menor cuantía.
4.3 Prestación de servicios de salud
De acuerdo con lo señalado en el artículo 2.2.1.2.1.2.21 del Decreto 1082 de 2015,
la contratación del servicio de salud deberá observar el procedimiento determinaParágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modiicado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018 y
parágrafos 3 y 4 del artículo 5 ídem, adicionados por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018.
31
32
Parágrafo artículo 8 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 6 de la Ley 1882 de 2018.
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4.
do para la selección abreviada de menor cuantía, siendo obligatorio, para quien
preste el servicio de salud, estar inscrito en el registro especial nacional del Ministerio de Protección Social, o quien haga sus veces, según la Ley 10 de 1990. No
aplica la exigencia de estar inscrito en el Registro Único de Proponentes –RUP,
según lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, modiicado en el artículo 221 del Decreto Ley 019 de 2012.
En este procedimiento para contratar el servicio de salud, debe tenerse presente
que no será posible limitar el número de participantes en el evento de existir más
de 10 personas interesadas en la contratación, toda vez que la Ley 1150 de 2007,
en el numeral 2 del parágrafo 2 del artículo 2, solo previó este mecanismo de la
audiencia de sorteo para la selección abreviada de que trata el literal b) del numeral 2 del artículo 2 ídem, vale decir, para contratar bienes y servicios que no sean
de los considerados de características técnicas uniformes y de común utilización
u obras, cuyo valor no supere la menor cuantía de la entidad contratante y que
el contrato no esté dentro de las causales para contratar por una modalidad de
selección especial.
4.4 Licitación pública declarada desierta
Si la entidad estatal declara desierta una licitación y aún persiste la necesidad, se
podrá iniciar nuevamente la selección del contratista, pero, esta vez, a través de
la selección abreviada de menor cuantía, siempre que se dé apertura al proceso
de selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a la declaratoria de
desierta de la licitación; de lo contrario, hay que tramitar nuevamente un proceso
de licitación.
No se podrá limitar el número de participantes en el evento de que el número
de los interesados en la misma sea superior a 10, ni realizar la audiencia de
consolidación de oferentes, según lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.1.2.22 del
Decreto 1082 de 2015.
4.5 Enajenación de bienes propiedad del Estado
Reglamentado en el Decreto 1082 de 2015 entre los artículos 2.2.1.2.2.1.1 a
2.2.1.2.2.4.4, por lo que se deberán adelantar los procedimientos allí deinidos, a
los cuales haremos referencia más adelante.
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4.6 Otras causales
4.6.1 Adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria
Los que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; lo remite
al procedimiento para adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización a través de bolsa de productos (artículo
2.2.1.2.1.2.23 del Decreto 1082 de 2015 concordado con los artículos 2.2.1.2.1.2.11
a 2.2.1.2.1.2.19 ídem).
4.6.2 Contratación de empresas industriales y comerciales del Estado
Actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado -EICE- y
de las Sociedades de Economía Mixta –SEM- y sus iliales, en las que el Estado
tenga participación superior al 50% y que se encuentren en competencia con el
sector privado nacional o internacional; se regirán por las disposiciones legales y
reglamentarias aplicables a su actividad económica; en las demás actividades que
no sean de su competencia, se elegirá por selección abreviada de menor cuantía,
con excepción de los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos iduciarios y iducia pública, determinados en el artículo 32 de
Ley 80 de 1993, en los cuales se aplicará la modalidad de selección de contratista
que corresponda.
Les aplica el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y además los principios de la función pública.
Es pertinente aclarar que, si la entidad estatal es una prestadora de servicios públicos, su contratación será acorde con la reglamentación que esta tenga dispuesta,
según lo señalado en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modiicado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, disposición que remite al parágrafo 1 del artículo 32
de la Ley 80 de 1993.
4.6.3 Contratación de entidades estatales dedicadas a la protección de derechos humanos y población con alto grado de vulnerabilidad
“Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de protección de personas amenazadas, programas de desmovilización y
reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley, incluida la
atención de los respectivos grupos familiares, programas de atención a población
desplazada por la violencia, programas de protección de derechos humanos de
grupos de personas habitantes de la calle, niños y niñas o jóvenes involucrados en
grupos juveniles que hayan incurrido en conductas contra el patrimonio económico
y sostengan enfrentamientos violentos de diferente tipo, y población en alto grado
de vulnerabilidad con reconocido estado de exclusión que requieran capacitación,
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4.
resocialización y preparación para el trabajo, incluidos los contratos iduciarios que
demande”. (Literal h del numeral 2, del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007).
La selección del contratista se hará a través de la selección abreviada de menor
cuantía, prescindiendo de la limitación de oferentes y de la audiencia de consolidación de los mismos por sorteo, pues como se dijo para la selección de contratista en el servicio de salud, la Ley 1150 de 2007 en el numeral 2 del parágrafo 2 del
artículo 2 solo previó este mecanismo de la audiencia de sorteo para la selección
abreviada de que trata el literal b) del numeral 2 del artículo 2 ídem.
4.6.4 Bienes y servicios para la Defensa y Seguridad Nacional
Fue reglamentado en el artículo 65 del Decreto 1510 de 2013, el cual fue suspendido de manera provisional, mediante Auto del Consejo de Estado, Radicado 50222
del 14 de mayo de 2014, magistrado ponente Mauricio Fajardo Gómez, razón por
la que este artículo no fue incluido en el Decreto 1082 de 2015; sin embargo, el
mismo será reincorporado si el Consejo de Estado no lo declara nulo.
En el Decreto 1082 de 2015 se estableció en el artículo 2.2.1.2.1.2.26 que, para contratar bienes y servicios para la Defensa y Seguridad Nacional, se deberá adelantar
el procedimiento para la selección abreviada de menor cuantía, pero tratándose
de bienes y servicios de características técnicas uniformes y aun siendo para la
Defensa y Seguridad Nacional, se deberá seleccionar al contratista bien sea por el
procedimiento de subasta inversa o por adherencia a un acuerdo marco de precios o a través de la bolsa de productos.
Igualmente, se exige que las entidades contratantes deban justiicar en los documentos del proceso las razones por las que los bienes o servicios a contratar son
requeridos para la Defensa y Seguridad Nacional.
4.7 Procedimiento general de la selección abreviada – subasta inversa presencial
Luego de haber tratado las reglas aplicables a la selección abreviada a través
del procedimiento de la subasta inversa ya sea presencial o electrónica, se establecerán a continuación los aspectos fundamentales del procedimiento en
forma clara y detallada.
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Tabla 4.2 Modalidad de selección de contratista por subasta inversa presencial.
ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE PREPARATORIA
ACTUACIÓN
TÉRMINO Y PUBLICACIÓN
FUNDAMENTO
LEGAL
Estudios previos (requisitos mínimos establecidos en el artículo 2.2.1.1.2.1.1. D. 1082/2015). Se
debe tramitar la disponibilidad presupuestal.
Cuando surja la necesidad y la entidad decida
realizar el trámite de una
contratación.
Art. 8 L. 1150/
2007; art.
2.2.1.1.2.1.1 D.
1082/2015.
Aviso de la convocatoria, que contendrá como
mínimo: 1) el nombre y dirección de la entidad estatal, 2) dirección, correo electrónico,
teléfono donde se puede consultar y correo
electrónico donde se deben presentar los documentos, 3) el objeto a contratar, indicando
cantidades, 4) la modalidad de selección que se
utilizará, 5) el plazo del contrato, 6) fecha límite
de entrega de propuestas y la forma y el lugar
de presentación, 7) el valor estimado del contrato y la disponibilidad presupuestal, 8) si el
acuerdo está o no cobijado por un acuerdo comercial, 9) si la convocatoria es susceptible de
ser limitada a Mipymes, 10) breve descripción
de las condiciones para participar, 11) el cronograma y 12) la forma de cómo los interesados
pueden consultar los documentos del proceso.
Se publica en el SECOP.
El tiempo es discrecional.
Este se puede publicar
junto con el estudio previo
y el proyecto del pliego de
condiciones.
Arts. 2.2.1.1.1.7.1
y 2.2.1.1.2.1.2 D.
1082/2015.
Con base en los estudios previos se elabora
el proyecto del pliego de condiciones, cuyos
requisitos mínimos se encuentran descritos
en los artículos 2.2.1.1.2.1.3, 2.2.1.2.1.2.1 y
2.2.1.2.1.2.2 del Decreto 1082/2015, incluyendo en este las ichas técnicas.
Se publica en el SECOP por
un tiempo no menor a 5
días hábiles anteriores a la
apertura.
Arts. 2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.1.2.1.3,
2.2.1.1.2.1.4,
2.2.1.2.1.2.1 y
2.2.1.2.1.2.2 D.
1082/2015.
Observaciones al proyecto del pliego de condiciones. Cualquier interesado en la contratación podrá formular observaciones o solicitar
aclaraciones a este.
Durante el término de
publicación, vale decir
cinco (5) días hábiles, se
presentan y reciben observaciones al proyecto del
pliego de condiciones. Se
publican en el SECOP.
Arts. 2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.1.2.1.4 D.
1082/2015.
142
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4.
ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE PREPARATORIA
ACTUACIÓN
TÉRMINO Y PUBLICACIÓN
FUNDAMENTO
LEGAL
Respuesta a las observaciones sobre el proyecto del pliego de condiciones
Se da respuesta en el plazo
determinado en el pliego
de condiciones y se publica
en el SECOP.
Art. 24 nral. 2 L.
80/1993, arts.
2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.1.2.1.4. D.
1082/2015.
Ajuste del pliego de condiciones acorde con
las respuestas a las observaciones emitidas
por la entidad.
En el término establecido
en el pliego de condiciones.
Art. 24 nral. 2 L.
80/1993, arts.
2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.1.2.1.4 D.
1082/2015.
Si por la cuantía del contrato (menor a US
$125.000 dólares americanos) se invitó a Mipymes nacionales o nacionales limitadas al territorio (departamento o municipio) donde se va
a ejecutar el contrato, cualquiera que ostente
dicha calidad y esté interesado en la contratación podrá manifestar su intención en participar y solicitar el cierre del proceso para estas.
Para dicho cierre se debe contar mínimo con 3
manifestaciones de interés por Mipymes.
La manifestación deberá
presentarse hasta un día
hábil anterior a la apertura
del proceso de selección
abreviada.
Arts. 2.2.1.2.4.2.1,
2.2.1.2.4.2.2 D.
1082/2015.
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ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE DE APERTURA DEL PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA MEDIANTE
SUBASTA INVERSA PRESENCIAL
ACTUACIÓN
Acto administrativo de apertura del proceso
de selección abreviada, debidamente motivado, expedido por el representante legal o su
delegado, conteniendo los requisitos mínimos
establecidos en el artículo 2.2.1.1.2.1.5 del Decreto 1082/2015. Igualmente, debe expedirse
el pliego de condiciones deinitivo. En ambos
actos administrativos, debe manifestarse si la
modalidad de selección está o no limitada a Mipymes, pese a que el Decreto 1082 de 2015 no
lo dijo expresamente.
TÉRMINO Y PUBLICACIÓN
Se deben publicar en el
SECOP, por el tiempo que
se determine en el pliego
de condiciones, siendo
un plazo facultativo de la
entidad convocante.
FUNDAMENTO
LEGAL
Arts.
2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.1.2.1.3,
2.2.1.1.2.1.5 D.
1082/2015.
Cabe anotar que es obligación de las entidades estatales convocar a las veedurías ciudadanas, cuyo fundamento legal es el artículo
2.2.1.1.2.1.5 numeral 5 del Decreto 1082/2015.
El inicio del plazo para presentar propuestas
debe estipularse claramente en el pliego
de condiciones.
Aclaraciones del pliego de condiciones, tipiicación, estimación, asignación de riesgos y forma
de mitigarlos, los cuales deben estar previstos
por la entidad desde el estudio previo e incluidos en el pliego de condiciones.
La entidad deberá aclarar y responder a las
observaciones que le formulen los interesados
en la contratación, sobre las condiciones del
pliego de condiciones, incluyendo los riesgos
previsibles.
144
Art. 24 L.
80/1993.
Las respuestas a observaciones se publican en el
SECOP o a voluntad de la
entidad se podrá celebrar
audiencia.
Arts. 24 nral. 2,
25 nral. 17 L.
80/1993.
C
4.
ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE DE APERTURA DEL PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA MEDIANTE
SUBASTA INVERSA PRESENCIAL
ACTUACIÓN
TÉRMINO Y PUBLICACIÓN
FUNDAMENTO
LEGAL
Adenda modiicatoria.
No podrá modiicarse el pliego de condiciones
en sus elementos esenciales, tales como: objeto
y factores de ponderación.
Se podrán expedir hasta un día hábil anterior al
vencimiento del plazo para presentar ofertas y
debe publicarse en el SECOP.
Si se cambian las fechas de programación,
en la adenda se deberá establecer el nuevo
cronograma.
Se publican en el SECOP, en
días hábiles de 7:00 a.m. a
7 p.m.
Art. 2.2.1.1.2.2.1
D. 1082/2015.
Por adenda se podrán modiicar fechas del cronograma vencido el plazo para presentar ofertas, pero debe efectuarse antes de la adjudicación del contrato.
Se podrá revocar el acto de apertura del proceso de selección cuando se presente alguna de
las circunstancias determinadas en el artículo
93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Esto se
conirma con lo dispuesto en el artículo 68 de
la L. 80/ 1993, en el que se señala que los actos
administrativos contractuales son revocables
en cualquier tiempo, siempre que no haya sentencia; esto sin perjuicio de la investigación disciplinaria que se puede suscitar con ocasión a la
vulneración del principio de planeación y/o de
la responsabilidad de la administración por los
daños que causa un acto lícito, ya que no solo
los actos ilegales producen daño. Se fundamenta en la providencia del Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, Radicado 25750 del 26 de marzo de
2014, magistrado ponente Enrique Gil Botero
Los actos expedidos por la
entidad convocante deben
publicarse en el SECOP.
Art. 93 del
Código de
Procedimiento
Administrativo y de lo
Contencioso
Administrativo
– L. 1437/2011
y art. 68 L. 80/
1993.
Cierre del proceso de selección y apertura de
propuestas, solo en aquello que corresponde
a los requisitos habilitantes. No se abre la propuesta económica inicial.
En el término establecido
en el pliego de condiciones.
Se levanta acta y se publica
en el SECOP.
Arts.
2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.2.1.2.2 D.
1082/2015.
145
C
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C
ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE DE APERTURA DEL PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA MEDIANTE
SUBASTA INVERSA PRESENCIAL
ACTUACIÓN
TÉRMINO Y PUBLICACIÓN
FUNDAMENTO
LEGAL
El comité evaluador y asesor, designado por el
representante legal, presentará un informe de
la veriicación de requisitos habilitantes, en el
plazo estipulado en el pliego de condiciones
A los proponentes no habilitados, el comité
asesor y evaluador de propuestas designado
por el ordenador del gasto les concederá un
término para que subsanen la ausencia de requisitos o la falta de documentos no necesarios
para comparar las propuestas, el cual debe ser
hasta el momento previo a la realización de la
audiencia; si los proponentes requeridos no
presentan los documentos o requisitos exigidos para subsanar la propuesta en el tiempo
concedido por la entidad, esta será rechazada.
El informe de la veriicación
de requisitos se expedirá
en el plazo estipulado en el
pliego.
Para llevar a cabo la subasta inversa, tienen que
estar habilitados por lo menos dos oferentes.
Se publicará en el SECOP.
Si solo resulta un proponente habilitado para
participar, deberá adjudicarle el contrato de
que se trate, siempre y cuando cumpla los siguientes requisitos: i) que su oferta no exceda
el presupuesto oicial indicado en el pliego de
condiciones y ii) que se encuentre habilitado.
Si no se cumplen estos requisitos, la entidad
pública convocante declarará desierto el proceso, quedando facultada para iniciar un nuevo
proceso de persistir la necesidad y cumpliendo
todas las etapas.
Audiencia de subasta inversa presencial.
El único factor de evaluación para adquisición de
bienes y servicios, con características técnicas y
de común utilización, es el menor precio ofrecido.
La propuesta inicial de precio de cada proponente habilitado solo se abrirá al iniciar la puja.
146
Arts. 2.2.1.2.127,
2.2.1.2.1.2.2
D. 1082/2015,
parágrafo 1
art. 5 L. 1150/
2017 modiicado por art. 5
L. 1882/2018.
Parágrafo 4 L.
1150/2007 adicionado por art.
5 L. 1882/2018.
C
4.
ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE DE APERTURA DEL PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA MEDIANTE
SUBASTA INVERSA PRESENCIAL
ACTUACIÓN
TÉRMINO Y PUBLICACIÓN
FUNDAMENTO
LEGAL
Los oferentes deberán realizar los lances por escrito, en el formulario diseñado por la entidad
contratante, que contendrán como mínimo:
precio ofertado para mejorar la propuesta inicial o espacio para manifestar claramente que
no está dispuesto a mejorar su oferta.
Si el oferente habilitado no se presenta a la audiencia de subasta inversa presencial, se entenderá que no está dispuesto a mejorar la oferta
inicial y, por lo tanto, esta se tomará como oferta inal.
En el pliego de condiciones se deberá establecer la fecha y hora de inicio de la subasta, la periodicidad de los lances, el margen mínimo para
mejorar la oferta.
La identidad de los oferentes solo se revelará en
la adjudicación.
La audiencia de subasta se
realizará en el lugar, fecha
y hora establecidos en el
pliego de condiciones; se
debe levantar acta y en la
misma audiencia se adjudica el contrato o se declara
desierto, según sea el caso.
Procedimiento de subasta inversa presencial:
Al inicio se hará la distribución de sobres y formularios y se proseguirá así:
a.
b.
c.
d.
e.
f.
Apertura de ofertas iniciales de precio, comunicándose el menor de ellos, sin mencionar el nombre del oferente.
Puja aplicando el margen establecido en el
pliego para mejorar la oferta.
Presentación del lance en sobre cerrado y
previo diligenciamiento del formulario.
Se recogen los sobres.
La entidad registra los lances válidos y los ordenará en forma descendente, dando a conocer únicamente el menor precio ofertado.
Se adjudica el contrato al que ofreció el
menor precio válido, haciendo público el
resultado, incluyendo la identidad de los
participantes.
Tanto el acta de la audiencia como el acto administrativo de justiicación o
declaración de desierto del
proceso de selección se
publican en el SECOP.
Art. 5 L. 1150/
2007, arts.
2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.2.1.2.2 D.
1082/2015.
147
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ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE DE APERTURA DEL PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA MEDIANTE
SUBASTA INVERSA PRESENCIAL
ACTUACIÓN
g.
FUNDAMENTO
LEGAL
Se notiica por estrados.
Art. 5 L. 1150/
2007, arts.
2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.2.1.2.2 D.
1082/2015.
Si hay empate, se adjudicará al que presentó la menor propuesta inicial; si persiste el empate, se deberán aplicar las reglas
de desempate contenidas en los numerales del 1 al 5 del artículo 2.2.1.1.2.2.9 del
Decreto 1510/2013.
Notiicación de adjudicación en la audiencia de
subasta. El acto administrativo de adjudicación
carece de recurso.
La adjudicación notiicada es irrevocable y obliga tanto a la entidad como al proponente que
resulte favorecido; no obstante lo anterior, si
dentro del plazo comprendido entre la adjudicación y la suscripción del contrato sobreviene
alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad o se demuestra que el acto se obtuvo por
medios ilegales, este se podrá revocar, de conformidad al inciso segundo del artículo 9 de la
Ley 1150/2007, como norma especial; sin embargo, es dable precisar que, de acuerdo con el
Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo – L. 1437/2011,
también se podrá revocar si hay consentimiento expreso y por escrito del titular del derecho,
toda vez que se trata de un acto administrativo
particular favorable. Esto se fundamenta en la
providencia del Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Radicado 25750 del 26 de marzo de 2014, magistrado ponente Enrique Gil Botero.
148
TÉRMINO Y PUBLICACIÓN
Art. 24 nral.
7, art. 25 nral.
8, arts. 68, 77
parágrafo 1 L.
80 de 1993;
art. 9 de la Ley
1150 de 2007,
art. 2.2.1.2.1.2.2
nral. 7 D. 1082/
2015.
C
4.
ETAPA CONTRACTUAL
Celebración del contrato.
La fecha debe estar determinada en el pliego
de condiciones.
En el término establecido en
el pliego de condiciones.
Se perfecciona con la irma
del contrato por las partes.
Arts.
2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.1.2.3.1 D.
1082/2015.
Se publica en el SECOP.
Ejecución. Inicia su ejecución una vez se cuente con el registro presupuestal, aprobación
de garantía y acreditación de la condición de
encontrarse al día en los pagos a Seguridad
Social (salud, pensión y riesgos laborales) y
paraiscales, según sea el caso.
Término establecido en el
pliego de condiciones y
contrato.
Art. 23 L.
1150/2007.
La vigilancia y control será ejercida por la persona designada por el ordenar del gasto.
Aprobación de pagos. Para aprobar los pagos
al contratista, la entidad pública deberá veriicar nuevamente los requisitos para la ejecución del contrato y además que el contratista
se encuentre a paz y salvo en el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral,
así como los paraiscales, de ser necesario, e
igualmente el cumplimiento a satisfacción
del objeto contratado.
Arts. 4, nral. 10,
25 nral. 17 L.
80/1993; art. 19
L. 1150 de 2007;
art. 2.2.1.1.2.3.1.
D. 1082/2015.
La entidad pública contratante deberá respetar el derecho de turno para cada pago.
Dentro de la ejecución del contrato, el contratista podrá elevar solicitudes sobre aspectos
técnicos relacionados con el objeto y obligaciones contractuales y la entidad pública
deberá resolverlas. En el evento que guarde
silencio y no dé respuesta dentro de los tres
(3) meses siguientes a la solicitud, se conigurará el silencio administrativo positivo, vale
decir que la solicitud se entenderá resuelta a
favor del contratista, esto con las salvedades
antes explicadas en el principio de economía
y sostenidas por el Consejo de Estado.
Adiciones, modiicaciones, suspensiones y
sanciones. Todos se deben motivar.
Terminación y recibo.
Art. 25, nral.
16 L. 80/93
y art. 84 L.
1437/2011.
Se publican en el SECOP.
Art. 2.2.1.1.1.7.1
D. 1082/2015.
Por parte de la interventoría.
Arts. 82 al 85 L.
1474 de 2011.
149
-
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C
ETAPA POSTCONTRACTUAL
Liquidación del contrato.
Levantamiento de acta por parte
de la interventoría y suscrita por
las partes. Se publica en el SECOP.
Art. 60 L.
80/ 1993,
modiicado
por el art. 217
D-L. 019/2012;
art. 11 L.
1150/2007.
Cierre del expediente.
La entidad estatal debe dejar constancia
de este al vencimiento de las garantías o
al vencimiento de las condiciones de disposición inal o recuperación ambiental
de las obras.
Art.
2.2.1.1.2.4.3 D.
1082/2015.
En la modalidad de selección abreviada mediante subasta, si el precio inal obtenido al término de la audiencia de subasta es artiicialmente bajo, el comité asesor
llamará al proponente para que explique las razones de su oferta y, oídas las mismas, se recomendará el rechazo o la continuidad. Si no se aceptan sus razones, se
adjudicará el contrato a quien haya presentado el segundo menor precio, acorde
con lo estipulado en el artículo 2.2.1.1.2.2.4 del Decreto 1082 de 2015.
En vigencia del Decreto 2474 de 2008, la Procuraduría General de la Nación, en
el documento denominado Recomendaciones para la elaboración de estudios previos, expresó que no es legal estipular, en el pliego de condiciones ni en el estudio
previo, en forma taxativa, lo que la entidad considera como precio artiicialmente
bajo y emitió una recomendación con el in de salvaguardar los derechos de los
oferentes, manifestando que, al tenor de lo dispuesto en el parágrafo del artículo
13 del Decreto 2474 de 2008,
“[…] se concluye que, las entidades públicas exceden las facultades que les ha
otorgado la ley al ijar, de forma previa y especíica, dentro del pliego de condiciones, lo que se consideran precios artiicialmente bajos, sin dar traslado de su
apreciación al oferente.
En tal sentido, la Procuraduría recomienda no efectuar, de forma automática y
mecánica, la caliicación de lo que se considera ‘precio artiicialmente bajo’, ni
dentro del documento de estudios previos ni en el pliego de condiciones de las
convocatorias.
Para solventar cualquier diicultad que se pueda presentar al respecto, se plantea
incluir en el estudio de mercado la indicación de los precios, a partir de los cuales
la entidad efectuará el análisis de precios artiicialmente bajos”.
150
C
4.
La recomendación impartida por la Procuraduría General de la Nación, en los términos antes anotados, no era aplicable en la vigencia del Decreto 734 de 2012,
toda vez que el parágrafo 1 del artículo 2.2.10 de este decreto establecía con claridad que la entidad contratante no podía estipular límites a partir de los cuales se
presuma una propuesta artiicialmente baja. Con el Decreto 1510 de 2013 y ahora
con el Decreto 1082 de 2015, desaparece esta prohibición, quedando nuevamente la posibilidad de aplicar la recomendación que en su momento había dado la
Procuraduría en los términos antes descritos.
Se conirma lo anterior como una opción válida si se toma en cuenta lo ya explicado en el numeral 1.3.3, subtítulo “Subsanabilidad” del presente texto, al referirnos
al pronunciamiento del Consejo de Estado, Sentencia 27883 del 9 de julio de 2014,
magistrado ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Actualmente se cuenta con la Guía para el manejo de ofertas artiicialmente bajas
en procesos de contratación, emitida por Colombia Compra Eiciente y disponible
en la página web de dicha entidad, por lo que se recomida su lectura. Se resalta
de este documento el énfasis que se hace sobre la importancia de contar con un
verdadero estudio del sector acorde con la guía emitida para el efecto, en la que
deben constar las variables de precios y el cálculo para ijar el valor estimado por la
entidad para la ijación del presupuesto oicial. Para el caso de las subastas donde
el precio es el único factor de caliicación, recomienda solicitar explicaciones a los
proponentes cuyas ofertas sean menores en un 20% o en un mayor porcentaje al
costo total estimado por la entidad estatal, a in de veriicar si hay sustento de los
precios ofrecidos y si son suicientes para ejecutar el contrato en la condiciones
estipuladas por la entidad, vale decir, si hay garantía de sostenibilidad del precio
en todo el plazo del contrato. En la mencionada guía, Colombia Compra Eiciente
también deja claro que la entidad puede solicitar las aclaraciones que sean necesarias y conceder el plazo prudencial que se requiera para la respuesta, teniendo
en cuenta la complejidad de cada caso concreto.
En conclusión, la facultad de rechazar una propuesta considerada con precio
artificialmente bajo debe ejercerse con mucho cuidado, sustentando la recomendación con base en los estudios del sector o estudios del mercado realizados por la entidad, dentro de la cual se estableció un presupuesto oficial, y
desvirtuando de manera fehaciente la validez de las razones expuestas por el
proponente; de lo contrario, se verían avocados a una posible demanda por
perjuicios, al excluir a la persona natural o jurídica que estaría en la posibilidad
de ser el adjudicatario del contrato.
En la subasta inversa no es obligatorio celebrar la audiencia de distribución de
riesgos ni la audiencia de aclaración de pliego de condiciones; sin embargo, nada
impide que las entidades públicas las incluyan en sus pliegos de condiciones.
Cabe anotar que este procedimiento de contratación dentro de la modalidad
de selección abreviada también puede terminar en una declaración de desierta,
151
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-
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C
como en el caso en que todas las propuestas fueren rechazadas, ya sea por no
cumplir con todos los requisitos habilitantes o por exceder el presupuesto oicial
en la presentación de la oferta inal, o también puede darse el caso de que no se
hayan presentado oferentes o por cualquiera otra causa que impida la selección
objetiva. En este punto, debe tenerse en cuenta que, si la oferta inicial sobrepasa
el presupuesto oicial, no debe rechazarse, pues, como bien se menciona, es una
propuesta inicial y para ser objeto de rechazo debe tener la calidad de oferta inal,
que tendrá lugar al concluir la respectiva audiencia, y exceder el presupuesto oicial destinado para la contratación.
Si el proceso de selección del contratista culmina con la declaración de desierta,
la entidad podrá iniciar un nuevo proceso de selección, pero a diferencia con lo
reglamentado en el derogado Decreto 734 de 2012, se deberá cumplir con todas
las etapas del proceso, vale decir, desde la publicación del proyecto del pliego de
condiciones.
En este proceso se puede adoptar la subasta electrónica, que seguirá las etapas
antes descritas y solo cambiará la forma de presentar los lances, ya no física, sino
electrónicamente, con el cumplimiento de las reglas especiales tratadas con anterioridad.
4.8 Selección abreviada de menor cuantía
Aplica para la contratación de bienes y servicios diferentes a los de características
técnicas uniformes y de común utilización, cuya cuantía sea menor.
4.8.1 Procedimiento de selección abreviada para menor cuantía
Con el in de vislumbrar en forma práctica el trámite de selección del contratista
a través de este procedimiento dentro de la selección abreviada, se procederá a
desagregar cada una de las etapas que se deben agotar, haciendo una breve explicación de estas.
152
C
4.
Tabla 4.3 Modalidad de selección de contratista por selección abreviada de menor
cuantía
ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE PREPARATORIA
ACTUACIÓN
TÉRMINO Y
PUBLICACIÓN
FUNDAMENTO
LEGAL
Estudios previos (requisitos mínimos establecidos en el artículo 2.2.1.1.2.1.1. D. 1082/2015). Se
debe tramitar la disponibilidad presupuestal.
Cuando surja la necesidad y la entidad decida
realizar el trámite de una
contratación.
Art. 8 L. 1150/
2007; art.
2.2.1.1.2.1.1 D.
1082/2015.
Aviso de la convocatoria, que contendrá como
mínimo: 1) el nombre y dirección de la entidad estatal, 2) dirección, correo electrónico,
teléfono donde se puede consultar y correo
electrónico donde se deben presentar los documentos, 3) el objeto a contratar, indicando
cantidades, 4) la modalidad de selección que se
utilizará, 5) el plazo del contrato, 6) fecha límite
de entrega de propuestas y la forma y el lugar
de presentación, 7) el valor estimado del contrato y la disponibilidad presupuestal, 8) si el
acuerdo está o no cobijado por un acuerdo comercial, 9) si la convocatoria es susceptible de
ser limitada a Mipymes, 10) breve descripción
de las condiciones para participar, 11) el cronograma y 12) la forma de cómo los interesados
pueden consultar los documentos del proceso.
Se publica en el SECOP.
El tiempo es discrecional.
Este se puede publicar
junto con el estudio
previo y el proyecto del
pliego de condiciones.
Arts. 2.2.1.1.1.7.1
y 2.2.1.1.2.1.2 D.
1082/2015.
Elaboración del proyecto del pliego de condiciones con base en el contenido del estudio y documentos previos; debiendo respetar el contenido
mínimo exigido en el artículo 2.2.1.1.2.1.3 del D.
1082/2015 y con la observancia de los principios
que rigen la contratación estatal.
Se publican en el SECOP,
junto con los estudios y
documentos previos por
un tiempo no menor a 5
días hábiles anteriores a
la apertura del proceso
de selección abreviada de
menor cuantía.
Arts. 19, 22, 23 D.
1510 de 2013.
El término mínimo es
de cinco (5) días hábiles.
Todas las observaciones
se publican en el SECOP.
Arts. 2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.1.2.1.3,
2.2.1.1.2.1.4. D.
1082/2015.
Observaciones al proyecto de pliego de condiciones.
Durante el término de publicación del proyecto
del pliego de condiciones, cualquier persona
interesada en la contratación podrá presentar
ante la entidad convocante observaciones o
aclaraciones en temas relacionados con el contenido del proyecto del pliego de condiciones.
153
C
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ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE PREPARATORIA
ACTUACIÓN
TÉRMINO Y
PUBLICACIÓN
FUNDAMENTO
LEGAL
Respuestas de la entidad a las observaciones.
La entidad estatal está en la obligación de dar
respuesta a las mismas, así decida no continuar
con el proceso.
Se resuelven en el
tiempo establecido en el
proyecto del pliego de
condiciones y se publican
en el SECOP.
Art. 24 nral. 2 L.
80/1993, arts.
2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.1.2.1.4 D.
1082/2015.
Ajuste del pliego de condiciones, de acuerdo
con las respuestas a las observaciones recibidas
y a las aclaraciones solicitadas.
Por el término establecido en el pliego de
condiciones.
Art. 24 nral. 2 L.
80/1993, arts.
2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.1.2.1.4 D.
1082 de 2015.
Si por la cuantía del contrato (menor a US
$125.000 dólares americanos) se invitó a Mipymes nacionales o nacionales limitadas al territorio (departamento o municipio) donde se va
a ejecutar el contrato, cualquiera que ostente
dicha calidad y esté interesado en la contratación podrá manifestar su intención en participar y solicitar el cierre del proceso para estas.
Para dicho cierre se debe contar mínimo con 3
manifestaciones de interés por Mipymes.
154
La manifestación deberá
presentarse hasta un
día hábil anterior a la
apertura del proceso de
selección.
Arts. 2.2.1.2.4.2.2,
2.2.1.2.4.2.3 D.
1082/2015.
C
4.
ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE DE APERTURA DEL PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA DE MENOR CUANTÍA
ACTUACIÓN
Acto administrativo de apertura del proceso
de selección, debidamente motivado, expedido por el representante legal o su delegado,
conteniendo los requisitos mínimos establecidos en el artículo 2.2.1.1.2.1.5 del Decreto
1082 de 2015. Igualmente, debe expedirse el
pliego de condiciones deinitivo. En ambos
actos administrativos debe manifestarse si la
modalidad de selección está o no limitada a
Mipymes, pese a que el Decreto 1082 de 2015
no lo dijo expresamente.
TÉRMINO Y PUBLICACIÓN
FUNDAMENTO
LEGAL
Se deben publicar en el
SECOP, por el tiempo que se
determine en el pliego de
condiciones, siendo un plazo
facultativo de la entidad
convocante.
Arts.
2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.1.2.1.3,
2.2.1.1.2.1.5 D.
1082/2015.
Las respuestas a observaciones se publican en el SECOP
o a voluntad de la entidad se
podrá celebrar audiencia.
Arts. 24 nral. 2,
25 nral. 17 L.
80/1993.
Cabe anotar que es obligación de las entidades estatales convocar a las veedurías ciudadanas, cuyo fundamento legal es el artículo
2.2.1.1.2.1.5, numeral 5 del Decreto 1082 de
2015.
Aclaraciones del pliego de condiciones, tipiicación, estimación, asignación de riesgos y
forma de mitigarlos, los cuales deben estar
previstos por la entidad desde el estudio previo e incluidos en el pliego de condiciones.
La entidad deberá aclarar y responder a las
observaciones que les formulen los interesados en la contratación, sobre las condiciones
del pliego de condiciones, incluyendo los
riesgos previsibles.
Manifestación de interés en participar en la
contratación. Si la entidad convocante ha optado por la limitación a 10 oferentes de aquellas que maniiesten interés, es obligación
determinar en el cronograma del proceso de
selección y en las condiciones estipuladas en
el pliego de condiciones un término de tres
(3) días hábiles siguientes al acto de apertura
para que las personas interesadas en la contratación maniiesten su interés con el in de
consolidar la lista de oferentes.
Vencido el término establecido para recibir las manifestaciones de interés, se levanta
acta en la que consten las
personas que así lo manifestaron. Esta acta debe
publicarse en el SECOP, en desarrollo de los principios de
transparencia y publicidad.
Art. 2 parágrafo
2 L. 1150/2007
y arts.
2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.2.1.2.20 D.
1082/2015.
155
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ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE DE APERTURA DEL PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA DE MENOR CUANTÍA
ACTUACIÓN
Manifestación de interés en participar en la
contratación. Si la entidad convocante ha optado por la limitación a 10 oferentes de aquellas que maniiesten interés, es obligación
determinar en el cronograma del proceso de
selección y en las condiciones estipuladas en
el pliego de condiciones un término de tres
(3) días hábiles siguientes al acto de apertura
para que las personas interesadas en la contratación maniiesten su interés con el in de
consolidar la lista de oferentes.
Si se presentaron más de 10 manifestaciones
de interés, la entidad celebrará una audiencia
de sorteo para seleccionar objetivamente a
10 de estas personas, acorde con las reglas
que previamente debieron ser estipuladas en
el pliego de condiciones.
TÉRMINO Y PUBLICACIÓN
Vencido el término establecido para recibir las manifestaciones de interés, se levanta
acta en la que consten las
personas que así lo manifestaron. Esta acta debe
publicarse en el SECOP, en desarrollo de los principios de
transparencia y publicidad.
FUNDAMENTO
LEGAL
Art. 2 parágrafo
2 L. 1150/2007
y arts.
2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.2.1.2.20 D.
1082/2015.
Para la consolidación de oferentes se deberán
citar a todos los que manifestaron interés en
las condiciones deinidas en el pliego de condiciones.
Audiencia de sorteo. Dada la condición que
antecede, la entidad estatal celebrará en día
posterior al vencimiento del término para
manifestar interés una audiencia para consolidar la lista de oferentes, siguiendo las reglas
estipuladas en el pliego de condiciones.
De la audiencia se levantará acta.
Apertura del plazo para presentar ofertas,
el cual inicia a partir del día hábil siguiente
al informe emitido por la entidad estatal del
resultado del sorteo y culmina en la fecha y
hora dispuestas para el cierre.
En el evento que no sea necesario realizar
audiencia de sorteo, este plazo inicia a partir de la fecha en que la entidad deje dicha
constancia.
156
El acta de la audiencia de sorteo se publicará en el SECOP.
Art. 2
parágrafo 2 L.
1150/2007 y art.
2.2.1.2.1.2.20 D.
1082/2015.
Consta en las condiciones
del pliego de condiciones
previamente publicado en el
SECOP.
Art. 2
parágrafo 2 L.
1150/2007 y art.
2.2.1.2.1.2.20 D.
1082/2015.
C
4.
ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE DE APERTURA DEL PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA DE MENOR CUANTÍA
ACTUACIÓN
TÉRMINO Y PUBLICACIÓN
FUNDAMENTO
LEGAL
Adenda modiicatoria.
No podrá modiicarse el pliego de condiciones en sus elementos esenciales, tales como:
objeto y factores de ponderación.
Se podrán expedir hasta un día hábil anterior
al vencimiento del plazo para presentar ofertas y debe publicarse en el SECOP.
Se publican en el SECOP, en
días hábiles de 7:00 a.m.
a 7 p.m.
Art. 2.2.1.1.2.2.1
D. 1082/2015.
Si se cambian las fechas de programación,
en la adenda se deberá establecer el nuevo
cronograma.
Por adenda se podrán modiicar fechas del
cronograma vencido el plazo para presentar
ofertas, pero antes de la adjudicación del
contrato.
Se podrá revocar el acto de apertura del proceso de selección en los mismos términos establecidos en las Tablas 3.2 y 4.2.
Los actos expedidos por la
entidad convocante deben
publicarse en el SECOP.
Art. 93 del
Código de
Procedimiento
Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo – L.
1437/2011 y art.
68 L. 80/ 1993.
Cierre del proceso de selección y apertura de
propuestas.
Durante el plazo para presentar ofertas, la entidad estatal levantará un acta que dé cuenta
de la fecha y hora de recibo de las propuestas
e identiicación de los proponentes.
Las ofertas deben ser reservadas hasta el cierre
del proceso, por lo que, en el acta que se levante una vez inalice esta etapa, se debe dejar
constancia sobre las condiciones en que cada
una de las propuestas fue presentada.
En la fecha prevista para el
cierre se levanta acta y se
publica en el SECOP.
Art. 24 L. 80/
1993, art.
2.2.1.1.1.7.1 D.
1082/2015.
157
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M
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C
ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE DE APERTURA DEL PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA DE MENOR CUANTÍA
ACTUACIÓN
TÉRMINO Y PUBLICACIÓN
FUNDAMENTO
LEGAL
El comité asesor y evaluador
de propuestas presenta un
acta de evaluación de las
propuestas recibidas dentro
del proceso de selección, en
el tiempo estipulado en el
pliego de condiciones. Esta
acta se publica en el SECOP.
Art. 5 L. 1150/
2007, arts.
2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.1.2.2.3
D. 1082/2015.
Concepto del
20 de mayo de
2010, Radicado
No. 1992, emitido por la Sala
de Consulta y
Servicio Civil,
magistrado ponente Enrique
Arboleda.
Por el término de tres (3) días
hábiles, contados a partir
del día hábil siguiente a la
expedición del informe de
evaluación. Este se publica en
el SECOP.
Arts.
2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.2.1.2.20
D. 1082/2015,
parágrafo 1
art. 5 L. 1150
/2007 mod. Art.
5 L. 1882/2018,
Circular Externa
única, pág. 39.
Se publican en el SECOP.
Arts.
2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.2.1.2.20 D.
1082/2015.
Evaluación de propuestas por el comité asesor y evaluador, designado por el representante legal.
El comité deberá presentar un informe de
evaluación que será la base de la adjudicación o declaración de desierto del proceso.
El comité será responsable por la labor encomendada.
En esta misma acta, el comité podrá solicitar
las aclaraciones sobre las propuestas que
considere necesarias o solicitar los documentos para subsanarlas.
Traslado de la evaluación.
Durante este término, los oferentes podrán
presentar los documentos que les fueron
requeridos para subsanar las propuestas, so
pena de rechazo de la oferta.
Al inalizar el término de traslado, la entidad
estatal debe actualizar el informe de evaluación acorde con la subsanabilidad de propuestas presentadas.
Observaciones a evaluación. Los proponentes podrán presentar observaciones a
la evaluación emitida por el comité asesor y
evaluador.
Las observaciones se realizarán dentro del
mismo término de traslado del acta de evaluación.
158
C
4.
ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE DE APERTURA DEL PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA DE MENOR CUANTÍA
ACTUACIÓN
TÉRMINO Y PUBLICACIÓN
FUNDAMENTO
LEGAL
El acto administrativo de
adjudicación se publica en el
SECOP.
Art. 24 nral.
7, art. 25 nral.
8, arts. 68, 77
parágrafo 1 L.
80/1993; art. 9
L. 1150/2007;
art. 2.2.1.1.1.7.1.
D. 1082/2015.
Resolución de adjudicación.
Se adjudica a la oferta más favorable, acorde
con los criterios de evaluación y ponderación,
determinados en el pliego de condiciones.
La adjudicación se efectuará mediante acto
administrativo motivado y en ella se incluirán
las respuestas a las observaciones del informe de evaluación presentadas por los oferentes y este carece de recurso.
El proceso de selección puede terminar con
la declaratoria de desierto; en este caso, la
entidad podrá iniciar nuevamente el mismo
procedimiento, cumpliendo todas las etapas.
La adjudicación notiicada es irrevocable y
obliga tanto a la entidad como al proponente
que resulte favorecido; no obstante lo anterior,
podrá revocarse en los mismos términos establecidos para el efecto en las Tablas 3.2 y 4.2 .
Arts. 66, 67,
68 y 69 L.
1437/2011.
Notiicación personal de la adjudicación,
ETAPA CONTRACTUAL
ACTUACIÓN
TÉRMINO Y PUBLICACIÓN
Celebración del contrato.
Se celebra en el término
establecido en el pliego de
condiciones.
La fecha debe estar determinada en el pliego
de condiciones.
Se perfecciona con la irma
del contrato por las partes.
FUNDAMENTO
LEGAL
Arts.
2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.1.2.3.1 D.
1082 de 2015.
Se publica en el SECOP.
159
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C
ETAPA CONTRACTUAL
ACTUACIÓN
Inicia su ejecución una vez se cuente con el registro presupuestal, aprobación de garantía y
acreditación de la condición de encontrase al
día en los pagos a Seguridad Social (salud, pensión y riesgos laborales) y paraiscales, según
sea el caso.
TÉRMINO Y PUBLICACIÓN
FUNDAMENTO
LEGAL
Término establecido en el
pliego de condiciones y
contrato.
Arts. 4, nral. 10,
25 nral. 17 L.
80/1993; art. 19
L. 1150/2007;
art. 2.2.1.1.2.3.1
D. 1082/2015.
La vigilancia y control serán ejercidos por la
persona designada por el ordenar del gasto.
Aprobación de pagos. Para aprobar los pagos al
contratista, la entidad pública deberá veriicar
nuevamente los requisitos para la ejecución del
contrato y, además, que el contratista se encuentre a paz y salvo en el pago de aportes al Sistema
de Seguridad Social Integral, así como los paraiscales, de ser necesario, e igualmente el cumplimiento a satisfacción del objeto contratado.
Arts. 4, nral. 10,
25 nral. 17 L.
80/1993; art. 19
L. 1150/2007;
art. 2.2.1.1.2.3.1
D. 1082/2015.
La entidad pública contratante deberá respetar
el derecho de turno para cada pago.
Dentro de la ejecución del contrato, el contratista podrá elevar solicitudes sobre aspectos
técnicos relacionados con el objeto y obligaciones contractuales y la entidad pública deberá
resolverlas. En el evento que guarde silencio y
no dé respuesta dentro de los tres (3) meses siguientes a la solicitud, se conigurará el silencio
administrativo positivo, vale decir que la solicitud se entenderá resuelta a favor del contratista, esto con las salvedades antes explicadas
en el principio de economía y sostenidas por el
Consejo de Estado.
Adiciones, modiicaciones, suspensiones y sanciones. Todos se deben motivar.
Terminación y recibo.
160
Art. 25, nral.
16 L. 80/93
y art. 84 L.
1437/2011.
Se publican en el SECOP.
Art.
2.2.1.1.1.7.1. D.
1082/2015.
Por parte de interventoría.
Arts. 82 al 85 L.
1474/2011.
C
4.
ETAPA POSTCONTRACTUAL
Liquidación del contrato.
Levantamiento de acta por
parte de la interventoría y
suscrita por las partes. Se
publica en el SECOP.
Art. 60 L. 80/
1993, modiicado por el
art. 217 D. L.
019/2012; art. 11
L. 1150/2007.
Cierre del expediente.
La entidad estatal debe dejar constancia de
este al vencimiento de las garantías o al vencimiento de las condiciones de disposición inal o
recuperación ambiental de las obras.
Art. 2.2.1.1.2.4.3
D. 1510/2013.
4.9 Venta de bienes del Estado
El literal e), numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 consagró la enajenación de los bienes del Estado, con excepción de las acciones o bonos de propiedad del Estado o participación en capital social (Ley 226 de 1995), enajenación
de bienes de las entidades en liquidación (Decreto 254 de 2000 y Ley 1105 de
2006), los cuales se realizarán acorde con las normas que los rijan, siempre que
se garantice en ellos los principios de transparencia, eiciencia y selección objetiva y de los bienes a cargo del fondo de rehabilitación, inversión social y lucha
contra el crimen organizado de la Dirección Nacional de Estupefacientes (bienes
del isco-extinción de dominio), los cuales se enajenarán con la reglamentación
que se expida para tal efecto y transitoriamente como lo establece el artículo
2.2.1.2.2.1.2 del Decreto 1082 de 2015.
Este literal del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 fue reglamentado por el derogado Decreto 1510 de 2013, por lo que actualmente consta en el Decreto
1082 de 2015, dentro del cual se establecen unos requisitos adicionales, dentro del proceso de selección abreviada, para la venta de bienes inmuebles y
muebles de propiedad del Estado.
La enajenación de bienes de propiedad del Estado puede darse a través de intermediario, elegido por selección abreviada de menor cuantía y, si el intermediario
es un comisionista de bolsa de productos, su selección se efectuará de acuerdo
con el procedimiento interno que se tenga en la respectiva bolsa. El intermediario
tendrá como objeto la venta de los bienes que se le hayan asignado; si se trata de
bienes sujetos a registro, el intermediario deberá acompañar a la entidad estatal
hasta el registro de los mismos y la entrega física del bien.
161
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Tanto para la venta de bienes muebles como inmuebles de propiedad del Estado,
se deberá contar con un avalúo realizado por evaluadores que se encuentren inscritos en el Registro Nacional de Evaluadores de la Superintendencia de Industria
y Comercio y, si se trata de bienes inmuebles, el avalúo también podrá efectuarse
con el Instituto Geográico Agustín Codazzi, cuya vigencia será de un año.
Los procedimientos para la venta de bienes del Estado se rigen, igualmente, por
los principios de la contratación y las reglas generales establecidas para las modalidades de selección.
En la venta de bienes del Estado no se requiere de garantía de seriedad de la oferta, toda vez que los interesados en participar en el proceso de enajenación de
bienes deberán consignar, con anterioridad a la presentación de su postura y a
favor de la entidad, el 20% del precio mínimo de venta de los mismos, ijado en
el pliego de condiciones. Este valor consignado se tendrá como parte de pago,
en caso de ser adjudicatario y, para los que no resulten beneiciarios de la adjudicación, se procederá a la devolución de lo consignado sin causación de interés
alguno, como tampoco rendimientos inancieros, indemnizaciones o costos de la
transacción, atendiendo lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.2.1.10 del Decreto 1082
de 2015. Igualmente, en dicha disposición se permite que la persona que no resulte beneiciada con la adjudicación del contrato pueda solicitar a la entidad estatal
mantener el valor consignado para ser utilizado en otro proceso de enajenación
que adelante la misma entidad pública, pudiendo hacer los ajustes que sean necesarios sobre lo consignado.
En caso de que el postulante incumpla su oferta o se niegue a la suscripción del
contrato, perderá su derecho sobre el valor consignado a favor de la entidad, sin
desmedro de que la entidad reclame los perjuicios derivados del incumplimiento.
La entidad, en todo proceso de enajenación de bienes del Estado, deberá exigir a
cada oferente la declaración por escrito sobre el origen de los recursos que destinará para la compra del bien o de los bienes, según lo dispuesto en el numeral 6
del artículo 2.2.1.2.2.1.9 del Decreto 1082 de 2013.
Tanto el estudio previo como el aviso de contratación y pliego de condiciones tienen unos requisitos adicionales, los cuales se verán a continuación.
De acuerdo con lo estipulado en los artículos 2.2.1.1.2.1.1 y 2.2.1.2.2.1.6 del Decreto 1082 de 2015, el estudio previo debe contener lo siguiente:
1. Descripción de la necesidad de la entidad estatal
2. El objeto a contratar con sus especiicaciones
3. La modalidad de selección del contratista y su justiicación, incluyendo los
fundamentos jurídicos
4. Avalúo comercial
162
C
5.
6.
7.
8.
9.
4.
Precio mínimo de venta
Criterios para seleccionar la oferta más favorable
Análisis de riesgo y forma de mitigarlo
Garantías que se exigirán
Indicación de si el proceso de contratación está cobijado por un acuerdo comercial
De acuerdo con lo estipulado en los artículos 2.2.1.1.2.1.2 y 2.2.1.2.2.1.8 del Decreto 1082 de 2015, el aviso de la convocatoria debe contener lo siguiente tratándose
de venta de bienes muebles:
1. Nombre y dirección de la entidad estatal
2. Dirección, correo electrónico, teléfono donde se puede consultar y correo
electrónico donde se deben presentar los documentos
3. Objeto a contratar
4. Especiicaciones de los bienes y condiciones mínimas de la enajenación
5. Localización geográica de los bienes
6. Ubicación exacta de los bienes
7. Tipo de bien
8. La descripción si hay o no gravámenes, deudas o cualquier afectación que limite el goce del derecho de dominio
9. La existencia o no de contratos que afecten o limiten el uso
10. Valor del avalúo comercial
11. Precio mínimo de venta
12. Modalidad de selección que se utilizará
13. Plazo del contrato
14. Fecha límite de entrega de propuestas y la forma y el lugar de presentación
15. El valor estimado del contrato
16. Si el contrato está o no cobijado por un acuerdo comercial
17. Si la convocatoria es susceptible de ser limitada a Mipymes
18. Breve descripción de las condiciones para participar
19. Cronograma
20. Forma de cómo los interesados pueden consultar los documentos del proceso
De acuerdo con los estipulado en los artículos 2.2.1.1.2.1.2 y 2.2.1.2.2.1.8 del Decreto 1082 de 2015, el aviso de la convocatoria debe contener lo siguiente tratándose de venta de bienes inmuebles:
1. Nombre y dirección de la entidad estatal
2. Dirección, correo electrónico, teléfono donde se puede consultar y correo
electrónico donde se deben presentar los documentos
3. Objeto a contratar
4. Especiicaciones de los bienes y condiciones mínimas de la enajenación
5. Ubicación geográica de los bienes
6. Dirección donde se ubican los bienes
7. Tipo de inmueble
163
-
C
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
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C
Porcentaje de propiedad
Número de folio de matrícula inmobiliaria y cédula catastral
Uso del suelo
Área de terrero y área construida en metros cuadrados
La descripción si hay o no gravámenes, deudas o cualquier afectación que limite el goce del derecho de dominio
La existencia o no de contratos que afecten o limiten el uso
Identiicación del estado de ocupación del inmueble
Valor del avalúo comercial
Precio mínimo de venta
Modalidad de selección que se utilizará
Plazo del contrato
Fecha límite de entrega de propuestas y la forma y el lugar de presentación
El valor estimado del contrato
Si el contrato está o no cobijado por un acuerdo comercial
Si la convocatoria es susceptible de ser limitada a Mipymes
Breve descripción de las condiciones para participar
Cronograma
Forma de cómo los interesados pueden consultar los documentos del proceso
Según lo estipulado en los artículos 2.2.1.1.2.1.3 y 2.2.1.2.2.1.9 del Decreto 1082 de
2015, el pliego de condiciones debe contener lo siguiente:
1. La descripción técnica, detallada y completa del bien o servicio objeto del
contrato, identiicado con el cuarto nivel del clasiicador de bienes y servicios,
de ser posible, o de lo contrario con el tercer nivel del mismo
2. La modalidad del proceso de selección y su justiicación
3. Los criterios de selección, incluyendo los factores de desempate y los incentivos cuando a ello haya lugar
4. Factores de selección
5. Las reglas aplicables a la presentación de las ofertas, su evaluación y a la
adjudicación del contrato
6. Las causas que dan lugar a rechazar una oferta
7. El valor del contrato, el plazo, la forma de pago del precio
8. Los riesgos asociados al contrato, la forma de mitigarlos y la asignación del
riesgo entre las partes contratantes
9. Las garantías exigidas en el proceso de contratación y sus condiciones
10. La mención de si la entidad estatal y el contrato objeto de los pliegos de condiciones están cubiertos por un acuerdo comercial.
11. Formalidades para la suscripción del contrato de enajenación
12. Término para suscribir la escritura pública si fuere necesario, el cual no podrá
exceder de cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la acreditación
del pago total del bien por parte del adjudicatario
13. Término para el registro si fuere necesario
14. Los términos, condiciones y minuta del contrato
164
C
4.
15. Los términos de la supervisión y/o de la interventoría del contrato
16. El plazo dentro del cual la entidad estatal puede expedir adendas
17. Condiciones de entrega material de los bienes. Debe tenerse en cuenta que el
plazo legal para entrega del bien inmueble es de treinta (30) días calendario
siguientes al registro
18. La obligación del oferente de declarar el origen de los recursos que utilizará
para la compra de los bienes
19. El cronograma
El Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.2.2.3.2, ija las variables que debe tener en cuenta la entidad estatal enajenante para determinar el precio mínimo de
venta de los bienes inmuebles, entre las cuales están: el valor del avalúo comercial,
ingresos que recibe la entidad estatal por dichos bienes, los gastos en que incurre
la misma para tener y administrar el bien, servicios públicos, impuestos, gravámenes, entre muchos más. El precio mínimo de venta es el resultado de sumar el
avalúo comercial y todos los ingresos que reporta el bien menos la suma de todos
los gastos que este genera.
En el artículo 2.2.1.2.2.4.1 del Decreto 1082 de 2015 se establece la forma de ijar el
precio mínimo de venta para bienes muebles no sujetos a registro, para lo cual se
debe contar con el valor comercial, siendo el precio mínimo de venta la diferencia
entre el valor comercial del bien menos los gastos en los que incurre para mantenimiento y uso del bien en un período anual.
4.10 Proceso de enajenación de bienes muebles e inmuebles por
oferta en sobre cerrado
Dentro de la modalidad de selección abreviada se establecen unos procedimientos propios para la venta de bienes muebles e inmuebles que son de propiedad
del Estado, dentro de los cuales se encuentra el atinente a oferta en sobre cerrado
y el que se tratará a continuación, haciendo una breve explicación en cada una de
las etapas que lo componen.
165
C
-
R
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B
C
Tabla 4.4 Procedimiento de enajenación directa de bienes muebles e inmuebles
de propiedad del Estado en sobre cerrado, a través de la modalidad de selección
abreviada.
SELECCIÓN ABREVIADA PARA VENTA DIRECTA DE BIENES EN SOBRE CERRADO
ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE PREPARATORIA
ACTUACIÓN
TÉRMINO Y
PUBLICACIÓN
FUNDAMENTO
LEGAL
Elaboración de estudios previos y/o documentos previos, acorde con los requisitos mínimos
establecidos en los artículos 2.2.1.1.2.1.1 y
2.2.1.2.2.1.6 del Decreto 1082/2015.
Cuando surja la necesidad y la entidad decida
realizar el trámite de una
contratación.
Art. 8 L. 1150/
2007; arts.
2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.1.2.1.1,
2.2.1.2.2.1.6 D.
1082/2015.
Art. 8 L. 1150/
2007; arts.
2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.1.2.1.2,
2.2.1.2.2.1.8. D.
1082/2015.
Elaboración de aviso de convocatoria cumpliendo con los requisitos mínimos exigidos
en los artículos 2.2.1.1.2.1.2 y 2.2.1.2.2.1.8 del
Decreto 1082/2015.
Elaboración del proyecto de pliego de condiciones cumpliendo los requisitos mínimos exigidos en los artículos 2.2.1.1.2.1.3 y 2.2.1.2.2.1.9
del Decreto 1082/2015.
Tanto el estudio previo como el aviso de la
convocatoria y el proyecto
de pliego de condiciones
se publican en el SECOP,
por un tiempo no menor
a cinco (5) días hábiles anteriores a la apertura del
proceso de selección.
Art. 8 L. 1150/
2007; arts.
2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.1.2.1.1,
2.2.1.1.2.1.2,
2.2.1.1.2.1.3.,
2.2.1.1.2.1.4.,
2.2.1.2.2.1.6,
2.2.1.2.2.1.8.,
2.2.1.2.2.1.9 D.
1082/2015.
Mínimo cinco (5) días
hábiles. Todas las observaciones se publican en
el SECOP.
Art. 2.2.1.2.2.2.1
nral. 2 D. 1082/
2015; art. 24 nral.
2 L. 80/1993.
Observaciones al proyecto del pliego de condiciones.
Durante el término de publicación del proyecto del pliego de condiciones, cualquier
persona interesada en la contratación podrá
presentar, ante la entidad convocante, observaciones o aclaraciones en temas relacionados
con el contenido del proyecto del pliego de
condiciones.
166
C
4.
SELECCIÓN ABREVIADA PARA VENTA DIRECTA DE BIENES EN SOBRE CERRADO
ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE PREPARATORIA
ACTUACIÓN
TÉRMINO Y
PUBLICACIÓN
FUNDAMENTO
LEGAL
Respuestas de la entidad a las observaciones,
las cuales deben ser motivadas. La entidad
estatal está en la obligación de dar respuesta
a las mismas, así decida no continuar con el
proceso.
Se resuelven en el tiempo
establecido en el proyecto
de pliego de condiciones
y se publican en el SECOP.
Art. 2.2.1.2.2.2.1.
nral. 2 D. 1082/
2015; art. 24 nral.
2 L. 80/1993.
Ajuste del pliego de condiciones, de acuerdo
con las respuestas a las observaciones recibidas y a las aclaraciones solicitadas.
Por el término establecido
en el pliego
de condiciones.
Art. 2.2.1.2.2.2.1.
nral. 2 D. 1082/
2015; art. 24 nral.
2 L. 80/ 1993.
Si por la cuantía del contrato (menor a US
$125.000 dólares americanos) se invitó a Mipymes nacionales o nacionales limitadas al territorio (departamento o municipio) donde se va
a ejecutar el contrato, cualquiera que ostente
dicha calidad y esté interesado en la contratación podrá manifestar su intención en participar y solicitar el cierre del proceso para estas.
Para dicho cierre se debe contar mínimo con 3
manifestaciones de interés por Mipymes.
La manifestación deberá
presentarse hasta un día
hábil anterior a la apertura
del proceso de selección.
Arts. 2.2.1.2.4.2.2.,
2.2.1.2.4.2.3. D.
1082/2015.
ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE DE APERTURA DEL PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA PARA VENTA
DE BIENES EN SOBRE CERRADO
ACTUACIÓN
TÉRMINO Y PUBLICACIÓN
FUNDAMENTO
LEGAL
Acto administrativo de apertura del
proceso de selección abreviada para
venta de bienes en sobre cerrado, debidamente motivado, debe ser expedido
por el representante legal o su delegado. Igualmente, debe expedirse el pliego de condiciones deinitivo.
Se deben publicar en el SECOP,
por el tiempo que se determine en el pliego de condiciones,
siendo un plazo facultativo de
la entidad convocante.
Arts. 2.2.1.2.2.2.1
nral. 2 D. 1082/
2015; art. 24 nral. 2
L. 80/ 1993.
El inicio del plazo para presentar propuestas debe estipularse claramente
en el pliego de condiciones.
Art. 24 L. 80/1993.
167
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B
C
ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE DE APERTURA DEL PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA PARA VENTA
DE BIENES EN SOBRE CERRADO
ACTUACIÓN
TÉRMINO Y PUBLICACIÓN
FUNDAMENTO
LEGAL
Adenda modiicatoria.
No podrá modiicarse el pliego de condiciones en sus elementos esenciales,
tales como: objeto y factores de ponderación.
Se podrán expedir hasta un día hábil
anterior al vencimiento del plazo para
presentar ofertas y debe publicarse en
el SECOP.
Si se cambian las fechas de programación, en la adenda se deberá establecer
el nuevo cronograma.
Se publican en el SECOP, en
días hábiles de 7:00 a.m. a 7
p.m.
Art. 2.2.1.1.2.2.1. D.
1082 de 2015.
Por adenda se podrán modiicar fechas
del cronograma vencido el plazo para
presentar ofertas, pero antes de la adjudicación del contrato.
El acto administrativo de apertura se
podrá revocar en los mismos términos
deinidos en las Tablas 3.2 y 4.2.
Cierre del proceso de selección y apertura de propuestas, solo en aquello
que corresponde a los requisitos habilitantes. No se abre la propuesta económica inicial.
Evaluación de propuestas por el comité asesor y evaluador, designado por el
representante legal, dentro de la cual
veriicarán el cumplimiento de los requisitos habilitantes
En esta misma acta, el comité podrá
solicitar las aclaraciones sobre las propuestas que considere necesarias o solicitar los documentos para subsanarlas.
168
En el término establecido en
el pliego de condiciones. Se
levanta acta y se publica en el
SECOP.
El comité asesor o de evaluación evalúa las propuestas
recibidas dentro del proceso
de selección, en el tiempo
estipulado en el pliego de condiciones. El acta de evaluación
de propuestas se publica en
el SECOP.
Arts. 2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.2.1.2.2 D.
1082/2015.
Arts. 2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.1.2.2.3,
2.2.1.2.2.2.1. D.
1082/2015.
C
4.
ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE DE APERTURA DEL PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA PARA VENTA
DE BIENES EN SOBRE CERRADO
ACTUACIÓN
Traslado de la evaluación.
En este término los oferentes podrán
presentar los documentos que les fueron requeridos para subsanar las propuestas, so pena de rechazo de la oferta.
TÉRMINO Y PUBLICACIÓN
FUNDAMENTO
LEGAL
Por el término establecido en
el pliego de condiciones.
Art. 24 nral. 2 L.
80/93, parágrafo 1
art. 5 L. 1150/2007
mod. Art. 5 L.
1882/2018.
En el lugar, fecha y hora establecidas en el pliego se lleva a
cabo la audiencia de enajenación, se levanta acta y en la
misma audiencia se adjudica el
contrato o se declara desierto,
según sea el caso, y se publica
en el SECOP.
Arts. 2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.2.2.2.1. D.
1082/2015.
El acto administrativo de
adjudicación se publica en el
SECOP.
Art. 24 nral. 7,
art. 25 nral. 8, art.
68, 77 parágrafo
1 L. 80/1993;
arts. 2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.2.2.2.1 D.
1082/2015.
Al inalizar el término de traslado, la entidad estatal debe actualizar el informe
de evaluación acorde con la subsanabilidad de propuestas presentadas.
Audiencia para enajenación de bienes.
Iniciada la audiencia, se procede a la
apertura de las propuestas económicas
de los oferentes habilitados y se informa
el precio de la mejor oferta, con el in de
permitir que los oferentes asistentes la
mejoren en una sola oportunidad.
Finalizada la única oportunidad para
mejorar precio, la entidad adjudicará
el bien al que haya ofertado el mejor
precio, mediante acto administrado
motivado.
Resolución de adjudicación.
Se adjudica a la oferta más favorable,
acorde con los criterios de evaluación y
ponderación determinados en el pliego de condiciones.
La adjudicación se efectuará mediante
acto administrativo motivado y en ella
se incluirá la respuesta a las observaciones al informe de evaluación presentadas por los oferentes. Este acto
administrativo carece de recurso.
El proceso de selección puede terminar
con la declaratoria de desierto; en este
caso, la entidad podrá iniciar nuevamente el mismo procedimiento.
La adjudicación podrá ser revocada en
los términos descritos en las Tablas 3.2
y 4.2.
169
-
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M
B
C
ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE DE APERTURA DEL PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA PARA VENTA
DE BIENES EN SOBRE CERRADO
ACTUACIÓN
TÉRMINO Y PUBLICACIÓN
FUNDAMENTO
LEGAL
Se notiica por estrados.
Notiicación de adjudicación en la
audiencia.
Se levanta acta de la audiencia
y se emite acto administrativo
motivado de adjudicación. Se
publica en el SECOP.
Arts. 2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.2.2.2.1 D.
1082/2015.
Celebración contrato.
Se celebra en el término establecido en
el pliego.
Se publica en el SECOP.
Arts. 2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.1.2.3.1. D.
1082/2015.
Por parte de interventoría
o supervisor.
Arts. 82 al 85 L.
1474/2011.
El contrato se perfecciona con la irma
del mismo por cada una de las partes.
Terminación y recibo.
ETAPA POSTCONTRACTUAL
ACTUACIÓN
Liquidación del contrato.
TÉRMINO Y PUBLICACIÓN
FUNDAMENTO
LEGAL
Levantamiento de acta por
parte de la interventoría y
suscrita por las partes, en
el evento que así se haya
dispuesto en el manual de
contratación de la entidad,
toda vez que este contrato es
de ejecución instantánea. Se
publica en el SECOP.
Art. 60 L. 80/ 1993,
modiicado por
el art. 217 D. L.
019/2012; art. 11 L.
1150/ 2007.
Cierre del expediente.
La entidad estatal debe dejar constancia de este al vencimiento de las
garantías o al vencimiento de las condiciones de disposición inal o recuperación ambiental de las obras.
170
Art. 2.2.1.1.2.4.3. D.
1082/2015.
C
4.
4.11 Proceso enajenación directa de bienes muebles e inmuebles
por subasta presencial o electrónica
Este procedimiento se adelanta en la misma forma detallada en la Tabla 4.2 que
corresponde a la selección abreviada a través de subasta inversa, con la salvedad
de que en la puja para mejorar la oferta el margen mínimo de mejora que se estipulará en el pliego de condiciones es para subir la oferta y no para reducirla, debiendo adjudicar al que haya ofrecido el mayor valor, pues se trata de una subasta
pública, pero no inversa, según lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.2.2.2 del Decreto
1082 de 2015.
4.12 Enajenación de bienes a través de intermediarios idóneos
Como antes se anotó, la selección de intermediarios se efectuará acorde con el
procedimiento interno establecido en la bolsa cuando se trate de intermediarios
de bolsa o por selección abreviada de menor cuantía en caso contrario.
La venta de bienes a través de intermediarios se debe realizar por subasta pública
o por el procedimiento privado que se convenga con el intermediario.
La remuneración del intermediario debe establecerse como un factor de ponderación
para la selección del mismo y el objeto del contrato será la intermediación comercial.
4.13 Enajenación de bienes a título gratuito
Las entidades podrán realizar un inventario de bienes muebles que no necesitan,
que no están utilizando y ofrecerlos a título gratuito a todas las entidades públicas de cualquier orden, mediante acto administrativo motivado, que contenga el
inventario, el cual se deberá publicar en la página web de la entidad ofertante.
Las entidades públicas que los requieran podrán manifestar su interés de adquirir
dichos bienes, a título gratuito, dentro de los 30 días calendario siguientes a la
publicación del acto administrativo que los ofrece, manifestando, además, la necesidad del bien o bienes y las razones que justiican la solicitud. Si hay dos o más
interesados, se entregarán, mediante acta suscrita por los representantes legales
de las entidades públicas (quien enajena a título gratuito y quien recibe), a la entidad que primero manifestó su interés en el plazo antes citado y, posteriormente,
se entregarán los bienes materialmente dentro de los treinta (30) días calendario
siguientes a la fecha del levantamiento del acta de entrega.
171
Capítulo 5
Concurso de méritos
Previsto para la selección de consultores y proyectos, según lo dispone el artículo
2, numeral 3 de la Ley 1150 de 2007; así las cosas, se debe tener claro qué se entiende por consultoría, toda vez que en muchas oportunidades se confunde con
la prestación de servicios profesionales.
El contrato de consultoría está referido a estudios para la ejecución de proyectos
de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos relacionados con la ingeniería, descritos en el artículo 2 de la Ley
842 de 2003. También tiene que ver con la interventoría de contratos, asesoría,
gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y ejecución de diseños,
planos, anteproyectos y proyectos de acuerdo con lo estipulado en el artículo 32
de la Ley 80 de 1993.
Es importante anotar que, si bien la interventoría es un contrato de consultoría,
el apoyo para la supervisión de los contratos que requieren de conocimientos especializados se seleccionará por contratación directa, bajo la causal de prestación
de servicios profesionales, siempre y cuando no se pueda prestar el servicio con
personal de planta, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 83 de la
Ley 1474 de 2011.
A continuación, se tratarán algunas diferencias entre el contrato de consultoría y el
contrato de prestación de servicios profesionales (ver la siguiente tabla).
173
-
C
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M
B
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Tabla 5.1 Diferencias puntuales entre contrato de servicios profesionales y contrato
de consultoría.
PRESTACIÓN DE SERVICIOS
PROFESIONALES
CONSULTORÍA
Modalidad de selección del contratista: directa.
Modalidad de selección del contratista: concurso de méritos o mínima cuantía cuando el valor del contrato no
exceda el diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la
entidad convocante.
Son de naturaleza intelectual, cuyo
objeto es de contenido general y residual y se encuentran relacionados
con la administración y funcionamiento de la entidad.
Al igual que los contratos de prestación de servicios profesionales, son de naturaleza intelectual, pero estos tocan con
la misión y función propia de la entidad, relacionados con
estudios para ejecución de proyectos de inversión, asesoría
técnica, interventoría, estudios económicos, gerencia de
proyectos y con estudios, diseños, planos de obras públicas.
No requiere de inscripción en el Registro Único de Proponentes –RUP–.
Es obligatorio estar inscrito en el Registro Único de Proponentes –RUP–, excepto para los contratos de consultoría
que no exceden el diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la entidad contratante.
Cláusulas excepcionales: son facultativas, vale decir, la entidad contratante decide si las exige o no.
Cláusulas excepcionales: no aplican, toda vez que el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 guarda silencio sobre estas cláusulas en el contrato de consultoría, entre otros, y el Consejo de Estado en Sentencia del 30 de noviembre de 2006,
Expediente 30832, magistrado ponente Alier E. Hernández
Enríquez, determinó que para los demás contratos que no
menciona el artículo 14 ídem no se podrán establecer las
cláusulas excepcionales, ni siquiera bajo el ejercicio de la
autonomía de la voluntad, justiicándolo en los siguientes
términos: “En este contexto, y por exclusión, surge un cuarto
grupo, constituido por todos aquellos negocios jurídicos que
no pertenecen a ninguno de los grupos anteriores. Tal es el
caso del contrato de consultoría, de comodato, de leasing,
etc., los cuales no están incluidos en ninguno de los tres grupos a que alude expresamente la ley, de manera que, frente a
ellos, es menester precisar el régimen a que deben sujetarse
desde el punto de vista de las cláusulas excepcionales. Esta
situación genera, necesariamente, el siguiente interrogante:
¿es posible pactar las cláusulas exorbitantes en los contratos
que pertenecen a este cuarto grupo? Para la Sala la respuesta
debe ser negativa, por las siguientes razones: De un lado, porque, como se ha visto, este tipo de poderes requiere, cuando
menos, autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas-por
su carácter extraordinario e inusual, en relación con el derecho
común-, y, de otro, porque el legislador es el único que puede
disponer competencias para la expedición de actos administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que,
174
C
PRESTACIÓN DE SERVICIOS
PROFESIONALES
5.
CONSULTORÍA
como es sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las
exorbitancias contractuales. De este modo, en ejercicio de la
autonomía de la voluntad privada no es posible constituir este
tipo de poderes, en contratos en los que la ley no ha impartido
autorización expresa, o excluirlos en los que el legislador los ha
previsto como obligatorios”.
En la Sentencia del primero de diciembre de 2008, Radicado 35827, magistrado ponente Enrique Gil Botero, se efectúa una igual apreciación.
Con relación a la Seguridad Social, el
Ingreso Base de Cotización (IBC) es el
40% de los ingresos mensuales, sin
incluir el valor total del Impuesto al
Valor Agregado (IVA), para quienes
están obligados a facturarlo, sin que
aplique el sistema de presunción de
ingresos ni la reducción de expensas
con fundamento legal en el artículo
135 de la Ley 1753 de 201533. El IBC
no podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente y hasta
un máximo de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, acorde con el artículo 135 de
la Ley 1753 de 2015, concordado con
el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 y
modiicado este último por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993.
La Corte Constitucional declaró
inexequible el artículo 135 de la
Ley 1753 por infracción al principio
de unidad de materia, pero diirió
los efectos de inconstitucionalidad
hasta el vencimiento de las dos legislaturas ordinarias siguientes a la
notiicación de la sentencia, para
que el legislador regule la materia a
través de ley ordinaria34.
Para los demás contratos diferentes a prestación de servicios y respecto al pago de la Seguridad Social, debe tenerse
en cuenta lo establecido el artículo 135 de la Ley 1753 de
2015, en el que se deja claro que el Ingreso Base de Cotización (IBC) es el 40% de los ingresos mensuales, sin incluir el
valor total del Impuesto al Valor Agregado (IVA), para quienes están obligados a facturarlo y excluyendo, además, las
expensas que se generan de la ejecución de la actividad o
renta que genere el ingreso, conforme a lo previsto en el
artículo 107 del Estatuto Tributario35.
También aplica que, si el contratista recibe ingresos de forma simultánea provenientes de varias actividades o contratos, está obligado a cotizar por cada uno de los ingresos
percibidos teniendo como límite los 25 SMMLV.
Ministerio de Salud. Consulta sobre el porcentaje en el pago de aportes a la Seguridad Social de contratistas del 9 de octubre de 2015, Radicado 201542301176662.
33
34
Corte Constitucional. Comunicado No. 16, del 22 y 23 de mayo de 2019
Ministerio de Salud. Consulta sobre el porcentaje en el pago de aportes a la Seguridad Social de contratistas del 9 de octubre de 2015, Radicado 201542301176662.
35
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PRESTACIÓN DE SERVICIOS
PROFESIONALES
M
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CONSULTORÍA
Por otro lado, debe tenerse presente
que, si el contratista recibe ingresos
de forma simultánea provenientes
de varias actividades o contratos,
está obligado a cotizar por cada uno
de los ingresos percibidos, teniendo
como límite los 25 SMMLV.
Sobre estas diferencias entre contratos de prestación de servicios y consultoría, es
pertinente tener en cuenta la sentencia emitida por el Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicado 41719 del 2 de diciembre
de 2013, magistrado ponente Juan Carlos Castaño Posada, en la que se uniicó la
jurisprudencia sobre el alcance legal de los objetos de los contratos de prestación de
servicios y de apoyo a la gestión y la diferencia con el contrato de consultoría.
En síntesis, en dicha providencia se expuso que el objeto de los contratos de prestación de servicios profesionales está dado para el desarrollo de actividades identiicables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad,
que satisfaga las necesidades de la entidad contratante con relación a la gestión
administrativa o funcionamiento que estas requieran, a través de un acompañamiento, apoyo o con conocimientos especializados. Además, se deja en claro que
este tipo de contrato se caracteriza por requerir un conocimiento intelectivo, cualiicado y dentro de su objeto pueden incluirse actividades operativas, logísticas o
asistenciales, con el cumplimiento de los requisitos antes mencionados y acorde
con las necesidades de la administración y el principio de planeación.
Frente al contrato de prestación de servicios de simple apoyo a la gestión, señala
que su objeto enmarca actividades identiicables e intangibles, de carácter operativas, logísticas o asistenciales, no requiere de personal profesional y se caracteriza
por un saber propiamente técnico, involucrando actividades en las que prima el
esfuerzo físico o mecánico.
Finalmente, expone que, en el contrato de consultoría, el objeto se centra en el
desarrollo de actividades de carácter eminentemente intelectivo, con la particularidad de que el esfuerzo está dirigido especíicamente al cumplimiento de ciertos
cometidos expresamente deinidos por el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80
de 1993, esto es, para la realización de estudios necesarios para la ejecución de
proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para
programas o proyectos especíicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control o supervisión. Se incluyen dentro de este tipo aquellos contratos
que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos,
176
C
5.
dirección, programas y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos
y demás leyes o reglamentos que así lo establezcan.
Continuando con el desarrollo del contrato de consultoría, se deine en la normativa legal vigente que la selección del contratista se realizará por concurso de méritos a través del sistema de concurso abierto o de precaliicación. Para proyectos
de arquitectura se seleccionará por el procedimiento establecido en el Decreto
2326 de 1995, o la norma que la modiique, aclare o sustituya; esta norma deine
el concurso de arquitectura como:
“el procedimiento mediante el cual la entidad estatal, previa invitación pública y
en igualdad de oportunidades, selecciona un consultor entre los proponentes interesados en elaborar diseños, planos, anteproyectos y proyectos arquitectónicos”.
En el concurso de arquitectura intervienen 4 partes, así:
1. La entidad estatal interesada en adelantar el proceso de selección,
2. El organismo asesor, idóneo en la materia de arquitectura, el cual organiza y
diseña los aspectos técnicos del concurso,
3. Jurado caliicador, y
4. Proponentes.
En el derogado Decreto 1510 de 2013 y, en consecuencia, en el Decreto 1082 de
2015, se eliminó la propuesta técnica simpliicada y la propuesta técnica detallada, así como las listas cortas y las listas multiusos en el concurso de méritos con
precaliicación que traían los anteriores decretos reglamentarios de la Ley 1150 de
2007, ya derogados.
Ahora el concurso de méritos puede ser abierto o con precaliicación y la entidad
estatal será la que decidirá si lo hace o no con precaliicación dependiendo de
la complejidad de la consultoría. En el evento de hacerlo por concurso de méritos con precaliicación, será igualmente esta quien deinida el número máximo
de precaliicados. Respecto al término de publicación del proyecto de pliego de
condiciones, este quedó por un término de cinco (5) días hábiles tanto para el
concurso abierto como para el concurso con precaliicación.
El artículo 2.2.1.2.1.3.4 del Decreto 1082 de 2015 establece que, en el evento de
sacar una consultoría por concurso de méritos con precaliicación, es obligatorio
expedir un aviso de convocatoria el cual contendrá: descripción del proceso de
contratación, la forma de presentar la manifestación de interés y acreditación de
los requisitos habilitantes de experiencia, formación, publicaciones, capacidad de
organización del interesado y su equipo de trabajo, el número máximo de precaliicados, el tipo de sorteo en el caso de exceder el número determinado para precaliicados y el cronograma. Tal como se anotó en el numeral 1.3.3.2.8 –Concurso de
méritos– del presente texto, no es concebible que, tratándose de un contrato de
177
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C
consultoría donde prima el conocimiento, la capacidad intelectual, la experticia, se
consolide la lista de precaliicados por sorteo cuando el número de precaliicados
exceda el número determinado por la entidad convocante; pues más bien debían
establecerse unas condiciones de desempate en aspectos técnicos o de calidad.
Recibidas las manifestaciones de interés y evaluadas conforme a los criterios establecidos en el aviso de precaliicación, la entidad estatal elaborará un informe, el
cual debe publicarse en el SECOP por el término establecido en el pliego de condiciones y durante los dos (2) días hábiles siguientes a la publicación; los interesados
podrán presentar observaciones. La lista de precaliicados se efectúa en audiencia
de precaliicación, en la cual se debe resolver, en primer lugar, las observaciones
recibidas al informe de precaliicación y en ella, igualmente, se realizará el sorteo
para el caso expuesto anteriormente. La conformación de la lista de precaliicados
no obliga a la entidad a abrir el proceso de contratación.
De no ser posible la conformación de la lista de precaliicados, se podrá continuar
el proceso de selección por concurso abierto.
5.1 Reglas especiales aplicables al concurso de méritos
Trátese de concurso de méritos abierto o con precaliicación, además de las reglas
generales estipuladas en la sección 1 del título 1 del Decreto 1082 de 2013, se deben aplicar las siguientes:
•
•
•
El pliego de condiciones deberá contener, además de los requisitos establecidos en el artículo 2.2.1.1.2.1.3 del Decreto 1082 de 2015, la forma de caliicación de la experiencia tanto del interesado como del equipo de trabajo, la
formación académica y las publicaciones técnicas y cientíicas del equipo de
trabajo, entre los criterios que deina la entidad pública.
El acta de evaluación que contenga la caliicación técnica y el orden de elegibilidad se publican en el SECOP, concediendo un traslado por un término de
tres (3) días hábiles.
Se había establecido que la entidad estatal convocante debía revisar la propuesta económica para veriicar si esta no excedía el presupuesto oicial destinado para la contratación respectiva, así como revisar con el oferente caliicado en primer lugar de elegibilidad que la propuesta sea coherente con
la necesidad planteada por la entidad estatal convocante y la consistencia
entre la consultoría propuesta y el valor de la oferta y la disponibilidad presupuestal de la entidad; de llegar a un acuerdo entre proponente y entidad
estatal convocante sobre el alcance de la consultoría y el valor propuesto, se
dejaría constancia, se adjudicará el contrato y se procedería a la irma del contrato respectivo; sin embargo, se indica que los numerales 3, 4 y 5 del artículo
2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015, que regulaban dichos aspectos, fueron
suspendidos provisionalmente por el Consejo de Estado, por desconocimien-
178
C
•
5.
to del principio de selección objetiva, en la medida en que incluir factores
económicos en los concursos de mérito implica que el precio se torne determinante para la escogencia de los contratistas, no aplicable para el concurso
de méritos36. También el numeral 6 del mismo artículo fue suspendido por el
Consejo de Estado mediante providencia del año 201837. En consecuencia, los
mismos no deberán aplicarse dentro del proceso de concurso de méritos.
Con la expedición del Decreto 392 de 2018, tal como ya se anotó anteriormente, se encuentra el deber de otorgar un puntaje adicional en todos los
procesos de concurso de méritos en los que el ofertante cuente en su planta
de personal con personas con discapacidad, siempre que se cumpla con los
requisitos que ya se enunciaron en el numeral 1.3.5.
5.1.1 Procedimiento para preclasiicación
Concomitante con el procedimiento para conformar la lista de precaliicados,
se podrá realizar la publicación del proyecto de pliego de condiciones para seleccionar al consultor, teniendo claro que no se podrá emitir el acto de apertura
hasta tanto no se cuente con la lista de precaliicados, por lo que es importante
visualizar las etapas que deben tramitarse para obtener esta, las cuales se desarrollarán en la Tabla 5.2.
Los consultores deben actuar con imparcialidad, teniendo presente que priman
los intereses de la entidad contratante, por lo que ni el contratista, ni sus directivos, ni las personas que conforman el equipo de trabajo pueden incurrir en conlicto de intereses.
Tabla 5.2 Procedimiento para obtener lista de preclasiicados.
ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE PREPARATORIA
DILIGENCIA
Aviso de convocatoria.
TÉRMINO
FUNDAMENTO LEGAL
Por el término establecido en el aviso; se publica
en el SECOP.
Art. 5 L. 1150/ 2007,
art. 2.2.1.2.1.3.4 D.
1082/2015.
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Radicado 11001032600020180006100(61463)
del 20 de febrero de 2019.
36
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Radicado 11001-03-26-000-2016-0001500(56165) del 25 de julio de 2018.
37
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-
C
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ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE PREPARATORIA
DILIGENCIA
TÉRMINO
FUNDAMENTO LEGAL
Al vencimiento del plazo,
se levanta acta y se
publica en el SECOP.
Art. 2.2.1.2.1.3.5 D.
1082/2015.
El informe de lista de
precaliicados se publica
en el SECOP.
Arts. 2.2.1.2.1.3.5,
2.2.1.2.1.3.6 D.
1082/2015.
Por el término de dos (2)
días hábiles siguientes a
la fecha de publicación
del informe de precaliicados en el SECOP.
Art. 2.2.1.2.1.3.5. D.
1082/2015.
Se publica en el SECOP.
Arts. 65 nral. 2, 76, 77,
78, 79 L. 1437/2011;
art. 2.2.1.2.1.3.6 D.
1082/2015.
Cierre del proceso de preselección.
Recepción de manifestaciones de interés,
en el plazo estipulado en el aviso de convocatoria, presentadas por escrito y anexando la documentación que soporte los
requisitos habilitantes.
Evaluación de requisitos habilitantes, por
parte del comité asesor, nombrado para el
efecto, y elaboración de un informe de precaliicados de acuerdo con lo dispuesto en
el aviso de convocatoria.
Si no se logra integrar la lista de precaliicados, la entidad estatal podrá continuar el
proceso por concurso de méritos abierto.
Traslado del informe de precaliicados.
Audiencia de precaliicación.
En la audiencia, la entidad convocante responderá las observaciones presentadas
por los interesados.
El informe de precaliicación presentado por el comité asesor y evaluador sirve
de base para que el ordenador del gasto
adopte la decisión de la conformación deinitiva de la lista; se hace en audiencia y
dentro de la misma se notiica por estrados.
Contra la decisión solo procede recurso de
reposición, en los términos establecidos en
el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley
1437 de 2011.
180
C
5.
ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE PREPARATORIA
DILIGENCIA
TÉRMINO
FUNDAMENTO LEGAL
Si la entidad estatal establece un número
máximo de precaliicados y quienes manifestaron interés y que, además, cumplen
con los requisitos exceden el número dispuesto en el aviso de convocatoria, en dicha audiencia se debe proceder al sorteo
en la forma establecida en el aviso.
La audiencia culmina con la conformación
de la lista de precaliicados.
La conformación de la lista de precaliicados no obliga a la entidad para iniciar el
proceso de selección, según lo descrito en el artículo 2.2.1.2.1.3.7 del Decreto 1082
de 2015.
5.1.2 Procedimiento del concurso de méritos
Como ya se ha tratado anteriormente, una de las modalidades de selección del
contratista es el concurso de méritos con precaliicación; en su trámite deben agotarse unas etapas, las cuales se describirán a continuación, brindando una mayor
comprensión para el operador de la contratación estatal.
Tabla 5.3 Procedimiento concurso de méritos con preclasiicación o abierto
ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE PREPARATORIA
DILIGENCIA
TÉRMINO
FUNDAMENTO
LEGAL
Se publica en el
SECOP, por cinco (5)
días hábiles.
Arts. 2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.1.2.1.1.,
2.2.1.1.2.1.2,
2.2.1.1.2.1.3 D.
1082/2015.
Elaboración de estudios previos y/o documentos
previos (requisitos mínimos establecidos en el
art. 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082/2015).
Proyecto pliego de condiciones (requisitos mínimos art. 2.2.1.1.2.1.3 D. 1082/2015).
Aviso de la convocatoria (requisitos mínimos establecidos en el art. 2.2.1.1.2.1.2 D. 1082/201).
181
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ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE PREPARATORIA
DILIGENCIA
TÉRMINO
FUNDAMENTO
LEGAL
Observaciones al proyecto de pliego de condiciones.
Se reciben observaciones en el término
de publicación del
proyecto de pliego de
condiciones y se deben
publicar en el SECOP.
Art. 24 nral. 2
L. 80/1993; art.
2.2.1.1.1.7.1 D.
1082/2015.
Ajuste del pliego de condiciones y respuesta a
observaciones.
Las observaciones se
responden en el término establecido en el
pliego de condiciones y
se publican en el SECOP.
Art. 24 nral. 2
L. 80/1993; art.
2.2.1.1.1.7.1 D.
1082/2015.
Si por la cuantía del contrato (menor a US
$125.000 dólares americanos) se invitó a Mipymes
nacionales o nacionales limitadas al territorio (departamento o municipio) donde se va a ejecutar
el contrato, cualquiera que ostente dicha calidad
y esté interesado en la contratación podrá manifestar su intención en participar y solicitar el cierre
del proceso para estas. Para dicho cierre que debe
contar, como mínimo, con 3 manifestaciones.
La manifestación deberá presentarse hasta un
día hábil anterior a la
apertura del proceso de
selección.
Arts. 2.2.1.2.4.2.2
y 2.2.1.2.4.2.3 D.
1082/2015.
ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE DE APERTURA DEL PROCESO DE SELECCIÓN
DILIGENCIA
TÉRMINO
FUNDAMENTO
LEGAL
El representante legal emite acto administrativo de apertura del concurso
(requisitos mínimos establecidos en
el artículo 2.2.1.1.2.3.1 del Decreto
1082/2015), una vez se encuentre en
irme la lista de precaliicados, según
corresponda, y expide, igualmente, el
pliego de condiciones deinitivo y la
invitación a los precaliicados.
Se publican en el SECOP,
por el tiempo determinado
en el pliego.
Art. 2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.1.2.1.5 D.
1082/2015.
Invitación a los precaliicados para presentar propuesta, excepto si el proceso
es abierto.
Se publica en el SECOP.
182
C
5.
ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE DE APERTURA DEL PROCESO DE SELECCIÓN
DILIGENCIA
TÉRMINO
El plazo para presentar la oferta es el
establecido en el pliego de condiciones y, en todo caso, con posterioridad
al acto de apertura.
Aclaraciones del pliego de condiciones,
tipiicación, estimación, asignación de
riesgos y forma de mitigarlos, los cuales deben estar previstos por la entidad
desde el estudio previo, e incluidos en
el pliego de condiciones.
La entidad deberá aclarar y responder
las observaciones sobre las condiciones del pliego de condiciones, incluyendo los riesgos previsibles que le
sean formulados por los interesados en
la contratación.
FUNDAMENTO
LEGAL
Art. 24 L. 80/1993.
Las respuestas a las observaciones se publican en
el SECOP y se aclara que a
voluntad de la entidad se
podrá celebrar audiencia y, de
efectuarse, el acta respectiva
se publica en el SECOP.
El acto de apertura del proceso se podrá revocar en los mismos términos establecidos en las Tablas 3.2 y 4.2 .
Arts. 24 nral. 2, 25
nral. 17 L. 80/1993.
Art. 93 L. 1437/2011;
art. 68 L. 80/1993.
Adenda modiicatoria.
No podrá modiicarse el pliego de condiciones en sus elementos esenciales, tales
como: objeto y factores de ponderación.
Se podrán expedir hasta un día hábil
anterior al vencimiento del plazo para
presentar ofertas y debe publicarse en
el SECOP.
Se publican en el SECOP,
en días hábiles de 7:00 am
a 7 pm.
Art. 2.2.1.1.2.2.1 D.
1082/2015.
Si se cambian las fechas de programación, en la adenda se deberá establecer
el nuevo cronograma.
Por adenda se podrán modiicar fechas
del cronograma vencido el plazo para
presentar ofertas, pero antes de la adjudicación del contrato.
Cierre del proceso de selección y apertura de propuestas, solo en aquello que
corresponde a la propuesta técnica. No
se abre la propuesta económica.
Se cierra el proceso en el término establecido en el pliego
de condiciones, se levanta
acta y se publica en el SECOP.
Arts. 2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.2.1.3.2 D.
1082/2015.
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ETAPA PRECONTRACTUAL
FASE DE APERTURA DEL PROCESO DE SELECCIÓN
DILIGENCIA
TÉRMINO
FUNDAMENTO
LEGAL
Evaluación de la propuesta técnica y
determinación del orden de elegibilidad, elaborada por el comité asesor y
evaluador, conformado por personas
idóneas, quienes evaluarán lo estrictamente estipulado en el pliego de condiciones.
El informe de evaluación se
realiza en el tiempo establecido en el pliego de condiciones y se publica en el SECOP.
Arts. 2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.2.1.3.2 D.
1082/2015.
Por el término de tres (3)
días hábiles.
Arts. 2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.2.1.3.2 D.
1082/2015, art. 1 L.
1882/2018 que adiciona los parágrafos
2 y 3 del art. 30 L.
80/1993 y Circular Externa Única, pág. 39.
Se levanta acta y se publica
en el SECOP.
Arts. 2.2.1.1.1.7.1,
2.2.1.2.1.3.2 D.
1082/2015.
En audiencia y mediante acto
administrativo motivado.
Se publica en el SECOP.
Arts. 24 nral. 7,
25 nral. 8, 68,
77 parágrafo 1
L. 80/1993; art.
2.2.1.2.1.3.2 D.
1082/2015.
Traslado del informe de evaluación de
propuestas técnicas y orden de elegibilidad, para que los oferentes presenten
observaciones, si a bien lo tienen.
Durante el traslado de la evaluación,
los oferentes podrán presentar los documentos que les fueron requeridos
para subsanar las propuestas, so pena
de rechazo de la oferta.
Al inalizar el término de traslado, la entidad estatal debe actualizar el informe
de evaluación acorde con la subsanabilidad de propuestas presentadas.
Audiencia pública en la fecha y hora establecidas en el pliego de condiciones.
En audiencia, se abre la propuesta económica del primer elegible.
Adjudicación del contrato o declaratoria de desierta, en ambos casos por
acto administrativo motivado.
Si se declara desierto el proceso, se podrá iniciar otro de persistir la necesidad.
El acto de adjudicación carece de recursos. La adjudicación podrá revocarse
en los mismos términos establecidos
en las Tablas 3.2 y 4.2.
184
C
5.
ETAPA CONTRACTUAL
Celebración del contrato.
La fecha debe estar determinada en el pliego de
condiciones.
Se celebra en el término establecido en el
pliego de condiciones.
Se perfecciona con la
irma del contrato por
las partes.
Arts.
2.2.1.1.1.7.1.,
2.2.1.1.2.3.1. D.
1082/2015.
Se publica en el
SECOP.
Ejecución. Inicia su ejecución una vez se cuente con
el registro presupuestal, aprobación de garantía y
acreditación de la condición de encontrarse al día en
los pagos a la SEGURIDAD SOCIAL (salud, pensión y
riesgos laborales) y paraiscales, según sea el caso.
Término establecido en
el pliego de condiciones y contrato.
Art. 23 L.
1150/2007.
La vigilancia y control serán ejercidos por la persona
designada por el ordenador del gasto.
Aprobación de pagos. Para aprobar los pagos al
contratista, la entidad pública deberá veriicar nuevamente los requisitos para la ejecución del contrato y además que el contratista se encuentre a paz y
salvo en el pago de aportes al Sistema de Seguridad
Social Integral, así como los paraiscales, de ser necesario, e igualmente el cumplimiento a satisfacción
del objeto contratado.
Arts. 4 nral. 10,
25 nral. 17 L.
80/93; art. 19 L.
1150/2007; art.
2.2.1.1.2.3.1 D.
1082/ 2015.
La entidad pública contratante deberá respetar el
derecho de turno para cada pago.
Dentro de la ejecución del contrato, el contratista
podrá elevar solicitudes sobre aspectos técnicos
relacionados con el objeto y obligaciones contractuales y la entidad pública deberá resolverlas. En el
evento que guarde silencio y no dé respuesta dentro de los tres (3) meses siguientes a la solicitud, se
conigurará el silencio administrativo positivo, vale
decir que la solicitud se entenderá resuelta a favor
del contratista, esto con las salvedades antes explicadas en el principio de economía y sostenidas por
el Consejo de Estado.
Adiciones, modiicaciones, suspensiones y sanciones. Todos se deben motivar.
Terminación y recibo.
Art. 25, nral.
16 L. 80/93
y art. 84 L.
1437/2011.
Se publican en el
SECOP.
Art.
2.2.1.1.1.7.1. D.
1082/ 2015.
Por parte de la
interventoría.
Arts. 82 al 85 L.
1474/2011.
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ETAPA POSTCONTRACTUAL
Liquidación del contrato.
Cierre del expediente. La entidad estatal debe dejar constancia de este al
vencimiento de las garantías o al vencimiento de las condiciones de disposición inal o recuperación ambiental
de las obras.
186
Levantamiento de acta por parte
de la interventoría y suscrita
por las partes. Se publica en el
SECOP.
Art. 60 L. 80/ 1993,
modiicado por
el art. 217 D. L.
019/2012; art. 11 L.
1150/2007.
Art. 2.2.1.1.2.4.3. D.
1082/2015.
Capítulo 6
Contratación directa
(Artículo 2, numeral 4, Ley 1150/07)
La contratación directa es una de las modalidades de selección de contratistas,
con un procedimiento ágil y corto, que no exige el agotamiento de muchas etapas; sin embargo, en ella deben aplicarse los principios de la contratación estatal,
garantizando la selección objetiva que permita obtener la oferta más favorable y
no la escogencia caprichosa y subjetiva y así ha sido entendida tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Constitucional.
En Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, magistrada ponente Myriam Guerrero de Escobar, del 1 de diciembre
de 2008, Expediente 15603, frente a la contratación directa se sostiene que:
“[…] al igual que toda modalidad de escogencia del contratista que sea adelantada por la Administración estará orientada por los principios inspiradores de la
contratación pública y obedecerá a criterios objetivos y de interés público para
seleccionar la oferta más conveniente a los intereses de la Administración, sin
que motivaciones de índole subjetiva por parte de los funcionarios encargados
de adelantar el procedimiento y la adjudicación, sean las determinantes en la
contratación. […] la Administración está obligada, aún en los eventos de contratación directa deinidos en la ley, a garantizar la libre concurrencia de los participantes, ijar las bases de participación, determinar los criterios de evaluación de
las ofertas, adelantar los análisis pertinentes de las propuestas presentadas, con
criterios de objetividad y transparencia garantizando la igualdad e imparcialidad respecto de los oferentes, con el in de adjudicar a aquel, cuya propuesta sea
la más conveniente para el interés público y la satisfacción de la necesidades de
la comunidad”.
En la misma sentencia del Consejo de Estado, se hizo referencia a lo sostenido por
la Corte Constitucional en Sentencia C-40 del 26 de enero de 2000, magistrado
ponente Fabio Morón Díaz, Expediente 2457, respecto a la contratación directa,
indicando que esta ha señalado que
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“De igual modo, respecto de la crítica del demandante que tacha la contratación
directa de exclusionista y, por esa vía, se contraria a la igualdad de oportunidades, tampoco encuentra la Corte que haya un principio de razón suiciente en ese
argumento pues, no es cierto que dicha clase de contratación implique que la
entidad estatal contratante pueda inobservar los principios de economía,
transparencia y de selección objetiva. Por el contrario, en ella también rigen, para asegurar que en esta modalidad de contratación también se haga
realidad la igualdad de oportunidades.
Se reitera que la potestad de contratación directa debe ejercerse con estricta
sujeción al reglamento de contratación directa, actualmente consignado en el
Decreto 855 de 1994, cuyas disposiciones, conforme al parágrafo del artículo 24
de la Ley 80, precisamente, buscan garantizar y desarrollar los principios de
economía, transparencia y, en especial, el deber de selección objetiva establecidos en el Estatuto Contractual”.
Dentro de la reglamentación vigente se establece que para la contratación directa
se requiere de estudio previo y acto administrativo que la justiique, en reemplazo
del pliego de condiciones, el cual no aplica en esta modalidad de contratación.
El acto administrativo de justiicación de la contratación directa debe contener
como mínimo lo siguiente:
a. Causal para contratar directamente.
b. Objeto del contrato.
c. Presupuesto destinado para la contratación y las condiciones que exigirá
al contratista.
d. Lugar de consulta de los estudios y documentos previos.
No es necesario expedir acto administrativo de justiicación de la contratación cuando se trate de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, empréstitos, contratos interadministrativos que celebre el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público con el Banco de la República y así quedó deinido en el artículo 2.2.1.2.1.4.3
del Decreto 1082 de 2015, toda vez que la excepción que se incluía en el inciso inal
del artículo 73 del derogado Decreto 1510 de 2013, tratándose de los contratos celebrados por la Fiscalía General de la Nación o el Consejo Superior de la Judicatura que
requieren reserva y contratos de bienes y servicios en el sector Defensa, la Dirección
Nacional de Inteligencia y la Unidad Nacional de Protección que necesiten reserva
para su adquisición, fue suspendido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Auto 50.222 del 14 de mayo de 2014, magistrado
ponente Mauricio Fajardo Gómez, y solo respecto a la exoneración que dicha norma
planteaba sobre el deber de justiicar de manera previa a la apertura del proceso de
selección los fundamentos jurídicos que la soportan.
En la reglamentación del Decreto 1082 de 2015, especíicamente en el artículo
2.2.1.2.1.4.5, se estableció la no obligatoriedad de exigir garantías para la modalidad
188
C
6.
de contratación directa. Ello por cuanto en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 se
dispuso como no obligatoria la exigencia de garantías en los contratos de empréstitos, seguros, en aquellos cuya cuantía no excede del 10% de la menor de la entidad
contratante (mínima cuantía) y inalmente agregó que dicha excepción se aplicará a
los demás contratos que señale el reglamento, siendo este (Decreto 1082 de 2015)
el que incluyó la contratación directa; en consecuencia, la exigencia de garantía en
la contratación directa quedó como facultativa, por lo que las entidades estatales
deberán justiicar la exigencia o no de las mismas desde el estudio previo.
Esta modalidad de contratación se tramita para las siguientes causales:
6.1 Urgencia maniiesta
Desarrollada como causal de contratación directa en los artículos 42 y 43 de la Ley
80 de 1993 y opera cuando la continuidad del servicio exige de manera inmediata
el suministro de bienes o la prestación del servicio o la ejecución de obras, por ser
indispensables para conjurar situaciones excepcionales de calamidad o de fuerza
mayor o desastres. No requiere el agotamiento de todo un procedimiento. Igualmente, la urgencia maniiesta no requiere de estudios previos.
Debe declararse por acto administrativo motivado, que hará las veces del acto
administrativo de justiicación, el cual deberá ser enviado a la Contraloría, como
órgano de control iscal, quien deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses
siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron la declaración.
Se había considerado como una de las excepciones a la solemnidad del contrato
estatal, toda vez que no necesita contrato escrito; bastaba con la declaración de
urgencia maniiesta para emitir la orden de ejecutar la obra, el servicio o entrega
del bien requerido por la entidad estatal declarante; sin embargo, el Consejo de
Estado, Sección Tercera, magistrado ponente Mauricio Fajardo Gómez, del 16 de
septiembre de 2013, Expediente 30683, indicó que esta causal de contratación no
exime de celebrar el contrato y llevarlo a escrito, al señalar que:
“[…] En estos casos el legislador facultó a la Administración para celebrar el respectivo contrato con prescindencia de la etapa precontractual especialmente regulada por la ley como regla general y con ello del respectivo procedimiento de
selección del contratista, que en tiempos de llana normalidad se habría requerido
obligatoriamente.
Con todo, ello no releva ni a la Administración ni a su colaborador de celebrar el respectivo contrato estatal, en los términos que la ley exige para su
nacimiento a la vida jurídica, esto es que deberá indefectiblemente elevarse a escrito. Tampoco releva a los funcionarios públicos que debiendo prever la
aproximación de la necesidad de contratar, pero se abstuvieron de adelantar las
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gestiones tendientes a poner en movimiento el andamiaje operacional encaminado a adelantar el correspondiente procedimiento de selección de manera oportuna, de la responsabilidad de afrontar las consecuencias que en materia iscal y
disciplinaria prevé el ordenamiento jurídico”. N.F.N.
Este pronunciamiento nos deja en claro que, pese a conigurarse la causal de urgencia maniiesta por presentarse efectivamente un hecho de calamidad o desastre que exija una actuación inmediata, también es cierto que hay que evaluar si
ese hecho era previsible y, de haberse atendido en la oportunidad debida, no se
hubiera presentado la urgencia maniiesta. Si resulta que el hecho efectivamente
se suscitó por no haberse tomado las medidas remediales a tiempo, ello no impide
que se declare la urgencia maniiesta para celebrar los contratos de manera directa a in de conjurar la calamidad o el desastre, pero, en todo caso, se tendrá que
responder iscal y disciplinariamente según corresponda legalmente.
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, magistrado ponente Jaime Orlando Santoimio Gamboa, del 7 de febrero de 2011,
Expediente 34425, trató la urgencia maniiesta y, entre sus apartes, sostiene lo siguiente:
“Para esta Sala, es importante señalar que la urgencia maniiesta, aunque implique la posibilidad legal para celebrar contratos de forma directa e inmediata,
bajo ninguna circunstancia puede convertirse en una regla general o en un instrumento discrecional en manos de las autoridades públicas, todo lo contrario,
su aplicación es de derecho estricto y procede previa coniguración real y efectiva
de las precisas causales que el legislador establece en el artículo 42 de la Ley 80 de
1993. En conclusión, la contratación por la vía de urgencia no puede ser una contratación abusiva, contraria a los principios de la contratación estatal, es decir,
se debe garantizar la transparencia, la selección objetiva, la debida ejecución del
contrato y el cumplimiento de las inalidades del mismo, esto es, prestar un buen
servicio público a los administrados”.
También en providencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, magistrado ponente Hernán Andrade Rincón, del 16 de
julio de 2015, Expediente 41768, se trató la urgencia maniiesta como causal de
contratación directa, indicando que esta se sustenta en tres principios, así:
“Por un lado, el principio de necesidad que consiste en que debe existir una situación real que amenace el interés público ya sea por un hecho consumado, presente o futuro y que hace necesaria la adopción de medidas inmediatas y eicaces
para enfrentarla.
El principio de economía en virtud del cual se exige que la suscripción del negocio jurídico dirigido a mitigar la amenaza o el peligro en que se encuentra el bien
colectivo, se realice por la vía expedita de la contratación directa, pretermitiendo
190
C
6.
la regla general de la licitación pública para garantizar la inmediatez y/o la continuidad de la intervención del Estado.
El principio de legalidad que supone que la declaratoria de la urgencia maniiesta
solo procede por las situaciones contenidas expresamente en la norma, sin que
puedan exponerse razones distintas para soportarla.
Igualmente, se concluye que la decisión que en ese sentido se adopte ha de ser
sometida a control posterior por el órgano competente, en la medida en que debe
veriicarse que su declaratoria se dicte con apego a la disposición legal que la regula, so pena de iniciar las investigaciones disciplinarias o penales a que haya
lugar por su empleo indebido”.
6.2 Empréstitos
Su objeto es proveer de recursos económicos, en moneda nacional o extranjera, a
las entidades estatales contratantes, con un plazo superior a un año para su pago.
Este se rige por lo estipulado en el Decreto 2681 de 1993.
Para la celebración de contrato de empréstito no se requiere de acto administrativo de justiicación y los estudios previos no son públicos (artículo 2.2.1.2.1.4.3 del
Decreto 1082 de 2015).
6.3 Interadministrativos
Son un acuerdo de voluntades entre entidades públicas, en los que una de ellas se
obliga para con la otra a la prestación de un servicio a cambio de una contraprestación o remuneración para satisfacer una necesidad de la entidad contratante;
son en sí un contrato. En otras palabras, es un acuerdo de voluntades por el cual
surgen obligaciones para cada una de las partes.
En el contrato interadministrativo, los intereses de cada una de las partes son independientes; para una, la inalidad será que le presten el servicio requerido y, para la
otra, será el pago que obtendrá por el servicio prestado. Algo diferente ocurre con el
convenio administrativo, pues allí la inalidad de las partes contratantes es una sola,
lograr un in común, sumando sus fuerzas, sin que se dé la contraprestación, sino
obligaciones conjuntas para lograr un interés común, y puede celebrase con particulares sin ánimo de lucro y de garantizada idoneidad, regulado por la Constitución
Política de Colombia, artículos 303, 355 y por la Ley 489 de 1998, artículos 95 y 96.
Para celebrar el contrato interadministrativo, es necesario contar con el respectivo
estudio previo y con el acto administrativo que lo justiique.
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El contrato interadministrativo es, al igual que el contrato, un acuerdo de voluntades que crea obligaciones para las partes, se rige por el Estatuto de Contratación
Pública y solo se diferencian en algunos aspectos (ver la siguiente tabla).
Tabla 6.1 Diferencias entre contrato y contrato interadministrativo
CONTRATO
CONTRATO INTERADMINISTRATIVO
Celebrado entre una entidad estatal y un
particular.
Celebrado entre entidades públicas.
Se tramita la modalidad de selección,
dependiendo de la causal de contratación.
Se celebra mediante la modalidad de contratación directa.
Dependiendo del tipo de contrato, se pactan
las cláusulas excepcionales, según lo estipulado
en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.
Se prohíbe pactar y hacer efectivas las cláusulas
excepcionales.
Dependiendo de la cuantía del contrato, son
obligatorias las garantías.
Las garantías son facultativas.
Con la expedición de la Ley 1474 de 2011, se amplió la restricción que se tenía solo
con las instituciones de educación superior públicas, toda vez que el artículo 92
modiicó el contenido del artículo 2, numeral 4, literal c) de la Ley 1150 de 2007,
estableciendo que tampoco se podrá celebrar contratos de obra, suministro, encargo iduciario, iducia pública y prestación de servicios de evaluación de conformidad a normas y reglamentos técnicos, en forma directa, mediante contratos
interadministrativos con las sociedades de economía mixta cuya participación
mayoritaria sea del Estado o personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas
por la asociación de entidades públicas o federación de entidades territoriales
donde estas sean las ejecutoras.
Como se observa, este artículo incluyó el contrato de prestación de servicios de
evaluación de conformidad a normas y reglamentos técnicos, que serían los relacionados con la evaluación para la selección de personal, los cuales no pueden ser
confundidos con los contratos de consultoría, no incluidos dentro de la prohibición.
La normativa conserva las disposiciones relacionadas con la capacidad limitada al
objeto social de la entidad ejecutora y la viabilidad de suscribir contratos interadministrativos para los contratos antes citados, al resultar adjudicatarios dentro de
procesos licitatorios o de selección abreviada en los cuales hayan participado en
igualdad de condiciones con personas interesadas en la contratación especíica.
Se observa que esta norma reduce las posibilidades de contratación directa, sin
embargo, dentro de esta reglamentación no quedó incluida la administración de
recursos, como tampoco se incluyen otras entidades como las fundaciones o las
empresas industriales y comerciales del Estado.
192
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6.
Es fundamental dejar en claro que los convenios administrativos o interadministrativos, de cooperación o de asociación, no se rigen por el Estatuto de Contratación
Estatal, pues estos son una modalidad alternativa de contratación que poseen las
entidades estatales, pero que se rigen por normas especiales como:
•
Ley 489 de 1998, mediante la cual se dictan normas de organización y funcionamiento del Estado y se establece la posibilidad de asociación entre entidades públicas o entre estas y entidades privadas, con el in de cooperar en
el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar, conjuntamente,
servicios que se hallen a cargo de estas (artículos 95 y 96).
•
La Ley 1551 de 2012 en el artículo 6 modiicó el artículo 3 de la Ley 136 de 1994
y en los numerales 16, 18 y parágrafo 4 se autoriza la celebración de convenios
solidarios, entendidos estos como la unión de fuerzas institucionales, comunitarias, económicas y sociales para la construcción de obras y la satisfacción de
necesidades, así como la celebración de convenios de uso de bienes públicos
y/o de usufructo comunitario. En dicha disposición se resalta la facultad que
tienen las administraciones departamentales y municipales de celebrar en
forma directa convenios solidarios con juntas de acción comunal legalmente
conformadas, para ejecutar obras que no excedan la mínima cuantía.
•
Decreto 092 de 2017, por medio del cual se reglamenta la contratación con
entidades privadas sin ánimo de lucro –ESAL-, a la que hace referencia el inciso
segundo del artículo 355 de la Constitución Política.
El Decreto 092 de 2017 trata dos tipos de contratación, así:
I.
Convenios administrativos entre entidades del Estado y entidades sin
ánimo de lucro y de reconocida idoneidad en el marco del art. 355 C.N.
El inciso segundo del artículo primero de este decreto establece:
“Para la interpretación del presente decreto, las expresiones aquí utilizadas con
mayúscula inicial deben ser entendidas con el signiicado indicado en la guía que
expida la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eicientepara la aplicación del presente decreto”.
Por esta razón, Colombia Compra Eiciente emitió la respectiva guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad.
Sobre este punto, es necesario resaltar que, mediante providencia del 6 de agosto de 2019, el Consejo de Estado ordenó suspender provisionalmente el inciso
segundo del artículo 1 del Decreto 092 de 2017, argumentando que la facultad
reglamentaria dispuesta en el artículo 355 de la Constitución Política es para el
Gobierno Nacional; en ese sentido, no puede concurrir ninguna otra autoridad
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administrativa que no forma parte del Gobierno Nacional, dejando claro que el
Gobierno Nacional lo componen: el presidente de la República, los ministros del
ramo correspondiente y/o los directores de departamentos administrativos.
Concluyó el Consejo de Estado que: “En este orden de ideas, el despacho encuentra que se violó el artículo 115 de la Constitución Política, pues el Gobierno Nacional
asignó la competencia para determinar el alcance y la interpretación de algunas expresiones del decreto acusado, así como la deinición de las ‘pautas’ y los ‘criterios’ en
que se debe llevar a cabo la contratación con las entidades sin ánimo de lucro [inciso
segundo del artículo 3 del decreto enjuiciado], a una autoridad que no hace parte del
Gobierno Nacional, como lo es la agencia de contratación estatal Colombia Compra
Eiciente. Se trata de una labor indelegable por naturaleza, la cual no se puede transferir a otra autoridad administrativa que no haga parte del Gobierno Nacional, pues
la Constitución no contempla tal posibilidad cuando dice que esa función compete al
gobierno nacional, razón por la cual no puede (sic) no puede transferirse”38.
La contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad es una contratación especial o alternativa, no regida por Ley 80 de 1993
y derivada del artículo 355 de la C.N. y reglamentada por el Decreto 092 de 2017.
El Decreto 092 establece que las entidades estatales de los gobiernos nacional,
departamental, distrital o municipal pueden contratar con entidades privadas sin
ánimo de lucro, sin requerir de un proceso de competencia, siempre y cuando
concurran los siguientes requisitos:
a.
El objeto del contrato corresponda directamente con programas y actividades
de interés público previsto en el plan de desarrollo, buscando exclusivamente
la promoción de los derechos de personas en situación de debilidad maniiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación,
el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de
promoción de la diversidad étnica colombiana.
b. El contrato no comporte una relación conmutativa ni se encuentren instrucciones directas para la ejecución del mismo, pues la entidad estatal no recibe
bienes, obras o servicios a cambio de una contraprestación en dinero, sino
que inancia a un tercero, en este caso, a una entidad sin ánimo de lucro de
reconocida idoneidad para que realice las actividades en beneicio de una comunidad o sector determinado.
En este punto, la guía emitida por Colombia Compra Eiciente indica que la
contratación que se desarrolle en el marco del artículo 355 de la C.N. también
permite los llamados contratos por “bonos de impacto social”, que consisten en
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicado: 11001-03-26-0002018-00113-00 (62003) del 6 de agosto de 2019, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
38
194
C
6.
que las entidades estatales solo desembolsan los recursos públicos al obtener
los resultados medibles y evaluables. En ese orden, son las entidades privadas
sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad las que asumen por completo
la inversión y solo le serán reconocidos por la entidad pública en el momento
que se alcance el resultado esperado o este sea superado. Mediante este sistema, se reducen ostensiblemente los riesgos inherentes a la malversación de
los recursos públicos.
c.
El mercado no ofrezca los bienes, obras o servicios requeridos para implementar el plan o programa; en caso de existir estos en el mercado, la entidad
privada sin ánimo de lucro que los ofrezca deberá presentar las ventajas y beneicios en términos de eiciencia, eicacia, economía y manejo del riesgo, es
decir, obtener un mayor valor por dinero, sin que signiique que corresponda
al precio más bajo, sino al incremento de la eicacia y efectividad del Estado en
satisfacer las necesidades de la población. Para ello, la entidad estatal requiere
hacer un estudio del mercado.
Aquí también debe precisarse que el Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento39, ordenó la suspensión provisional de los literales a) y c) del artículo 2 del Decreto
092, toda vez que se consideraron contrarios al artículo 355 de la Constitución Política, puesto que el literal a) estableció que el objeto del contrato corresponda directamente con programas y/o actividades de interés público, lo cual no está previsto
en dicha disposición constitucional, indicando que “lo que pretende la norma reglamentada es que las entidades públicas puedan, mediante la celebración de contratos,
impulsar los programas y actividades de interés público que desarrollan las entidades
sin ánimo de lucro –de reconocida idoneidad– siempre que aquellos (programas y actividades) resulten ‘acordes’ con los planes de desarrollo (nacional o seccional).
Por ‘acorde’ se debe entender aquello que se encuentra ‘… conforme, en armonía o en
consonancia’[xv] con el plan de desarrollo de que se trate, es decir, lo que se busca es
que no esté en contravía o en discordancia con lo que allí se contempla: una cosa es
exigir que el contrato a celebrar tenga el in de impulsar programas y actividades de
interés público ‘acordes’ con los planes de desarrollo y otra, muy distinta, es exigir ‘…
que el objeto del contrato corresponda directamente a programas y actividades de
interés público previstos en el Plan de Desarrollo…’, que es (esto último) lo que dispone
el decreto acusado”.
Frente a la segunda parte del literal a) relacionado con que los programas y actividades deben buscar la promoción de los derechos de personas en “… situaciones
de debilidad maniiesta o [de] indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a
la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana…”, también es contrario a
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicado: 11001-03-26-0002018-00113-00 (62003) del 6 de agosto de 2019, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
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lo estipulado en el artículo 355 de la norma superior, al cercenar la posibilidad de
celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro que tengan por objeto actividades y programas de interés público distintos a los allí descritos, estableciendo
así una condición no prevista en la norma constitucional.
La suspensión provisional del literal c) del artículo 2 del Decreto 092 fue sustentada en que dicha disposición condiciona la posibilidad de celebrar los contratos
con las entidades sin ánimo de lucro a la inexistencia de oferta en el mercado;
imponiendo una restricción no dispuesta en el artículo 355 de la Constitución Política. Dice el Consejo de Estado que dicha condición “… desconoce que las entidades
sin ánimo de lucro no participan en el mercado de bienes y servicios como lo hacen
las demás y, por la misma razón, no se les pueden aplicar las reglas de selección contenidas en el Estatuto General de la Contratación Pública. Las entidades a las cuales la
norma constitucional busca apoyar son entidades que (i) no tienen ánimo de lucro y
(ii) desarrollan programas y actividades de interés público con reconocida idoneidad.
No son, entonces, entidades creadas para competir en el mercado”.
Bajo el mismo concepto, el Consejo de Estado ordenó la suspensión provisional
del inciso 5 del Decreto 092, en el que estableció: “La entidad Gobierno nacional,
departamental, distrital y municipal que contrate bajo modalidad deberá indicar expresamente en los documentos del proceso cómo el proceso de contratación cumple
con las condiciones establecidas en el presente artículo y justiicar la contratación con
estas entidades en términos de eiciencia, eicacia, economía y manejo del riesgo”.
Calidad de la entidad privada
Para la celebración de este tipo de convenios, es necesario que la entidad privada
sea i) sin ánimo de lucro y ii) de reconocida idoneidad:
•
Sin ánimo de lucro: que dentro de sus actuaciones no busquen una utilidad,
pues sus ingresos están destinados a cumplir su función social.
•
De reconocida idoneidad: que tenga un reconocimiento público maniiesto
para el cumplimiento del in determinado.
Para seleccionar la entidad privada sin ánimo de lucro –ESAL-, se deberá veriicar:
•
La correspondencia del objeto de la entidad privada sin ánimo de lucro y el
programa o actividad prevista en el plan de desarrollo.
•
Que cuente con el equipo misional, técnico y administrativo necesario para
cumplir con el programa o actividad del plan de desarrollo.
•
Que tenga la experiencia solicitada acorde con la complejidad del proyecto o
programa a ejecutar, los recursos a invertir y el riesgo existente.
196
C
•
6.
Que tenga la estructura organizacional requerida por la entidad pública, mostrando la madurez en la organización de los procedimientos, en el manejo de
la información, en lo inanciero y de control.
En lo inanciero, Colombia Compra Eiciente indica que la forma más expedita
para determinar su eiciencia es el porcentaje que resulte de aplicar la siguiente
fórmula:
Gastos de implementación de los proyectos en el año xxx
Total gastos de funcionamiento de la ESAL en el año xxx
Entre mayor sea el porcentaje, muestra más recursos utilizados por la ESAL en
la satisfacción de las necesidades de la comunidad frente a los utilizados en su
propia administración.
Para determinar la eicacia del esfuerzo de la entidad sin ánimo de lucro para
conseguir contribuciones del sector privado, Colombia Compra Eiciente recomienda aplicar la siguiente fórmula:
Total gastos de funcionamiento de la ESAL en el año xxx
Total de contribuciones del sector privado en el año xxx
Para determinar la reconocida idoneidad, Colombia Compra Eiciente recomienda, además de lo anterior, que, luego de haber veriicado la capacidad
técnica, es procedente hacer una evaluación de la misma, a través de la comunidad que se beneiciaría, resolviendo los siguientes interrogantes:
¿Qué tan familiar es el nombre de la entidad privada sin ánimo de lucro?
¿Está la entidad privada sin ánimo de lucro bien administrada?
¿Qué tan competentes se perciben los empleados y colaboradores de la entidad privada sin ánimo de lucro?
¿Qué tan competentes percibe a los administradores de la entidad privada sin
ánimo de lucro?
¿Son de alta calidad los programas de la entidad privada sin ánimo de lucro?
¿Son innovadores los programas y los métodos de la entidad privada sin ánimo de lucro?
¿Son creíbles las airmaciones y declaraciones de la entidad privada sin ánimo
de lucro?
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La entidad estatal está en la obligación de realizar la veriicación de antecedentes penales, iscales, disciplinarios de los administradores y otro personal
clave de las entidades privadas sin ánimo de lucro y, además, debe revisar la
trayectoria y el desempeño de las entidades sin ánimo de lucro en la ejecución
de proyectos similares a los que va a inanciar revisando los documentos de
evaluación publicados en el SECOP (artículo 7 del Decreto 092 de 2017).
De todo lo anterior, se deduce que la entidad estatal debe realizar un estudio
previo que dé cuenta de todo lo anterior, dejando debidamente soportado
cada requisito que muestre que dicha contratación es la manera más efectiva
para alcanzar los objetivos de política pública del plan de desarrollo y de la entidad estatal; a dicho documento se incluirá el estudio del sector o mercado,
así como el análisis del riesgo. Además, debe hacer las publicaciones en el SECOP de cada una de las etapas, precontractual, contractual y postcontractual.
Es importante tener en cuenta que para celebrar convenios con ESAL y de reconocida idoneidad debe haber una autorización del representante legal, facultad que
no es delegable.
Ilustración 6.1 Convenios administrativos con ESAL sin proceso de competencia
Objeto del contrato esté relacionado con el cumplimiento de un
programa o actividad prevista en
el plan de desarrollo
Convenio administrativo con
entidad privada
No exista contraprestación
Que el mercado no lo ofrezca. De
ofrecerse, debe soportar las ventajas y beneicios (eiciencia, eicacia,
economía y manejo del riesgo)
Sin ánimo de lucro
Reconocida idoneidad
En el evento que haya más de una ESAL y de reconocida idoneidad que pueda
cumplir con el objetivo, es decir, que lo relacionado con el programa o proyecto es
ofrecido por más de una ESAL en las mismas condiciones, las entidades estatales
deben realizar un proceso competitivo para su selección, debiendo cumplir las
198
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6.
fases contenidas en el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, tal como se describen a
continuación:
•
Deinición y publicación de los indicadores de idoneidad, experiencia, eicacia, eiciencia, economía y de manejo del riesgo y los criterios de ponderación
para comparar las ofertas.
•
Deinición de un plazo razonable para presentación de ofertas y los documentos que acrediten su idoneidad.
•
Evaluación de acuerdo con los criterios deinidos para el efecto.
Además de lo anterior, Colombia Compra Eiciente indicó que debe incluir en el cronograma de actividades el tiempo suiciente para recibir comentarios y solicitudes de
información adicionales a los documentos del proceso, vale decir, observaciones a las
especiicaciones deinidas por la entidad pública para seleccionar a la ESAL. Si ello es
así, obviamente debe también estipularse un tiempo para la respuesta a las mismas.
Independientemente de cómo se haya celebrado el convenio (celebrado con el
único en poder cumplir o ejecutar el objeto del proyecto o por resultar el más
ventajoso y beneicioso o seleccionado a través del proceso competitivo), una vez
concluida la ejecución del mismo, la entidad pública debe realizar una evaluación
de la ejecución que incluya una participación de la comunidad, garantizando que
los beneiciarios de la actividad de la entidad sin ánimo de lucro inanciada con
recursos públicos expresen su opinión sobre la manera en que se desarrolló el
proyecto, aplicando la encuesta antes aludida. Dicha evaluación debe ser publicada en el SECOP, con el in de ser tenida en cuenta por otras entidades públicas al
momento de planear su contratación a través de este mecanismo.
Cuando el objeto de la contratación toque con actividades artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, que solo puedan desarrollar determinadas personas naturales o jurídicas (justiicación que debe constar
en los documentos previos), no requerirá de proceso de competencia para su selección, así exista pluralidad de ESAL que ofrezcan el mismo programa o actividad de
interés público. Esta condición, contenida en el inciso inal del artículo 4 del Decreto
092 de 2017, también fue objeto de suspensión provisional en providencia del Consejo de Estado40, argumentando que “el Gobierno Nacional le otorgó un tratamiento
privilegiado a quienes desarrollen tales actividades (artísticas, culturales, deportivas y de
promoción de la diversidad étnica) lo cual resulta claramente violatorio de la igualdad
que debe gobernar este tipo de procedimientos contractuales”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicado: 11001-03-26-0002018-00113-00 (62003) del 6 de agosto de 2019, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
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En caso de que haya otro mecanismo diferente al convenio administrativo para
cumplir la política pública del plan de desarrollo de la entidad estatal y se encuentre dentro de lo ofertado en el mercado, se regirá entonces por las políticas de
compra pública, aplicándose el Estatuto de Contratación Pública.
II. Convenios de asociación entre entidades estatales y entidades privadas
sin ánimo de lucro para cumplir actividades propias de las entidades estatales o conformación de persona jurídica independiente
El artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite que las entidades del Estado, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, puedan asociarse con personas
jurídicas particulares, celebrando convenios de asociación o creando personas
jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que le han sido asignadas por la Ley o la Constitución y en el
marco del artículo 355 de la C.N.
En los convenios deberán determinarse, entre otros, el objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación.
El artículo 5 del Decreto 092 de 2017 desarrolla el artículo 96 de la Ley 489 de 1998,
estableciendo una regla especial en la celebración de convenios de asociación con
entidades privadas sin ánimo de lucro para desarrollar conjuntamente actividades
propias de las entidades estatales, consistente en no realizar proceso competitivo
de selección cuando la entidad privada sin ánimo de lucro comprometa recursos
propios e independientes del aporte estatal en un porcentaje mínimo del 30% del
valor total del proyecto en dinero y no en especie. En el evento de que exista más
de una ESAL que ofrezca igual o mayor aporte, la entidad estatal debe confeccionar una herramienta para realizar una comparación objetiva y así poder seleccionar a la que represente mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado
con el proyecto de cooperación. Si el aporte es en especie, debe realizarse el proceso competitivo.
Este tipo de convenios se rige, entonces, por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998
en el marco del artículo 355 de la C.N. y por los artículos 5, 6,7, 8, 9 y 10 del Decreto
092 de 2017.
El régimen de prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades, los principios de
la contratación estatal y las normas generales del Sistema de Compra Pública son
aplicables a los dos procesos de contratación referidos en el Decreto 092 y explicados anteriormente. No se requiere que las ESAL estén inscritas en el Registro Único
de Proponentes (RUP), pero sí deberán estar inscritas en el SECOP.
La aplicabilidad del régimen de prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades
y los principios de la contratación estatal responden a lo ya dispuesto en el artículo
13 de la Ley 1150 de 2007, en el que se indica:
200
C
6.
“Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional
al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán
en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial,
los principios de la función administrativa y de la gestión iscal de que tratan los
artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso
y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.
6.4 Bienes y servicios del sector defensa y DAS
Como otra de las causales para contratación directa, el derogado Decreto 1510 de
2013 había listado en el artículo 78 los bienes y servicios que deben entenderse
como del sector Defensa, siendo dichos bienes y servicios propios de la Defensa y
Seguridad Nacional que requerían reserva para su adquisición, los cuales se adquirían en forma directa, teniendo como única consideración los precios del mercado,
sin que se requieran varias ofertas. Sin embargo, el Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, mediante Auto 50.222 del 14 de
mayo de 2014, magistrado ponente Mauricio Fajardo Gómez, ordenó, entre otras,
las siguientes suspensiones:
“CUARTO: SUSPENDER, de manera provisional y parcial, de forma condicionada,
el segmento del primer inciso del artículo 78 del Decreto Reglamentario 1510 de
2013 que determina ‘sin que sea necesario recibir varias ofertas’, pero únicamente en cuanto se entienda que esa norma autoriza a las entidades estatales
del Sector Defensa, a la Dirección Nacional de Inteligencia y a la Unidad Nacional
de Protección, en los casos de adquisición de bienes y servicios que requieren reserva, para que celebren los correspondientes contratos sin dar cumplimiento al
principio de selección objetiva y, por tanto, prescindiendo de cualquier modalidad
encaminada a obtener pluralidad de ofertas. […]
QUINTO: SUSPENDER, de manera provisional, en su totalidad, el segundo inciso
del artículo 78 del Decreto Reglamentario 1510 de 2013, incluyendo sus numerales 1 al 20, en el cual se dispone ‘Los siguientes bienes, obras y servicios requieren reserva para su adquisición’, así como se enlistan los bienes, obras y
servicios que requieren reserva para su adquisición”. N.F.T.
Posteriormente, el Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.2.1.4.6, ya no lista los
bienes y servicios que consideraba requerían reserva y solo dispuso que los bienes
y servicios del sector Defensa y DAS no requieren publicidad de los documentos
del proceso y su adquisición debe hacerse a los precios del mercado sin que se
necesiten varias ofertas.
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6.5 Contratos para el desarrollo de actividades cientíicas y
tecnológicas
Para su celebración, las entidades contratantes deben tener en cuenta lo regulado en el Decreto 591 de 1991 y las demás normas que lo modiiquen, adicionen
o deroguen, toda vez que es esta la norma que determina lo que debe entenderse por actividades de esta índole; sin embargo, debe tenerse presente que,
de los 20 artículos que integran dicho decreto, solo se encuentran vigentes los
artículos 2, 8, 9, 17 y 19; los demás se encuentran derogados por el artículo 81
de la Ley 80 de 1993.
Para la celebración de este tipo de contratos también le es aplicable lo regulado
en la Ley 1286 de 2009, por la cual se modiica la Ley 29 de 1990, se transforma a
Colciencias en Departamento Administrativo, se fortalece el Sistema Nacional de
Ciencia, Tecnología e Innovación en Colombia y se dictan otras disposiciones.
Colombia Compra Eiciente emitió la Circular Externa No. 6 de 27 de septiembre
de 2013, en la que explica esta causal de contratación, lista las actividades que son
consideradas de ciencia, tecnología e innovación e informa que las entidades estatales pueden ejecutar actividades de ciencia, tecnología e innovación mediante la
celebración de cualquiera de los siguientes tipos de contratos: i) convenio especial
de cooperación, el cual es celebrado para asociar recursos, capacidades y competencias interinstitucionales, y puede incluir el inanciamiento y administración de
proyectos. Regulado en los artículos 6, 7 y 8 del Decreto Ley 393 de 1991 y en el
artículo 17 del Decreto Ley 591 de 1991; ii) contratos de inanciamiento, regulados en el artículo 8 del Decreto Ley 591 de 1991 y son para inanciar actividades
cientíicas, tecnológicas y de innovación; iii) contratos para la administración de
proyectos, regulados en el artículo 9 del Decreto Ley 591 de 1991 y consiste en encargar a un tercero idóneo para llevar a cabo actividades de ciencia, tecnología e
innovación, la gestión y ejecución de un proyecto en estas materias. En ese orden,
es importante que, en el momento de tener una necesidad de estas, se recurra no
solo a la normatividad aplicable, sino a la citada circular, al Documento CONPES
3582 de 2009 y a la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, magistrada ponente Ruth Stella Correa Palacio, del 11
de febrero de 2009, Radicado 16653, como medios de apoyo y orientación.
Para la celebración de este contrato, las entidades públicas deben emitir el estudio previo en el que se justiique la necesidad y pertinencia de la contratación y
el acto administrativo que justiique la contratación directa. Igualmente, hay que
tener presente que en este tipo de contrato no se podrán incorporar las cláusulas
excepcionales, por expresa prohibición de la ley (parágrafo del artículo 14 de la
Ley 80 de 1993).
202
C
6.
6.6 Encargo iduciario
Es un contrato en el cual una persona, llamada ideicomitente o encargante, entrega sin transferir dominio uno o más bienes especíicos a otra, llamada iduciario,
con el in de que el iduciario cumpla las instrucciones y inalidad impartidas por el
ideicomitente y sin que se constituya patrimonio autónomo.
La Corte Constitucional en Sentencia C-081 de 1995, magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa, indicó sobre este tipo de contrato, que:
“El Estatuto General de Contratación Administrativa creó un nuevo tipo de contrato, sin deinirlo, denominado ‘iducia pública’, el cual no se relaciona con el
contrato de iducia mercantil contenido en el Código de Comercio y en las disposiciones propias del sistema inanciero. Se trata, pues, de un contrato autónomo e
independiente, más parecido a un encargo iduciario que a una iducia (por el no
traspaso de la propiedad, ni la constitución de un patrimonio autónomo), al que
le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre iducia mercantil, ‘en
cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley’”.
Para este tipo de contrato, como causal de contratación directa, debe tenerse en
cuenta lo regulado en la Ley 550 de 1999, que desarrolló los artículos 334 y 355
de la Constitución Nacional. Es pertinente indicar también que para el trámite del
mismo se requiere de estudio previo que dé cuenta de la necesidad de la entidad
para celebrar un contrato de encargo iduciario y de la elaboración de acto administrativo que justiique dicha contratación.
El numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, modiicado por el artículo 36 de
la Ley 388 de 1997, hace referencia a los encargos iduciarios y a la iducia pública
como contratos estatales, sin determinar los elementos esenciales de los mismos
y remite al Código de Comercio, el cual reglamenta la iducia mercantil, debiendo
aplicar esta en todo lo que sea compatible con lo dispuesto en el Estatuto Contractual.
En la normativa citada, se establece que el encargo iduciario tiene por objeto la
administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que celebran las sociedades iduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, sin
perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.
En el concepto del 4 de marzo de 1998, Radicado 1074, consejero ponente César
Hoyos Salazar de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se hace
una explicación clara de lo que debe entenderse por contrato de iducia como
contrato estatal, diferenciándolo del comercial así:
La iducia mercantil: es un negocio por el cual una persona llamada iduciante o
ideicomitente transiere uno o más bienes especíicos a otra, llamada iduciario,
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quien se obliga a administrarlos o a enajenarlos para cumplir una inalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneiciario o ideicomisario (artículos 1226 a 1244 C. Co.).
Características:
•
Es bilateral: por la pluralidad de los sujetos intervinientes. Son dos necesarios: iduciario y iduciante y uno contingente, que es el beneiciario o ideicomisario. La
ley autoriza que el iduciante y beneiciario pueda recaer en una misma persona.
•
Solemne: de conformidad con lo estipulado en el artículo 1228 del Código de
Comercio, la iducia constituida entre vivos debe constar por escritura pública
y registro y la constituida mortis causa por testamento, solemnidad sin la cual
no puede predicarse la existencia del negocio.
•
Oneroso: se deriva del artículo 1237 del Código de Comercio en cuanto señala
que todo negocio iduciario será remunerado conforme a las tarifas autorizadas por la Superintendencia Bancaria.
•
El iduciario es cualiicado: establecimientos de crédito y sociedades iduciarias, debidamente habilitados por la Superintendencia Bancaria.
•
Temporalidad: su duración no puede ser ilimitada o sucesiva; el límite establecido es de 20 años, con excepción de los ideicomisos constituidos a favor de
incapaces y entidades de beneicencia pública o utilidad común.
•
Publicidad: el artículo 1230 del Código de Comercio prohíbe los negocios iduciarios secretos.
•
Es real: impone la transferencia del dominio de unos bienes especíicos
por parte del iduciante al iduciario, quien se obliga a administrarlo o a enajenarlos para cumplir una inalidad determinada por el constituyente en provecho de este o de un tercero. Elemento real, la entrega o tradición y la constitución de un patrimonio autónomo.
En el concepto referido se concluye que los lineamientos generales del contrato
de iducia estatal se encuentran en la Ley 80 de 1993, en el numeral 3 del artículo
32; en este no hay transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni
tampoco se constituye patrimonio autónomo, siendo la principal diferencia con el
contrato de iducia mercantil.
La selección del iduciario en el contrato de encargo iduciario o en la iducia regulado en el artículo 32 numeral 5 de la Ley 80 de 1993, diferente al de causal de
contratación directa, previsto en el artículo 2, numeral 4, literal f ) de la Ley 1150 de
204
C
6.
2007, se deberá observar el procedimiento de licitación o concurso previsto de la
ley, que para el caso sería la licitación pública por ser esta la regla general, ante la
ausencia de una causal que se encuentre enmarcada en las otras modalidades de
selección excepcionales.
Sobre este contrato también es importarte tener en cuenta un régimen especial
que trae la Ley 1537 de 2012, artículo 6, relacionado con proyectos de Vivienda
de Interés Prioritario (VIP), permitiendo la celebración de un contrato de iducia
mercantil, propia del derecho privado, en el cual sí se constituye un patrimonio
autónomo. En la citada disposición, se establece que los recursos del presupuesto
general de la Nación asignados para tal in al Fondo Nacional de Vivienda, o la que
haga sus veces, podrán transferirse directamente a los patrimonios autónomos
que constituyan, para lo cual el representante legal de la entidad correspondiente celebrará directamente contratos de iducia mercantil, a los que se podrá
aportar recursos o bienes a título gratuito tanto de entidades públicas como de
personas naturales o jurídicas. En la mencionada disposición, se deja claro que la
selección del iduciario, la celebración de los contratos para constitución de los
patrimonios autónomos y la ejecución y liquidación de los proyectos por parte
de los patrimonios autónomos se regirán exclusivamente por las normas del
derecho privado.
6.7 Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado
Esta causal de contratación directa se encuentra consagrada en el artículo 2, numeral 4, literal g) de la Ley 1150 de 2007 y reglamentada en el artículo 2.2.1.2.1.4.8
del Decreto 1082 de 2015. Procede en los siguientes casos:
a.
Solo existe una persona que pueda proveer el bien o servicio por ser titular de
los derechos de propiedad industrial o derechos de autor.
b. Por ser proveedor exclusivo en todo el territorio nacional.
Para celebrar contratos a través de esta causal, se debe contar con estudio previo
y acto administrativo que lo justiique.
6.8 Prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión o para
la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse
a determinadas personas naturales
Para entender de manera clara esta causal, es necesario retomar la deinición que
trae el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993, que establece que estos contratos son los que celebran las entidades estatales con personas naturales, previa
veriicación de la inexistencia de personal de planta de la entidad que pueda satisfacer la necesidad o porque requiere de conocimientos especializados; el contrato
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será para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
La norma citada no incluyó a las personas jurídicas para celebrar contratos, por
lo que para dicha época se llenó el vacío con los pronunciamientos del Consejo
de Estado, pues en la Sentencia 24715 del 3 de diciembre de 2007, se concluyó
que, conforme a derecho, es plenamente posible suscribir este tipo de contratos
con personas jurídicas y lo fundamentó en el artículo 24, numeral 1, literal d), en
el que señalaba la posibilidad de acudir a los mismos, vale decir, al contrato de
prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que
solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas. Cabe
aclarar que todo el numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 fue derogado por
el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.
Por otra parte, el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993 dispuso, además, que
el contrato de prestación de servicios no genera relación laboral ni prestaciones
sociales para el contratista y contempló como una de sus características esenciales
la temporalidad del servicio, vale decir, la actividad contratada no puede ser de
carácter permanente.
Posteriormente, el 16 de julio del año 2007 se expide la Ley 1150 de 2007, por
medio de la cual se introducen medidas para la eiciencia y la transparencia en
la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación
con recursos públicos, la cual entró a regir el 16 de enero de 2008. En esta ley se
conservó como una causal de contratación directa el contrato de prestación de
servicios profesionales y de apoyo a la gestión.
La Ley 1150 de 2007 fue reglamentada en principio por el Decreto 066 de 2008, el
que posteriormente fue derogado por el Decreto 2474 el mismo año; en el artículo
81 del Decreto 066 de 2008, el contrato de prestación de servicios profesionales y
el contrato de apoyo a la gestión eran causales de contratación directa diferentes e
independientes; es así como para la coniguración del contrato de prestación de servicios profesionales se exigía que el objeto contractual fuese de naturaleza intelectual y para los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión se requería
el desarrollo de actividades operativas para satisfacer necesidades con propósitos
especíicos y bajo la condición de que no se dispusiera de personal de planta suiciente que asumiera la ejecución de las actividades del objeto a contratar.
Ya desde esta normativa se estableció expresamente que el contrato de prestación de servicios profesionales se podría celebrar con personas naturales o con
personas jurídicas.
Esta disposición fue la causa para que varias entidades del Estado contrataran directamente toda prestación de servicios que implicara un apoyo a la gestión para
la entidad, como, por ejemplo, el servicio de seguridad, de aseo, de cafetería, entre
206
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6.
otros, sin importar la cuantía de los contratos, generándose un abuso de la causal,
llevando al extremo de convertir esta en la regla general para la selección de los
contratistas.
Ante muchos vacíos y diicultades que se presentaban en la contratación estatal bajo
la reglamentación del Decreto 066 de 2008 y por los múltiples pronunciamientos
del Consejo de Estado sobre disposiciones que contrariaban las Leyes 80 de 1993 y
1150 de 2007, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2474 de 2008, por medio del
cual se derogó expresamente el Decreto 066 del mismo año y, para el caso que nos
ocupa, modiicó la concepción del contrato de prestación de servicios profesionales
y de apoyo a la gestión, pues lo convirtió en un solo contrato y condicionó la causal
de contratación directa a dos requisitos, sin los cuales no era posible conigurarse la
causal de contratación directa; estos son: 1) que el objeto contractual exija un conocimiento de carácter profesional y 2) que la actividad a contratar sea para apoyar la
gestión administrativa de la entidad contratante. De la descripción anterior es fácil
concluir que de dicha causal se excluyeron las actividades meramente operativas.
En esta causal de contratación directa se conservó lo que había dispuesto el Decreto
066 de 2008, vale decir, la celebración de los contratos de prestación de servicios
profesionales con personas naturales o con jurídicas.
El artículo 82 del Decreto 2474 de 2008 fue demandado ante el Consejo de Estado en acción de nulidad, habiéndose pronunciado este el 7 de marzo de 2011,
Radicado 37044, magistrado ponente Enrique Gil Botero; en esta providencia del
Consejo de Estado se concluyó lo siguiente:
“Es evidente el cambio de contenido que hubo entre el artículo 81 del Decreto 066,
y el artículo 82 del Decreto 2474, en aquel los ‘servicios de apoyo a la gestión’ consistían en la realización de tareas materiales no caliicadas, que se podían contratar por esta causal; mientras que en la nueva norma tanto este concepto como el
de prestación de servicios profesionales –se reitera– ‘[…] corresponden a aquellos
de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad’.
En este orden de ideas, del universo de contratos de prestación de servicios que
se pueden celebrar –según la deinición que de esta tipología contractual hace
la propia Ley 80-, el legislador –y desde luego el reglamento– quiso que solo una
parte se hiciera en forma directa: los de prestación de servicios profesionales y de
apoyo a la gestión a la entidad estatal, los demás, es decir, los que no encajan en
esta noción restringida, tienen otros procesos de selección”.
El Consejo de Estado en esta providencia declaró ajustado el artículo 82 del Decreto 2474 de 2008 al contenido y principios de la Ley 80 de 1993, manifestando que:
“Los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión –
aquellos donde prevalece la actividad intelectual– se pueden realizar directamen-
207
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te. Cosa distinta acontece con los demás contratos de prestación de servicio que
no tengan como base la realización de tareas intelectuales”.
Por lo expuesto con anterioridad y para la vigencia del artículo 82 del Decreto
2474 de 2008, la causal de contratación directa para contratar servicios profesionales y de apoyo a la gestión exigía que el objeto contractual fuese de naturaleza
intelectual, dejando de lado las actividades puramente operativas o asistenciales.
Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4266 del 12 de noviembre de 2010, por medio del cual se modiicó el artículo 82 del Decreto 2474 de
2008; en él se modiicó nuevamente la concepción de esta causal de contratación
directa, volviendo a separar los contratos de prestación de servicios profesionales
de los de apoyo a la gestión, entendidos estos últimos como aquellos requeridos
por las entidades estatales para suplir necesidades de carácter operativo, logístico
o asistencial.
El artículo 1 del Decreto 4266 de 2010 fue demandado ante el Consejo de Estado
en acción de simple nulidad; como consecuencia a dicha demanda, se pronuncia
esta corporación en sentencia con Radicado 41719 del 13 de octubre de 2011,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, magistrado ponente Jaime Orlando Santoimio Gamboa. En esta providencia se diferencia el alcance del
contrato de prestación de servicios y el contrato de apoyo a la gestión, explicando
que los de apoyo a la gestión se enmarcan en el concepto general que trae el
artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993, razón por la que se pueden celebrar
en forma directa, siempre que las actividades técnicas, operativas, logísticas o de
acompañamiento, según sea el caso, tengan relación con la gestión administrativa
o funcionamiento de la entidad contratante.
Bajo la concepción antes anotada, el Consejo de Estado no declaró la suspensión
provisional del artículo 1 del Decreto 4266 del 2010, pues no observó contradicción alguna al ordenamiento jurídico.
La providencia aludida contiene los siguientes argumentos:
“En este sentido, y analizando exclusivamente sobre los fundamentos legales expuestos, serán entonces contratos de ‘prestación de servicios profesionales’ todos
aquellos cuyo objeto esté determinado materialmente por el desarrollo de actividades identiicables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o
actividad tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien
sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, al igual que a desarrollar
estas mismas actividades en aras de proporcionar, aportar, apuntalar, reforzar la
gestión administrativa o su funcionamiento con conocimientos especializados,
siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas catalogadas
de acuerdo al ordenamiento jurídico como profesionales.
208
C
6.
Por otra parte, con estos mismos fundamentos se entiende entonces por contratos
de ‘apoyo a la gestión’ todos aquellos otros contratos de ‘prestación de servicios’
que, compartiendo la misma conceptualización anterior, el legislador permite
que sean celebrados por las entidades estatales pero cuya ejecución no requiere,
en manera alguna, de acuerdo con las necesidades de la administración, de la
presencia de personas profesionales o con conocimientos especializados.
Se trata entonces de los demás contratos de prestación de servicios, caracterizados por no ser profesionales o especializados, permitidos por el artículo 32 No 3 de
la Ley 80 de 1993, esto es, que involucren cualesquiera otras actividades también
identiicables e intangibles que evidentemente sean requeridas por la entidad estatal y que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento o soporte y de carácter, entre otros, técnico, operacional, logístico,
etc., según el caso, que tienda a satisfacer necesidades de las entidades estatales
en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento de la correspondiente entidad, pero sin que sea necesario o esencial los conocimientos profesionales o especializados para su ejecución, los cuales, como se ha advertido, se
reservan exclusivamente para el ‘contrato de prestación de servicios profesionales’, y no para estos de simple ‘apoyo a la gestión’.
De esta forma el concepto de ‘apoyo a la gestión’ no entraña en manera alguna
cualquier tipo de apoyo a la actividad de las entidades estatales, pues solo puede
entenderse como tal, de conformidad con la sistemática expuesta, aquella que de
manera restrictiva tiene relación con la administración o el funcionamiento de la
entidad estatal correspondiente, conforme a las prédicas y exigencias del artículo
32 No 3 de la Ley 80 de 1993, tal como claramente lo ha decantado los precedentes de la sección tercera del Consejo de Estado.
El precedente de la Corporación determina que los contratos de apoyo a la gestión ‘[…] se enmarcan dentro de la deinición genérica prevista en el ordinal 3 del
artículo 32’, por cuya virtud son contratos de este tipo ‘los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración
o funcionamiento de la entidad’, los cuales, ‘solo podrán celebrarse con personas
naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta
o requieran conocimientos especializados […]’”.
Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 734 de 2012, con el in
de uniicar en un solo decreto la reglamentación de las Leyes 80 de 1993 y 1150
de 2007. Este decreto derogó expresamente, entre otras normas, el Decreto 4266
de 2010 y, en el artículo 3.4.2.5.1, reglamentó el contrato de prestación de servicios profesionales y el contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión,
recogiendo lo que había establecido previamente el Decreto 4266 de 2010. En
este orden, es dable manifestar que, durante la vigencia del Decreto 734 de 2012,
se conservaba la línea conceptual del Consejo de Estado, en Sentencia 41719 del
13 de octubre de 2011, vale decir, los contratos de prestación de servicios profe-
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sionales y los contratos de apoyo a la gestión son independientes y se coniguran
en causal de contratación directa, siempre que el objeto a contratar no pueda ser
ejecutado por personal de planta de la entidad estatal contratante o, existiendo
personal idóneo en el área a contratar, este no sea suiciente para satisfacer la necesidad de la entidad. Igualmente, se requiere para los contratos de apoyo a la
gestión que la actividad a contratar tenga relación con la gestión administrativa o
funcionamiento de la entidad contratante.
Para contratar la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, se
debe certiicar que la entidad no cuenta, dentro de su planta de cargos, con personal idóneo para el cumplimiento del objeto contractual requerido o que, teniéndolo, no es suiciente. Igualmente, debe constatar que la persona natural o jurídica
ostente la idoneidad y experiencia necesarias para cumplir el objeto y obligaciones contractuales y que cumple con las calidades exigidas por la entidad estatal
para suplir la necesidad.
Según el parágrafo 2 del artículo 77 del Decreto 2474 de 2008, no se requería de
acto administrativo para celebrar este tipo de contratos, sin embargo, este aparte
fue demandado ante el Consejo de Estado, al considerar que vulneraba el parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, debiendo la entidad pública contratante justiicar las razones jurídicas en que se fundamenta la modalidad, antes de
la apertura del proceso respectivo. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, magistrado ponente Ramiro Saavedra Becerra, Expediente 37044, en auto del 6 de agosto de 2009 y en primera instancia, suspende
provisionalmente los efectos del parágrafo 2 del artículo 77 del Decreto 2474 de
2008, considerando que a la contratación directa le son aplicables los principios
rectores de la contratación estatal y entre ellos está el principio de la motivación
de la decisiones contractuales, que obliga a las entidades a justiicar la escogencia
del contratista, a in de asegurar la selección objetiva. Esta decisión fue conirmada
mediante auto del 21 de octubre de 2009, magistrado ponente Edgar Pinzón Gaona, emitido dentro del mismo expediente, bajo el argumento de que el ejecutivo
desbordó su potestad reglamentaria al vulnerar el parágrafo 1 del artículo 2 de la
Ley 1150 de 2007, con el simple cotejo de las normas (la demanda y la disposición
que se anota como vulnerada). Ante la suspensión provisional del parágrafo citado del artículo 77, tanto para la contratación de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión como para contratar trabajos artísticos que puedan
encomendarse a determinadas personas naturales había que emitir un acto administrativo que lo justiicara. Posteriormente, el Consejo de Estado, mediante sentencia del 7 de marzo de 2011, Expediente 37044, magistrado ponente Enrique Gil
Botero, declara no procedente la nulidad del parágrafo 2 del artículo 77 ídem, bajo
la consideración de que el Gobierno, en su facultad reglamentaria, no desbordó la
ley, toda vez que para la contratación directa no estableció un acto de apertura del
proceso, como sí lo hace para las demás modalidades, como: selección abreviada,
concurso de méritos y licitación. Igualmente, se indica que la ley no estableció
en qué momento se deberá justiicar la modalidad de contratación, limitándose a
disponer que la justiicación se hará antes de la apertura del proceso, por lo que
210
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6.
es válido que el reglamento determine el momento especíico. Además, señaló
que el acto administrativo de justiicación de la contratación no es igual al acto de
apertura del proceso y este fue de creación reglamentaria, pero lo cierto es que en
la contratación directa y en lo que concierne al contrato de prestación de servicios
profesionales y de apoyo a la gestión se está cumpliendo con la justiicación de
la modalidad, desde la elaboración del estudio y documentos previos, según lo
dispuesto en el artículo 3 del mismo decreto, que regula el contenido mínimo que
debe tener el estudio previo, disponiendo, en el numeral 3, que se expresen los
fundamentos jurídicos en los que se justiica la contratación.
La sentencia antes referida es altamente importante porque, además, deja en claro
que para la contratación directa no se requiere pluralidad de ofertas, pues esa es
la esencia de ser directa, contratar con la persona natural o jurídica que la entidad
contratante escoja libremente, siempre y cuando sea idónea. Al existir una sola
oferta o ninguna, se puede, en este caso, pasar a suscribir el contrato directamente, prescindiendo de la comparación de propuestas.
Respecto al contrato para trabajos artísticos, el derogado Decreto 734 de 2012
solo permitía celebrarlo con persona natural y, además, consagró el deber de elaborar un estudio previo, acto administrativo que así lo justiique, acorde con lo
dispuesto en el inciso inal del artículo 3.4.2.5.1.
Posteriormente, se expide el Decreto 1510 de 2013, que deroga expresamente el
Decreto 734 de 2012, y en el artículo 81 conserva el contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión y los trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinada persona natural como causal de contratación
directa, siguiendo la misma línea que traía el Decreto 734; sin embargo, hay una
interpretación frente a la redacción que se hace en el Decreto 1510, al establecer:
“Las entidades estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato,
siempre y cuando la entidad estatal veriique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la
entidad estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador
del gasto debe dejar constancia escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de
naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.
La entidad estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales, debe justiicar esta situación en los estudios y documentos previos”. N.F.T.
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En dicho texto, al haber establecido la “o” entre la idoneidad y la experiencia de la
persona que prestará el servicio, se interpreta erradamente que basta con que se
cumpla con una de las dos, tener experiencia o tener idoneidad. De interpretarse
de dicha forma se estaría desconociendo la amplia jurisprudencia que hay sobre
este aspecto tanto en el Consejo de Estado como en la Corte Constitucional.
En todo lo demás se conserva lo reglamentado en el Decreto 734 de 2012 sobre
este tipo de contrato. Esta disposición se conserva en el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del
Decreto 1082 de 2015.
Finalmente, es pertinente tener en cuenta la sentencia emitida por el Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicado 41719
del 2 de diciembre de 2013, magistrado ponente Juan Carlos Castaño Posada, en
la que se uniicó la jurisprudencia sobre el alcance legal de los objetos de los contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión aludida con anterioridad;
adicionalmente, se explica la diferencia que existe entre este tipo de contrato y
el de consultoría, indicando que el objeto del contrato de prestación de servicios
profesionales involucra actividades de carácter intelectual, identiicables e intangibles, que satisfacen las necesidades de la entidad contratante con relación a la
gestión administrativa o funcionamiento que estas requieran, a través de acompañamiento, apoyo o con conocimientos especializados, pudiéndose incluir en el
objeto actividades operativas, logísticas o asistenciales.
Sobre el contrato de prestación de servicios de simple apoyo a la gestión, el objeto
enmarca actividades identiicables e intangibles de carácter operativo, logístico o
asistencial, no requiere de personal profesional y se caracteriza por un saber propiamente técnico, involucrando actividades en las que prima el esfuerzo físico o
mecánico.
En esta sentencia también se hace referencia a los contratos de prestación de servicios para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a
determinadas personas naturales, señalando que estos son para la ejecución de
trabajos artísticos, que corresponden al conjunto de creaciones humanas que
expresan una especial visión del mundo, tanto real como imaginaria, y que solo
pueden celebrarse con determinadas personas naturales, reconocidas como realizadores o productores de arte o trabajos artísticos, en sí, un artista.
Frente al pago de la Seguridad Social, los contratistas que presten su servicio deberán cotizar como independientes, tal como antes se indicó, es decir, el Ingreso
Base de Cotización (IBC) es del 40% de los ingresos mensuales, al cual se le podrá
descontar el valor total del Impuesto al Valor Agregado (IVA), pero para aquellos
que están obligados a facturarlo. Sobre el ingreso mensual no podrá aplicarse el
sistema de presunción de ingresos, ni la reducción de expensas, conforme lo establece el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, artículo que sigue aplicándose, toda
vez que la Corte Constitucional diirió los efectos de inconstitucionalidad hasta
212
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6.
el vencimiento de las dos legislaturas ordinarias siguientes a la notiicación de la
sentencia, para que el legislador regule la materia a través de ley ordinaria. En todo
caso, el IBC no podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente y tendrá un máximo de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En la Ley 797 de 2002, el artículo 50 trata sobre los aportes a salud, pensiones y
paraiscales, cuando haya lugar a ello; por otra parte, en el Decreto 510 de 2003 se
dispone la obligación del contratista que presta sus servicios a ailiarse a la Seguridad Social y, en el Decreto 3615 de 2005, regula el objeto y deine los requisitos
y procedimientos para la ailiación de los trabajadores independientes en forma
colectiva al Sistema de la Seguridad Social Integral, a través de las asociaciones
y agremiaciones y, en este mismo decreto, en el parágrafo segundo del artículo
3, determina que la ailiación a riesgos profesionales es voluntaria por parte del
contratista. Sin embargo, esta disposición sobre la discrecionalidad del contratista
para ailiarse a riesgos profesionales debe entenderse como derogada, pues la Ley
1562 del 11 de julio de 2012 establece la obligatoriedad para las personas que celebren contratos de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas
o privadas de ailiarse a riesgos laborales. Cabe anotar que desde la expedición
de la ley antes referida se habla de riesgos laborales en reemplazo de riesgos profesionales, entendiendo por riesgos laborales los efectos de las enfermedades y
los accidentes que se susciten con ocasión o como consecuencia del trabajo que
desarrollan. Esta ley, en el artículo 33, ordena la derogatoria de las normas que
le sean contrarias, tal como ocurre con el parágrafo segundo del artículo 3 del
Decreto 3615 de 2005 antes citado. Esta ley fue reglamentada por el Ministerio
de Salud y Protección Social, mediante el Decreto 723 del 15 de abril de 2013, en
el cual se reglamentó la ailiación al Sistema General de Riesgos Laborales de las
personas vinculadas, ya sea a través de contrato formal de prestación de servicios
en entidad pública o privada o como trabajador independiente. Dentro de este
decreto se ordena que toda persona vinculada por un tiempo superior a un mes
debe ailiarse a riesgos labores, debiendo cotizar según la clase de riesgo que presente dentro de su actividad contractual.
La cobertura a riesgos laborales inicia el día calendario siguiente a su ailiación,
por lo tanto, la ailiación deber realizarse como mínimo un día antes de iniciar la
ejecución del contrato.
El artículo 18 del Decreto 723 de 2013 estableció como obligación para las personas vinculadas a través de contrato formal de prestación de servicios con entidades
o instituciones públicas o privadas practicarse examen preocupacional y allegar
la respectiva certiicación a la entidad contratante. El examen tendrá una vigencia
máxima de tres (3) años y será válido para todos los contratos que suscriba el contratista, siempre y cuando en él se haya valorado el factor de riesgo más alto, y su
costo, tal como lo consagra la precitada norma, debe ser asumido por el contratista.
La Ley 789 de 2002, en el inciso 2 del artículo 50, determina que en el evento que
el contratista no haya realizado los aportes a la Seguridad Social correspondien-
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tes, la entidad pública deberá, en la liquidación del contrato, retener las sumas
adeudadas y las deberá girar a la respectiva EPS o fondo donde se encuentre
ailiado el contratista.
6.9 Arrendamiento o adquisición de inmuebles
El régimen legal de este contrato está dado por las normas de derecho privado,
civil o comercial, dependiendo del tipo de bienes y la destinación de los mismos.
Conforme al contenido del artículo 2, numeral 4, literal i) de la Ley 1150 de 2007 y
artículo 2.2.1.2.1.4.10 del Decreto 1082 de 2015, las entidades estatales están facultadas para celebrar tanto compra como arrendamiento de bienes inmuebles en
forma directa, previa elaboración de estudio previo que dé cuenta de la necesidad
de la contratación y de acto administrativo que justiique la contratación directa.
En el citado artículo 2.2.1.2.1.4.10 se establecen unas condiciones a seguir si el
objeto es la adquisición de bienes inmuebles, para lo cual exige hacer un avalúo
del bien, efectuar un análisis y comparación de los bienes inmuebles que pueden
satisfacer la necesidad planteada, las opciones de adquisición y, por último, da la
oportunidad para que la entidad estatal pueda ser parte de un proyecto inmobiliario para adquirir los bienes inmuebles, para lo cual no requerirá del avalúo.
Frente al arrendamiento de inmuebles, el artículo 2.2.1.2.1.4.11 supedita la contratación directa a que se veriiquen las condiciones del mercado inmobiliario en
el sitio de ubicación de la necesidad y realizar un análisis y comparación de los
bienes inmuebles que pueden satisfacer la necesidad planteada.
En conclusión, sobre las causales de contratación directa antes tratadas, se puede
precisar que no es necesario estudio previo en la urgencia maniiesta. El acto administrativo no es obligatorio para contratar prestación de servicios profesionales
y de apoyo a la gestión, empréstitos e interadministrativos celebrados entre el Ministerio de Hacienda Pública y Crédito Público y el Banco de la República. Para los
dos últimos contratos y para bienes y servicios del sector Defensa el estudio previo
no será público.
En la contratación directa se deben publicar todos los documentos que forman
parte de la contratación, ejecución y liquidación, según lo descrito en el artículo
2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015.
Acorde con lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del Decreto 1082 de 2015, en la
modalidad de contratación directa y en las causales que se exige acto administrativo, este deberá contener:
a. Causal que se invoca.
b. Objeto a contratar.
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c.
6.
Presupuesto para la contratación y condiciones que se exigirán a los proponentes, si las hubiera, o al contratista.
Lugar en donde se podrán consultar los estudios y documentos previos, salvo para
el caso de contratación por urgencia maniiesta.
Aspectos relevantes en época electoral con relación a la contratación directa
En el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 se restringe la contratación directa durante
los cuatro meses anteriores a la elección presidencial y durará la prohibición hasta
la segunda vuelta en caso de aplicarse la misma; prohibición que es para todas las
entidades del Estado, estén o no regidas por el Estatuto de Contratación Pública
y aplicable para todas las causales de contratación directa que trata el artículo 2,
numeral 4, de la Ley 1150 de 2007.
Queda exceptuada la contratación relacionada con la Defensa y Seguridad del
Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la
reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las
entidades sanitarias y hospitalarias41.
Respecto a los convenios o contratos interadministrativos con los cuales se administre recursos públicos y tratándose de cualquier elección popular diferente
a las presidenciales, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 establece la
prohibición para: gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, de celebrarlos dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones.
El Consejo de Estado aclaró que la restricción del parágrafo del artículo 38 opera
únicamente para aquellos destinados a la ejecución de recursos públicos, no a los
demás, y que su aplicación cobija a las entidades territoriales, ya que en la parte
inicial del parágrafo lista una serie de autoridades del orden territorial y el alcance
está referido a elecciones en general, tanto territoriales como nacionales42.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha sintetizado la aplicación de los artículos 32, 33 y parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías
Electorales (Ley 996 de 2005) de la siguiente manera:
41
Inciso segundo, artículo 33, de la Ley 996 de 2005.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejo de Estado. Concepto 2011 del 10 de junio de 2010. Consejero:
William Zambrano Cetina.
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“En este orden de ideas, la interpretación sistemática de las disposiciones consagradas en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 lleva
a concluir que dichas normas contienen restricciones y prohibiciones para periodos
preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera especíica para los cuatro meses
anteriores a la elección presidencial; el último, de manera más genérica para los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elección popular a que se
reiere la ley -incluido el de Presidente de la República-; de manera que dichas restricciones no se excluyen sino que se integran parcialmente, lo que permite concluir que
en periodo preelectoral para elección de presidente de la República, a todos los entes
del Estado, incluidos los territoriales, se aplican las restricciones de los artículos 32 y 33
con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, para elecciones en general, excluyendo las correspondientes a presidente de la República, a las
autoridades territoriales allí mencionadas solo se aplican las restricciones contenidas
en el parágrafo del artículo 38”43.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejo de Estado. Concepto 2011 del 10 de junio de 2010. Consejero:
William Zambrano Cetina; Concepto 1720 de 2006 de la misma Sala.
43
216
Capítulo 7
Mínima cuantía
Entendida esta como aquella contratación cuyo valor no excede del 10% de la
menor cuantía e incluida en el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, que adicionó el
artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.
Tabla 7.1 Presupuesto para ijar la menor y la mínima cuantía para las entidades
públicas.
PRESUPUESTO ANUAL EXPRESADO EN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES
MENOR CUANTÍA
MÍNIMA CUANTÍA
Superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos
legales mensuales
Hasta 1.000
salarios mínimos
legales mensuales
Hasta 100 salarios
mínimos legales
mensuales
Superior o igual a 850.000 salarios mínimos legales
mensuales e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos
legales mensuales
Hasta 850 salarios
mínimos legales
mensuales
Hasta 85 salarios
mínimos legales
mensuales
Superior o igual a 400.000 salarios mínimos legales
mensuales e inferior a 850.000 salarios mínimos
legales mensuales
Hasta 650 salarios
mínimos legales
mensuales
Hasta 65 salarios
mínimos legales
mensuales
Superior o igual a 120.000 salarios mínimos legales
mensuales e inferior a 400.000 salarios mínimos
legales mensuales
Hasta 450 salarios
mínimos legales
mensuales
Hasta 45 salarios
mínimos legales
mensuales
Inferior a 120.000 salarios mínimos
legales mensuales
Hasta 280 salarios
mínimos legales
mensuales
Hasta 28 salarios
mínimos legales
mensuales
La contratación de mínima cuantía se celebra para la adquisición de bienes, ejecución de obra, consultorías y servicios diferentes a los de prestación de servicios
profesionales y de apoyo a la gestión y trabajos artísticos que solo se pueden en-
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comendar a determinadas personas, cuyo costo no exceda el 10% de la menor
cuantía de la entidad convocante.
Para esta modalidad de selección no se requiere ni de pliego de condiciones ni de
acto administrativo de apertura; sin embargo, debe contar con un estudio previo
que la justiique y de una invitación que debe publicarse en el SECOP.
Sobre esta modalidad de contratación, es pertinente indicar que a través del tiempo se ha atravesado por varios inconvenientes, que llevó en su momento a una
inseguridad jurídica, pues el Decreto 2474 de 2008, en el artículo 46, reglamentaba la contratación de mínima cuantía y concedía facultad a las entidades públicas
sometidas a la contratación estatal para que adoptasen su propio procedimiento
en el manual de contratación. El contenido de este artículo fue suspendido por la
Sección Tercera del Consejo de Estado, en demanda de nulidad, Expediente 36056,
del 27 de mayo de 2009 y, sin estar en irme esta decisión ante el recurso interpuesto por el Gobierno, se emitió el Decreto 2025 de 2009, reviviendo la contratación de mínima cuantía y ijando el procedimiento en el artículo 3, que modiicó el
artículo 46 del Decreto 2474 de 2008.
En dicho procedimiento establecía que las entidades podían contratar tomando
como única consideración los precios del mercado, sin requerir varias ofertas, pero
exigiendo constancia por escrito sobre el análisis efectuado por la entidad sobre
las condiciones del mercado; igualmente, podían adquirir bienes y servicios en
establecimientos deinidos como “Gran Almacén”, presumiendo que se adquieren
a precios del mercado.
En la disposición citada se contemplaba que el contrato debía constar, en documento irmado por las partes o mediante intercambio de documentos, como solicitud de propuesta, presentación de propuesta y aceptación de la misma, por
parte de la entidad o mediante factura debidamente aceptada por la entidad contratante o por órdenes de trabajo, servicio, compra o cualquier otro instrumento
que cumpliera con la condición de existencia y validez del negocio jurídico.
Aún sin pronunciamiento en irme del Consejo de Estado sobre la nulidad del artículo 46 del Decreto 2474 de 2008 y artículo 3 del Decreto 2025 de 2009, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3576 del 17 de septiembre de 2009, derogándolos
expresamente en su artículo sexto y reglamentando, en el artículo 1, el procedimiento para la selección de contratistas, cuyo objeto sea la adquisición de bienes
o servicios en cuantías que no excedieran el 10% de la menor cuantía para la entidad contratante y se trate de los llamados bienes y servicios con características
técnicas uniformes y de común utilización y el artículo 2 reglamentaba, a su vez,
el procedimiento para la selección de contratistas cuyo objeto sea la adquisición
de bienes o servicios, cuya cuantía no excediera el 10% de la menor cuantía para
la entidad contratante y se trate de los llamados bienes y servicios que no poseen
características técnicas uniformes y de común utilización.
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7.
Estos procedimientos eran muy sencillos, exigiendo que la entidad estatal publicara invitaciones a través de su página web, con términos asignados por la misma
entidad contratante; solo para la selección de contratistas para la adquisición de
bienes y servicios que carecen de características técnicas uniformes y de común
utilización se determina, como plazo perentorio, un día para el traslado de la evaluación en la secretaría de la dependencia que tramitaba el proceso.
Los artículos 1 y 2 del Decreto 3576 de 2009 fueron demandados para que se declarara su nulidad ante el Consejo de Estado, por considerar que estas disposiciones vulneraban los artículos 29, artículo 150-1-2 y el inciso inal, artículo 189-11
y artículo 273 de la Constitución Nacional; artículos 2 y 5 de la Ley 1150 de 2007;
artículo 24-2 y artículo 39 de la Ley 80 de 1993; artículos 27 y 30 del Código Civil y
artículo 3 del Código Contencioso Administrativo.
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente 37785, magistrada ponente Ruth Stella Correa Palacio, en auto del 18 de
marzo de 2010, declara la suspensión provisional de los artículos 1 y 2 del Decreto
3576 de 2009, bajo la siguiente argumentación:
“En el sub lite, efectivamente los artículos 1 y 2 del decreto 3576 de 2009 establecen una modalidad de contratación no prevista en el artículo 2º de la ley 1150
de 2007, toda vez que esta norma prevé como procesos de selección la licitación
pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la contratación directa.
Tal y como ya lo advirtió la Sala en la providencia por medio de la cual suspendió
la norma que justamente fue derogada por este nuevo precepto, resulta extraño a
los procedimientos de selección que vía reglamento se pretenda -esta vez de forma sutil y velada- una modalidad de escogencia dentro del proceso de selección
abreviada, cuando el valor del contrato no excede del 10% de la menor cuantía.
[…] No puede pasar por alto la Sala que, no obstante la declaratoria de suspensión provisional, mediante otro decreto reglamentario, ahora sin denominación
particular, se intenta de nuevo regular una modalidad que no dista mucho de lo
que la norma suspendida prevé (mínima cuantía), solo que en esta ocasión no se
le rotula bajo una nomenclatura distinta y simplemente se le prevé como situaciones objeto de regulación diferente”.
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente 36054, sentencia del 14 de abril de 2010, magistrado ponente Enrique
Gil Botero, declara la nulidad del artículo 3 del Decreto 2025 de 2009, bajo la consideración de que es perfectamente procedente un pronunciamiento de fondo sobre
la disposición demandada (artículo 46 del Decreto 2474 de 2008), sin importar que
esta haya sido modiicada por una norma posterior, toda vez que el retiro del ordenamiento jurídico no afecta la presunción de validez, la cual solo puede ser conirmada
o desvirtuada mediante pronunciamiento judicial. Igualmente, sostiene el Consejo
219
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de Estado que la Ley 1150 de 2007 exige que la menor cuantía corresponda a un
mismo proceso de selección de contratistas, con fundamento en reglas comunes,
y la norma acusada fue más allá, fraccionando los rangos previstos en el literal
b) del artículo 2.2 ídem, para regular uno diferente, que no se ajusta a la ley que
reglamenta. Por lo anotado, concluye la Sala que el proceso de contratación llamado de “mínima cuantía” carece de fundamento legal y deja sin ningún sentido la
derogatoria del parágrafo del artículo 39 de la Ley 80, que regulaba el proceso de
selección denominado “contratación sin formalidades plenas”.
Mientras quedaba en irme la suspensión provisional de los artículos 1 y 2 del Decreto 3576 de 2009, todas las entidades públicas venían aplicando dichas disposiciones ante la presunción de validez.
El 26 de enero de 2011 el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, magistrado ponente Jaime Orlando Santoimio Gamboa, Expediente 36408,
emite auto dentro del cual se conirmó la suspensión provisional de los artículos 1
y 2 del citado decreto, bajo los siguientes argumentos.
“[...] si bien es admisible que existan procesos de selección diferenciados, al interior
de la menor cuantía -como modalidad de selección abreviada que es-, lo cierto es
que el reglamento no puede, so pretexto de actuar en este sentido, crear procesos
de selección autónomos, es decir, diferentes a los previstos por el legislador […] si
bien es cierto que el principio de economía justiica la existencia de procesos de
selección ágiles y eicientes, también es verdad que ya están dadas algunas reglas
por la ley, y que el reglamento no las puede alterar, so pretexto de buscar la máxima eiciencia en los procedimientos contractuales […]”.
El auto se notiicó por estados, el 15 de febrero de 2011, por lo que las entidades
públicas debían agotar el procedimiento de la selección abreviada determinada
en la Ley 1150 de 2007, para la adquisición de los bienes y servicios cuya cuantía
no excedía el 10% de la menor cuantía.
Con la expedición de la Ley 1474 de 2011 se terminó el problema antes planteado, toda vez que fue la ley y no el reglamento el que creó una nueva modalidad de contratación, artículo 94, subrogando el numeral 5 del artículo 2
de la Ley 1150 de 2007, denominada mínima cuantía, basándose, en alguna
medida, en los diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado en relación
con esta, en especial lo atinente con los principios de la selección objetiva, publicidad y transparencia.
El Decreto 734 de 2012 reglamentó la contratación de mínima cuantía en el título
III, capítulo V, siguiendo los lineamientos determinados en la Ley 1474 de 2011.
Posteriormente y como ya se ha expuesto con anterioridad, se expide el Decreto
1510 de 2013, derogando el Decreto 734 de 2012 y este a su vez fue derogado por
el Decreto 1082 de 2015.
220
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7.
Tanto en el Decreto 1510 de 2013 como en el Decreto 1082 de 2015, se cambió el
contenido mínimo de la invitación, puesto que ya no es necesario incluir en ella la
forma de pago, el plazo de ejecución, las causales de rechazo de las propuestas o
declaratoria de desierta, el cronograma del proceso, las reglas para expedir adendas y extender las etapas previstas, término para subsanar las propuestas, validez
mínima de las ofertas, lugar físico o electrónico para recibir las ofertas, requisitos
que sí se exigían con la reglamentación del Decreto 734 de 2012.
No se trajo especíicamente la valoración de propuesta artiicialmente baja en la
mínima cuantía, como sí lo determinaba expresamente el Decreto 734 de 2012, sin
embargo, en el artículo 2.2.1.1.2.2.4 del Decreto 1082 de 2015 la contempla y es
aplicable para todas las modalidades de selección, como lo es la mínima cuantía.
Se eliminó como requisito habilitante la exigencia de experiencia mínima para
contratos de obra, consultoría y servicios diferentes a la prestación de servicios
profesionales y de apoyo a la gestión y para trabajos artísticos que solo se puedan
encomendar a persona determinada.
Se establece como facultativa la posibilidad de exigir dentro de los requisitos
habilitantes una capacidad inanciera mínima cuando la forma de pago no sea
contra entrega de los bienes, obras o servicio, pues la norma establece que la
entidad estatal podrá, no dice deberá. Sin embargo, sí es obligatorio establecer
la forma como se veriicarán los requisitos mínimos de capacidad inanciera en
el evento de exigirlos.
A continuación se presenta el procedimiento a seguir para esta modalidad de selección, al tenor de lo dispuesto en la nueva reglamentación, dejando claro que no
cambió en su esencia, puesto que no es posible mediante un decreto modiicar lo
dispuesto en la ley.
Tabla 7.2 Modalidad de selección de mínima cuantía.
ACTUACIÓN
FORMALIDADES
FUNDAMENTO LEGAL
Contenido mínimo:
Estudio previo.
• Descripción de la necesidad
• Descripción del objeto a contratar
e identiicación de clasiicación de
bienes y servicio hasta el cuarto nivel
• Condiciones técnicas exigidas
• Valor del contrato y justiicación de
este
• Plazo exigido
• Disponibilidad presupuestal
• Se publica en el SECOP.
Art. 2.2.1.2.1.5.1.
D.1082/ 2015.
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ACTUACIÓN
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FORMALIDADES
FUNDAMENTO LEGAL
Contenido mínimo:
Invitación pública, la cual
debe estar irmada por el
ordenador del gasto y esta
constituye la apertura formal
del proceso de selección.
•
•
•
•
Objeto a contratar
Especiicaciones técnicas
Valor del contrato y su justiicación
Forma para acreditar:
- capacidad jurídica
- experiencia mínima, en el evento
de exigirse
- condiciones técnicas
• Se podrá exigir capacidad inanciera si la forma de pago no es contra
entrega a satisfacción de los bienes,
obra o servicios. De exigirla, se deberá establecer la forma como se
veriicará por la entidad estatal.
Art. 94, literal a) L.
1474/2011, arts.
2.2.1.2.1.5.1, 2.2.1.2.1.5.2
D. 1082/2015.
Publicación en el SECOP.
Invitación mínimo por un día hábil.
Art. 94, literal a) L. 1474/
2011, art. 2.2.1.2.1.5.2
nral. 3 D. 1082/2015.
Observaciones a
la invitación.
En el término de la publicación.
Art. 24 nral. 2 L. 80/1993,
art. 2.2.1.2.1.5.2 nral. 3 D.
1082/2015.
Respuesta a
observaciones.
Deben responderse antes del plazo
para presentar ofertas.
Término para presentar las
propuestas.
No podrá ser inferior a un día hábil.
Cierre del proceso.
Se levanta acta en la fecha y hora ijadas en la invitación, dejando constancia de las personas que presentaron
propuestas y el valor de las mismas.
Art. 2.2.1.2.1.5.2 nral. 3
D. 1082/2015.
Art. 94, literal b) L.
1474/2011.
Art. 24 L. 80/1993,
art. 2.2.1.1.1.7.1 D.
1082/2015.
El acta de cierre se publica en el SECOP.
Evaluación de ofertas, veriicando los requisitos exigidos
en la invitación para la presentación de la oferta del que
haya propuesto el precio más
bajo y, de no cumplirlos, se
deberá veriicar el segundo
con menor precio y así sucesivamente.
222
La evaluación de propuesta se realizará por la persona o personas de
planta o externas designadas por el
ordenador del gasto, sin requerirse
de pluralidad.
Art. 2.2.1.2.1.5.2 nral. 4
D. 1082/2015, parágrafo
1 art. 5 L. 1882/2018 que
modiicó el parágrafo 1
del art. 5 Ley 1150/2007
y Circular Externa Única
- Colombia Compra
Eiciente.
C
ACTUACIÓN
7.
FORMALIDADES
FUNDAMENTO LEGAL
El acta de evaluación se publica mínimo un día hábil.
Art. 2.2.1.2.1.5.2 nral. 5
D. 1082/2015.
Se debe requerir al oferente
para subsanar de ser aplicable y en término que previamente se haya ijado en el
cronograma de la invitación.
Traslado de la evaluación
para que los oferentes puedan presentar observaciones
a la misma.
Respuesta a observaciones y
aceptación de oferta.
En caso de existir empate,
se adjudicará al primero que
presentó la oferta.
Se responden las observaciones recibidas sobre el acta de evaluación y
se publican en el SECOP junto con la
comunicación de la aceptación de la
oferta, en la cual debe constar el nombre del supervisor del contrato.
Con esta publicación, el oferente quedará informado.
Art. 852.2.1.2.1.5.2 nrals.
6, 7 y 8 D. 1082/2015.
Con la oferta y la comunicación de
aceptación de la misma, se constituye
la celebración del contrato.
Declaración de desierto.
Se hace a través de comunicación motivada, la cual deberá publicarse en el
SECOP.
Art. 24 nral. 7, art. 25
nral. 8, art. 77 parágrafo
1 L. 80/1993.
Cabe resaltar que, en el trámite de esta modalidad de selección, no podrán ser
aplicadas reglas, procedimientos o etapas establecidas para otras modalidades,
acorde con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 94 de la Ley 1474 de 2011.
Además de lo anterior, en esta modalidad de selección del contratista no hay obligatoriedad de garantías de conformidad a la estipulación del artículo 7 de la Ley
1150 de 2007. Igualmente, se determina que para esta modalidad no debe exigirse
que el proponente esté inscrito en el Registro Único de Proponentes –RUP- según
lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, modiicado por el artículo 221
del Decreto Ley 019 de 2012.
La Ley 1474 de 2012 en el parágrafo 2 del artículo 94 ordena no aplicar en esta
modalidad de selección la Ley 816 de 2003 sobre el apoyo a la industria nacional,
como tampoco el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 sobre la promoción del desarrollo en la contratación pública (promoción de las Mipymes).
223
Capítulo 8
Tipos de contratos
Desde la doctrina se ha entendido que el contrato bilateral es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas, que crea derechos y obligaciones recíprocas,
siendo ley para las partes.
Del mismo modo, en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se deinió el contrato estatal como todos aquellos actos jurídicos que generan obligaciones para las partes
contratantes, las cuales, conforme al contenido del artículo 2 de la misma ley y
artículos 10, 14, 24 de la Ley 1150 de 2007, deben ser sujetos caliicados, vale decir,
por lo menos una de las partes debe ser una entidad a la que le sea aplicable el
Estatuto Contractual.
El contrato estatal es solemne, toda vez que el artículo 41 de la Ley 80 de 1993
establece que estos se perfeccionan al lograr el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y se eleve a escrito, por lo que la solemnidad es que sea por escrito.
El contrato estatal para que nazca a la vida jurídica debe cumplir, al igual como
ocurre en todo contrato de derecho privado, unas condiciones de validez; es así
como el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, magistrada ponente Miryam Guerrero de Escobar, del 1 de diciembre de 2008,
Expediente 15603, señala que:
“De la interpretación sistemática de las normas contenidas en el derecho privado
y de aquellas previstas en la ley de contratación estatal, para que el contrato celebrado por el Estado se encuentre ajustado a la legalidad debe reunir los siguientes
requisitos: i) la capacidad de las partes: aptitud que para la Administración Pública equivale a la competencia del funcionario que suscribe el contrato, la cual
deviene de la ley y, para el particular contratista, a la capacidad de obrar o de
ejercicio entendida como el poder de realizar actos con eicacia jurídica, bien que
se trate de persona natural o de persona jurídica; ii) el cumplimiento estricto de los
procedimientos de selección del contratista; iii) la licitud del objeto y de la causa;
iv) el consentimiento libre de vicios y v) que no se haya celebrado contra expresa
prohibición constitucional o legal”.
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En la misma providencia, el Consejo de Estado sostiene que la Ley 80 de 1993
previó unas causales de nulidad del contrato con el in de preservar el principio
de legalidad, el interés general, el orden público y de otorgar seguridad jurídica.
Indica, así mismo, que las causales de nulidad absoluta, siendo sanciones, son de
carácter taxativo y de interpretación restrictiva, por lo que no aplica la analogía,
imponiendo, necesariamente, que la causal de nulidad absoluta se encuentre expresamente prevista en la ley.
El artículo 44 de la Ley 80 de 1993 establece taxativamente cinco causales de nulidad absoluta, advirtiendo que son adicionales a las causales de nulidad absoluta
previstas en el derecho común. Las causales que lista son: i) contratos celebrados
con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la
Constitución y la ley; ii) contratos celebrados contra expresa prohibición constitucional o legal; iii) contratos celebrados con abuso o desviación de poder; iv) se declaren
nulos los actos administrativos en que se fundamenten y v) contratos celebrados
con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento
de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata
esta ley. Además, establece que el jefe o representante legal de la entidad deberá
dar por terminado el contrato mediante acto administrativo motivado y ordenará
su liquidación en el estado en que se encuentre en aquellos casos que se presenten
las causales de los numerales i), ii) y iv), debiendo reconocer el costo de lo que se ha
ejecutado y que de alguna manera representa un beneicio para la entidad estatal.
Es pertinente aclarar que esta es una facultad diferente al poder excepcional de la
terminación unilateral, donde los fundamentos y causas son diferentes.
Es preciso anotar que en el derecho privado, especíicamente en los artículos 6 y
1741 del Código Civil, se determinan las causales de nulidad absoluta del contrato:
en el primero determina los celebrados contra expresa prohibición legal y en el segundo los celebrados con objeto o causa ilícita, por la omisión de algún requisito
o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, los
celebrados por personas con incapacidad absoluta.
El Estatuto de Contratación Estatal también hizo referencia a la nulidad relativa del
contrato, pues en el artículo 46 de la Ley 80 de 1993 estipuló que:
“Los demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho
común constituyen causales de nulidad relativa pueden sanearse por ratiicación
expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de
la ocurrencia del hecho generador del vicio”.
Es preciso recordar que, de acuerdo al régimen general de las obligaciones, el plazo del contrato es necesario para determinar la exigibilidad de las obligaciones
que se derivan para cada una de las partes del contrato; por ello, es pertinente
tener en cuenta que, en el plazo del contrato, no se podrán autorizar prórrogas automáticas, toda vez que el Estatuto de Contratación Estatal no las autoriza y así lo
226
C
8.
ha sostenido el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, magistrado ponente Hernán Andrade Rincón, del 26 de febrero de 2015,
Radicado 38834, al indicar que:
“[…] en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública no
existe norma alguna que autorice pactar prórrogas automáticas que favorezcan
a un determinado contratista, resulta violatorio de los principios generales de
libre concurrencia, de igualdad, de imparcialidad, de prevalencia del interés general y de transparencia que rigen todas las actuaciones contractuales de las entidades estatales, principios que se encuentran consignados positivamente tanto
en la Constitución Política de 1991 -artículos 1, 2, 13, 209- como en la Ley 80 de
1993 -artículos 24 y 25-”; igualmente, la Sala hace referencia al pronunciamiento efectuado por la misma corporación el 4 de diciembre de 2006, en la que
entre sus apartes se indicó lo siguiente: “Salvo aquellos casos que expresamente
autoricen las normas legales, hay lugar a destacar que por regla general la Administración no cuenta con facultad constitucional o legal alguna que le permita
inventar, establecer o poner en práctica, en modo alguno, preferencias o ventajas a favor de unos determinados contratistas y en perjuicio de otros interesados
o menos aun que mediante prórrogas automáticas o cláusulas de exclusividad
pueda generar una especie de monopolio de hecho a favor de determinados particulares, generando con ello limitaciones en contra de los demás, puesto que por
esa vía solo conseguiría limitar, de manera indebida, los mencionados principios
de libre concurrencia, igualdad, imparcialidad y transparencia, para que entonces solo un reducido grupo de privilegiados tuviere la posibilidad de acceder a la
contratación de determinadas entidades estatales, olvidando que en tales contrataciones se comprometen intereses y dineros de naturaleza pública”.
En sentencia de la misma corporación, magistrado ponente William Zambrano
Cetina, del 19 de mayo de 2010, Radicado 1984, se explica que, pese a haber desaparecido la prohibición expresa de prórrogas automáticas en cualquier tipo de
contrato que traía el artículo 58 del Decreto Ley 222 de 1983, esta persiste hasta
la fecha, en aplicación de los principios que rigen la contratación, como lo es la
transparencia, indicando lo siguiente:
“Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han coincidido en que a partir de los
principios aplicables a la contratación, tales cláusulas no pueden pactarse, salvo
estipulación legal en contrario, puesto que con ellas se pueden vulnerar postulados constitucionales, como la trasparencia y el derecho de todos los ciudadanos a
poder contratar en condiciones de igualdad con el Estado.
Así por ejemplo, la Ley 1150 de 2007, hacen referencia a las prórrogas en los contratos de telecomunicaciones, televisión y obra pública, pero reiterando la prohibición de pactarlas de manera automática”.
Respecto a los tipos de contrato que se consideran como estatales, es preciso señalar que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, además de deinir el contrato estatal,
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también hace una relación meramente enunciativa de los contratos que se entienden como estatales, a saber: i) obra, ii) consultoría, iii) prestación de servicios,
iv) concesión, v) encargos iduciarios y iducia pública, los cuales se encuentran
sujetos al régimen de contratación pública. Al ser meramente enunciativa, las entidades estatales tienen la posibilidad de celebrar otro tipo de contratos, que en
su parte sustantiva se regirán por la normatividad que los reglamente, como es el
caso del contrato de compraventa, arrendamiento, regidos por el derecho privado; sin embargo, para seleccionar al contratista en este tipo de contratos, se deberán agotar las modalidades determinadas en el régimen público.
El mismo Estatuto de Contratación Estatal determina, en el artículo 13, que, tratándose de contrato estatal al tenor de lo dispuesto en el artículo 32, su régimen está
dado por este y en lo no regulado por la Ley 80 de 1993, se aplicará la normatividad del Código Civil o de Comercio.
A continuación, se explicarán sucintamente algunos tipos de contrato.
8.1 Contrato de arrendamiento
Consiste en que una de las partes (arrendador) se obliga a dar a la otra (arrendatario) el uso y goce de una cosa, por tiempo determinado y precio cierto, reconociendo al primero como señor y dueño. En este tipo de contrato la modalidad de
contratación está deinida en el Estatuto de Contratación Estatal, como contratación directa, pero el contrato como tal está reglamentado por el Código Civil y
de Comercio, a los cuales se debe recurrir en el evento de celebrar un contrato de
este tipo, vale decir, en la parte sustancial del contrato se aplica el régimen privado
(Código Civil o de Comercio según corresponda, vivienda o negocio comercial) y
para la selección de contratista, el Estatuto Contractual, siendo esta una causal de
contratación directa.
Este tipo de contrato se caracteriza por ser:
•
•
•
•
•
•
Bilateral: actúan dos partes, arrendador y arrendatario.
Consensual: no se requiere de una solemnidad para que se perfeccione el
contrato, basta con el acuerdo de voluntades sobre el objeto y el precio tratándose del contrato de arrendamiento en el derecho privado, pues en contratación estatal el contrato es solemne, debe constar por escrito.
Oneroso: no es gratuito, pues tanto el arrendatario como el arrendador persiguen una inalidad, el arrendador lucrase con el canon de arrendamiento
y el arrendatario con el uso y el goce del bien. La onerosidad es el requisito
esencial del contrato de arrendamiento, que lo hace diferenciar del comodato.
Conmutativo: hay obligaciones y prestaciones equivalentes.
Típico: determinado y regulado por la ley.
De tracto sucesivo: la ejecución se da en varios momentos.
228
C
•
8.
No se podrán pactar las cláusulas excepcionales, por mandato expreso de la
ley (artículo 14 Ley 80 de 1993).
Respecto a los elementos esenciales del contrato de arrendamiento, el Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, magistrado ponente Mauricio Fajardo Gómez, del 18 de marzo de 2010, Radicado 14390, indicó
que del análisis de la regulación legal se
“[…] permite inferir que son elementos esenciales de esta modalidad contractual,
los siguientes: (i) el otorgamiento del goce o uso de un bien; (ii) el precio que se
paga por el uso o goce del bien y (iii) el consentimiento de las partes”. En la misma providencia, la Sala sostiene que los elementos que permiten identiicar
la naturaleza jurídica del contrato de arrendamiento son los siguientes: “(i) la
entrega que de un bien efectúa el arrendador al arrendatario, para el goce o uso
exclusivo por parte de este, con la consecuente obligación para aquel de asegurar
dicho uso o goce en cabeza del arrendatario, manteniendo la cosa en estado de
servir a su destinación natural y libre de perturbaciones originadas en el arrendador mismo o en terceros, de un lado y, de otro, (ii) el pago de un precio por el uso o
goce del bien arrendado”.
8.2 Contrato de compraventa
Es aquel contrato bilateral en el que una de las partes (vendedora) se obliga a la
entrega de una cosa determinada y la otra (compradora) a pagar por ella un precio
cierto en dinero o especie. Es un contrato de ejecución instantánea, donde el comprador y el vendedor se liberan con la ejecución de un solo acto (tradición de la
cosa y pago del precio); diferente al contrato de suministro, que es de tracto sucesivo que implica la ejecución de prestaciones sucesivas durante un tiempo prolongado. Este tipo de contrato está regulado por los Códigos Civil y de Comercio, por
lo que respecto a la parte sustancial del contrato de compraventa deberá aplicarse
el régimen privado y para la selección del contratista el Estatuto Contractual.
En el contrato de compraventa también puede darse el caso de que la entrega
de la cosa o de los bienes sea en diferentes instantes y el pago o valor del contrato se realice igualmente en pagos parciales, denominándose, desde la doctrina,
contrato de compraventa por instalamentos. En este caso, hay deinición de los
bienes y cantidades a adquirir, pero su entrega se hace en diferentes momentos
y el pago se efectuará en pagos parciales, sin que el mismo se convierta en un
contrato de suministro.
En el contrato de compraventa se encuentra la limitante frente a la imposición de
multas por incumplimiento, toda vez que la multa solo podrá imponerse durante
la ejecución del contrato y en la compraventa solo se logra establecer el incumplimiento a la inalización del plazo del contrato. Frente a la cláusula penal pecunia-
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ria, el tratamiento es diferente, pues el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 permite
su declaratoria en el evento de que esté pendiente la ejecución de las obligaciones
del contratista, por lo tanto, procede en contratos de ejecución instantánea.
Frente a las cláusulas exorbitantes sucede lo mismo que en el contrato de consultoría; estas no proceden toda vez que el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 no las
estableció ni como facultativas ni como obligatorias para este tipo de contratos,
no pudiendo justiicar las mismas bajo la autonomía de la voluntad de las partes
contratantes, toda vez que solo le compete a la ley establecerlas por ser cláusulas
excepcionales al derecho común; tesis que sostiene el Consejo de Estado en sus
diferentes pronunciamientos, entre los cuales están: i) sentencia del 30 de noviembre de 2006, Expediente 30832, magistrado ponente Alier E. Hernández Enríquez,
ii) sentencia del 1 de diciembre de 2008, Radicado 35827, magistrado ponente Enrique Gil Botero, iii) concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado, Radicado interno 2074 del 30 de noviembre de 2011, magistrado ponente
Luis Fernando Álvarez Jaramillo.
Este tipo de contrato se caracteriza por ser:
•
•
•
•
•
•
•
Bilateral: actúan dos partes, vendedor y comprador.
Consensual: por regla general y respecto al derecho privado, no requiere de
una solemnidad para que se perfeccione el contrato, basta con el acuerdo de
voluntades sobre el objeto y el precio. La solemnidad es obligatoria en contratos de compra de bienes que exigen registro, tal es el caso de la compraventa
de bienes inmuebles. En contratación estatal, el contrato siempre será solemne, debiendo constar por escrito.
Oneroso: no es gratuito, pues ambas partes pretenden una utilidad.
Conmutativo: hay obligaciones y prestaciones equivalentes.
Típico: determinado y regulado por la ley.
De ejecución instantánea por regla general: el comprador y el vendedor se
liberan con la ejecución de un solo acto.
No se podrán pactar las cláusulas excepcionales.
8.3 Contrato de concesión
Según lo regulado en la Ley 80 de 1993, el contrato de concesión es el que celebra
la entidad estatal con el objeto de otorgar a una persona, llamada concesionario,
la prestación, operación, explotación, organización o gestión total o parcial de un
servicio público o la construcción, explotación o conservación total o parcial de
una obra o bien destinados al servicio o uso público, por cuenta y riesgo del concesionario, y bajo la vigilancia y control de la entidad estatal concedente, a cambio
de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización
o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien o en una suma
periódica, única o porcentual y, en general, cualquier otra contraprestación acordada entre las partes.
230
C
8.
Este contrato está deinido y reglamentado por el Estatuto de Contratación, por
lo tanto, en la parte sustancial del contrato como en la selección del contratista se
aplicarán las reglas determinadas en el Estatuto de Contratación Estatal.
El concesionario no se vuelve propietario del bien, pero sí ejerce la defensa de este
y realiza las acciones necesarias para su mantenimiento.
El contrato de concesión tiene como objetivo suplir las necesidades del Estado a
través de la inanciación para la obtención de obras, bienes o servicios y traslada,
además, los riesgos al concesionario, quien ejecutará el contrato por su cuenta y
riesgo, signiicando en ello, de acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado,
que este
“[…] deberá disponer de y/o conseguir los recursos inancieros requeridos para
la ejecución de la obra o la prestación del servicio, razón por la cual ha de tener
derecho a las utilidades, en igual sentido, deberá asumir las pérdidas derivadas de
la gestión del bien, de la actividad o del servicio concesionado e, igualmente, tiene
la responsabilidad de retribuir al Estado la explotación que realiza de un bien de
propiedad de este o de un servicio cuya prestación normativamente ha sido asignada a una entidad estatal” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, magistrado ponente Mauricio Fajardo Gómez, del
18 de marzo de 2010, Radicado 14390).
En el contrato de concesión también existe una utilidad, que se releja en la recuperación del capital invertido junto con el correspondiente rendimiento inanciero. Frente a la utilidad en la concesión, el Consejo de Estado, en la providencia
antes citada, sostiene que la
“[…] concesión se estructura y se caracteriza como un típico negocio inanciero en
el cual el particular destina a la construcción de una obra pública, a la prestación
de un servicio o a la explotación de un bien de dominio público, recursos propios
o gestados por él por su propia cuenta y bajo su propia responsabilidad, mientras
que el Estado se obliga a las correspondientes prestaciones que permiten al concesionario recuperar su inversión y obtener sus ganancias mediante cualquiera de
los mecanismos permitidos por la ley y convenidos en cada caso para obtener el
repago de la inversión privada y sus rendimientos.
En ese orden de ideas, la utilidad o ventaja económica que se persigue con la celebración de este contrato por el particular concesionario no surge del ‘precio’ pactado -equivalente al valor de la obra ejecutada, para citar el ejemplo del típico
contrato de obra-, sino en el rendimiento de los recursos invertidos para la realización del objeto contractual o, en otros términos, en el retorno de la inversión realizada; dicho retorno constituye, entonces, el móvil que conduce al concesionario a
la celebración del convenio […]. el beneicio estatal se concreta en la realización
de la obra, en la prestación del servicio o en la explotación del bien de dominio
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público, sin que para tal in se haya visto precisado a afectar el presupuesto del
Estado, y el del contratista concesionario, a su turno, en los rendimientos del capital invertido”.
El Registro Único de Proponentes no es exigible en este tipo de contratos. Frente
a las cláusulas excepcionales, le son obligatorias, entre las cuales se encuentra la
cláusula de reversión, exclusiva para este tipo de contratos, que autoriza al inalizar el contrato que los elementos y bienes directamente afectados a la concesión
y colocados por el contratista para la explotación o prestación del servicio se transieran por parte del concesionario al Estado, sin derecho a compensación alguna.
Este tipo de contrato se caracteriza por ser:
•
•
•
•
•
•
•
Bilateral: actúan dos partes, concedente y concesionario.
Solemne: el contrato debe constar por escrito, no basta con el simple acuerdo
de voluntades en objeto y precio.
Oneroso: no es gratuito, ambas partes pretenden una utilidad, gravándose
cada una en beneicio de la otra.
Conmutativo: hay obligaciones y prestaciones equivalentes.
Típico: determinado y regulado por la ley.
De tracto sucesivo: la ejecución se da en varios momentos.
Obligatoriedad de las cláusulas excepcionales, así no se hayan establecido
en el contrato, estas se entienden pactadas.
8.4 Contrato de consultoría
Referido a estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos
especíicos, así como asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión, entendiéndose por estas últimas las llevadas a cabo con ocasión de la construcción,
el mantenimiento y la administración de construcciones de ediicios y viviendas de
toda índole, de puentes, presas, muelles, canales, puertos, carreteras, vías urbanas
y rurales, aeropuertos, ferrocarriles, teleféricos, acueductos, alcantarillados, riegos,
drenajes y pavimentos, oleoductos, gasoductos, poliductos, líneas de conducción
y transporte de hidrocarburos, líneas de trasmisión eléctrica y, en general, todas
aquellas actividades relacionadas con la ingeniería a que se reiere el artículo 2 de
la Ley 842 de 2003. También los que tienen por objeto la interventoría, asesoría,
gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y ejecución de diseños,
planos, anteproyectos y proyectos (artículo 32 Ley 80 de 1993).
Está deinido y regulado en el Estatuto de Contratación Estatal, por lo tanto, la
parte sustancial del mismo, como la modalidad de selección del contratista, está
dada por este.
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8.
Este tipo de contrato se caracteriza por ser:
•
•
•
•
•
•
•
Bilateral: actúan dos partes, contratante y contratista.
Consensual: tratándose del derecho privado, no se requiere de una solemnidad para que se perfeccione el contrato, basta con el acuerdo de voluntades
sobre el objeto y el precio. En contratación estatal este tipo de contrato será
solemne, vale decir, debe constar por escrito.
Oneroso: no es gratuito, pues ambas partes pretenden una utilidad.
Conmutativo: hay obligaciones y prestaciones equivalentes.
Típico: determinado y regulado por la ley.
De tracto sucesivo: la ejecución se da en varios momentos.
No se podrán pactar las cláusulas excepcionales.
Se recomienda complementar la información con lo tratado en la Tabla 5.1 del
presente texto.
8.5 Contrato de encargo iduciario
El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 hace referencia a que son contratos estatales los
encargos iduciarios y la iducia pública, pero lo hace en forma general, pues no señala los elementos que los estructura, remitiendo al Código de Comercio sobre iducia
mercantil en cuanto les sea compatible con lo dispuesto en el Estatuto Contractual.
El encargo iduciario tiene por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que celebran las sociedades iduciarias autorizadas
por la Superintendencia Bancaria, sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del
artículo 25 de la Ley 80 de 1993. En este contrato no hay transferencia de dominio
sobre bienes o recursos estatales, ni hay constitución de patrimonio autónomo, lo
que lo diferencia de la iducia mercantil, tal como lo establece con claridad la Sala
de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 4 de marzo de
1998, Radicado 1074, consejero ponente César Hoyos Salazar de la Sala.
La iducia mercantil es un negocio por el cual una persona llamada iduciante o
ideicomitente transiere uno o más bienes especíicos a otra, llamada iduciario,
quien se obliga a administrarlos o a enajenarlos para cumplir una inalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneiciario o ideicomisario (artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio).
Sobre este tipo de contrato es pertinente observar lo ya tratado en el numeral 6.6
del presente texto.
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8.6 Contrato de prestación de servicios
Es el que celebra la entidad estatal para desarrollar actividades relacionadas con
la administración o funcionamiento de la entidad. No genera relación laboral, ni
prestaciones sociales y se celebra por el término estrictamente indispensable.
Este tipo de contrato puede celebrarse con personas naturales o jurídicas que demuestren idoneidad y experiencia para el cumplimiento del objeto y obligaciones
contractuales de manera independiente y autónoma para suplir necesidades de
la entidad pública que no sean permanentes, vale decir, solo se puede recurrir a
esta prestación de manera excepcional toda vez que, por regla general, se parte
del principio de que las plantas de personal de la entidad cuentan con el personal suiciente para atender los servicios y funciones administrativas a su cargo y
solo excepcionalmente, cuando exista una necesidad concreta en circunstancias
de tiempo, modo y lugar, al requerir conocimientos especializados de los cuales
no cuenta el personal de planta o que, existiendo este, no es el suiciente para
atender la necesidad.
De acuerdo con lo expuesto en el concepto PRAP-CP–20118010153521 emitido
por la Dirección Nacional de Planeación de fecha 10 de marzo de 2011, en las
sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, Radicado 41719 de 2011 y Radicado 41719 del 2 de diciembre de 2013,
magistrado ponente Juan Carlos Castaño Posada, la prestación de servicios puede ser contratada para servicios de naturaleza intelectual, como también para la
realización de actividades asistenciales, operativas o logísticas, que se deriven del
cumplimiento de las funciones de la entidad, enmarcado en el contenido del artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993.
En el concepto emitido por la Dirección Nacional de Planeación antes aludido, reiere a lo que debe entenderse por actividades asistenciales, operativas y logísticas, así:
Asistenciales: aquellas que complementan las tareas propias de la entidad o que
implican la realización de labores manuales o de simple ejecución.
Operativas: actividades materiales de carácter ocasional propias de la entidad.
Logísticas: actividades que se relacionan con la organización de un servicio o
evento especíico.
Para el desarrollo de las actividades asistenciales, logísticas y operativas, la entidad
pública no podrá contratar con personas que ostenten la calidad de comerciantes.
Este tipo de contrato se caracteriza por ser:
•
Bilateral: actúan dos partes, contratante y contratista.
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•
•
•
•
•
•
8.
Solemne: en contratación estatal este tipo de contrato será solemne, vale decir, debe constar por escrito.
Oneroso: no es gratuito, pues ambas partes pretenden una utilidad.
Conmutativo: hay obligaciones y prestaciones equivalentes.
Típico: determinado y regulado por la ley.
De tracto sucesivo: la ejecución se da en varios momentos.
Las entidades estatales podrán pactar las cláusulas excepcionales, siendo
estas facultativas.
Sobre este tipo de contrato es conveniente revisar lo ya tratado en el numeral 6.8
y Tabla 5.1 del presente texto.
8.7 Contrato de suministro
Consiste en que una parte se obliga a cumplir, a favor de la otra, prestaciones de
bienes o servicios en forma periódica o continuada, a cambio de una contraprestación; es de tracto sucesivo, su ejecución se hace durante un tiempo determinado.
En este contrato, al momento de su celebración no se conoce a la perfección la
cantidad de bienes o servicios contratados, puesto que depende de la cantidad
de bienes o servicios que se requieran y, en consecuencia, se soliciten por el contratante durante el plazo del contrato, conociéndose únicamente la cantidad de
bienes o servicio solo a la terminación del mismo.
Bajo el principio de la integración normativa, contemplada en el artículo 13 de
la Ley 80 de 1993, se debe recurrir al Código de Comercio, que en el artículo 968
deine el contrato de suministro con el siguiente tenor:
“ARTÍCULO 968. <CONTRATO DE SUMINISTRO DEFINICIÓN>. El suministro es el
contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a
cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”.
Por otra parte, el Consejo de Estado, en sentencia del 21 de junio de 1999, Radicado 14943, señaló:
“Para la Sala el contrato de suministro es un negocio jurídico bilateral, conmutativo y oneroso, mediante el cual el contratista se obliga para con la administración a darle, en forma sucesiva, una determinada cantidad de bienes muebles
que requiere para el desarrollo de sus funciones legales, a cambio de lo cual la
administración se obliga a pagar el precio resultante de multiplicar la cantidad
de unidades transferidas por el precio unitario convenido, el cual bien puede estar
sometido a reajustes”.
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Este tipo de contrato se caracteriza por ser:
•
•
•
•
•
•
•
Bilateral: actúan dos partes, contratante y contratista.
Consensual: tratándose del derecho privado, no se requiere de una solemnidad para que se perfeccione el contrato, basta con el acuerdo de voluntades
sobre el objeto y el precio. En contratación estatal este tipo de contrato será
solemne, vale decir, debe constar por escrito.
Oneroso: no es gratuito, pues ambas partes pretenden una utilidad.
Conmutativo: hay obligaciones y prestaciones equivalentes.
Típico: determinado y regulado por la ley.
De tracto sucesivo: la ejecución se da en varios momentos.
Las entidades estatales podrán pactar las cláusulas excepcionales, siendo estas facultativas, según lo deinido en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.
8.8 Contrato de obra
Es uno de los deinidos por la Ley 80 de 1993, como un contrato celebrado por
entidades estatales para todo tipo de trabajo material que tenga implícita la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro
trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago (artículo 32, numeral 1).
Cuando se habla de contrato de obra pública, hay que tener en cuenta que está
referido a una o varias de las actividades antes citadas sobre un bien inmueble del
Estado o pagadas con recursos estatales.
Según la definición de la Ley 80 de 1993, la obra puede recaer sobre cualquier
bien inmueble por su naturaleza o destinación e incluye modificaciones o destrucción. La Ley 80 de 1993 trae el contrato de obra como un término genérico
y no como obra pública.
Para determinar si es o no un contrato de obra, se deberá tener en cuenta lo siguiente:
•
•
•
Que se trate de un trabajo material que implique una modiicación sustancial
al bien inmueble y no cualquier trabajo material.
El costo del objeto. Se deberá observar el mayor valor de una actividad respecto a otra, principalmente cuando el objeto del contrato tenga que ver con la
instalación de bienes muebles en inmuebles, vale decir, qué vale más o el bien
mueble o la instalación.
El bien inmueble puede ser de uso público, servicio público o cualquier bien
inmueble, aun privado, pero en este último la inversión del dinero público
debe estar debidamente justiicada.
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8.
Cuando el contrato de obra se celebra como resultado de un proceso de licitación, la
interventoría deberá ser contratada con una persona externa de la entidad contratante.
Este tipo de contrato se caracteriza por ser:
•
•
•
•
•
•
•
Bilateral: actúan dos partes, contratante y contratista.
Consensual: tratándose del derecho privado, no se requiere de una solemnidad para que se perfeccione el contrato, basta con el acuerdo de voluntades
sobre el objeto y el precio. En contratación estatal este tipo de contrato será
solemne, vale decir, debe constar por escrito.
Oneroso: no es gratuito, ambas partes persiguen una utilidad.
Conmutativo: hay obligaciones y prestaciones equivalentes.
Típico: determinado y regulado por la ley.
De tracto sucesivo: la ejecución se da en varios momentos.
Obligatoriedad de las cláusulas excepcionales, así no se hayan establecido
en el contrato, estas se entienden pactadas.
La Ley 80 de 1993 guardó silencio sobre las modalidades de pago en que puede
someterse el contrato de obra; igualmente, la Ley 1150 de 2007 no dijo nada al
respecto; sin embargo, debe admitirse que la deinición que trae el artículo 32,
numeral 1 de la Ley 80 de 1993 deja en libertad la modalidad de pago, razón por
la que puede tratarse el tema conforme a las modalidades establecidas en el derogado Decreto 150 de 1976, desarrolladas jurisprudencialmente, pues las mismas
se siguen aplicando sobre la base de la autonomía de la voluntad que nos autoriza
a celebrar contratos deinidos en el derecho privado o en disposiciones especiales
(artículo 32 de la Ley 80 de 1993). Cabe anotar que la modalidad de pago debe
establecerse en forma clara y desde el pliego de condiciones.
8.8.1 Desarrollo contrato de obra
8.8.1.1 Elementos esenciales del contrato de obra
Los elementos esenciales del contrato de obra son:
•
•
•
•
Sujeto activo
Sujeto pasivo
Objeto
Precio
Sujeto activo
Está determinado en el carácter de entidad estatal, a la que se reiere el artículo 2
de la Ley 80 de 1993, así como los artículos 10,14 y 24 de la Ley 1150 de 2007.
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Sujeto pasivo
Es el contratista, quien se obliga a la ejecución de la obra objeto de contrato.
Objeto
Actividades relacionadas con la construcción, mantenimiento, instalación u otro
trabajo material sobre un bien inmueble. Para lograr establecer el objeto en el
contrato de obra pública, es necesario entrar a determinar qué se entiende por
cada una de las actividades antes planteadas, así:
a. CONSTRUIR: entendida como fabricar, ediicar, hacer de una planta una obra de
arquitectura o ingeniería, un monumento o, en general, cualquier obra pública.
b. MANTENER: es conservar algo en su ser, darle vigor y permanencia.
c. INSTALAR: poner en el lugar debido algo (bienes o enseres) requeridos para su
servicio; como en una fábrica, los conductos de agua, aparatos para la luz, etc.
Precio
Es la contraprestación que recibe el contratista por la ejecución de la obra.
8.8.1.2 Obligaciones del contratista
Son de resultado y no de medio, por tanto, con independencia del sistema de pago,
la ejecución de la obra es responsabilidad del contratista hasta su terminación.
La garantía de estabilidad de la obra no puede, por regla general, ser inferior a 5
años; sin embargo, el artículo 2.2.1.2.3.1.14 del Decreto 1082 de 2015 permite un
menor tiempo en la vigencia de la garantía, siempre que la entidad estatal que
contrata justiique técnicamente la necesidad de una vigencia inferior.
Entre las obligaciones del contratista están:
•
•
•
•
Ejecutar la obra determinada en el pliego de condiciones en la forma detallada cualitativa y cuantitativamente.
Entregar la obra dentro del plazo pactado.
Poner a disposición el personal, la tecnología y los equipos ofrecidos.
Suministrar los materiales convenidos para el proyecto.
8.8.1.3 Obligaciones de la entidad contratante
Entre las obligaciones de la entidad contratante están:
•
•
Pagar el precio convenido.
Poner a disposición los medios idóneos para la ejecución de la obra (entrega
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•
•
8.
del sitio para la ejecución de la obra, suministro de planos de detalle, legalización de predios, permisos, licencias).
Recepción de la obra en el tiempo pactado, manifestando la conformidad o
no de lo recibido.
Vigilar y controlar la ejecución del contrato a través de supervisor o interventor.
8.8.1.4 Impuestos relevantes en los contratos de obra
Inclusión de los impuestos en el AIU
Según Concepto 017713/2010-07-06/ del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el AIU se reiere a los gastos indirectos y establece que: “En la normatividad
contractual no hay una deinición de cada uno de los elementos que comprenden el
AIU, Administración, Imprevistos y Utilidad, ni conocemos disposición expresa que señale que los impuestos, tasas o estampillas deban ser considerados como costos directos, para efectos de la discriminación de los costos en los procesos de contratación
de obra”.
La Ley 788 de 2002 dispuso, en su artículo 35, que la base gravable del impuesto sobre las ventas para algunos servicios era la parte correspondiente al AIU. En
desarrollo de dicha disposición, el Decreto Reglamentario 522 de 2003 ordenaba:
“La cláusula AIU base del impuesto se determinará respecto de cada contrato como
el monto correspondiente a la diferencia entre el valor total del contrato y los costos y
gastos directos imputables al mismo, discriminados y comprobables, que correspondan a mano de obra, suministros o insumos, y seguros cuando estos sean obligatorios”.
En general, el AIU en los procesos de contratación no obedece al cumplimiento de
una disposición legal; corresponde, más bien, a la necesidad de discriminar en el
total del costo de la obra los costos directos e indirectos, principalmente con ines
de evaluación de las propuestas, veriicación de su ejecución y resolución de las
posibles discusiones que surjan al respecto, por ejemplo, del equilibrio contractual y de las indemnizaciones. El AIU forma parte de los llamados costos indirectos
del contrato, que no corresponden a los costos directos de la ejecución del objeto
del contrato, pero afectan el valor de este, tal es el caso de los impuestos, las estampillas, las garantías, oicinas, papelería, talleres, almacén, entre otros costos,
que debe asumir el contratista por la celebración del contrato.
En la doctrina se ha entendido que el concepto del AIU corresponde al componente del valor del contrato, referido a gastos de Administración (A), Imprevistos (I) y
Utilidades (U), en el que: administración: comprende los gastos para la operación
del contrato, tales como los de disponibilidad de la organización del contratista,
servicio de mensajería, papelería, secretaría, etc.; imprevistos: el valor destinado a
cubrir los gastos que se presenten durante la ejecución del contrato por riesgos
en los que puede incurrir el contratista, es un alea o riesgo normal del contrato y
utilidad: la ganancia que espera recibir el contratista.
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El imprevisto que forma parte del AIU es diferente a los riesgos previsibles de que
trata el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 y también son diferentes a los riesgos
imprevisibles, que se escapan del alea normal del contrato.
Sobre este punto es importante resaltar el concepto emitido por la directora de la
Oicina Jurídica de la Contraloría General de la República, 2012 EE 00 71253 del 25
de octubre de 2013, dentro del cual se trata el AIU como un costo indirecto que
forma parte del valor del contrato, pero este no está regulado en la norma y su
fundamento es la doctrina y la jurisprudencia. Se explica que siendo el imprevisto
un alea normal del objeto del contrato, el contratista los debe cuantiicar y administrar y, en la medida que los imprevistos se presenten, el contratista los deberá
asumir, así exceda el valor del cálculo que presentó en la respectiva oferta, y, en el
evento de no presentarse el riesgo en las condiciones normales del contrato, la administración no podrá exigir su devolución; sin embargo, debe aclarase que, en el
evento de haberse previsto el costo del riesgo y que este exceda del valor al salirse
de las condiciones normales del contrato, el contratista lo deberá probar y, en consecuencia, se podrá recurrir a la aplicación del equilibrio económico del contrato.
El concepto aludido se apoya en las siguientes providencias emitidas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera:
a.
Sentencia del 9 de mayo de 1996, Expediente 10151, magistrado ponente Daniel Suárez Hernández.
b. Sentencia del 29 de mayo de 2003, Radicado 14577, magistrado ponente Ricardo Hoyos Duque.
c. Sentencia del 11 de diciembre de 2003, Expediente 16433, magistrado ponente Ricardo Hoyos Duque.
d. Sentencia del 31 de agosto de 2011, Radicado 18080, magistrada ponente
Ruth Estela Palacio Correa.
e. Sentencia del 8 de febrero de 2012, Radicado 20344, magistrada ponente
Ruth Estela Palacio Correa.
Retención en la fuente
La retención en la fuente es un mecanismo de recaudo anticipado de impuestos,
que consiste en restar de los pagos o abonos en cuenta un porcentaje determinado por la ley, a cargo de los beneiciarios de dichos pagos o abonos en cuenta. Para
cada año se deberá consultar el porcentaje de retención.
En los contratos de obra pública, celebrados con personas jurídicas, por los departamentos cuya remuneración se efectúe con base en el método del factor multiplicador, se
aplicará la retención en la fuente sobre la totalidad de los pagos o abonos, en cuenta
efectuados al contratista, a la tarifa del dos por ciento (2%) (artículo 35 Decreto 1522/83
y Decreto Reglamentario 1354/87, artículo 5, conceptos DIAN 039972 de 03/03/2010).
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8.
Impuesto sobre las ventas (IVA)
Es un impuesto indirecto que se aplica sobre casi todos los bienes y servicios producidos o comercializados en el desarrollo de la actividad de una empresa o un
profesional.
El IVA es un impuesto indirecto, ya que la empresa que lo tributa no debe pagar la
totalidad de él, sino sobre la ganancia bruta de cada operación. Quien debe pagar
la totalidad del impuesto es el consumidor inal, por lo que se dice que el IVA es un
impuesto al consumo.
El artículo 3 del Decreto 1372 de 1992 establece que:
“En los contratos de construcción de bien inmueble, el impuesto sobre las ventas
se genera sobre la parte de los ingresos correspondientes a los honorarios obtenidos por el constructor. Cuando no se pacten honorarios el impuesto se causará
sobre la remuneración del servicio que corresponda a la utilidad del constructor.
Para estos efectos, en el respectivo contrato se señalará la parte correspondiente a
los honorarios o utilidad, la cual en ningún caso podrá ser inferior a la que comercialmente corresponda a contratos iguales o similares”.
Acorde con lo estipulado en el artículo transcrito, el IVA se genera sobre la parte
de los ingresos que corresponden a honorarios del contratista de la obra y, en
el evento de no pactarse honorarios, el impuesto se causará sobre la utilidad del
constructor. Se deberá señalar en el contrato la parte correspondiente a los honorarios o utilidad, la cual no podrá ser inferior a lo que comercialmente corresponde
a contratos iguales o similares.
El doctor Ernesto Matallana, en su obra Manual de la Contratación de la Administración Pública, expresa que, con ocasión a la derogatoria del aparte del artículo 3
de la Ley 80 de 1993, en cuanto que ya no hay obligación del Estado en garantizar
la utilidad del contratista, puede ocurrir que en un contrato de obra pública no se
pacte la utilidad o que, aun habiéndose pactado, el contratista la hubiere utilizado dentro de la ejecución del contrato en la atención de riesgos asumidos por el
contratista o imprevistos; en tales eventos no se podría cobrar el IVA al contratista.
Para las entidades del nivel territorial, la Ley 17 de 1992, en su artículo 15, establece:
“Los contratos de obras públicas que celebren las personas naturales o jurídicas
con las entidades territoriales y/o con las entidades descentralizadas del orden
municipal, distrital y departamental estarán excluidos del IVA”, por lo tanto, los
contratos de obra que celebran las entidades públicas del nivel territorial estarán exentos del impuesto sobre las ventas (IVA). Sin embargo, debe tenerse
en cuenta que la Ley 21 de 1992, artículo 100, que establece: “Los contratos de
Obras Públicas que celebren las personas naturales o jurídicas con las Entidades
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Territoriales y/o Entidades Descentralizadas del Orden Departamental y Municipal estarán excluidos del IVA”, no incluyó la palabra “distritales” dentro de las entidades territoriales para excluirlas del IVA, razón por la cual estas están sujetas
al pago de dicho impuesto.
Contribución especial
Tiene una destinación especíica que consiste en la atención exclusiva de los gastos relacionados con la defensa y seguridad nacional o seguridad ciudadana en las
entidades territoriales, gravándose todos los contratos de obra y sus respectivas
adiciones con el 5% del valor total del contrato.
Con la expedición de la Ley 104 de 1993, en Colombia se creó una contribución
especial a favor de la Nación, los departamentos o los municipios, según el orden
a que perteneciera la entidad pública contratante, en los contratos de obra pública, para la construcción y mantenimiento de vías, y los adicionales, en caso de así
presentarse. Esta norma disponía de una vigencia de 2 años, al cabo de los cuales fue prorrogada, modiicada y adicionada por la Ley 241 de 1995; prorrogada,
nuevamente, por la Ley 418 de 1997 que, en materia de obras públicas, estableció
una contribución especial equivalente al 5% del valor total del contrato o de sus
adiciones, que se descuenta en forma automática; sin embargo, no aplicaba para
los contratos de concesión.
En el año 2006 se expidió la Ley 1106, “por medio de la cual se prorroga la vigencia
de la Ley 418 de 1997 prorrogada y modiicada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de
2002 y se modiican algunas de sus disposiciones”, estableciendo, en el artículo
6, la contribución especial del 5% del valor de los contratos de obra y sus
adicionales e incluyendo la concesión de obra pública y otras concesiones. Esta
disposición fue prorrogada por el artículo 1 de la Ley 1421 del 21 de diciembre de
2010, que la prorrogó por 4 años más, vale decir, hasta el 21 de diciembre de 2014.
En el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 se dispuso lo siguiente:
“De la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y
otras concesiones. El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así: todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de
derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán
pagar a favor de la Nación, departamento o municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por
ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.
Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o luvial, puertos aéreos, marítimos o luviales pagarán con
destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una
contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión.
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8.
Se causará el tres por ciento (3%) sobre aquellas concesiones que otorguen las
entidades territoriales con el propósito de ceder el recaudo de sus impuestos o
contribuciones […]
Parágrafo 1º. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de
cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución.
Parágrafo 2o. Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones
temporales, que celebren los contratos a que se reiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a
prorrata de sus aportes o de su participación”.
El artículo 6 del Decreto 1106 de 2006 fue reglamentado por el Decreto 3461
del 11 de septiembre de 2007, que reza: “La contribución a que se reiere el artículo 6° de la Ley 1106 del 22 de diciembre de 2006, en los eventos en que implica
un nuevo hecho gravado, se causará solo en aquellos casos en que los contratos
con entidades públicas o con organismos multilaterales se suscriban como resultado de licitaciones o procesos de selección abiertos a la recepción de ofertas con
posterioridad al 22 de diciembre de 2006..
Según las normas transcritas, lo que genera la contribución especial es la celebración de contratos de obra o concesión de obra pública con entidades de derecho
público y otras concesiones en los términos a que se reiere la ley y sus adicionales
al valor de los contratos existentes.
Según concepto emitido por la DIAN, No. 054009 del 16 de julio de 2007, se tiene que:
“[…] el hecho generador de la contribución especial, materia de estudio conforme
con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, consiste en la suscripción de contratos
de obra pública sin atender a la normatividad que a estos se aplique conforme
lo determine el propio estatuto de contratación de la administración pública, se
concluye que la suscripción de los contratos deinidos en el inciso primero, numeral lo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, celebrados por las entidades a que se
reiere el artículo 2 ibídem, están sujetos a la contribución especial por contratos
de obra pública”.
De otra parte y en relación con la contribución que nos ocupa, a continuación se
efectúan las siguientes precisiones:
Para efecto de aplicar la contribución especial al tenor de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, con vigencia permanente, acorde con la Ley 1738 de
2014 se deberá tener en cuenta lo siguiente:
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a. Sujetos pasivos: personas naturales o jurídicas que celebren con entidades
de derecho público en cualquiera de sus órdenes territoriales la realización de
una obra pública, así como los adicionales en dinero.
b. Sujeto activo: fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante.
c.
Agente recaudador: entidad territorial contratante de la obra pública.
d. Hechos generadores: contratación o adición en dinero de obra pública.
e. Base gravable: valor total del contrato y sus adiciones en dinero.
f.
Tarifa: 5% del valor total del correspondiente contrato y la adición o adiciones.
Cabe anotar que con los elementos antes descritos, que comprenden el gravamen
consagrado en el primer inciso del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, se concluye
que se trata de una contribución paraiscal en la que el hecho generador es la contratación de obra pública, por persona natural o jurídica, con entidades públicas.
Posteriormente, se expidió la Ley 1738 del 18 de diciembre de 2014, por medio de
la cual se prorroga la Ley 418 de 1997, prorrogada y modiicada por las Leyes 548
de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010, estableciendo en el parágrafo
del artículo 8 la vigencia permanente del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 antes
trascrito, quedando, entonces, la obligación vigente de la contribución especial
del 5% en contratos de obra y concesión y en los términos indicados en el artículo
6 de la citada Ley 1106 de 2006.
Finalmente, se hace la salvedad de que, en las entidades estatales de las diferentes entidades territoriales, se establecen cobros por estampillas, creadas por ley
y reglamentadas, ya sea por ordenanza o acuerdo municipal, tales como: estampillas procultura, Universidad de Antioquia, Politécnico Colombiano Jaime Isaza
Cadavid, Proancianos, entre otras. Sin embargo, hay otras que solo son creadas por
acuerdos u ordenanzas, las cuales no tendrían un soporte legal para determinar
su denominación como impuestos o contribuciones, dado que la competencia le
corresponde al Congreso de la República.
8.8.2 Modalidades de la forma de pago en el contrato de obra
8.8.2.1 A precio global o a precio alzado
Es la entrega de una suma de dinero global ija que recibe el contratista, como
contraprestación por la ejecución de las obras objeto del contrato; en consecuencia, en el evento de que los costos sean superiores al pactado, deben ser asumidos
por el contratista y los menores costos y gastos quedarán a su favor. El valor global
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8.
incluye: honorarios a cargo del contratista quien, a su vez, es el responsable de la
vinculación y pago del personal que contrate para la ejecución de la obra; maquinaria en arrendamiento o adquisición, materiales, pago de impuestos, tasas y contribuciones ordenadas por las normas vigentes en la materia y, en general, todos
los costos y gastos directos, indirectos e imprevistos que el contrato signiique, es
decir, todo por su cuenta y riesgo. En dicho valor también va incluido el valor de la
ganancia del contratista.
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicado 18080 del 31 de agosto de 2011, magistrada ponente Ruth Stella Correa Palacio, sostiene que en los contratos de obra por precio global el contratista ejecuta
una obra a cambio de las prestaciones a que se compromete, obteniendo como
remuneración una suma ija y siendo este el único responsable de la vinculación
de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales.
Se incluye en el precio todos los costos directos e indirectos en que incurrirá el
contratista para la ejecución de la obra y establece que, en principio, no origina el
reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades de obra no previstas.
Sin embargo, se enfatiza en que el contratista tendrá derecho de reclamar en la
oportunidad debida el desequilibrio económico del contrato ya sea por hechos
atribuibles a la entidad contratante o imprevisto que estén por fuera del control
del contratista, cuando no se hayan adoptado las medidas requeridas para restituir el contrato a sus condiciones económicas iniciales.
El contrato a precio global no admite reajuste.
El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1439 del 18 de
julio de 2002, magistrada ponente Susana Montes de Echeverri, determina lo siguiente sobre el contrato de obra a precio global:
“[…] En el contrato por precio global, el valor establecido en la cláusula de valor
es vinculante y genera, por lo mismo, obligaciones mutuas pues señala la contraprestación a que tiene derecho el contratista por su trabajo pero, a su vez, señala para él la obligación de ejecutar la totalidad de la obra por ese precio. Es
por lo mismo, una cláusula que señala el verdadero valor total del contrato, pues
el contrato se celebró a precio determinado.” Y lo diferencia de otras modalidades de pago donde el valor del contrato es indeterminado pero determinable
al momento de la liquidación del contrato, manifestando lo siguiente: “Por el
contrario, en los contratos a precio indeterminado pero determinable por el procedimiento establecido en el mismo contrato (precios unitarios, administración
delegada o reembolso de gastos), la cláusula del valor en el mismo, apenas sirve
como indicativo de un monto estimado hecho por las partes, pero no tiene valor
vinculante u obligacional, pues el verdadero valor del contrato se establecerá una
vez se concluya su objeto. En estos eventos, tal cláusula solo cumple la función de
realizar un cálculo estimado del costo probable, esto es, ese estimativo necesario
para elaborar presupuesto o para efectos iscales; pero el valor real del contrato
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que genera obligaciones mutuas solo se determinará cuando se ejecute la obra y,
aplicando el procedimiento establecido […]”.
Cuando un contrato se pacta por el sistema de precio global, no admite cláusula de
reajuste porque quien asume el riesgo de la variación de precios es el contratista,
diferente al contrato de obra por el sistema de precio unitario en el que la cláusula
de reajuste es admisible, toda vez que en este caso el riesgo es del contratante.
El reajuste se establece en la Ley 80 de 1993, artículos 5, 25-14, para salvar el patrimonio del contratista ante la variación de los precios en un sistema como el
nuestro, en el que la inlación produce la variación del valor de las cosas, por lo
que el reajuste de precios es un derecho del contratista. Así las cosas, si el contrato
guarda silencio y si el contrato de obra es por el sistema de precio unitario, se tendrá derecho a que se le reajuste el precio.
La sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 14855 del 29 de
abril 1999, estableció que:
a. El contrato que se pacta a término ijo es un contrato a precio global.
b. Ese contrato a precio global se desnaturaliza cuando tiene cláusula de reajuste.
c. Cuando se ejecutan prestaciones adicionales, no están contenidas en el precio del contrato que se pacta por precio global y hay que reconocer el valor
adicional al contratista y no por eso deja de ser un contrato a precio global.
En todo caso, es posible reconocer costos adicionales en un contrato de obra que
se pacta por el sistema de precio global, pero no es posible, desde el punto de
vista estricto, reconocer reajustes.
8.8.2.2 A precios unitarios
Es un valor estimado que se calcula multiplicando las cantidades de obra inicialmente previstas y los precios unitarios pactados, siendo este un precio inicial. El
precio inal será el que resulte de multiplicar las cantidades de obra ejecutada y los
precios unitarios pactados; aquí, a diferencia del contrato de obra a precio global,
la mayor cantidad de obra la asume la entidad contratante.
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicado 18080 del 31 de agosto de 2011, magistrada ponente Ruth Stella Correa Palacio,
sostiene que, en el contrato a precios unitarios, la forma de pago es por unidades o
cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas, con el compromiso
del contratista de ejecutar las obras acorde con las especiicaciones del contrato; por
lo tanto, toda mayor cantidad de obra o adicional que le fuese ordenada y autorizada por la entidad contratante debe reconocerse. Así mismo, indica que, igual como
ocurre en el contrato de obra a precio global, el contratista tiene derecho a reclamar
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en la oportunidad debida el desequilibrio económico del contrato ya sea por hechos
imputables a la entidad contratante o imprevisto que estén por fuera del control del
contratista, en el evento de que no se hayan adoptado las medidas necesarias para
restituir el contrato a sus condiciones económicas iniciales.
En esta modalidad el contratista es el único responsable por vinculación del personal, celebración de subcontratos y la adquisición de materiales, pues actúa en nombre propio y bajo su cuenta y riesgo. Los costos indirectos (AIU) deben estar desagregados y, además, es obligatorio contar con el Análisis de Precios Unitarios -APU-.
Se permiten mayores cantidades de obra y contratos adicionales, teniendo en
cuenta que las mayores cantidades de obra no tienen la limitante del 50% del valor inicial del contrato, como sí la tienen los contratos adicionales por obra nueva,
no contemplada en la inicial, pero que se requiere para que la obra cumpla adecuadamente con el in pretendido por la entidad pública.
El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en Concepto 1920 del 9 de
septiembre de 2008, magistrado ponente Enrique José Arboleda Perdomo, hace
referencia a los contratos de obra a precio unitario, aclarando que el valor inicial
del contrato no es el deinitivo, sino solo un estimativo, al expresar lo siguiente:
“Se acepta entonces, sin necesidad de deinición legal, que el contrato de obra a
precio unitario es aquel en el que el precio del objeto contractual a cargo del contratista, se conigura por tres elementos: una unidad de medida, el estimativo de
la cantidad de cada medida y un precio por cada unidad; siendo claro que lo más
probable es que el monto del precio del objeto contractual sea uno al momento de
la celebración del contrato y otro cuando concluya la ejecución […]”.
En esta modalidad de pago, y durante el plazo del contrato, se podrán ejecutar
mayores o menores cantidades de obra a las inicialmente previstas, con las respectivas apropiaciones presupuestales, en cuyo caso no requerirá de contrato de
adición; sin embargo, si se trata de obras nuevas o diferentes a las contratadas, y
que sean indispensables para que el objeto contractual cumpla con la inalidad
buscada por la entidad estatal contratante, es necesario suscribir, entre la partes,
un contrato de adición y el límite será el 50% del valor del contrato inicial, acorde
con lo determinado en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y así lo percibe el Consejo de Estado, en el Concepto 1920 antes referido.
La cláusula de reajuste es propia de este sistema de pago y desde el pliego de condiciones se debe establecer la forma de calcularse dicho reajuste.
Cuando la cláusula de reajuste no funciona, se le puede pedir al juez la revisión de
precios y habrá que probar que, efectivamente, el reajuste no sirve, acreditando
un hecho que altera la situación inanciera del contrato, que ni siquiera el reajuste
salva la ecuación inanciera del contrato.
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8.8.2.3 Por el sistema de administración delegada
Se llaman de esa forma porque los contratistas se convierten en representantes
de la entidad estatal para todos los efectos contractuales relativos a la obra; es
decir, se encargan de la ejecución del objeto del contrato, por cuenta y riesgo de la
entidad pública, lo que signiica que son intermediarios y facilitadores de la labor
contractual. Efectivamente, su labor es administrar los recursos que las entidades
públicas tienen para ejecutar las obras.
El contratista pone, al servicio y disposición, su capacidad técnica y administrativa
para realizar la obra y, por ello, recibe una suma ija o porcentual como administrador.
El propietario tiene la responsabilidad de controlar la ejecución de la obra, debe
aprobar los diseños, compras y subcontrataciones.
a. El administrador delegado asume las siguientes responsabilidades:
b. La dirección técnica de la obra, pues esta es propiedad de la entidad estatal
contratante.
c. Maneja los recursos entregados por la entidad estatal.
d. Rinde cuentas a la entidad pública dueña de la obra y a los órganos de control
que lo requieran.
e. La selección del personal que requiera para la debida ejecución del objeto
contractual, con la aprobación de la entidad pública contratante.
f. Pagar oportunamente el valor de los salarios, honorarios, prestaciones sociales y demás cargas laborales del personal a su cargo.
La entidad pública está obligada a:
a.
Realizar la selección del contratista acorde con las normas legales vigentes,
ijándole los honorarios.
b. Realizar las apropiaciones presupuestales correspondientes.
c. Cumplir con la forma de pago pactada.
d. Exigir las garantías necesarias para respaldar el cumplimiento del contrato.
e. Vigilar y controlar la ejecución del contrato.
Se contrata a un gerente o administrador para que subcontrate la ejecución del
proyecto, con un porcentaje ijo o variable como honorarios, por lo que el valor
del contrato es la suma del valor de las obras y los honorarios del contratista, que
actúa como un mandatario del dueño de la obra, por lo tanto, la apropiación presupuestal deberá ser suiciente para cubrir los costos de la obra y los honorarios
del administrador.
El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2037 del 16 de
febrero de 1984, magistrado ponente Osvaldo Abello Noguera, establece que el
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precio o valor del contrato será la suma de los honorarios del administrador y el
valor de las obras, cuando expone lo siguiente:
“En los casos del contrato de obras cuyo pago se realice por el sistema de administración delegada al valor de las obras habrá de agregarse el de los honorarios del
contratista para determinar el valor del contrato por cuanto esta suma global será
la determinante del valor de las cláusulas que se establezcan en el mismo No parece
compadecerse con la inalidad del contrato de obra por el sistema de administración delegada, el que se tome como su cuantía el valor de los honorarios del contratista, por cuanto en el evento de hacer efectiva la cláusula penal, podría presentarse
el caso de que esta no cubriere los perjuicios ocasionados por el contratista a raíz de
su incumplimiento (V. artículo 72 inciso 2o; artículo 96 inciso inal; Decreto 222 de
1983). Igual razonamiento cabe para la cláusula de garantías”.
8.8.2.4 Por reembolso de gastos y pago de honorarios
El contratista, con sus propios recursos, ejecuta las obligaciones a que se comprometió y la entidad contratante, en el período pactado, va reintegrando los gastos
comprobados y le paga los honorarios causados, todo bajo el concepto de honorarios. Este tipo de contratos es extraño en nuestro medio, especialmente en épocas de crisis económicas, toda vez que los contratistas difícilmente cuentan con
un músculo inanciero para soportar el costo de la ejecución de las obras públicas.
8.8.2.5 Llave en mano
Esta modalidad de pago consiste en que una entidad pública, dueña del proyecto,
le entrega a otro, generalmente persona jurídica del sector privado y especializada, la ejecución total del proyecto, lo cual incluye diseño, ingeniería básica, ingeniería de detalle, compras, construcción y puesta en marcha del proyecto. La
responsabilidad global la asume el contratista frente al cliente.
El contratista tendrá la obligación de entregar el proyecto listo para ser ejecutado y
operado y obtiene como contraprestación un valor o precio previamente acordado
o pactado. La entidad pública, a diferencia de los contratos por administración delegada, no tiene responsabilidades en el proyecto, ni injerencia en la toma de decisiones; cuando se suscribe el contrato, el contratista es quien asume la dirección total
del proyecto, hasta entregarlo a satisfacción plena.
Entre las desventajas de esta modalidad de pago están los costos elevados, poca o
ninguna actualización administrativa y tecnológica por parte de la entidad pública,
falta de personal caliicado y capacitado y la dependencia con la cual queda la entidad pública respecto de la empresa o entidad privada que ejecuta el contrato.
En los contratos de obra, independientemente del sistema de precios, se debe aplicar el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 que establece la posibilidad de modiicar uni-
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lateralmente el contrato, con la condición de que este no supere el tope del 20%,
pues, de hacerlo, el contratista tiene derecho a renunciar a la ejecución, procediéndose entonces a la liquidación del contrato y la entidad contratante deberá adoptar
las medidas necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo y, si el
contratista está dispuesto a seguir con la ejecución, se le pagarán costos directos e
indirectos (AIU).
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Capítulo 9
Sistema de información
9.1 Sistema electrónico para la contratación estatal -SECOPEn el documento CONPES 3249, del 20 de octubre de 2003, se instituyó la política de contratación para un Estado gerencial, recomendando, además, la creación
de un sistema electrónico que pudiese permitir la publicidad de todas las etapas
que conforman la contratación estatal, vale decir, desde la precontractual en sus
fases preparatoria y de apertura, la contractual y inalmente la postcontractual o
de liquidación del contrato, viabilizando la pluralidad de oferentes y que el Estado
pudiese escoger la oferta más favorable. Igualmente, se pretendía una herramienta que sirviera para realizar un seguimiento a la contratación estatal.
El documento CONPES antes citado deinió el sistema en dos fases para su implementación, así: i) fase informativa, la cual se materializó a través del Portal Único
de Contratación –PUC-, y ii) fase transaccional, con el objeto de llevar a cabo la
gestión pública contractual a través de medios electrónicos.
El 29 de junio de 2006 el Gobierno Nacional expide el Decreto 2178, dentro del
cual se creó el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP- y lo concibió en su artículo primero como un instrumento de apoyo de la gestión contractual y como un mecanismo para interacción entre las entidades contratantes, los
contratistas, la comunidad y los entes de vigilancia y control.
El 18 de julio de 2006 se expidió el Decreto 2434, en el cual se obligaba a las entidades sometidas al Estatuto de Contratación estatal a la utilización del Portal Único de Contratación -PUC- como una herramienta de publicidad de la contratación.
Posteriormente se expidió la Ley 1150 de 2007, por medio de la cual se modiica
en varios aspectos la Ley 80 de 1993 y en los artículos 3 y 8 facultó al Gobierno
Nacional para señalar los mecanismos e instrumentos por los cuales las entidades
cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual, además de
desarrollar el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP-.
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El primer decreto reglamentario de la Ley 1150 de 2007 fue el Decreto 066 de
2008, que en su artículo 83 derogó expresamente el Decreto 2434 de 2006 y en el
artículo 8 estableció la obligación de publicar todos los actos relacionados con los
procesos contractuales en el SECOP. Este decreto fue derogado posteriormente
por el Decreto 2474 de 2008 e igualmente en el artículo 8 se estableció la obligatoriedad de las entidades estatales de garantizar la publicidad de los procesos
contractuales que adelanten, a través de la publicación en el SECOP de los actos y
documentos que los componen.
El Gobierno Nacional expidió el 22 de septiembre de 2011 el Decreto 3485, en el
cual se reglamenta el Sistema Electrónico para la Contratación Pública y en
el artículo 25 se derogó el Decreto 2178 de 2006, antes aludido. Cabe anotar
que este decreto siguió concibiendo el Sistema Electrónico para la Contratación
Pública -SECOP- como un instrumento de apoyo de la gestión contractual y como
un mecanismo de interacción entre las entidades contratantes, los contratistas,
la comunidad y los entes de vigilancia y control. También conservó las dos fases:
i) informativa y ii) transaccional. Este decreto fue derogado por el artículo 9.2 del
Decreto 734 de 2012 y en el título II, capítulo II se reglamentaba la publicidad en
la contratación estatal; especíicamente en el artículo 2.2.5 se indicaba la forma de
publicación en el SECOP y los documentos y actos que deben publicarse en cada
una de las modalidades de selección del contratista.
Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1510 de 2013, que en su
artículo 163 derogó expresamente el Decreto 734 de 2012. En el artículo 3 deinía
el SECOP como “el Sistema Electrónico para la Contratación Pública al que se reiere
el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007” y en el artículo 19 establecía la obligación de
publicar en el SECOP todos los actos administrativos y documentos del proceso
dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su expedición. Esta disposición se
recogió en el Decreto 1082 de 2015, en los artículos 2.2.1.1.1.3.1 y 2.2.1.1.1.7.1.
El SECOP permite que cualquier persona natural o jurídica, nacional o extranjera,
pueda acceder a la información sobre la demanda de bienes, obras y servicios requeridos por las entidades del Estado para cumplir con sus ines y, además, para
conocer las reglas, condiciones y requisitos para participar con el diseño y presentación de la oferta en las diferentes modalidades de selección del contratista.
A través de la fase transaccional, el SECOP es la herramienta que permite la interacción entre las entidades públicas, los proponentes, los entes de vigilancia y control
y la ciudadanía en general, concibiéndose como un servicio transversal, donde
todos los actores involucrados en la contratación van a interactuar en los plazos
establecidos por las entidades estatales.
Actualmente, Colombia Compra Eiciente tiene a disposición tanto de entidades
estatales como de proveedores el SECOP II, como un medio con la que el Gobierno
Nacional busca modernizar el sistema de compras y contratación pública, pues
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9.
además de permitir la publicación de los documentos contractuales, hace posible
que el proceso de contratación se realice en línea. Colombia Compra Eiciente ha
explicado, a través de sus publicaciones en su página web, que dicha herramienta
genera unos beneicios para los compradores, entre los cuales está:
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La disponibilidad de herramientas que permiten análisis de precios y la evaluación de las ofertas.
Genera los contratos automáticamente al realizar la adjudicación en línea, evitando al comprador la tarea de realizarlos manualmente.
Ofrece reportes completos que facilitan la toma de decisiones y el análisis de
información sobre contratación.
Aporta mayor trazabilidad e incrementa el control del proceso.
Automatiza y agiliza los procesos existentes.
Centraliza y ordena la información asociada al proceso de contratación.
Impulsa la estrategia de cero papel.
Favorece la interacción de la entidad estatal con sus proveedores.
Respecto a los proveedores, indica que esta les permite ampliar las oportunidades
de contratar con el Estado; realizar los contratos en línea, haciendo pública la gestión, siendo una estrategia efectiva para promover la reputación, coniabilidad y
servicios del proveedor.
Para el uso del SECOP II, las entidades públicas y proveedores deberán registrarse;
sin embargo, cualquier ciudadano puede acceder a la plataforma para la consulta
de los procesos de contratación, pues cuenta con una opción de búsqueda pública que no requiere registro.
9.2 Registro Único de Proponentes –RUPTodas las personas, naturales o jurídicas interesadas en contratar con el Estado deberán inscribirse en el Registro Único de Proponentes –RUP-, según lo dispuesto
en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, modiicado por el artículo 221 del Decreto
Ley 019 de 2012 y reglamentado por el título I, capítulo V del Decreto 1510 de
2013, recogido en el Decreto 1082 de 2015; el Decreto 1510 de 2013 derogó el
Decreto 734 de 2012 y este a su vez derogó el Decreto 1464 de 2010; lo que lleva
a concluir que el RUP es de creación legal y es, entonces, una limitante a la capacidad de contratación, que puede entenderse como una inhabilidad, pues quien no
esté inscrito en el RUP y no esté dentro de alguna de las causales de exclusión del
RUP no podrá celebrar contrato con entidades del Estado. Las uniones temporales
y los consorcios no son personas jurídicas, por tanto, cada uno de los miembros de
estas deben estar inscritos en el RUP para celebrar contratos con el Estado.
El Registro Único de Proponentes está a cargo de las Cámaras de Comercio, es
nacional y público; en consecuencia, cualquier persona natural o jurídica nacional
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o extranjera con sucursal en Colombia podrá solicitar la inscripción en cualquier
Cámara de Comercio, pero la inscripción se efectuará en la que tenga jurisdicción
su domicilio principal y, en el evento de tener varios domicilios, será en el lugar en
el que tengan el asiento principal sus negocios y si es persona jurídica extranjera
con sucursal en Colombia se inscribirá en la Cámara de Comercio en la que esté
inscrita la sucursal y si se trata de persona natural extranjera deberá inscribirse en
la Cámara de Comercio donde tengan asiento principal sus negocios.
El RUP es público, por tanto, cualquier persona puede consultar los documentos
que soportan el registro y obtener copia del historial de este, previo pago de los
derechos pecuniarios a favor de las Cámaras de Comercio.
En el Decreto 1082 de 2015 se conservó la vigencia del registro de un (1) año, a
partir de la fecha de inscripción, pero uniicó la fecha de renovación del Registro
Único de Proponentes, estableciendo que dentro de los 5 primeros días hábiles de
abril de cada año se deberá presentar a la Cámara de Comercio la documentación
correspondiente para la renovación del registro. La actualización sobre capacidad
jurídica y experiencia se podrá efectuar en cualquier momento, siempre que el
registro se encuentre vigente.
Se dejó como requisitos habilitantes: experiencia, capacidad jurídica, capacidad
inanciera y capacidad de organización.
Experiencia, relejada en los contratos celebrados para los bienes, obras o servicios, identiicados con el clasiicador de Naciones Unidas hasta el tercer nivel y
en salarios mínimos mensuales legales vigentes, deiniendo exactamente la experiencia que realmente tiene el proponente; el registro de la experiencia es desde
que la empresa existe legalmente.
La capacidad jurídica debe entenderse como la capacidad para cumplir con el objeto del contrato y quien irme esté facultado para ello.
Capacidad inanciera, la cual pretende medir la fortaleza inanciera a través de los
siguientes indicadores:
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•
Índice de liquidez: activo corriente/pasivo corriente.
Índice de endeudamiento: pasivo total/activo total.
Razón de cobertura de intereses: utilidad operacional/gastos de interés.
La capacidad organizacional se venía manejando por el número de empleados;
ahora, en el nuevo decreto, se mide por la rentabilidad del patrimonio y de los activos, utilizando las siguientes fórmulas: rentabilidad del patrimonio: utilidad operacional/patrimonio; y rentabilidad del activo: utilidad operacional/activo total.
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Frente a la capacidad residual o K de contratación se conservó como requisito habilitante únicamente para los contratos de obra y, dentro del artículo 2.2.1.1.1.3.1
del Decreto 1082 de 2015, fue deinida como:
“La aptitud de un oferente para cumplir oportuna y cabalmente con el objeto de
un contrato de obra, sin que sus otros compromisos contractuales afecten su habilidad de cumplir con el contrato que está en proceso de selección”.
Para calcularla se debe tener en cuenta la utilidad operacional antes de intereses,
impuestos, depreciación y amortización, inversiones en activos ijos e inversiones
en capital de trabajo neto operativo, como también los saldos de los contratos que
deban ejecutarse durante el año de cálculo de la capacidad residual. Colombia
Compra Eiciente se encargó de regular la metodología del cálculo, toda vez que
esta no aparece en el RUP; la guía se encuentra a disposición de los interesados en
la página web de dicha entidad.
De acuerdo con lo estipulado en el artículo 2.2.1.1.1.5.7 del Decreto 1082 de 2015,
el registro de las sanciones e inhabilidades debe permanecer en el certiicado del
Registro Único de Proponentes por el término de la sanción o de la inhabilidad y la
información relacionada con las multas impuestas debe permanecer en el certiicado del RUP por un año, contado a partir de la publicación de la misma.
El Registro Único de Proponentes cuenta con un sistema de clasiicación de bienes
y servicios de las Naciones Unidas.
Con la modiicación contenida en el artículo 221 del Decreto Ley 019 de 2012 desaparece del Registro Único de Proponentes la caliicación del proponente y la capacidad de contratación (K de contratación).
La ley les otorgó a las Cámaras de Comercio una función pública, certiicadora,
ejerciendo una veriicación documental; es así como el artículo 6, numeral 1 de
la Ley 1150 de 2007, modiicado por el artículo 221 del Decreto Ley 019 de 2012,
establece que el certiicado del Registro Único de Proponentes expedido por la
Cámara de Comercio será plena prueba, por tanto, las entidades públicas contratantes no podrán desestimar por sí mismas dicha información, ni podrán solicitar
documentos que ya fueron objeto de veriicación por la Cámara de Comercio; sin
embargo, si la entidad convocante solicita requisitos adicionales a los contenidos
en el Registro Único de Proponentes en consideración a las características del objeto a contratar, estos serán veriicados directamente por la entidad estatal.
Si la entidad estatal se percata de algún error en el Registro Único de Proponentes,
deberá impugnarlo, acorde con lo señalado en el numeral 6.3 del artículo 6 de la
Ley 1150 de 2007, modiicado por el artículo 221 del Decreto Ley 019 de 2012. La
Cámara de Comercio deberá decidir la impugnación dentro de los veinte (20) días
hábiles siguientes a la presentación de la respectiva impugnación, en consecuen-
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cia, la entidad estatal podrá suspender el proceso de contratación, toda vez que
la impugnación no suspende los efectos del registro. En el evento de que haya
transcurrido el plazo legal para decidir la impugnación y no se hubiere proferido
ninguna decisión por parte de la Cámara de Comercio, la entidad estatal reanudará el proceso de selección, tomando la información reportada en el RUP.
Si la Cámara de Comercio concluye que hay grave inconsistencia en la información
reportada, cancelará la inscripción en el registro, quedando inhabilitado por el término de cinco (5) años y, si el proponente reincide en dicha falta, la inhabilidad
será permanente, acorde con lo señalado en el artículo 221 del Decreto Ley 019 de
2012 que modiicó el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007.
Cabe aclarar que la información reportada por el proponte en la inscripción y veriicada por la Cámara de Comercio no queda inmediatamente en irme, sino diez
(10) días hábiles después de la inscripción, siempre y cuando no se haya presentado un recurso; pues durante dicho plazo cualquier persona podrá impugnar la
inscripción, mediante recurso de reposición y contra la decisión que resuelve este
recurso no procederá ningún otro, quedando en irme la inscripción acorde con
lo decidido. En caso de inconformidad, queda el control que se ejerce por la vía
judicial, ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Las Cámaras de Comercio veriicarán la información, reportada por el inscrito, sobre su capacidad jurídica, experiencia, capacidad inanciera, organización del proponente y clasiicación; pero dicha veriicación debe ser entendida como el simple
cotejo de la información consignada en el formulario y la documentación aportada para soportarla, con el objetivo de determinar la coherencia frente a los requisitos habilitantes y la clasiicación que se certiique, acorde con lo señalado en la Ley
1150 de 2007, pues la información consignada por el interesado en la inscripción
es de su absoluta responsabilidad, a tal punto que las Cámaras de Comercio no
harán correcciones ni ajustes a la información contenida en el formulario, aunque
de los documentos aportados se desprenda que existió error.
El Decreto 1464 de 2010 que reglamentaba el RUP consignaba una tabla que contenía actividades, especialidades y grupos. El interesado en la inscripción en el
RUP se autoclasiicaba de acuerdo a ellas y en todas aquellas actividades, especialidades y grupos soportados o sustentados con las constancias de experiencia
emitidas por las entidades contratantes, de tal suerte que el proponente no podía
clasiicarse si no tenía experiencia comprobada en una determinada actividad o
especialidad.
Con la reglamentación que traía el Decreto 734 de 2012 el interesado en la inscripción en el RUP debía tener en cuenta el Sistema de Clasiicación Industrial Internacional Uniforme (CIIU), adoptado por Colombia, y revisado por el Departamento
Nacional de Estadística (DANE), el cual tenía como limitante la inscripción en una
(1) actividad principal y tres (3) secundarias para cada una de las clasiicaciones en
que aparezca su inscripción.
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9.
El proponente debía indicar primero la actividad o las actividades a las cuales pertenece, esto es constructor (1), consultor (2) o proveedor (3) y dentro de ellas debía
indicar una (1) clasiicación principal y máximo tres (3) clasiicaciones secundarias
de las contenidas en el CIIU, hasta 4 dígitos, concordantes con la clasiicación reportada en el Registro Único Tributario (RUT) de la Unidad Administrativa Especial
(DIAN). Cabe anotar que el Código CIIU que consta en el RUP debía coincidir con
el reportado en el Registro Mercantil o el inscrito en el Registro de Entidades sin
Ánimo de Lucro, si el proponente está matriculado.
Con el Decreto 1082 de 2015, la clasiicación del proponente debe efectuarse con
base en el clasiicador de bienes y servicios de las Naciones Unidas y hasta el tercer
nivel; esta nueva disposición no establece ninguna limitante respecto al número
de clasiicaciones.
Es bueno resaltar que Colombia Compra Eiciente tiene publicada en su página
web (dirección:
http://www.colombiacompra.gov.co/sites/default/iles/manuales/manualclasiicador.pdf ) una guía para la codiicación de bienes y servicios de acuerdo con
el código estándar de productos y servicios de la Naciones Unidas, siendo una
caliicación de cuatro (4) niveles principales, que son: segmento, familia, clase y
producto.
Este clasiicador organiza los segmentos en las etapas de generación de valor a
productos de la siguiente forma:
•
•
•
•
•
•
Materia prima, segmentos 10 a 15
Equipo industrial, segmentos 20 a 27
Componentes y suministros, segmentos 30 a 41
Productos de uso inal, segmentos 42 a 60
Servicios, segmentos 70 a 94
Terrenos, ediicios, estructuras y vías, segmentos 95
De acuerdo con esta clasiicación, tenemos que los bienes se ubican en los segmentos 10 al 60 y 95 y los servicios en los segmentos 70 a 94.
La Ley 1150 de 2007 exime del Registro Único de Proponente en los siguientes
contratos:
a. Contratación directa.
b. Contratos para la prestación de servicios de salud.
c. Contratos cuyo valor no supere el diez por ciento (10%) de la menor cuantía
de la respectiva entidad (mínima cuantía).
d. Enajenación de bienes del Estado.
e. Contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o des-
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tinación agropecuaria, que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente
constituidas.
f. Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales, propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta.
g. Contratos de concesión de cualquier índole.
En sí, el Registro Único de Proponentes busca mayor coniabilidad frente a la información que acredita los requisitos habilitantes, lo que permite a las entidades
públicas coniar razonablemente en la capacidad de los proponentes para cumplir
con el futuro contrato y evitar que el proponente deba presentar documentación
excesiva cada vez que va a participar en procesos para seleccionar contratista.
El Decreto 1082 de 2015 impone como obligación a las entidades estatales reportar las sanciones y multas impuestas al contratista, tal como se había contemplado
en los anteriores Decretos derogados 1510 de 2013, 734 de 2012 y 1464 de 2010.
Los contratos que se reportan deberán corresponder a personas que estén inscritas en el RUP, sin importar la cuantía del contrato, y su reporte deberá remitirse por
medios electrónicos a la Cámara de Comercio de la jurisdicción del domicilio del
inscrito, en forma mensual. Este decreto, a diferencia de los anteriores, no estableció el plazo mensual para reportar dicha información, por lo que el plazo quedó
abierto, pudiéndose enviar en cualquier día de cada mes.
Omitir la remisión de la información antes citada genera causal de mala conducta
para el funcionario que está en la obligación de hacerlo, según lo establecido en
el artículo 6, numeral 2 de la Ley 1150 de 2007, modiicado por el artículo 221 del
Decreto Ley 019 de 2012.
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Capítulo 10
Garantías en la contratación estatal
La Constitución Política establece claramente cuáles son los propósitos y proyecciones del Estado colombiano, para cuyo cumplimiento han sido ijados los ines
esenciales que direccionan la actuación de los diferentes agentes estatales. Estos
ines, consagrados principalmente en el artículo 2 de este documento político, se
orientan fundamentalmente a la protección del interés común, el cual, cada vez
en mayor medida, es logrado a través del acuerdo de voluntades que se da entre
las entidades públicas y los particulares, quienes, de esta forma, se convierten en
sujetos activos de la actividad contractual del Estado.
Es precisamente, en aras de conservar la protección del interés común, que se fundamenta la celebración de los contratos públicos, se desarrolla legislativa, doctrinaria y jurisprudencialmente el régimen de los seguros oiciales, mediante lo
cual el Estado colombiano busca garantizar el cumplimiento de las obligaciones
adquiridas por el contratista.
En esa misma línea, la Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1996, Expediente No. D-989, magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell, expone el fundamento y objetivo de la garantía contractual en los siguientes términos:
“La administración pública cumple los variados cometidos que le han sido asignados, atados necesariamente a la satisfacción de las inalidades de interés público
o social, no solamente utilizando el poder de mando que se maniiesta a través de
la expedición de actos administrativos generales y particulares, es decir, mediante
la imposición unilateral de obligaciones a los administrados, sino acudiendo a
la colaboración de otros sujetos mediante la formula del contrato, la cual, según
opinión generalizada de la doctrina moderna se revela a menudo como la mas
idónea para alcanzar dichos objetivos.
Criterios de economía, eicacia, moralidad, y celeridad de las acciones estatales,
han determinado en los últimos tiempos que se demande la colaboración de los
particulares, mediante el mecanismo de las diferentes modalidades de contratación, en la asunción y en el desarrollo de tareas o labores que antes eran del do-
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minio exclusivo del Estado, dentro de un régimen que privilegia la autonomía de
la voluntad, el equilibrio obligacional, la transparencia y la exigencia mutua de
efectivas responsabilidades de diferente orden para las partes contratantes. En
tales condiciones, podría decirse que el contrato estatal cada día desplaza mas el
modo de actuación de la administración concretado en la imposición unilateral,
en beneicio de la gestión concertada, más aún, cuando se trata de acometer la
realización de obras que demandan altas inversiones que no siempre el Estado
está en condiciones de asumir.
La actividad contractual, como instrumento establecido para coadyuvar al logro de tales cometidos requiere, dentro de un marco de elemental previsión, la
constitución de ciertas garantías que aseguren la cabal ejecución del contrato
y, sobre todo, que faciliten, objetiven y viabilicen, mediante la utilización de procedimientos ágiles extrajudiciales, la responsabilidad asumida por el garante
que se desenvuelve normalmente en el reconocimiento de los perjuicios que un
eventual incumplimiento del contratista pueda afectar la economía contractual de la entidad estatal.
Dentro de esta perspectiva, las normas del estatuto contractual alusivas al régimen de garantías constituyen un medio de protección de los intereses estatales,
en cuanto otorgan a las entidades estatales contratantes un instrumento adecuado y efectivo tendente a asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas
por los contratistas”.
Con la expedición del Decreto Ley 222 de 1983, “por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones”, se retoman los seguros oiciales, toda vez que en el anterior Estatuto de
Contratación, Ley 150 de 1976, no hacía referencia a estos. En este decreto se dispuso, entre otras cosas, la constitución de garantías en el contrato estatal, la cual
debía otorgarse una vez expedido el registro presupuestal, con el requerimiento
de aprobación de la póliza, por el jefe de la entidad (artículo 48 ídem). Con esta reglamentación se pretendía garantizar el cumplimiento de las prestaciones a cargo
del contratista. Esta obligación era de carácter general, excepto para los contratos
de empréstito, los interadministrativos y los contratos de arrendamiento en los
que la entidad pública actúa como arrendatario.
El doctor Juan Manuel Díaz Granados Ortiz, en su obra Los Seguros en el Nuevo Régimen de la Contratación Administrativa, bajo el régimen del Decreto 222 de 1983,
ya derogado, establece las siguientes características básicas de los seguros:
a.
Contratar, por regla general, con La Previsora, compañía de seguros (de carácter estatal), o con cualquiera otra compañía estatal creada para el efecto,
cuando los seguros se tomaban para proteger los bienes e intereses de las
entidades estatales y su monto no excedía la suma de 120 millones de pesos
por riesgo asegurable.
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10.
b. Cuando la cuantía de los seguros excedía de los 120 millones de pesos, se debía
seleccionar a través de la licitación, no obstante, se debía preferir a la compañía
de seguros La Previsora si ofrecía los seguros en igualdad de condiciones.
c.
Las entidades públicas podían prescindir del proceso de licitación para seleccionar la compañía aseguradora, en el evento de tomar la decisión de contratar directamente con La Previsora.
d. El contrato de seguros no estaba catalogado como contrato administrativo,
según lo descrito en el artículo 16 del Decreto 222 de 1983, por lo que era
considerado de derecho privado. Llama la atención que, según lo dispuesto
en el artículo 60 de la misma norma, se podía pactar la cláusula de caducidad y las demás facultades unilaterales de la administración, trasladando así
la competencia para dirimir controversias a la jurisdicción de los Contencioso
Administrativo.
Sobre este último punto, es necesario tener en cuenta que el artículo 70, inciso segundo del decreto ley en mención, determinaba con claridad que los contratos de garantía formaban parte integrante del contrato que garantiza, pero no vuelven el contrato
de seguro en un contrato de derecho público y así lo sostuvo el Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en Auto 8661 de 1994.
Dentro de esta reglamentación cabe destacar que, aunque el contrato no estipulaba la exigencia de la garantía, no eximía al contratista de la obligación de constituirla, so pena de dar por terminado el contrato, sin lugar al reconocimiento de
pago o indemnización alguna (artículo 68 ídem).
Llama la atención que en el Decreto Ley 222 de 1983 se facultó a la Contraloría de
la República para la reglamentación de las cuantías y vigencias de las garantías,
para que las entidades estatales que contrataban ijasen los valores y plazos de las
mismas, acorde con dicha reglamentación.
El mencionado decreto ley hizo referencia no solo al cubrimiento de los riesgos
una vez celebrado el contrato, sino, además, al riesgo de la seriedad de la oferta,
toda vez que el artículo 36 disponía que el oferente que no suscribiera el contrato
que le fue adjudicado, sin que hubiere fuerza mayor o caso fortuito debidamente
comprobados, quedará a favor de la entidad estatal que adjudicó, en calidad de
multa, sin perjuicio de las acciones judiciales.
Posteriormente, se expidió la Ley 45 de 1990, “Por la cual se expiden normas en materia de intermediación inanciera, se regula la actividad aseguradora, se conceden
unas facultades y se dictan otras disposiciones”; en esta se reglamentó, en el artículo
43, el régimen para la utilización de pólizas y tarifas, las cuales no necesitaban autorización de la Superintendencia Bancaria.
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En conclusión, con esta ley las pólizas y las tarifas ya no requieren, por regla general, la aprobación de la Superintendencia Bancaria.
La Ley 45 de 1990 tiene importancia en el sentido de que eliminó el privilegio que
tenía La Previsora como compañía de seguros y obligó a la entidades estatales a
contratar los seguros requeridos por estas con cualquiera de las compañías de
seguros legalmente constituidas y autorizadas para funcionar en el país, previo
trámite de licitación pública, al modiicar expresamente los artículo 244 y 245 del
Decreto Ley 222, y, en consecuencia, las compañías aseguradoras del Estado, o con
participación económica igual o superior al 50%, debían participar en igualdad
de condiciones con las aseguradoras privadas; por lo tanto, no se podían celebrar
contratos interadministrativos para evadir el proceso de licitación para escogencia
de la compañía aseguradora, tal como lo señaló la Superintendencia Bancaria en
la Circular 13 de 1991, declarada legal por el Consejo de Estado en sentencia del
16 de abril de 1993.
Con la expedición de la Ley 80 de 1993, que derogó el Decreto Ley 222 de 1983,
los seguros oiciales se han denominado “garantía única”, a in de que exista un
solo documento para estandarizar las garantías exigidas; sin embargo, no se vislumbra una verdadera razón de esta denominación, puesto que “único” signiica
“uno solo” y en las garantías oiciales encontramos diferentes amparos para garantizar las diversas obligaciones surgidas del contrato estatal, tales como: la seriedad
de la oferta, el cumplimiento de obligaciones, calidad, correcto funcionamiento,
salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, entre otros, y por cada uno de
los riesgos hay distintas sumas aseguradas y vigencias igualmente diferentes. Las
compañías aseguradoras cobran primas por cada uno de los riesgos amparados,
por lo que ni siquiera se percibe que, por ser garantía única, el valor de la prima
sea menor.
Por lo tanto, se puede airmar, con claridad, que con la Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Administración Pública, se uniicaron los riesgos que deben ampararse
mediante la garantía única y se continuó exigiendo la constitución de garantías
con el in de salvaguardar el patrimonio de las entidades públicas; es así como en
el artículo 25, numeral 19, se estableció como una obligación dentro del principio
de economía que el contratista deberá constituir garantía única para garantizar el
cumplimiento de las obligaciones adquiridas, con ocasión del contrato estatal, exigiendo que la misma tenga una vigencia por todo el plazo del contrato y el período de liquidación, las cuales debían ser constituidas y otorgadas por el contratista
o proponente ante una aseguradora o entidad bancaria autorizada legalmente
en Colombia. Igual como ocurría con la reglamentación del Decreto Ley 222 de
1983, la garantía debía cubrir no solo las obligaciones contractuales, sino también
los ofrecimientos efectuados a la entidad estatal, para satisfacer las necesidades
surgidas en esta; pero, a diferencia de esta reglamentación, se siguió el mismo
lineamiento de la Ley 45 de 1990 y se continuó con la eliminación de privilegios
a las compañías aseguradoras del Estado, que debían participar en igualdad de
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10.
condiciones con las privadas y se impedía la celebración de contratos interadministrativos para contratos de seguro.
En la Ley 80 de 1993 la escogencia de la compañía aseguradora debía efectuarse,
por regla general, a través de la licitación pública y, excepcionalmente, por contratación directa, en los casos expresamente señalados por la ley, que correspondía a
los contratos de menor cuantía, siempre y cuando se cumpliera con el principio de
la selección objetiva, siendo indispensable obtener por lo menos 2 ofertas (artículo 3 del Decreto 855 de 1994, Decreto Reglamentario de la Ley 80 de 1993).
Cabe destacar que el Decreto 855 de 1994 estableció unos requisitos adicionales
que consistían en:
a.
Si el contrato a celebrar superaba 100 SMMLV y el 50% de la menor cuantía
de la entidad contratante, se debía realizar una invitación pública por aviso
colocado en la entidad.
b. En contratos cuya cuantía era inferior al 10% de la menor cuantía de la entidad
contratante, se podía celebrar directamente sin la obtención previa de ofertas,
pero teniendo en cuenta los precios del mercado.
La garantía única de cumplimiento es una de las novedades más importantes que
contiene la Ley 80 de 1993, en la medida en que se contempla la posibilidad de
englobar diferentes riesgos dentro de una misma póliza.
Las garantías, según la Ley 80 de 1993, como ya antes anotamos, tienen como
objeto garantizar la seriedad del ofrecimiento o el cumplimiento de todas las obligaciones adquiridas por el contratista, en razón de la celebración, ejecución y liquidación del contrato estatal.
En el Estatuto Contractual solo se permitía que el contratista adquiriera, a favor de
la entidad contratante, pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente
constituidas en Colombia o por garantías bancarias.
Los incisos segundo y cuarto del numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993
dispusieron lo siguiente:
“[…] Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros
legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias.
Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, interadministrativos y en los de seguros”.
Estas exigencias que trae el artículo 25, numeral 19, incisos segundo y cuarto de la
Ley 80 de 1993 en su momento, fueron demandadas ante la Corte Constitucional
y, en Sentencia C-154 de 1996 del 18 de abril, fue declarado exequible con fundamento en lo siguiente:
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“[…] 2.2. El derecho de igualdad.
- El derecho a la igualdad responde al postulado según el cual, todas las personas
nacen iguales ante la ley y, en consecuencia, deben recibir la misma protección y
trato de las autoridades y gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin ninguna discriminación (art. 13 C.P.).
Sin embargo, la igualdad así concebida no signiica que el legislador deba asignar a todas las personas idéntico tratamiento jurídico, porque no todas ellas se
encuentran colocadas dentro de situaciones fácticas similares ni en iguales condiciones personales. En tal virtud, admite la generalidad de la doctrina de que el
legislador no puede estar sometido a la exigencia de que, a in de no desconocer
el principio de igualdad, debe tratar a todos de la misma manera o reconocer que
todos son iguales por todos los aspectos. En este orden de ideas, para delimitar el
alcance y aplicación del principio se ha acudido a la fórmula clásica de que ‘hay
que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual’.
[…] Tanto la igualdad, como el trato diferenciado dispensado a personas y a situaciones personales, están referidos a condiciones, circunstancias o propiedades
especíicos; por consiguiente, los juicios que se formulan en cada caso resultan ser,
como es lógico, juicios sobre una igualdad o diferencia fáctica parcial […].
Adicionalmente debe tenerse en cuenta que el legislador escogió como garantes
de las obligaciones contractuales del contratista con las entidades estatales, a
los bancos y compañías de seguros, porque dentro del nuevo diseño de la contratación surge la posibilidad de que dichas entidades puedan exigir ‘la ejecución
idónea y oportuna del objeto contratado’ no solo a aquel sino al garante, lo cual
demanda que este sea igualmente una persona caliicada desde el punto de vista técnico y profesional y, además, de una reconocida solvencia económica para
poder asumir el cumplimiento del contrato en sustitución del contratista garantizado (arts. 4, ordinal 1o., 17 y 18 de la Ley 80 de 1993).
Por lo demás, el legislador goza en este caso de un amplio poder discrecional para
conigurar la norma jurídica en punto a las garantías contractuales, porque la satisfacción de los intereses públicos y sociales que implica el cumplimiento de los
objetos contractuales y la consecuente protección del patrimonio público, determinan que aquel pueda diseñar el tipo de garantía que juzgue más conveniente
para la protección de los referidos intereses.
No cualquier persona o empresa puede ofrecer las características y seguridades
mencionadas. Por lo tanto, no puede admitirse, invocando el principio de igualdad, que cualquier interesado esté en condiciones de asumir el amparo de riesgos,
generalmente muy cuantiosos, sin poseer un respaldo patrimonial y técnico suicientes, y la idoneidad profesional que surge como resultado de la especialización
en el manejo de tales riesgos. La actividad que cumplen los bancos y las asegura-
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doras en materia de garantías de riesgos, trasciende el ámbito meramente particular y privado de las relaciones contractuales entre garantes y asegurados, hasta
el punto de que el Constituyente ha considerado dicha actividad como de interés
público y la ha sometido, por tal motivo, a la inspección, control y vigilancia del
Estado (C.P. arts. 150-19 d, 189-25, 335, LEY 35 de 1993 y Decreto 663 de 1993).
En conclusión, el tratamiento diferenciado otorgado por las normas acusadas,
en materia de garantías contractuales, en favor de los bancos y compañías de
seguro está suicientemente justiicado (razón suiciente) o, lo que es lo mismo,
está provisto de una justiicación objetiva y razonable y se ajusta, y guarda la
debida proporcionalidad entre los supuestos de hecho -las garantías otorgadas
por los bancos y las compañías de seguro- y la inalidad que buscó el legislador,
cual es la de ofrecer un respaldo idóneo y seguro a las operaciones contractuales de las entidades estatales”.
Con dicho pronunciamiento quedó claro que era totalmente justiicable que la ley
hubiese limitado las garantías en pólizas expedidas por compañías aseguradoras
o garantías bancarias para garantizar las obligaciones que surgieran a cargo del
contratista, frente a las entidades estatales contratantes, en razón de la celebración, ejecución y liquidación de los contratos.
El Decreto 679 de 1994 reglamentó, parcialmente, la Ley 80 de 1993 y en los artículos 16 al 20 reguló lo relacionado con la garantía única y dispuso, en idéntico
sentido, lo ya expuesto por la Ley 80 de 1993.
De acuerdo con el artículo 17 del referido decreto, los riesgos amparados eran:
“[…] los que correspondan a las obligaciones y prestaciones del respectivo contrato, tales como los de buen manejo y correcta inversión del anticipo o pago
anticipado, cumplimiento del contrato, estabilidad de la obra, calidad del bien o
servicio, correcto funcionamiento de los equipos, pago de salarios, prestaciones
sociales e indemnizaciones. En los contratos de obra y en los demás que considere necesario la entidad se cubrirá igualmente la responsabilidad civil frente a
terceros derivados de la ejecución del contrato a través de un amparo autónomo
contenido en póliza anexa […]”.
En el parágrafo 16 del Decreto 679 de 1994 se determinó que la garantía de seriedad de la propuesta no podía ser inferior al 10% del valor de las propuestas o del
presupuesto oicial estimado, según lo dispongan en los pliegos de condiciones
de la entidad convocante.
La Ley 389 de 1997, por la cual se modiican algunos artículos del Código de Comercio, estableció el principio de la consensualidad al disponer, en su artículo primero, que el contrato de seguro es consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de
ejecución sucesiva, por lo que se perfecciona con el solo acuerdo de voluntades,
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contrario con lo dispuesto en el texto original del artículo 1036 del Código de Comercio, que determinaba que el contrato de seguro se perfeccionaba con la suscripción de la póliza, como contrato solemne. La consensualidad de la que trata la
Ley 389 obedece a la agilización de las relaciones mercantiles y a la aplicación del
principio de la buena fe y autonomía de la voluntad y, si se tiene en cuenta lo establecido en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, no cabe duda de que el contrato de
seguro es consensual, toda vez que las normas aplicables a los contratos estatales,
en primera instancia, es la Ley 80 de 1993 y en todo aquello no regulado por esta
se aplican las normas del Código Civil o de Comercio.
Cabe anotar que la ley considera como medio probatorio de existencia del contrato de seguro la confesión y el escrito, toda vez que el asegurador está obligado a
presentarlas al tomador de la póliza de seguro, obligación que aún persiste.
En la contratación estatal se pone en duda el principio de la consensualidad del
contrato de seguro, al ser obligatoria la presentación de la póliza para garantizar
las obligaciones derivadas del contrato, sin que se admita la efectividad del contrato con el solo acuerdo de voluntades, pues el único medio de prueba para demostrar la existencia del mismo es la presentación de la póliza, lo que contradice
el artículo 1046 del Código de Comercio, modiicado por el artículo 3 de la Ley 389
de 1997, que permite la prueba mediante la confesión o el escrito.
Según como lo expone el doctor Roberto Escobar Gil, en su obra Teoría general
de los contratos, una cosa es el perfeccionamiento del contrato por el acuerdo de
voluntades y otra muy diferente es el momento de aprobación de la garantía por
parte de la entidad estatal, requisito de ejecución según lo dispuesto en el Estatuto de Contratación estatal; por lo tanto, acorde con el régimen del Código de
Comercio, nada impide que se pueda hacer efectiva la póliza respectiva al ocurrir
un siniestro dentro de la ejecución del contrato, aunque no exista aprobación de
la garantía, toda vez que el contrato de seguro existe y produce plenos efectos.
La aprobación de la póliza, como requisito de ejecución del contrato, aún persiste,
según lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, que modiicó el artículo 41 de la Ley 80 de 1993.
Con la expedición de la Ley 1150 de 2007 que deroga o modiica algunos artículos de la Ley 80 de 1993, se continúa con la regla general de la licitación pública
para contratar los seguros y, excepcionalmente, por selección abreviada de menor cuantía, cuando el valor del contrato sea de menor cuantía para la entidad
contratante, o por mínima cuantía, cuando el valor del contrato no exceda el 10%
de la menor cuantía de la entidad contratante, según las cuantías deinidas en el
artículo 2, numeral 2, literal b) de la Ley 1150 de 2007. Continúa la prohibición de
contratar los seguros en forma directa a través de contratos interadministrativos,
según lo dispuesto en el artículo 2, numeral 4, literal c) de la Ley 1150 de 2007,
que reza: “[…] Estarán exceptuados de la igura del contrato interadministrativo, los
contratos de seguro de las entidades estatales”.
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La Ley 1150 de 2007, en su artículo 7, amplió los instrumentos de garantía y no
solo permite las pólizas expedidas por compañías de seguros o garantías bancarias, sino otros, a los que denominó: “mecanismos de cobertura de riesgos”, y los
supedita al reglamento que expida el Gobierno Nacional, dentro del cual deben
incluirse los criterios a seguir por las entidades estatales para exigir las garantías,
las clases y los niveles de amparo de los riesgos. En este artículo también se exime
de la obligación de garantía en los contratos de: empréstitos, interadministrativos,
seguros y en aquellos cuya cuantía no exceda el 10% de la menor cuantía de la
entidad contratante (mínima cuantía).
El Gobierno Nacional expidió el Decreto 4828 el 24 de diciembre de 2008, por medio del cual reglamentaba el régimen de garantías en la contratación de la Administración Pública y derogaba expresamente los artículos 16, 17, 18 y 19 del
Decreto 679 de 1994. Este decreto fue derogado por el Decreto 734 de 2012 y en
él se reglamentaban las garantías en la contratación de la Administración Pública
en el título V. Esa reglamentación seguía en la misma línea del derogado Decreto
4828 de 2008, deiniendo las garantías como el instrumento otorgado por los oferentes o contratistas, dependiendo del caso, a favor de la entidad, con el objeto
de asegurar la seriedad del ofrecimiento, en el caso de los proponentes, o el cumplimiento de las obligaciones adquiridas en el contrato y de su liquidación, como
también la responsabilidad extracontractual de ser necesaria, dependiendo del
objeto contractual.
Posteriormente, se expidió el Decreto 734 de 2012 y en él se establecía las clases
de garantías que podía otorgar el oferente o contratista en la contratación que
celebren las entidades públicas, pero, a diferencia con la anterior reglamentación,
el Decreto 734 de 2012 estipuló que las que listaba eran las únicas que se puedan
otorgar; estas eran:
a.
b.
c.
d.
e.
Póliza de seguro.
Fiducia mercantil en garantía.
Garantía bancaria a primer requerimiento.
Endosos en garantía de títulos valores.
Depósito de dinero en garantías.
Esto obligaba a tener un control especial por parte de las entidades públicas, toda
vez que en la práctica había proponentes que otorgaban ianzas, las cuales no
estaban incluidas dentro de las garantías que se pueden otorgar a favor de las
entidades estatales, tratándose de la contratación estatal, puesto que existen diferencias sustanciales entre la ianza y la póliza de seguro.
Con el Decreto 1510 de 2013, que derogó expresamente el Decreto 734 de 2012,
parece ser que se deja nuevamente la puerta abierta para que se puedan presentar otras garantías diferentes a las descritas en el artículo 111, puesto que estableció que los oferentes o contratistas pueden otorgar las siguientes garantías para
cumplir sus obligaciones:
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a. Contrato de seguro contenido en una póliza.
b. Patrimonio autónomo.
c. Garantía bancaria.
No establece estas garantías como únicas para respaldar las obligaciones; también
se observa que redujo el listado de 5 a 3 clases de garantías.
10.1 Garantías
El Decreto 1510 de 2013 describe los riegos derivados del incumplimiento del ofrecimiento, dirigido a los proponentes, es decir, aquellas personas que hacen su ofrecimiento, pero aún no se ha adjudicado el contrato, ni se ha suscrito contrato, vale decir, aplicable para la etapa precontractual, determinando como garantía la siguiente.
10.1.1 Garantía de cumplimiento del ofrecimiento
Denominada garantía de seriedad del ofrecimiento, la cual cubre los perjuicios derivados del incumplimiento del ofrecimiento, tales como: no suscripción del contrato sin mediar justa causa; no ampliación de la vigencia cuando sea necesario
por prórroga de términos en el proceso de selección del contratista; no constitución de la garantía de cumplimiento exigida por la entidad contratante; retiro de
la oferta con posterioridad al término de cierre de la selección. A diferencia de la
anterior reglamentación, esta eliminó la causal de haber manifestado ser Mipyme
para limitar la convocatoria sin cumplir los requisitos para ello.
En la nueva reglamentación se introdujeron unos cambios respecto a la suiciencia
de la garantía de seriedad del ofrecimiento, estableciendo que el valor mínimo
que se debe cubrir es el diez por ciento (10%) del valor de la oferta y debe estar
vigente desde la fecha de presentación de la oferta hasta la aprobación de la garantía. De acuerdo con la redacción del texto, la entidad estatal debe percatarse
de que la vigencia de la garantía debe iniciar desde la fecha en que se presenta la
oferta y no desde la fecha de cierre del proceso, esto por cuanto en la práctica las
fechas pueden ser diferentes.
Si se trata de un proponente para celebrar un acuerdo marco de precios, se exige
que la seriedad del ofrecimiento sea de mil (1.000) SMMLV. Para los procesos de subasta inversa y concurso de méritos debe ser como mínimo por el diez por ciento
(10%) del presupuesto oicial destinado para la contratación respectiva.
También se estipula, en el artículo 118, que cuando la oferta o el presupuesto oicial destinado para la contratación es superior a un millón (1.000.000) de SMMLV
se aplica lo siguiente:
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C
10.
“1. Si el valor de la oferta es superior a un millón (1.000.000) de SMMLV y hasta
cinco millones (5.000.000) de SMMLV, la entidad estatal puede aceptar garantías
que cubran al menos el dos punto cinco por ciento (2,5%) del valor de la oferta.
2. Si el valor de la oferta es superior a cinco millones (5.000.000) de SMMLV y hasta
diez millones (10.000.000) de SMMLV, la entidad estatal puede aceptar garantías
que cubran al menos el uno por ciento (1%) del valor de la oferta.
3. Si el valor de la oferta es superior a diez millones (10.000.000) de SMMLV, la entidad estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el cero punto cinco por
ciento (0,5%) del valor de la oferta”.
Se eximen de cubrimiento de seriedad de la oferta en los siguientes casos:
a. Enajenación de bienes del Estado.
b. En los de mínima cuantía.
Llama la atención que en esta reglamentación se eliminó lo que tanto el Decreto
4828 de 2008 como el 734 de 2012, ya derogados, habían estipulado sobre la regla, que la no presentación de la garantía de seriedad de la oferta en forma simultánea con la propuesta era causal de rechazo de la misma. Ante esta circunstancia,
las entidades estatales convocantes lo deberán deinir acorde con lo estipulado en
el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, vale decir, se deberá evaluar si
dicho requisito afecta o no la asignación de puntaje: si lo afecta, será insubsanable;
en caso contrario, deberá permitir que se subsane, solicitándole al proponente en
cualquier momento hasta la adjudicación o hasta la audiencia de subasta inversa
en la selección abreviada mediante subasta inversa la presentación de los documentos o aclaraciones necesarias para subsanar la oferta. Es importante tener en
cuenta el pronunciamiento que sobre este aspecto hizo el Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, magistrado ponente Enrique
Gil Botero, Radicado 25804 del 26 de febrero de 2014, dentro del cual se hace un
análisis de la evolución normativa sobre la subsanabilidad de las ofertas y se concluye que, teniendo en cuenta que en el reglamento ya no se establecieron reglas
en las que no es posible subsanar, como era el caso de la no presentación de la póliza de seriedad de la oferta junto con la propuesta, o la presentación de requisitos
cumplidos con posterioridad a la presentación de la oferta, las entidades estatales
deben dar estricto cumplimiento al parágrafo primero del artículo 5 de la Ley 1150
de 2007, permitiendo que se subsane todo requisito no necesario para otorgar
puntaje, expresando lo siguiente:
“Finalmente, el anterior decreto fue derogado por el Decreto reglamentario 1510
de 2013, que a diferencia de los anteriores no reprodujo la norma que se viene
citando. Esto signiica que en adelante las entidades y los oferentes aplican directamente la regla que contempla el art. 5, parágrafo, de la Ley 1150, de manera
que lo subsanable o insubsanable se deine a partir de una pregunta, que se le
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formula a cada requisito omitido o cumplido imperfectamente: ¿el defecto asigna
puntaje al oferente? Si lo hace no es subsanable, si no lo hace es subsanable; en el
último evento la entidad le solicitará al oferente que satisfaga la deiciencia, para
poner su oferta en condiciones de ser evaluada, y no importa si se reiere a no a
problemas de capacidad o a requisitos cumplidos antes o después de presentadas
las ofertas, con la condición de que cuando le pidan la acreditación la satisfaga
suicientemente”.
En la etapa contractual, la nueva reglamentación, igualmente, describe los riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales, a través de
garantías que debe adquirir el contratista a favor de la entidad contratante para
garantizar el cumplimiento de las obligaciones y cubrir los perjuicios derivados
del incumplimiento. Los amparos que debe cobijar pueden variar según el tipo de
contrato y pueden ser:
•
•
•
•
•
•
•
Buen manejo y correcta inversión del anticipo
Devolución del pago anticipado
Cumplimiento del contrato
Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones
Estabilidad y calidad de la obra
Calidad del servicio
Calidad y correcto funcionamiento de los bienes
10.1.2 Buen manejo y correcta inversión del anticipo
Este cubre a la entidad estatal contratante de posibles perjuicios derivados de la no
inversión del anticipo en gastos del objeto contractual o la indebida apropiación o
apropiación indebida. Deberá cubrir el 100% del anticipo entregado al contratista
y con vigencia hasta la fecha de liquidación del contrato o hasta la amortización
del anticipo, según lo determine la entidad pública contratante.
10.1.3 Devolución del pago anticipado
Cubre los perjuicios derivados por la no devolución, total o parcial, de los dineros
que le fueron entregados como pagos anticipados al cumplimiento del objeto y
obligaciones contractuales. Deberá adquirirse por el 100% del pago anticipado
estipulado para el contratista, con una vigencia hasta la fecha de liquidación del
contrato o hasta el recibo a satisfacción de los bienes, servicios u obra, según lo
determine la entidad pública contratante.
10.1.4 Cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato
Incluye el pago de multas, cláusula penal pecuniaria y daños imputables al contratista. Cubre, además, los perjuicios directos imputables al contratista por: i) incumplimiento total o parcial de las obligaciones contractuales, ii) cumplimiento
270
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10.
tardío o defectuoso. Deberá exigirse por el valor estipulado en la cláusula penal,
en todo caso no podrá ser inferior al 10% del valor total del contrato y con una
vigencia igual al plazo del contrato y por el tiempo estipulado para la liquidación
del mismo. Sin embargo, si el valor del contrato excede de 1.000.000 SMMLV, se
aplicará la siguiente tabla:
Tabla 10.1 Suiciencia de la garantía de cumplimiento
Valor del contrato
Suiciencia de la garantía
Superior a 1.000.000 y hasta 5.000.000 SMMLV
2.5% del valor del contrato
Superior a 5.000.000 y hasta 10.000.000 SMMLV
1% del valor del contrato
Superior a 10.000.000 SMMLV
0.5% del valor del contrato
Para los acuerdos marco de precios será Colombia Compra Eiciente la que ije su
porcentaje dependiendo de la naturaleza y obligaciones del contrato.
En los contratos de interventoría, el amparo de cumplimiento debe cubrir el mismo término de la garantía de estabilidad de obra del contrato principal, objeto
de interventoría, de acuerdo con lo prescrito en el parágrafo del artículo 85 de la
Ley 1474 de 2011, por medio de al cual se dictaron normas orientadas a fortalecer
los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y
la efectividad del control de la gestión pública. Debe tenerse presente que esta
disposición requiere de reglamentación del Gobierno Nacional.
10.1.5 Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales
Cubre los perjuicios derivados del incumplimiento de obligaciones laborales del
contratista con el personal a su cargo o contratado por él para la ejecución del
contrato dentro del territorio nacional, puesto que esta nueva reglamentación
dejó en claro que, si se trata de personal que prestará sus servicios por fuera del
territorio nacional, no se deberá exigir esta garantía. La suiciencia de esta garantía
debe ser como mínimo por el 5% del valor total del contrato y con una vigencia
igual al plazo del contrato y tres años más.
10.1.6 Estabilidad y calidad de la obra
Cubre a la entidad estatal por daños o deterioros que se susciten con posterioridad a la entrega de la obra, independientemente de su causa, siempre y cuando le
sean imputables al contratista. La suiciencia de la garantía deberá establecerse en
cada caso, dependiendo del objeto, valor, naturaleza y obligaciones contenidas,
y su vigencia no podrá ser inferior a 5 años, salvo que la entidad justiique una
vigencia menor por parte de un experto en el área.
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10.1.7 Calidad del servicio
Cubre los perjuicios imputables al contratista por la mala calidad o insuiciencia
de los productos entregados. La suiciencia de la garantía respecto al monto y vigencia se determinará en cada caso dependiendo del objeto, valor, naturaleza y
obligaciones contenidas.
10.1.8 Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados
Cubre a la entidad de los perjuicios imputables al contratista por la mala calidad o
deiciencias técnicas de los bienes o equipos por él entregados. La suiciencia de la
garantía, respecto al monto y vigencia, se determinarán en cada caso, dependiendo del objeto, valor, naturaleza y obligaciones contenidas. En todo caso, se deberá
tener en cuenta la legislación civil y comercial frente a las garantías mínimas a las
que debe responder el contratista.
En algunos contratos, como los de obra, las entidades públicas deberán exigir una
póliza que proteja de las eventuales reclamaciones de terceros, por daños que sufran por conductas comisivas u omisivas del contratista, sus trabajadores o subcontratistas en desarrollo del objeto contractual, como lo es la responsabilidad civil extracontractual, para el cubrimiento de un riesgo adicional, no incluido dentro
de la garantía de cumplimiento de las obligaciones. Debe tenerse en cuenta que,
frente al riesgo de responsabilidad civil extracontractual, solo admite el otorgamiento de la póliza de seguro, y está destinada a cubrir eventuales reclamaciones
de terceros por daños ocasionados por acción u omisión del contratista o subcontratistas. Póliza que, generalmente, es utilizada en los contratos de obra y en algunos servicios, que por sus características y especiicidades es necesario solicitarlas,
como en el caso del servicio de vigilancia. La suiciencia de esta garantía depende
del valor del contrato, acorde con la tabla que a continuación se expone:
Tabla 10.2 Suiciencia de la garantía de responsabilidad civil extracontractual
Valor del contrato
Suiciencia de la garantía
Inferior o igual a 1.500 SMMLV
200 SMMLV
Superior a 1.500 e inferior o igual a 2.500 SMMLV
300 SMMLV
Superior a 2.500 e inferior o igual a 5.000 SMMLV
400 SMMLV
Superior a 5.000 e inferior o igual a 10.000 SMMLV
500 SMMLV
Superior a 10.000 SMMLV
5%, sin que su máximo exceda de
75.000 SMMLV
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10.
Una vez que el contratista presente la garantía constituida, la entidad pública deberá proceder a la aprobación de la misma, siempre y cuando cumpla con los requisitos legales y reglamentarios para cada caso y ampare todos los riesgos en los
términos exigidos en el contrato, requisito sin el cual no se puede dar inicio a la
ejecución del contrato.
Las garantías deberán ajustarse restableciendo el valor exigido en el contrato, en
el evento de que se hayan hecho efectivas la multa o la cláusula penal pecuniaria,
de la misma manera deberá ajustarse en el valor o vigencia, cuando se celebran
adiciones y/o prórrogas. En caso contrario, vale decir, si el contratista se rehúsa al
ajuste de las garantías, la entidad podrá declarar la caducidad del contrato.
Por último, es dable manifestar que la garantía única deberá mantenerse en el contrato estatal durante la etapa de ejecución e incluso en la liquidación del mismo.
10.2 Contrato de seguro contenido en una póliza
El contrato de seguro es de naturaleza comercial, que se rige por las normas del
Código de Comercio, por el cual las empresas aseguradoras se comprometen a
reparar el daño o a pagar una suma de dinero si ocurre un siniestro establecido en
el mismo y el contratante a pagar una prima. Las compañías de seguros se encuentran reguladas por la Superintendencia Financiera y son solo estas las que pueden
expedir pólizas de seguros. Los amparos en una póliza de seguros son los descritos
en el numeral 10.1.
El seguro de cumplimiento es siempre bilateral y oneroso, pues siempre genera
obligaciones recíprocas que son el pago de la prima por parte del tomador y el
cubrimiento del riesgo y el pago de la indemnización, en caso de ocurrencia del
primero, por parte del asegurador.
Frente a la garantía única de cumplimiento opera un régimen de excepción a la regla
general que trae el Código de Comercio, que establece la terminación automática
del seguro como efecto a la mora en el pago de la prima por quien está obligado al
pago de la misma, vale decir, del tomador, toda vez que el no pago de la prima no
libera de responsabilidad al asegurador y, en consecuencia, la garantía única mantiene su vigencia aun en el evento de no pago de la prima, los riesgos propios de la
misma continúan amparados, no obstante registrarse esa circunstancia.
Respecto a la fecha de expedición y la vigencia de la póliza, es a partir de esta
última que se entiende que el asegurador asume los riesgos que le traslada el tomador, pues la fecha de expedición únicamente alude al momento en el cual el
asegurador emite el documento contentivo de las condiciones del contrato. Sin
embargo, es importante tener en cuenta que, para que pueda iniciar un contrato
estatal, cualquier que sea el tipo, debe cumplir entre otros requisitos con la apro-
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bación de la póliza y el funcionario público a quien le compete revisar y aprobar
esta lo hace una vez la póliza se haya expedido y siempre que cumpla con todos
los requisitos legales y contractuales, por lo tanto, la aprobación no puede efectuarse con fecha anterior a la expedición, sino en la misma fecha de expedición o
con posterioridad a esta.
El Artículo 2.2.1.2.3.2.3. del Decreto 1082 de 2015, regulado anteriormente en el
artículo 131 del Decreto 1510 de 2013 establece unas exclusiones en el contrato
de seguro, póliza única de cumplimiento, las cuales son taxativas, y son:
•
•
•
•
Causa extraña
Daños causados por el contratista a bienes de la entidad pública no destinados al contrato
Uso indebido o inadecuado o falta de mantenimiento preventivo a que estaba
obligada la entidad estatal
Deterioro normal de los bienes
Si en el contrato de seguro se establece otra clase de exclusión, no producirá efectos.
Para hacer efectiva la garantía del contrato de seguro, la entidad pública deberá
declarar el siniestro mediante acto administrativo y la acción prescribirá ordinariamente a los dos años, contados a partir de la fecha en que la entidad tiene o debió
tener conocimiento del hecho y extraordinariamente a los 5 años contados desde
el momento de la ocurrencia del siniestro, es decir, desde cuando nace el respectivo derecho. La diferencia entre la prescripción ordinaria y la extraordinaria está
dada en el conocimiento real o presunto del siniestro, dado que en la prescripción
ordinaria se exige un elemento subjetivo, que es el conocimiento real o presunto
del hecho, mientras que en la prescripción extraordinaria basta con que haya ocurrido el siniestro, así la entidad no lo haya conocido.
10.3 Patrimonio autónomo
Este forma parte de uno de los mecanismos de cobertura de riesgos en la contratación estatal y sirve, igual que la póliza expedida por compañías de seguros, para
cubrir los riesgos derivados de la seriedad de la propuesta y para el cumplimiento
de las obligaciones contractuales adquiridas por el contratista y su liquidación;
además, debe contar con la suiciencia en los riesgos tratados en el numeral 10.1.
Es una iducia mercantil, siendo un negocio por el cual una persona llamada iduciante o ideicomitente, que en este caso es el oferente o el contratista, según sea
el caso, transiere uno o más bienes especíicos a otra, llamada iduciario (sociedad
iduciaria), quien se obliga a administrarlos o a enajenarlos para cumplir una inalidad determinada para el beneiciario o ideicomisario, que correspondería en este
caso a la entidad estatal.
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10.
La sociedad iduciaria que otorgue la garantía debe estar autorizada por la Superintendencia Financiera y sujeta a su inspección y vigilancia, debiendo expedir un
certiicado o documento que haga sus veces, en el cual conste:
•
•
•
•
•
•
Suiciencia de la garantía para cada una de las coberturas.
Estados inancieros actualizados del patrimonio autónomo y descripción de
los bienes que conforman este.
Procedimiento para hacerse exigible la garantía, en el evento de requerirse,
sin que se impongan condiciones más gravosas a las estipuladas en el Decreto
1510 de 2013.
Riesgos garantizados.
Prelación de la entidad estatal para el pago.
Mecanismos con los cuales la sociedad iduciaria puede hacer efectiva la garantía sin afectar su suiciencia.
En esta clase de garantía, la sociedad iduciaria se obliga a realizar todo lo necesario para conservar los bienes dados en iducia y continuamente debe realizar
las valoraciones y avalúos de los bienes que constituyen el patrimonio autónomo
para que este cumpla con el in propuesto, vale decir, lograr la suiciencia de la garantía como respaldo a las obligaciones contractuales. En consecuencia, esta debe
presentar informes periódicos y rendir cuentas.
En el evento de que la sociedad iduciaria se percate de la insuiciencia del patrimonio autónomo, esta deberá dar aviso a la entidad pública dentro de los tres (3)
días hábiles siguientes a la fecha de su conocimiento y exigir al ideicomitente
el reemplazo o aumento de los bienes que conforman el patrimonio autónomo,
disponiendo este último de un plazo de treinta (30) días calendario para cumplir
la solicitud planteada, en aras de que el patrimonio autónomo tenga la suiciencia
de la garantía.
En el artículo 141 del Decreto 1510 de 2013 se establece la clase de bienes y derechos que pueden constituirse como patrimonio autónomo para que sirva como
garantía, limitándolo a ciertos bienes y derechos con una rentabilidad determinada.
10.4 Garantía bancaria
Como mecanismo de cobertura, puede otorgarse garantía bancaria o cartas de
crédito stand by; cubre igualmente riesgos por el incumplimiento del ofrecimiento
y de las obligaciones derivadas del contrato y la liquidación. Son expedidas por
instituciones inancieras nacionales o extranjeras autorizadas por la Superintendencia Financiera o quien haga sus veces; esta debe ser efectiva a primer requerimiento o demanda, debe ser irrevocable y con la suiciencia en los riesgos tratados en el numeral 10.1 y, por último, el garante debe renunciar al beneicio de
exclusión, es decir, no rechazar la reclamación por no cobrarse, en primer lugar, al
deudor principal.
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La regulación que traía el Decreto 1510 de 2013 sobre las garantías en la contratación estatal fue retomada en su totalidad por el Decreto 1082 de 2015 en los
artículos que van del 2.2.1.2.3.1.1 al 2.2.1.2.3.5.1, por lo que aplica todo lo que se
indicó frente a dicho decreto y respecto a las garantías en la contratación estatal.
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Capítulo 11
Capacidad para contratar
Teniendo en cuenta lo regulado en los artículos 6 y 13 de la Ley 80 de 1993, que
nos remite a las disposiciones civiles y comerciales pertinentes en materia de capacidad y en lo no regulado por este estatuto en la celebración de contratos por
las entidades estatales, necesariamente tomaremos la deinición de capacidad
que trae el artículo 1504 del Código Civil, como la facultad de poderse obligar por
sí misma, sin el ministerio o autorización de otra persona.
En el mismo ordenamiento civil se establece la presunción de que toda persona es
capaz, excepto las que la ley declarare expresamente como incapaces, señalando
que son incapaces absolutos: los dementes, los impúberes y sordomudos y, como
relativos, los menores adultos que no han sido habilitados de edad (emancipados)
y los disipadores que estén en interdicción judicial. Los actos de los incapaces absolutos ni siquiera producen obligaciones naturales y, en los relativos, sus actos
pueden tener valor en ciertas circunstancias. En uno y otro caso, la celebración del
contrato con personas de incapacidad, absoluta o relativa, genera nulidad.
Esta deinición, llevada a la contratación estatal, es perfectamente válida con las
siguientes precisiones: la Ley 80 de 1993, en su artículo 6, regula la capacidad para
contratar y, tal como lo señalamos anteriormente, esta nos remite a las disposiciones que la regulan, observando que, frente a las entidades estatales, debe concurrir no solo la capacidad del funcionario público que adelanta la contratación, en
representación de la entidad pública, sino que, además, debe estar presente la
competencia, acorde con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 80 de 1993; por lo
tanto, podrán celebrar contratos los representantes legales de las entidades estatales que posean personería jurídica y, para aquellas que no la tengan, el Estatuto
Contractual y la Ley Orgánica de Presupuesto les otorga competencia a los jefes
o funcionarios de mayor nivel de la entidad y a nombre de la persona jurídica a la
cual pertenecen.
La Corte Constitucional en Sentencia C-374 de 1994, magistrado ponente Jorge
Arango Mejía, hace alusión a la capacidad y competencia de las entidades estatales para la celebración de contratos, en la que se expone lo siguiente:
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“[…] los artículos 2o. y 11 de la ley 80 de 1993, en los aspectos demandados son
un cabal desarrollo de la Constitución. En efecto, veamos:
1o.- Las entidades estatales están expresamente mencionadas en el artículo 352
de la Constitución, norma según la cual ‘Además de lo señalado en esta Constitución, la ley orgánica del Presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modiicación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de las
entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como también
la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar’.
Hay que recordar que la ley 80 dice en su artículo 2 que ‘para los solos efectos de
esta ley’ se denominan entidades estatales, con lo cual, evidentemente, se está
reiriendo a la capacidad para contratar de que trata el artículo 352.
2o.- Según el último inciso del artículo 150 de la Constitución, ‘Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y
en especial de la administración nacional’. Que fue, precisamente, lo que hizo el
Congreso al dictar la ley 80, ‘Por la cual se expide el estatuto general de contratación de la administración pública’.
Y es de elemental lógica, desde el punto de vista estrictamente jurídico, que en el
mencionado estatuto se determine qué entidades estatales tienen capacidad
para contratar y cuáles son los funcionarios que obran en sus respectivos nombres”.
Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la capacidad para contratar es:
“La aptitud y la posibilidad de intervenir como sujeto activo o pasivo de relaciones
jurídicas. Dicha capacidad, comprende tanto el poder para ser titular de derechos
y obligaciones e igualmente la facultad de actuación o ejercicio para hacer reales
y efectivos dichos derechos. Una especie concreta de aquella la constituye la capacidad para contratar.
La ley 80 de 1993 reguló tanto la capacidad de los sujetos públicos como la capacidad o competencia de los sujetos privados que intervienen en las relaciones jurídicas a que dan lugar los contratos estatales. En tal virtud, estableció que están habilitadas para celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas
legalmente capaces en las disposiciones vigentes (art. 6o.). Por consiguiente, no
pueden acordar contratos con las entidades estatales las personas incapaces, las
cuales, según el régimen de la contratación estatal, son quienes se catalogan como
tales conforme a la ley civil o comercial u otros estatutos, e igualmente las que están
incursas en causales de inhabilidad o de incompatibilidad” (Corte Constitucional,
Sentencia C-178 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell).
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11.
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
magistrado ponente Jaime Orlando Santoimio Gamboa, Expediente 36408,
del 26 de enero de 2011, en acción de nulidad instaurada contra la expresión:
“ni permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta […]” contenida en el inciso inal del artículo 10 del Decreto Reglamentario 2474 del 7 de julio
de 2008, ya derogado por el Decreto 734 de 2012, pero que en su momento se
pronunció sobre la capacidad jurídica del proponente, manifestando que es una
condición que debe existir al momento de la oferta, por lo que no es susceptible
de ser saneada con posterioridad a la presentación de la oferta, ni por solicitud
de la entidad estatal, ni por iniciativa del oferente, por lo que negó la nulidad de
dicho aparte.
Posteriormente, en fallo del 8 de febrero de 2012, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, consejera ponente Ruth Stella Correa Palacio, Radicado 1700123-31-000-1997-08034-01(20688), sostiene que la capacidad legal debe tenerse
al momento de presentar la correspondiente oferta, toda vez que la capacidad
jurídica es un requisito habilitante para participar en el proceso de selección del
contratista que adelante la respectiva entidad pública.
En dicho fallo, el Consejo de Estado deja ver dos efectos distintos, así: i) el proponente carece de la capacidad legal al momento de presentar la propuesta en
un determinado proceso de selección de contratación estatal, vale decir, que su
capacidad se encuentra limitada o simplemente carezca de esta; en este caso, no
se podrá subsanar y conllevaría al rechazo de la propuesta que fuere presentada
en dichas circunstancias. ii) Que el representante legal tenga la capacidad legal al
momento de presentar la oferta, sin embargo, no la aportó y dentro del certiicado
de existencia y representación legal consta una limitación para contratar, requiriendo de la autorización del órgano competente (junta de socios, junta directiva,
asamblea general, según sea el caso) para comprometer a la sociedad en la presentación de propuestas y en la irma del contrato de resultar adjudicatario en la
correspondiente convocatoria pública; en dicho evento se podrá subsanar, sin que
la propuesta sea objeto de rechazo.
Es así como textualmente se expone:
“En otros términos, la no acreditación al comienzo del proceso de las autorizaciones que de conformidad con los estatutos sociales se requieran para representar y
comprometer válidamente a la persona jurídica, según consta en el certiicado de
existencia y representación, será subsanable, siempre que el proponente hubiere
contado con las mismas antes de la presentación de la oferta o le hubiese sido
ratiicado el respectivo acto (art. 884 C. Co.) […]”.
El Consejo de Estado justiica esta posición en el principio de economía, dentro
del cual se encuentra inmerso el principio constitucional: lo sustancial prima sobre
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lo formal, que, llevado a la contratación, soporta el no rechazo de las ofertas ante
la omisión o defecto de documentos relacionados con la futura contratación o
con el proponente no necesarios para la comparación de las propuestas y, en caso
contrario, el rechazo de las propuestas si se trata de la falta de requisitos o documentos que impidan la comparación o ponderación de las mismas.
El artículo 6 de la Ley 80 de 1993 también extiende la capacidad para celebrar
contratos con entidades estatales a los consorcios, uniones temporales y personas
jurídicas nacionales y extranjeras, con la acreditación de que su duración no será
inferior al plazo del contrato y un año más; en consecuencia, no se podrá prohibir
la participación de estos en los procesos contractuales que adelanten las entidades estatales.
Tanto el consorcio como la unión temporal no son personas jurídicas; no son más
que la unión de 2 o más personas naturales o jurídicas para que, en forma conjunta, se presente una misma propuesta en cualquier modalidad de contratación,
llámese licitación, concurso de méritos, selección abreviada, mínima cuantía o
contratación directa, para adjudicación, celebración y ejecución de un contrato.
La capacidad para contratar es la que recae en cada uno de los integrantes del
consorcio o la unión temporal.
La razón de ser de los consorcios y uniones temporales no radica en unir fuerzas
para disminuir debilidades y así poder cumplir con los requisitos estipulados en un
determinado pliego de condiciones, pues su principal objetivo es unir fortalezas
y especialidades diferentes que beneicien la ejecución del contrato, que se verá
relejado en la calidad del mismo. Si la inalidad de estos fuera cumplir con los
requisitos establecidos por cada entidad estatal contratante, esto permitiría que
los proponentes con menor experiencia, capacidad técnica y económica resultaran beneiciados con la adjudicación de un contrato, en perjuicio de personas que
tienen un mayor posicionamiento en el medio.
El artículo 7 de la Ley 80 de 1993 deine el consorcio y la unión temporal de la
siguiente forma:
“Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma
propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por todas y cada una de las obligaciones derivadas de la
propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones
que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos
los miembros que lo conforman”.
“Unión temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una
misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato,
respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del
objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones
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11.
derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal”.
A continuación, trataremos algunas ventajas y desventajas en la conformación
tanto de uniones temporales como consorcios.
Tabla 11.1 Ventajas y desventajas en la conformación de unión temporal
UNIÓN TEMPORAL
VENTAJAS
DESVENTAJAS
No es persona jurídica; nace, vive y muere a propósito y con ocasión de un contrato estatal, ya que
no constituye una sociedad al no cumplir con los
requisitos legales y formales previstos en la legislación mercantil, según Concepto de la Superintendencia de Sociedades 220-011591 del 6 de febrero
de 2011.
Al no ser persona jurídica, cada miembro
responde solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto
contratado, independientemente del porcentaje de participación.
Es obligación determinar el porcentaje de participación y las actividades que ejecutará cada parte
que la conforma.
Cada miembro solo podrá obtener experiencia por el porcentaje de participación
en el contrato ejecutado.
Las sanciones por el incumplimiento de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la
participación en la ejecución de cada uno de los
miembros de la unión temporal, por lo tanto, la
sanción solo queda registrada para la parte que dio
lugar al incumplimiento.
Declarada la caducidad del contrato, solo queda inhabilitado quien dio lugar al incumplimiento.
Tabla 11.2 Ventajas y desventajas en la conformación de consorcios.
CONSORCIOS
VENTAJAS
DESVENTAJAS
No es persona jurídica; nace, vive y muere a propósito y con ocasión de un contrato estatal, ya
que no constituye una sociedad al no cumplir
con los requisitos legales y formales previstos
en la legislación mercantil, según Concepto de
la Superintendencia de Sociedades 220-011591
del 6 de febrero de 2011.
Las partes que lo conforman responden solidariamente a todas y cada una de las obligaciones
derivadas de la propuesta y del contrato e, igualmente, son solidarios frente a las sanciones que
se podrían generar por el incumplimiento de la
oferta o del contrato.
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CONSORCIOS
VENTAJAS
DESVENTAJAS
La experiencia de contratos ejecutados como
consorcio será por el total del contrato.
Declarada la caducidad del contrato, quedan
inhabilitados para contratar con el Estado todas
las partes que conforman el consorcio, independientemente del porcentaje de participación o
de quién fue el causante del incumplimiento.
11.1 Inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado
Las inhabilidades e incompatibilidades son una limitación de la capacidad para
contratar con las entidades estatales, constituyéndose en una excepción a la regla
general: toda persona es legalmente capaz, debido a que, si está incursa en alguna
o algunas de las causales de inhabilidad o incompatibilidad, no podrá participar
en el proceso de selección del contratista, ni mucho menos celebrar ni ejecutar
el contrato, tal como se indica en la Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, magistrado ponente Hernán Andrade Rincón, Radicado 250002326000 200002368 02, Expediente 28752 del 12 de
marzo de 2015, al describir lo siguiente:
“Para avanzar en el estudio del tema enunciado, resulta imprescindible referirse
a la igura de las inhabilidades y a la de las incompatibilidades, las cuales se encuentran consagradas en normas jurídicas que prevén impedimentos y prohibiciones de variada índole, en virtud de ellas, a los sujetos a los que aluden tales
normas se les limita la capacidad legal para ser proponentes o contratistas del
Estado. Este tipo de normas tienen por objeto preservar valores superiores tales
como la moralidad administrativa y la igualdad.”
La inhabilidad es la circunstancia, hecho o calidad, que impide que una persona
pueda ser elegida, designada en un cargo público o contratada por una entidad
pública, como una restricción determinada por el constituyente o el legislador, y
así ha sido reconocida por la Corte Constitucional, en Sentencias: C-380-97, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara; C-200-01, magistrado ponente Eduardo
Montealegre Lynett y C-1212-01, magistrado ponente Jaime Araujo Rentería.
Las inhabilidades son taxativas, están consagradas expresamente en la Constitución o
la ley y su inalidad es garantizar la moralidad en la función o administración pública.
Tiene como fundamento constitucional lo consagrado en el artículo 122 de la Carta Política de 1991, modiicado por el Acto Legislativo Nº 1 de 2004, que reza:
“Art. 1º. Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser
inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designa-
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11.
dos como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta
persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier
tiempo, por la Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco
quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así caliicada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado
sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su
patrimonio el valor del daño”. N.F.T.
“Artículo 127. Incompatibilidades de los Servidores Públicos. Los servidores
públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación
de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales”.
Antes de iniciar con la descripción de las causales de inhabilidad e incompatibilidad, es necesario aclarar que frente al contenido del artículo 8 de la Ley 80 de 1993
debe tenerse en cuenta que la expresión “concurso” fue derogada por el artículo
32 de la Ley 1150 de 2007, sin embargo, no puede colegirse que las inhabilidades
e incompatibilidades solo se apliquen para la modalidad de contratación de licitación y para la celebración del contrato respectivo, dejando de lado las demás
modalidades de contratación que trae la Ley 1150 de 2007, como son: la selección
abreviada, concurso de méritos, contratación directa y de mínima cuantía, pues,
a juicio personal, estas deben aplicarse en general para todas las modalidades de
selección de contratistas del Estado, cumpliendo con ello la inalidad de las mismas, que corresponde a la moralización de la función o administración pública,
toda vez que la contratación estatal forma parte de la Administración Pública.
El artículo 8 de la Ley 80 de 1993, complementado por el artículo 18 de la Ley 1150
de 2007 y por los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 90 de la Ley 1474 de 2011, consagra en dos
(2) numerales las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, estableciendo
en el numeral 1 que son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar
contratos con las entidades estatales en los siguientes eventos:
a.
Quienes se hallen inhabilitados para contratar, por la Constitución y las leyes,
para lo cual se debe tener en cuenta, a nivel territorial, la Ley 1296/2009 que
modiicó el artículo 1 de la Ley 1148/2007, que modiicaba a su vez el artículo
49 de la Ley 617 de 2000, que establece las inhabilidades para cónyuges, compañeros permanentes y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad,
segundo de ainidad o primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes
municipales y distritales, concejales del respectivo departamento, distrito o
municipio, o de sus entidades descentralizadas, quienes no pueden celebrar
contratos directa ni indirectamente.
Vale decir, no podrán ser contratistas del departamento, municipio, distrito o
de sus entidades descentralizadas, ni directa ni indirectamente:
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•
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Los cónyuges
Compañeros permanentes
Parientes hasta el 4° de consanguinidad, 2° de ainidad o 1° civil
De los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de juntas
administradoras locales.
Frente a esta inhabilidad, debe tenerse en cuenta la aplicabilidad de la disolución del vínculo por parentesco o por matrimonio, que desaparece por muerte o disolución del vínculo matrimonial (divorcio o cesación de efectos civiles
del matrimonio católico) que trae el artículo 18 de la Ley 1150 de 2007.
Otra inhabilidad que trae la ley es la contemplada en el artículo 17 de la Ley
678 de 2001, que estableció que el servidor público o exservidor o particular
que desempeñe funciones públicas que fuese condenado en acción de repetición o llamamiento en garantía queda inhabilitado hasta que este pague.
A título de ejemplo, también se encuentra otra limitación a la capacidad en los
artículos 127 y 180 de la Constitución Política de Colombia.
b. Las personas que participaron en licitaciones o celebraron contratos de que trata el literal anterior, en condición de inhabilitados; su inhabilidad se extenderá
por un término de cinco (5) años, contados a partir de la fecha de ocurrencia del
hecho de la participación en el proceso de selección del contratista o de la de
celebración del contrato o de la de expiración del plazo para su irma.
c.
Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad, la inhabilidad será por un
término de cinco (5) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto
que declaró la caducidad.
d. Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de
interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución. Inhabilidad que será por un término
de cinco (5) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto de la
sentencia que impuso la pena o del acto que dispuso la destitución.
e.
Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado. La inhabilidad será por cinco (5) años a partir de la fecha que vence el
plazo para suscribir el contrato.
Frente a esta inhabilidad cabe preguntarse quién caliica la causa en justa o
injusta o, si el oferente es una promesa de sociedad futura, quién queda inhabilitado. Los interrogantes citados fueron tratados por el doctor Ernesto Matallana en su obra Manual de Contratación de la Administración Pública. Reforma
de la ley 80 de 1993 (segunda edición, 2009), en la que se expone que la Sala de
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11.
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 3 de marzo de
1999, Radicado 1172, respondió que la justa o injusta causa la caliica el representante legal de la entidad o su delegado, por cuanto este es el compete para
dictar todos los actos inherentes a la actividad contractual. Esta posición es
totalmente aceptable, considerando que, en aplicación del principio de transparencia, le corresponde a este no solo tomar las decisiones en los procesos
contractuales, sino además de motivarlas.
Respecto al segundo interrogante y sustentado en el concepto citado, expresa
que la inhabilidad se predica para cada uno de los integrantes de la sociedad
futura, pues a estos les aplica la solidaridad para responder por las obligaciones derivadas de la propuesta, una vez les haya sido adjudicado el contrato.
f.
Los servidores públicos, acorde con lo establecido en el numeral 2 del artículo
2 de la Ley 80 de 1993. Es una incompatibilidad, toda vez que no podrá participar en procesos de selección de contratistas o celebrar contrato si la persona
ostenta la calidad de servidor público en cualquiera que sea su clasiicación
(de elección popular, libre nombramiento o remoción, carrera administrativa,
de periodo ijo, trabajadores oiciales) o nivel (directivo, asesor, profesional,
técnico, administrativo) y mientras perdure dicha condición.
Cabe preguntarse si un servidor público que se encuentra en licencia, cualquiera que esta sea, está o no incurso en la incompatibilidad. El doctor Ernesto Matallana, en su obra Manual de Contratación de la Administración Pública,
expuso el caso y manifestó que la licencia no termina la vinculación laboral,
tanto así, que terminada la licencia y este no se presentare al ejercicio de su
cargo se le puede iniciar un proceso disciplinario por abandono de cargo.
Planteamiento que es considerado válido, toda vez que la licencia no termina
la condición de servidor público.
g. Quien sea cónyuge o compañero(a) permanente y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de ainidad, con cualquier
otra persona que formalmente haya presentado propuesta para un mismo proceso de selección de contratista; es una incompatibilidad por consanguinidad.
En este caso, cabe preguntarse si hay o no incompatibilidad si una persona se
presenta como persona natural y como persona jurídica unipersonal.
Este tema fue tratado por el doctor Ernesto Matallana en su obra Manual de
Contratación de la Administración Pública y concluye que, dada la condición de
que una misma persona se presente a un proceso de selección de contratista
como persona natural y como persona jurídica unipersonal, estaría incurso en
la causal de incompatibilidad y lo justiica en el contenido del artículo 13 de
la Constitución Nacional, pues es obligación del Estado garantizar la igualdad
tanto para personas naturales como para jurídicas o para cualquier forma de
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asociación, relejado en el artículo 24, literal b) del numeral 5 Ley 80 de 1993;
además, el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 prevé la selección objetiva, principio que se vería vulnerado al permitir que un oferente presente dos (2) ofertas,
concediéndole la oportunidad de presentar varias opciones en un mismo proceso y de paso se estaría aprobando la manipulación fraudulenta. Se acoge a
lo sostenido por la Corte Constitucional en Sentencia C-054/2001, dentro de
la cual se iniere que permitir que la misma persona en diferentes condiciones
o su familia presenten ofertas en un mismo proceso de selección, genera colusión entre estos para que cualquiera de ellos resulte adjudicatario, lo cual va
en detrimento de la lealtad entre oferentes.
En esta causal debe tenerse presente que la muerte del cónyuge y la disolución del matrimonio disuelve el vínculo para efectos de la incompatibilidad
por parentesco o ainidad, acorde con lo preceptuado en el artículo 18 de la
Ley 1150 de 2007.
Aquí la incompatibilidad es solo para el proceso de contratación en particular
donde conluya dicha condición.
h. Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado
de consanguinidad o segundo de ainidad con el representante legal o con
cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado
propuesta para una misma licitación.
De consentir la presentación de ofertas bajo los anteriores supuestos, se trasgrede el principio de transparencia y con ello el de igualdad y, además, no se
lograría la obtención de la oferta más favorable en la contratación estatal, toda
vez que se estaría permitiendo posiblemente la colusión o arreglos fraudulentos entre proponentes.
En esta causal debe tenerse presente que la muerte del cónyuge y la disolución del matrimonio disuelve el vínculo para efectos de la incompatibilidad
por parentesco o ainidad, acorde con lo preceptuado en el artículo 18 de la
Ley 1150 de 2007.
Aquí la incompatibilidad es solo para el proceso de contratación en particular
donde conluya dicha condición.
i.
Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad,
así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria. La inhabilidad será por un término de cinco (5) años,
contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad.
Cabe preguntarse si la inhabilidad se aplica para los socios de una sociedad
de capital a la cual se le haya declarado la caducidad. Frente a este punto, el
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11.
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, consejero ponente César
Hoyos Salazar, Radicado 1346, se pronunció en concepto del 17 de mayo de
2001 en respuesta al ministro de Transporte, dentro del cual expone que la inhabilidad por declaratoria de caducidad solo afecta a los socios de sociedades
de personas y no a los accionistas de las sociedades de capital, por disposición
de la ley que taxativamente incluye solo a los socios de las sociedades de personas y a las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con
posterioridad a dicha declaratoria.
En el concepto citado, se trata la diicultad para establecer cuáles sociedades
son de personas y cuáles de capitales para efecto de la inhabilidad y ha expresado lo siguiente:
“El problema de la clasiicación se maniiesta cuando se procede a enumerar las sociedades que corresponden a cada tipo o especie. En efecto se han
considerado sociedades de personas: la colectiva, la en comandita simple;
y como de capitales: la en comandita por acciones y la anónima. Algunos
autores discrepan y ubican las comanditarias en una categoría mixta, intermedia entre las dos clases. Así mismo, las sociedades de responsabilidad limitada han sido clasiicadas, por algunos autores, en dicha categoría mixta.
Gabino Pinzón(5), después de analizar las características de la sociedad de
responsabilidad limitada y compararlas con las de la sociedad anónima,
conforme a lo dispuesto por el Código de Comercio de 1971, concluye que
dicha sociedad de responsabilidad limitada está tratada como una compañía de capitales. Por su parte, Narváez García(6) estima que el régimen legal
adoptado en el Código de Comercio para la compañía de responsabilidad
limitada la concibe con una estructura autónoma y en verdad sui géneris
frente a los otros tipos sociales, y aunque algunos preceptos ponen de maniiesto la presencia del intuitus personae no se asemeja a la colectiva.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral,(7) al examinar los
alcances del artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, que establece la
responsabilidad de los partícipes de sociedades de personas hasta el límite
de la responsabilidad de cada socio, frente al régimen de la sociedad de responsabilidad en el nuevo Código de Comercio, concluyó que las sociedades
de responsabilidad limitada quedan comprendidas, para los efectos de esa
responsabilidad laboral, dentro del grupo de las sociedades de personas.
Así las cosas, será la jurisprudencia la que inalmente deina cuáles sociedades
quedan comprendidas dentro de la categoría de sociedades de personas, a
menos que el legislador en el proyecto de reforma a la Ley 80 de 1993 que cursa actualmente en el Congreso de la República opte por modiicar la norma
comentada para ajustarla a la clasiicación adoptada en el Código de Comercio, con lo cual se despejarán dudas y se ahorrarán discusiones y litigios.
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Respecto de las sociedades anónimas no hay duda que son de capitales,
tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden en clasiicarlas en dicha
categoría”.
En esta causal también cabe preguntarse: ¿si un socio de una sociedad de personas a la cual se le declaró la caducidad y a quien se extiende la inhabilidad
representa a otra sociedad de personas con posterioridad a dicha declaratoria
de caducidad, inhabilita a la sociedad que representa?
La respuesta es que no inhabilita a la sociedad que representa, pues solo ostenta la calidad de representante legal y no es socio de la misma, por lo tanto,
su inhabilidad no la extiende a la sociedad que representa, pues la causal de
inhabilidad establecida en la ley solo la trae para los socios y las sociedades de
personas de los cuales sean socios estos.
j.
Personas naturales declaradas responsables judicialmente por delitos contra
la Administración Pública cuya pena sea privativa de la libertad o que afecten
el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o inanciación de grupos ilegales, delitos de lesa humanidad, narcotráico en Colombia o en el exterior, o soborno
transnacional, con excepción de delitos culposos.
Esta es una inhabilidad incluida por el artículo 18 de la Ley 1150 de 2007 y adicionada por el artículo 1 de la Ley 1474 de 2011. Esta disposición fue demandada ante la Corte Constitucional para que se declare inexequible el siguiente aparte: “La inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un término de
veinte (20) años”. El accionante fundamentó la solicitud en la vulneración del
inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política, que establece una inhabilidad sin limitación temporal, siendo entonces de carácter permanente en el
evento que el servidor público sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado.
La Corte Constitucional, en Sentencia C-630 del 15 de agosto de 2012, declaró
exequible el artículo 1 de la Ley 1474 de 2011, con excepción de las expresiones: “o que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados
por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o inanciación de grupos
ilegales, delitos de lesa humanidad, narcotráico en Colombia o en el exterior”,
que fueron declaradas inexequibles, al ser conductas punibles previstas en
el artículo 122 de la Carta Política, a las cuales se les atribuyó una inhabilidad
permanente o vitalicia, impidiendo con ello la rehabilitación de los responsables, siendo la voluntad del constituyente proteger la moralidad e integridad
pública y combatir la corrupción.
En el mismo fallo, la Corte Constitucional explicó que es exequible el resto del
contenido del artículo 1 de la Ley 1474 de 2011, considerando que es facultad
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11.
del legislador limitar la inhabilidad a un tiempo determinado en la comisión de
delitos contra la Administración Pública que no afecten el patrimonio del Estado.
La inhabilidad tratada se extiende a las sociedades en las que sean socias tales
personas, a sus matrices y a sus subordinadas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas.
En consecuencia, queda con una inhabilidad de veinte (20) años para las
personas naturales que hayan sido condenas por la comisión de delitos contra la Administración Pública que no afecten el patrimonio del Estado, cuya
pena sea privativa de la libertad o por soborno transnacional, con excepción
de delitos culposos.
k.
Las personas naturales o jurídicas así como sus parientes dentro del segundo
grado de consanguinidad, segundo de ainidad o primero civil que hayan inanciado campañas políticas a la presidencia, gobernación o alcaldía en un
monto superior al 2,5% de las sumas máximas a invertir por los candidatos,
frente a la entidad pública a la que pertenece el candidato, así como las entidades descentralizadas de la misma.
Dicha inhabilidad se mantendrá por todo el período para el cual fue elegido el
candidato al que inanció.
Esta inhabilidad se extiende para las personas jurídicas que conformen, en
las cuales participe como socio o representante legal la persona natural que
haya inanciado la campaña en los términos antes anotados. No aplica para las
sociedades anónimas abiertas.
Exceptúa de la inhabilidad a las personas que inanciaron las campañas políticas si se trata de celebrar contratos para prestación de servicios profesionales, de lo cual no hay una explicación lógica del porqué de la excepción, si
se tiene en cuenta que la modalidad de selección para este tipo de contrato
es directa, independientemente del monto o la cuantía del contrato, pudiéndose, entonces, invertir altas sumas de dinero público que conlleven al pago
de favores políticos.
Por otro lado, tampoco hay explicación lógica del porqué no se incluyó en la
causal de inhabilidad en la elección del Congreso, Asambleas y Consejos, los
cuales también tienen la facultad para contratar y, por ende, también se generan pagos de favores políticos.
Esta causal de inhabilidad fue adicionada por el artículo 2 de la Ley 1474 de 2011.
Tampoco podrán participar en procesos de selección de contratistas ni celebrar
contratos estatales con la entidad respectiva:
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a.
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Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad solo comprende a servidores públicos que desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor y
se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.
b. Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de
consanguinidad, segundo de ainidad o primero civil, con los servidores públicos de los niveles directivos, asesor, o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o iscal de la
entidad contratante (literal declarado exequible por la Corte Constitucional,
mediante Sentencia C-429-97576 del 4 de septiembre de 1997, M.P. Alejandro
Martínez Caballero).
A esta causal también le aplica el artículo 18 de la Ley 1150 de 2007 sobre la
disolución del vínculo de parentesco o de ainidad.
c.
El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los
niveles directivo, asesor, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de
quien ejerza funciones de control interno o de control iscal.
A esta causal también le aplica el artículo 18 de la Ley 1150 de 2007 sobre la
disolución del vínculo de parentesco o de ainidad.
d. Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que
no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad
limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público,
en los niveles directivo, asesor, o el miembro de la junta o consejo directivo,
o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el
segundo grado de consanguinidad, ainidad o civil de cualquiera de ellos, tengan participación o desempeñen cargos en estas, de dirección o manejo. Este
no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones
y sociedades allí mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el
servidor público en los niveles referidos deba desempeñar en ellas cargos de
dirección o manejo.
El texto compañera o compañero permanente fue declarado exequible por
la Corte Constitucional mediante Sentencia C-029 de 2009, incluyendo en su
comprensión a los integrantes de las parejas de un mismo sexo, dando aplicación al principio de igualdad.
A esta causal también le aplica el artículo 18 de la Ley 1150 de 2007 sobre la
disolución del vínculo de parentesco o de ainidad.
e.
Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad solo
se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del
sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada.
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f.
11.
Adicionado por el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011, dentro del cual se establece que no podrán celebrar contratos directa o indirectamente las personas
que hayan ejercido cargos en el nivel directivo y respecto a la entidad para
la cual estuvieron vinculados, siempre y cuando el objeto contractual tenga
relación con el sector para el cual prestaron el servicio.
Su duración es de dos años posteriores al retiro y se extiende a las sociedades
en las cuales forma parte o estén vinculados y a sus parientes dentro del primer
grado de consanguinidad, primero de ainidad o primero civil del exfuncionario.
Además de las anteriores causales de inhabilidad e incompatibilidad, el artículo 5
Ley 1474 de 2011 establece que no podrán celebrar contratos de interventoría con
la misma entidad quienes haya celebrado contratos de:
•
•
•
•
Obra pública
Concesión
Suministro de medicamentos
Suministro de alimentos
mientras duren estos (ejecución y liquidación)
En esta causal se incluye al cónyuge, compañero permanente, pariente segundo
grado de consanguinidad, segundo de ainidad o primero civil o sus socios, excepto las sociedades anónimas abiertas.
A esta causal también le aplica el artículo 18 de la Ley 1150 de 2007 sobre la disolución del vínculo de parentesco o de ainidad.
El artículo 90 de la Ley 1474 de 2011 reguló una nueva inhabilidad para celebrar
contratos con el Estado, estableciendo que queda inhabilitado por el término de 3
años si el proponente ha sido objeto de imposición de multas y sanciones en una
misma vigencia, contados a partir de la última inscripción de la multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, estableciéndose los siguientes casos:
•
•
•
Imposición de 5 multas o más, dentro de la ejecución de uno o varios contratos durante una misma vigencia iscal con una o varias entidades estatales.
Declaración de incumplimiento contractual por lo menos de 2 contratos en
una misma vigencia iscal con una o varias entidades estatales.
Imposición de mínimo 2 multas y un incumplimiento de contrato durante una
misma vigencia iscal con una o varias entidades estatales.
Esta inhabilidad se extiende a los socios de sociedades de personas a las cuales se
les haya declarado dicha inhabilidad, así como a las sociedades que estos conformen con posterioridad.
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Por otra parte, la Ley 1150 de 2007 trajo otra inhabilidad, que, aunque ya se mencionó en las novedades de esta ley, vale la pena referirse nuevamente a esta y está
referida a que cuando la entidad estatal ejecutora deba subcontratar actividades
derivadas del contrato principal (interadministrativo), no podrá contratar personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el contrato principal (Ley 1150
de 2007, artículo 2, numeral 4, literal c), inciso 3).
Frente al Registro Único de Proponentes, el Decreto Ley 019 de 2012, que modiicó
el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, estableció otra inhabilidad, que consiste en
que, si la Cámara de Comercio concluye que hay grave inconsistencia en la información reportada para la inscripción en el RUP, cancelará la inscripción en el
registro, quedando inhabilitado por el término de cinco (5) años y si el proponente
reincide en dicha falta, la inhabilidad será permanente.
Además de las anteriores, vemos que el Registro Único de Proponentes se torna
como una inhabilidad para contratar, toda vez que para poder celebrar contratos
con el Estado se requiere estar inscrito en el RUP, con excepción en: contratación
directa, prestación de servicios de salud, mínima cuantía, enajenación de bienes del
Estado, contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o
destinación agropecuaria, que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas, actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales
e industriales, propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las
sociedades de economía mixta y contratos de concesión de cualquier índole.
11.2 Inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes
Frente a este aspecto se pueden dar cuatro (4) situaciones, así:
a.
Que se presente inhabilidad sobreviniente en cabeza del contratista, vale decir, luego de haberse perfeccionado el contrato, caso en el cual este debe proceder a solicitar la cesión del contrato con una persona con iguales o mejores
calidades por las cuales fue seleccionado o a renunciar a su ejecución.
b. Que se presente inhabilidad sobreviniente en cabeza del proponente, vale decir, de aquel que ha presentado su oferta a la entidad pública, pero que aún no
se ha adjudicado el contrato, caso en el cual debe renunciar a la participación
en el proceso.
c.
Inhabilidad sobreviniente de uno de los miembros del consorcio o unión temporal, según sea el caso; en este evento se deberá ceder su participación a
un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante, sin embargo,
debe tenerse presente que no se podrá ceder el contrato al otro miembro que
conforma la unión temporal o el consorcio.
292
C
11.
d. Que se presente una inhabilidad sobreviniente en cabeza del adjudicatario y
antes de celebrar el contrato, caso en el cual la entidad estatal procederá a revocar el acto de adjudicación y adjudicar el contrato al caliicado en segundo
lugar, siempre y cuando la propuesta sea favorable para la entidad (artículo
11 de la Ley 1150 de 2007 concordado con el numeral 12 del artículo 30 de la
Ley 80 de 1993).
Este tema fue tratado ampliamente por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, magistrado ponente Hernán Andrade Rincón, Radicado 250002326000 200002368 02, Expediente 28752 del
12 de marzo de 2015, dentro del cual se recoge lo ya expuesto con anterioridad en sentencias constitucionales y jurisprudencia del Consejo de Estado
(C-415 de 1994, C-429 de 1997, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, del 20 de septiembre de 2001, Expediente
10989, magistrado ponente Ricardo Hoyos Duque, Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 28 de agosto de 1997,
Expediente 10760, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera del 23 de septiembre de 2013, Expediente 25646 y Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 10 de febrero de 2011, Expediente 16306). En ella se presenta las implicaciones de una
inhabilidad o incompatibilidad que recae en un proponente de manera previa
al proceso de selección y las implicaciones si se coniguran de manera sobreviniente: i) durante el curso de un proceso de selección, ii) una vez expedido
el acto de adjudicación y iii) durante su ejecución, concluyendo lo siguiente:
“- Cuando la inhabilidad o la incompatibilidad exista de manera previa al
proceso de selección, el interesado no podrá acudir a él por impedimento
legal que enerva su capacidad; sin embargo, si a pesar de eso concurre, la
propuesta que presente deberá ser rechazada.
- Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga durante el proceso
de selección, por disposición de la Ley debe entenderse que el proponente,
sea persona natural, persona jurídica, consorcio o unión temporal, renuncia
tanto a su participación en la licitación, como a los derechos que de ella se
deriven, lo cual implica que renuncia a la celebración y ejecución del contrato
si llegara a resultar favorecido en la adjudicación.
- A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga entre la adjudicación del contrato y la
suscripción del mismo, la entidad contratante podrá revocar el acto de adjudicación de manera directa.
- Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en vigencia del contrato y la calidad del contratista recaiga en cabeza de una persona natural o
jurídica, esta deberá ceder el negocio jurídico a un tercero, previa autoriza-
293
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ción escrita de la entidad contratante. Si ello no fuere posible, deberá renunciar a su ejecución.
- Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en vigencia del contrato y la calidad del contratista recaiga en cabeza de un consorcio o una
unión temporal, el integrante del consorcio o la unión temporal afectado
deberá ceder su participación, previa autorización escrita de la entidad contratante. Si ello no fuere posible, el consorcio o la unión temporal tendrán que
renunciar a la ejecución de contrato”.
11.3 Principios que rigen las inhabilidades e incompatibilidades
a.
Son taxativos. No se pueden establecer causales de inhabilidad o incompatibilidad que no tengan sustento constitucional o legal.
b. Son de interpretación restrictiva.
c. Se prohíbe aplicar la analogía.
A continuación, presentamos un cuadro que nos muestra la regulación de inhabilidades e incompatibilidades en Colombia.
Tabla 11.3 Normatividad sobre inhabilidades e incompatibilidades
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
DESCRIPCIÓN GENERAL
NORMA
Inhabilidad por la comisión de delitos contra el patrimonio del Estado.
Constitución Política, artículo 122
Inhabilidad de los servidores públicos.
Constitución Política, artículo 127
Inhabilidades e incompatibilidades para contratar.
Ley 80 de 1993, artículo 8
Inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes.
Ley 80 de 1993, artículo 9
Excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades.
Ley 80 de 1993, artículo 10
Inhabilidades para contratar por condena penal en ciertos delitos.
Ley 1150 de 2007, artículo 18, modiicado por el artículo 1 de la Ley
1474 de 2011.
Inhabilidades en contratos interadministrativas para la
parte ejecutora que tenga que subcontratar.
Ley 1150 de 2007, artículo 2, numeral 4, literal c)
Violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
Código Penal, artículo 408
294
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11.
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
DESCRIPCIÓN GENERAL
Inhabilidad por el no pago de aportes paraiscales.
NORMA
Ley 828 de 2003, artículo 5
Deberes, prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades de particulares.
Ley 734 de 2002, artículos 34-57
Extensión de las inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos.
Ley 734 de 2002, artículo 41
Inhabilidad para celebrar contratos de concesión de juegos de suerte y azar.
Ley 643 de 2001, artículo 10
Inhabilidades de los gobernadores.
Ley 617 de 2000, artículo 30
Alcalde, concejales, ediles, contralor y personero. Inhabilidades y prohibiciones.
Ley 617 de 2000, artículo 60
Personas inhabilitadas en razón de la presentación de
otras ofertas.
Decreto 679 de 1994, artículo 4
Inhabilidades de los concejales.
Decreto 1421 de 1993, artículo 28
Inhabilidades e incompatibilidades del Alcalde Mayor.
Decreto 1421 de 1993, artículo 37
Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y
distritales.
Ley 1296/2009 que modiicó el
artículo 1 de la Ley 1148/2007, que
modiicaba a su vez el artículo 49 de
la ley 617 de 2000.
Inhabilidades para los representantes legales de las entidades privadas o de quienes hagan sus veces, encargadas
del ejercicio de funciones administrativas.
Ley 489 de 1998, artículo 113
11.4 Diferencias entre inhabilidad e incompatibilidad
Antes de proceder a diferenciarlas desde el punto de vista académico, es dable
manifestar que tanto las inhabilidades como las incompatibilidades son de orden
constitucional y legal y representan una limitación a la capacidad contractual, lo
cual imposibilita que una persona que esté dentro de alguna de las causales de
inhabilidad o incompatibilidad pueda presentar propuestas, suscribir contratos o
ejecutarlos, tratándose de la contratación estatal.
Planteamos que solo se diferencian desde el punto de vista académico, porque
cada uno de los criterios diferenciadores tiene sus excepciones.
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El doctor Luis Alfonso Rico Puerta establece como diferencias entre inhabilidad e
incompatibilidad, las siguientes44:
Tabla 11.4 Diferencias entre inhabilidades e incompatibilidades
ÍTEM
INHABILIDADES
INCOMPATIBILIDADES
1
Tienen carácter general, vale decir,
pues obsta para celebrar contratos
con cualquier entidad estatal.
Es especíica, puesto que solo impide aplicarlas con una entidad en particular con la cual se
predica la causal.
2
Restringen la capacidad contractual
futura y por vía general para contratar con la Administración Pública.
Limitan la aptitud contractual actual y de manera especíica de determinados sujetos, atendiendo su especial calidad personal derivada
de su fuero laboral administrativo para realizar
actos jurídicos obligaciones con o en nombre
de determinada entidad estatal o con su nivel
de adscripción.
3
Se extiende sus efectos en el tiempo,
siendo un antecedente.
Se extiende sus efectos en el tiempo, siendo
concomitante o subsiguiente.
En la doctrina se han determinado diferentes criterios para diferenciar una de la
otra, tales como:
a.
La inhabilidad afecta a la persona como tal y la incompatibilidad, el entorno
que rodea a esta persona.
b. La inhabilidad se predica de una sanción y la incompatibilidad no.
c. Según el factor temporal, la inhabilidad se presenta antes de la celebración
del contrato o de la presentación de la oferta y la incompatibilidad, durante la
ejecución del contrato.
d. Por su contenido: la inhabilidad son circunstancias que le impiden a una persona celebrar un contrato, pero no cualquier circunstancia, sino las establecidas en la Constitución Nacional y en la ley. La incompatibilidad corresponde a
no poder ejercer en un mismo tiempo y por una misma persona dos calidades.
En la jurisprudencia del Consejo de Estado se han planteado unos alcances tanto
de las causales de inhabilidad como las de incompatibilidad, así:
“En lo que respecta a los conceptos de inhabilidad e incompatibilidad, que son los
que para este asunto interesan, puede decirse que se trata de preceptos jurídicos
que establecen prohibiciones de diversa índole, destinadas tanto a los servidores
públicos como a los particulares, con el objeto de lograr, en lo que a la contratación pública atañe, la transparencia, objetividad y la imparcialidad en la misma.
Rico Puerta, Luis Alfonso. Teoría General y Práctica de la Contratación Estatal. Décima edición. Editorial Leyer. Bogotá 2018, páginas 181 y 182.
44
296
C
11.
Desde el punto de vista de su contenido hacen referencia a situaciones diferentes, aunque en muchos casos concurren de manera simultánea. Por inhabilidad
debe entenderse aquella circunstancia que impide a una persona celebrar algún
contrato, la cual ha sido establecida por la Constitución o la ley y la incompatibilidad hace referencia a lo que no puede poseerse o ejercerse a un tiempo por una
misma persona. Se parte, por ejemplo, de la investidura o cargo que hace que
determinadas actividades, negocios, etc. no puedan ser realizados o efectuados
por su titular, por considerar que riñen con las funciones inherentes a ese cargo
o investidura.
En otras palabras por inhabilidad se entiende la imposibilidad de llegar a ser o de
tener una determinada condición jurídica y esta en materia contractual puede ser
general o especial. Se dice que es general, cuando no se puede contratar con ninguna de las personas de derecho público o privado y es especial cuando aquella
se reduce a personas de derecho público o privadas especíicas, como cuando se
está inhabilitado para participar en determinada licitación. La incompatibilidad,
en cambio, se reiere a la prohibición de que concurran dos distintas condiciones,
esto es, impide tener una condición porque ya se posee otra y existirá mientras se
tenga alguna de las condiciones.
La jurisprudencia constitucional en relación con las inhabilidades e incompatibilidades airma:
‘Todo régimen de inhabilidades e incompatibilidades de suyo excluye a ciertas categorías de personas del proceso de contratación, generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida
afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el principio
general de capacidad legal (CC arts. 1502 y 1503; ley 80 de 1993, art. 6). De ordinario,
como ocurre en la contratación estatal, la inobservancia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se erige en causal de nulidad del contrato celebrado en
esas condiciones (ley 80 de 1993, art. 44)’. Sentencia C-415 de 1994.
‘El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general
ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacriicio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de
quienes aspiran a contratar con el Estado. Es evidente que si la restricción legal
(incompatibilidad o inhabilidad) no se sustenta en ninguna necesidad de protección del interés general o esta es irrazonable o desproporcionada, en esa misma
medida pierde justiicación constitucional como medio legítimo para restringir,
en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del Estado’.
Sentencia C-429 de 1997.
Pese a que, ninguno de los estatutos que han reglado la contratación administrativa –Decretos Leyes 1670 de 1975, 150 de 1976 y 222 de 1993 y ahora la ley 80 de
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1993, deinen los términos inhabilidad e incompatibilidad, todos coinciden, sin
embargo, en que es un campo reservado al legislador”45.
No obstante las diferencias que puedan plantearse de una u otra, lo cierto es que
tanto la inhabilidad como la incompatibilidad son una limitación de la capacidad
para contratar con las entidades estatales.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente 10989 del 20 de
septiembre de 2001, magistrado ponente Ricardo Hoyos Duque.
45
298
Capítulo 12
Ejecución de contratos estatales
12.1 Requisitos para que inicie un contrato
El artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, que modiicó el artículo 41 de la Ley 80 de
1993, estipula que para la ejecución del contrato tendrá que existir, previamente,
la aprobación de la garantía, existencia de la disponibilidad presupuestal correspondiente, salvo que se trate de vigencias futuras, según lo dispuesto en la Ley Orgánica del Presupuesto, y paz y salvo en los aportes a la Seguridad Social Integral
y paraiscales, de estar obligado a este último concepto.
La aprobación de la garantía se requerirá en todo evento que la entidad contratante haya exigido al contratista el otorgamiento de garantías.
Respecto a la disponibilidad presupuestal, es necesario entrar a diferenciar esta
del registro presupuestal.
Disponibilidad es el certiicado emitido por el jefe de presupuesto, o quien haga
sus veces en la entidad pública que corresponda, con el cual se acredita la existencia de apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para asumir
compromisos con cargo al presupuesto de la vigencia iscal; con la disponibilidad,
la entidad no se ha comprometido, no hay obligaciones de celebrar contratos o
de pagar; en cambio, con el registro presupuestal o compromiso presupuestal,
como actualmente se denomina, los recursos ya están ligados a un compromiso
adquirido, representado en convenios, contratos o, en general, cuentas por pagar.
Esto se encuentra consagrado en el artículo 71 del Decreto 111 de 1996.
12.2 Implicaciones de la disponibilidad presupuestal y registro presupuestal frente al perfeccionamiento y ejecución del contrato
En la actualidad, y acorde con la normatividad vigente, las entidades públicas para
efecto de convocar para la selección de un contratista, con quien se pretenda cele-
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brar un contrato, deberán contar con el certiicado de disponibilidad presupuestal,
según lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, vale decir, que para suscribir un contrato se debe contar con el respectivo certiicado de disponibilidad
presupuestal, con el in de garantizar la existencia de la apropiación suiciente en
el presupuesto de la vigencia iscal para la cual pretende celebrar el contrato. Esta
disposición, que se encuentra compilada en el artículo 71 del Decreto 111 de 1996
y concordada con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y artículo 23 de la Ley 1150
de 2007, nos permite concluir que el certiicado de disponibilidad presupuestal se
requiere para convocar o realizar los trámites tendientes a la celebración del contrato y el registro presupuestal no es condición de existencia o perfeccionamiento
del contrato, es un requisito de ejecución, esto es, que sin este, el contratista no
podrá iniciar la ejecución del contrato ya celebrado.
El Consejo de Estado, hasta el año 2006, sostuvo la tesis de que el contrato estatal
se perfeccionaba con el acuerdo de voluntades elevado a escrito y con la expedición del registro presupuestal, es decir, lo determinó como un requisito para el
perfeccionamiento del contrato; posteriormente, y acorde con lo expuesto en la
Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, magistrado ponente Ramiro Saavedra Becerra, de fecha 28 de septiembre
de 2006, Expediente 15307, cambia la tesis y sostiene que de ninguna manera el
registro presupuestal es condición para el perfeccionamiento del contrato; solo
será requisito para la ejecución del mismo, fundamentándolo en lo siguiente:
“[…] A diferencia de lo airmado en las precitadas providencias, la Sala considera
que el Estatuto Orgánico de Presupuesto no modiicó la ley 80 de 1993 en cuanto
a los requisitos de existencia del contrato estatal, por las siguientes razones:
a. Cuando el Estatuto Orgánico de Presupuesto alude a los actos administrativos no se reiere al contrato estatal.
El contrato estatal no es una especie de acto administrativo, pues aunque los dos
sean actos jurídicos, el primero es esencialmente bilateral en tanto que el segundo es eminentemente unilateral. Lo que permite airmar, como acertadamente lo
hace Gordillo, que: ‘El contrato es una construcción demasiado especíica como
para subsumirla fácil y totalmente dentro de la categoría genérica de los actos
jurídicos administrativos’.
b. La Ley 80 de 1993 no es contraria al Estatuto Orgánico de Presupuesto, sus disposiciones son concordantes con los principios de dicha ley.
La Sala encuentra que la ley 80 de 1993, más que contrariar las normas del Estatuto Orgánico de Presupuesto, las desarrolla, porque: i) condiciona la apertura de
los procedimientos de selección del contratista a la realización de estudios que
analicen, entre otros aspecto, su adecuación a los planes de inversión, de adquisición, de compras y presupuesto (art. 30) y porque ii) exige el registro presupuestal
300
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12.
para la ejecución del contrato (inciso 2, art. 41), en consideración a que las entidades públicas no pueden gastar lo que no tienen.
Así, el registro presupuestal, que consiste en la certiicación de apropiación de presupuesto con destino al cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato; es un instrumento a través del cual se busca prevenir erogaciones que superen
el monto autorizado en el correspondiente presupuesto, con el objeto de evitar
que los recursos destinados a la inanciación de un determinado compromiso se
desvíen a otro in.
De conformidad con lo expuesto se tiene que:
- Gramatical y jurídicamente el contrato es perfecto cuando existe, esto es
cuando se cumplen los elementos esenciales que determinan su coniguración.
- Por virtud de lo dispuesto en la ley 80 de 1993 el contrato estatal existe, esto es,
‘se perfecciona’ cuando ‘se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y
este se eleve a escrito’, y es ejecutable cuando se cumplen las condiciones previstas
en el inciso segundo del artículo 41 de la ley, interpretado en concordancia con lo
dispuesto en el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del
Estatuto Orgánico de Presupuesto, Decreto ley 111 de 1996.
- El requisito relativo al registro presupuestal no es una condición de existencia del contrato estatal, es un requisito de ejecución”.
En conclusión, en la contratación estatal, y acorde con las normas presupuestales
y normas especiales para este tipo de contratos, como es la Ley 80 de 1993 y la Ley
1150 de 2007, es necesario contar con la existencia de los certiicados de disponibilidad presupuestal en forma previa a la apertura de los procesos de selección
de contratistas, tales como: licitación, selección abreviada, concurso de méritos,
contratación directa y mínima cuantía o para contraer obligaciones o celebrar
contratos y, para la ejecución del contrato, será necesario contar con el registro o
compromiso presupuestal, sin que este sea un requisito de perfeccionamiento del
contrato, sino de ejecución.
Esta tesis perdura hasta la fecha, tal como se desprende de la Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, magistrado
ponente Mauricio Fajardo Gómez, del 30 de julio de 2008, Expediente 23003 y
Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, magistrado ponente Ramiro Saavedra Becerra del 30 de julio de 2008, Expediente 15079 y no se conoce un pronunciamiento posterior que contraríe lo
antes expuesto.
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, consejera ponente
Ruth Stella Correa Palacio, en acción contractual, expide la Sentencia 17072 del 23
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de marzo de 2011, Radicado 070012331000199800901(17072), dentro de la cual
claramente reitera que, si un contrato no está perfeccionado, este no se puede
ejecutar, como tampoco se podrá cuando no se cumpla con los requisitos de aprobación de la garantía y se cuente con el respectivo registro presupuestal; por lo
tanto, la ausencia de registro presupuestal no produce la inexistencia del contrato
estatal, sino que determina la inejecución del mismo.
En esta providencia también deja claro que, en contratación estatal, el contrato
para que exista debe constar por escrito, proscribiendo con ello la contratación
estatal consensual o verbal.
También es dable tener presente el reciente fallo del Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, consejera ponente Stella Conto
Díaz Del Castillo, que en acción contractual se expidió la sentencia con Radicado
19970534601 (23966) del 28 de junio de 2012, en el cual se pronuncia sobre los
requisitos de perfeccionamiento y ejecución de los contratos estatales en los mismos lineamientos antes descritos, indicando que el contrato estatal existe cuando
hay acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, se eleva a escrito e inicia su
ejecución, cuando se cumplen las condiciones previstas en el inciso segundo del
artículo 41 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 49
de la Ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Decreto Ley 111 de 1996, Estatuto Orgánico de Presupuesto, esto es, cuando existe aprobación de la garantía
y se cuenta con las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que
se trate de contratación con recursos de vigencias futuras, de conformidad con lo
previsto en la Ley Orgánica del Presupuesto.
En esta providencia, el Consejo de Estado enfatiza en que, si bien la aprobación de
la garantía condiciona la iniciación del contrato, no le está dado a la entidad estatal demorar su aprobación o negarla por mera liberalidad, pues lo que interesa es
que la póliza cumpla con los requisitos legales y la Administración la avale.
Es dable recordar que, de acuerdo con el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, que
modiicó el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, para que pueda iniciar la ejecución de
un contrato se requiere:
•
•
•
Aprobación de la garantía.
Existencia de la disponibilidad presupuestal correspondiente, salvo que se trate de vigencias futuras, según lo dispuesto en la Ley Orgánica del Presupuesto.
Paz y salvo en los aportes a la Seguridad Social Integral y paraiscales, de estar
obligado a este último concepto.
12.3 Liquidación de los contratos
Según el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modiicado por el artículo 217 del Decreto Ley 019 de 2012, se establece que los contratos que exigen liquidación son
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12.
los de tracto sucesivo, vale decir, los que se ejecutan sucesivamente durante un
tiempo prolongado y todos aquellos que se considere sea necesario, como, por
ejemplo, los de compraventa por instalamentos, es decir, que se contrata su adquisición conociendo la especie y la cantidad y se aprueba la entrega y pago parcial
en un cierto tiempo.
Sin embargo, estableció como excepción a esta regla general la no obligatoriedad
de liquidar los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la
gestión, regulados en el artículo 2, numeral 4, literal h) de la Ley 1474 de 2011,
reglamentado por el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015, pese a que
los mismos son de tracto sucesivo. Cabe anotar que las entidades estatales podrán
reglamentar en sus manuales de contratación si para este tipo de contratos se
exigirá o no la liquidación.
La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo, dentro del término ijado en los pliegos de condiciones o en el contrato. De no existir dicho término, se
realizará dentro de los cuatro meses siguientes a la expiración del término previsto
para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación o a la fecha del acuerdo que la disponga. En todo caso, se dará
aplicación al artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. Cabe aclarar que, si se estableció
un término para la liquidación, ya no es dable aplicar el término de cuatro (4) meses para la liquidación bilateral establecida en la Ley 1150 de 2007.
Los términos antes mencionados son importantes para efectos de determinar la caducidad de la acción, o medios de control como se le denomina actualmente con
la Ley 1437 de 2011 para controversias contractuales, entendiendo que la caducidad impide solicitar el reconocimiento de pretensiones ante la jurisdicción, al haber
transcurrido el término perentorio señalado por la ley para ejercerla. El Consejo de
Estado, en fallos de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicado 52001-23-31-000-2003-00665-01 (32.797) del 16 de marzo de 2015 y Radicado 25000-23-26-000-2003-00753-01 (29469) del 12 de junio de 2014, en ambos
fallos, magistrado ponente Jaime Orlando Santoimio Gamboa, ha sostenido que la
caducidad de la acción opera al haber transcurrido dos años contados a partir de la
fecha de liquidación del contrato, obviamente, cuanto este se haya liquidado en la
oportunidad legal, vale decir, dentro del plazo otorgado para ello y, de no haberse
liquidado, se contaría a partir de la inalización del plazo para su liquidación, es decir,
culminado el plazo para liquidar bilateralmente (plazo acordado entre las partes o, a
falta de este, dentro de los 4 meses siguientes a la inalización del plazo de ejecución
del contrato) y el plazo de dos meses para liquidarlo unilateralmente. Igualmente, ha
indicado que la caducidad opera de pleno derecho, por lo que el juez puede y debe
decretarla aun de oicio cuando haya operado.
La liquidación del contrato, acorde con lo estipulado en el artículo 11 de la Ley
1150 de 2007, puede ser:
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•
BILATERAL: por mutuo acuerdo de las partes, en el plazo estipulado por las
partes en el contrato; de no haberse pactado, será dentro de los cuatro meses
siguientes a la terminación del contrato.
•
UNILATERAL: por declaración de la entidad contratante, en ejercicio del poder excepcional, dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo
para liquidar bilateralmente.
•
Vencidos los dos meses antes citados, se podrá liquidar unilateral o bilateralmente dentro de los dos años siguientes.
•
JUDICIAL: dentro de los 30 meses siguientes a la terminación del contrato.
12.3.1 Contenido de la liquidación
Sea acta, resolución o sentencia, el contenido debe ser el mismo o, por lo menos,
contener tres (3) partes:
12.3.1.1 Elementos identiicadores
Descripción del contrato que se liquida como: tipo de contrato, número, partes,
garantías, plazo, valor, forma de pago, adiciones.
12.3.1.2 Balances
•
Técnico: determinar si el objeto del contrato se cumplió a satisfacción o si
quedan pendientes; si se cumplió o no el plazo, las calidades, cantidades y
especiicaciones o cuáles no se cumplieron.
•
Económico: valor ejecutado, valor pendiente de pago, valor facturado, valor
pendiente para facturar, manejo del anticipo o pago anticipado, si se causaron
intereses, qué se pagó y qué no.
•
Administrativo: cómo quedan las garantías, cuáles deben ampliarse, por qué
monto y plazos; en qué estado se encuentra el pago de paraiscales, seguridad
social, prestaciones sociales, manejo ambiental, existencia de obras de mitigación, pago de impuestos, etc.
12.3.1.3 Finiquitos
•
Técnico: si la obra, bien o servicio fue recibido a total satisfacción para declararse a paz y salvo y sin pendientes. Si los hay, se deben dejar plenamente
determinados y precisar cómo los garantizará el contratista.
304
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12.
•
Económico: si ya se ejecutó el valor total del contrato y si hay o no saldos a
favor de las partes. Valor pendiente para facturar.
•
Administrativos: si no existe ningún tipo de pendientes, si todo se acredita,
entonces se declaran a paz y salvo.
12.3.2 Constancias de las partes
Cualquiera de las partes del contrato puede dejar constancia sobre reclamaciones
o desacuerdos, sobre los cuales no queda liquidado o sobre pendientes, y establecer claramente la fecha y el funcionario a quien entregará el producto para que, en
caso de incumplimiento, se pueda demandar, dado que existe un título en el que
consta una obligación clara, expresa y exigible.
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
magistrada ponente Ruth Stella Correa Palacio, Radicado 68001-23-15-000-199501233-01(16370), del 20 de septiembre de 2007, resolvió, entre otros, el siguiente
problema jurídico: ¿se desconocen los derechos de las partes contratantes cuando
se niega la procedencia de reclamaciones por conceptos insolutos derivados de
la acción contractual si de ellos no se dejó constancia en el acta de liquidación
bilateral?, indicando que el acta de liquidación bilateral, sin salvedades, iniquita
las obligaciones derivadas del contrato e imposibilita futuras reclamaciones sobre
valores insolutos en vía judicial, a no ser que se pruebe que, en la suscripción del
acta de liquidación, se incurrió en vicios de consentimiento, como error, fuerza y
dolo; en ese orden, no se vulneran los derechos de las partes, toda vez que se tuvo
la oportunidad de establecer las salvedades que se considerarán pertinentes al
momento de la liquidación del contrato. De allí la importancia de un acta de liquidación. De igual forma se pronuncia el Consejo de Estado, en sentencia del 22 de
abril de 2009, magistrado ponente Enrique Gil Botero, Radicado 85001-23-31000-1997-00474-01 (15.598), en el que se expresa que la liquidación del contrato
es el acto mediante el cual las partes ajustan las cuentas y determinan los débitos
y créditos, a favor y en contra de cada una y, luego de levantada y suscrita por las
partes, no se podrá desconocer posteriormente, y se podrá debatir únicamente si
acredita que la misma se produjo por vicios en el consentimiento o por haberse
dejado constancia de alguna salvedad o inconformidad.
305
Capítulo 13
Sintetización de las etapas de algunos
procedimientos de contratación
enmarcados en las modalidades
de selección de contratistas
A continuación se presentan cinco (5) esquemas en los que se muestran con mayor claridad y simplicidad las etapas de los procedimientos más comunes para
su trámite, enmarcados dentro de las modalidades de contratación por licitación
pública, selección abreviada, concurso de méritos y mínima cuantía.
Esquema 13.1 Licitación Pública
LICITACIÓN PÚBLICA
Estudios y documentos previos, aviso de contratación y proyecto pliego de condiciones
Se publica en el SECOP mínimo
10 días hábiles, tiempo durante el cual
se recibirán observaciones
Respuesta a observaciones y ajuste del
proyecto pliego de condiciones
Se publica en el SECOP
Apertura del proceso de licitación y
pliego de condiciones deinitivo
Se publica en el SECOP
Publicación de hasta 3 avisos sobre
la contratación en la página web de
la entidad convocante
10 a 20 días calendario anteriores a
la apertura de la licitación (plazo para
presentar ofertas)
307
-
C
R
M
B
C
LICITACIÓN PÚBLICA
Audiencia de aclaración de pliegos y
discusión de riesgos previsibles
Dentro de los 3 días hábiles siguientes a la
apertura del plazo para presentar ofertas
Adendas modiicatorias o aclaratorias
del pliego de condiciones
Luego de la apertura del proceso, sin que
se expidan dentro de los 3 días hábiles
anteriores al cierre
Cierre de la licitación; se levanta acta
Se publica en el SECOP
Evaluación de propuestas
Se publica en el SECOP
Traslado de la evaluación de propuestas y
recepción de observaciones a la evaluación
Por 5 días hábiles
Audiencia de adjudicación, se resuelven observaciones. Se levanta acta y se emite el acto
administrativo de adjudicación del contrato
Se publica en el SECOP
Perfeccionamiento del contrato
Se publica en el SECOP
Esquema 13.2 Selección abreviada por subasta inversa
SUBASTA INVERSA
308
Aviso sobre la contratación, estudios y
documentos previos, ichas técnicas y
proyecto del pliego de condiciones
Se publica en el SECOP mínimo 5 días
hábiles, tiempo durante el cual se
recibirán observaciones
Respuesta a observaciones y ajuste del
proyecto del pliego de condiciones
Se publica en el SECOP
C
13.
SUBASTA INVERSA
Apertura de la selección abreviada - subasta
y pliego de condiciones deinitivo
Se publica en el SECOP
Cierre de la selección abreviada,
se levanta acta
Se publica en el SECOP
Evaluación de requisitos habilitantes acta de proponentes
Se publica en el SECOP
Término para subsanar la propuesta
Subasta inversa electrónica o presencial
y adjudicación de contrato
Perfeccionamiento del contrato
Se publica en el SECOP
Esquema 13.3 Selección abreviada de menor cuantía
SELECCIÓN ABREVIADA DE MENOR CUANTÍA
Aviso sobre la contratación, estudios
y documentos previos y proyecto del pliego
de condiciones
Se publica en el SECOP mínimo 5 días
hábiles, tiempo durante el cual se
recibirán observaciones
Respuesta a observaciones y ajuste del
proyecto del pliego de condiciones
Se publica en el SECOP
Apertura del proceso de selección
abreviada de menor cuantía y pliego
de condiciones deinitivo
Se publica en el SECOP
309
-
C
R
M
B
C
SELECCIÓN ABREVIADA DE MENOR CUANTÍA
Manifestaciones de interés
Dentro de los 3 días hábiles siguientes a
la apertura del proceso de selección
abreviada de menor cuantía
Audiencia de sorteo para consolidación
de oferentes - se levanta acta
Se publica en el SECOP
Apertura del plazo para presentar ofertas
a partir de la publicación del acta de
consolidación de oferentes
Cierre del proceso de selección,
se levanta acta
Se publica en el SECOP
Evaluación de propuestas
En un término no superior al establecido para
presentar las ofertas. Se publica en el SECOP
Traslado de la evaluación de propuestas
y recepción de observaciones
Mínimo por 3 días hábiles y se publica
en el SECOP
Adjudicación del contrato y dentro del
acto administrativo de adjudicación se da
respuesta a las observaciones
Se publica en el SECOP
Perfeccionamiento del contrato
310
C
13.
Esquema 13.4 Concurso de méritos – precaliicación
CONCURSO DE MÉRITOS PRECALIFICACIÓN
Aviso de convocatoria para preselección
Por el término establecido en el aviso
Apertura del plazo para recibir
manifestaciones de interés
Cierre del proceso de selección,
se levanta acta
Se publica en el SECOP
Evaluación de las manifestaciones de interés,
elaborando un informe de precaliicados
Se da traslado por 2 días hábiles,
publicándose en el SECOP
Audiencia de precaliicación. Se responde a
observaciones y se expide la lista de
precaliicados. Se levanta acta
Se publica en el SECOP
Término para interponer recurso de reposición contra el acto administrativo que
conforma la lista de precaliicados
Se publica en el SECOP
Acto administrativo que resuelve el recurso
Se publica en el SECOP
311
-
C
R
M
B
C
Esquema 13.5 Concurso de méritos abierto o cuando ya se dispone de lista de precaliicados.
CONCURSO DE MÉRITOS
Estudios previos, proyecto del pliego de
condiciones y aviso de la convocatoria
Se publica por 5 días hábiles en el SECOP
Observaciones al proyecto del pliego de
condiciones durante el plazo de publicación
del proyecto
Se publica en el SECOP
Respuesta a observaciones y ajuste del
pliego de condiciones
Se publica en el SECOP
Apertura del proceso de selección
y pliego deinitivo
Se publica en el SECOP
Invitación a los preseleccionados para presentar ofertas, excepto si es concurso abierto
Se publica en el SECOP
Apertura del plazo para presentar ofertas
Cierre del proceso de selección, se levanta acta
Se publica en el SECOP
Evaluación de las propuestas técnicas y
determinación del orden de elegibilidad
Se publica en el SECOP
Traslado del informe de evaluación de
propuestas técnicas y orden de elegibilidad
Por el término de 3 días hábiles
Audiencia pública. Se abre la propuesta
económica del primer elegible y
adjudicación de contrato
Se publica en el SECOP
312
C
13.
Esquema 13.6 Mínima cuantía
MÍNIMA CUANTÍA
Estudios y documentos previos e invitación
Se publica en el SECOP mínimo 1 día hábil,
tiempo durante el cual se recibirán
observaciones
Respuesta a observaciones
Se publica en el SECOP
Presentación de propuestas
Se debe otorgar mínimo 1 día hábil
Cierre del proceso de selección.
Se levanta acta
Se publica en el SECOP
Evaluación de propuestas y traslado
de la misma
Se publica en el SECOP mínimo 1 día hábil
Observaciones al acta de evaluación,
durante el término de traslado
Respuesta a observaciones y veriicación
de requisitos habilitantes del oferente con
el precio más bajo y aceptación de oferta
313
Capítulo 14
Temas relevantes desarrollados en providencias
del Consejo del Estado y Corte Constitucional
TEMA
Contrato realidad
La celebración de un contrato de prestación de servicios por una entidad pública
debe ser excepcional, teniendo presente
que el contratista no puede desempeñar
funciones públicas de carácter permanente o que se encuentren establecidas en la
ley o el reglamento para un empleo público; igualmente, en el cumplimiento de las
obligaciones NO puede presentarse una
dependencia o subordinación.
El término para solicitar el reconocimiento de una relación laboral es de 3 años, a
partir de la terminación del contrato por el
cual se reclama; si son varios contratos sin
solución de continuidad, será a partir del
último contrato y, si no fueron continuos,
habiendo un término de interrupción entre ellos, el plazo para demandar debe establecerse en forma independiente.
PROVIDENCIA
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, M.P.: William Hernández Gómez, Sentencia 2200 del 24 de enero de
2019, Radicado 0800123330002013000074-01.
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, M.P.: César Palomino
Cortés, Sentencia 673 del 9 de marzo de 2017.
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter, Sentencia 8815 del 25 de agosto de
2016, Radicado 23001-23-33-000-2013-0026001(0088-15)CE-SUJ2-005-16.
• Corte Constitucional, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, Sentencia SU-448 del 22 de agosto de
2016, Expediente T-5.305.136.
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, M.P.: Luis Rafael Vergara
Quintero, Sentencia 122913 del 6 de mayo de 2015,
Expediente 47001-23-31-000-2011-00195-01.
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, M.P.: Danilo Rojas Betancourth, Sentencia 28236 del 26 de junio de 2015.
• Corte Constitucional, Sentencia T-903/10 del 12 de
noviembre de 2010. M.P.: Juan Carlos Henao Pérez.
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, M.P.: Bertha Lucía Ramírez
De Páez, Sentencia 3074-05 del 19 de febrero de 2009.
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, M.P.: Gerardo Arenas
Monsalve, Radicado 08001-23-31-000-200500248-01(0979-09) del 11 de noviembre de 2009.
315
-
C
R
M
TEMA
Salvedades o inconformidades en la liquidación bilateral
Para que produzcan efectos jurídicos, es
decir, que su reclamación pueda ser solicitada ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, estas NO pueden ser
genéricas, señalando únicamente que se
reservan el derecho a reclamar. Se deben
cumplir: i) identiicar los motivos de inconformidad, ii) inconformidad expresa, clara,
concreta y especíica y iii) razones o fundamentos por los que se considera que es
viable la salvedad.
Liquidado el contrato por mutuo acuerdo de
las partes, sin salvedades, NO es posible posteriormente hacer una reclamación judicial
en relación con el contrato liquidado dada la
fuerza vinculante para las mismas, salvo que
se demuestre la existencia de algún vicio de
consentimiento (error, fuerza o dolo).
B
C
PROVIDENCIA
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P.: Danilo Rojas
Betancourth, Sentencia 38134 del 14 de junio de
2017.
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P.: Carlos Alberto
Zambrano Barrera, Sentencia 37617 del 24 de octubre de 2016.
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P.: Danilo Rojas
Betancourth, Radicado 68001-23-15-000-199612100-01 (30971) del 28 de enero de 2015.
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P.: Enrique Gil
Botero, Sentencia 13001-23-31-000-1992-0852201(21429) del 29 de octubre de 2012.
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P.: Enrique Gil Botero, Sentencia 17322 del 14 de abril de 2010.
Cláusula penal
Tasación anticipada de perjuicios. Como
sanción no excluye la indemnización de
perjuicios, pudiéndose reclamar de manera adicional ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, previa comprobación del valor no resarcido.
Liquidación de contrato – Facultad propia de la partes del contrato
El interventor NO tiene capacidad jurídica
para liquidar un contrato.
316
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P.: María Adriana
Marín, Sentencia 36128 del 11 de abril de 2019,
Radicado 250002326000200201217 01 (36128).
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P.: Ramiro Pazos Guerrero, Sentencia 35818 del 2 de marzo
de 2017, Radicado 13001233100020020094501
(35.818).
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P.: Stella Conto Díaz
Del Castillo, Radicado 17001233100019990085501 (22826) del 16 de marzo de 2012.
C
TEMA
14.
PROVIDENCIA
Liquidación unilateral
La entidad pública podrá liquidar unilateralmente el contrato durante los dos meses
siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o al ijado por la ley, según corresponda. Término para demandar
la liquidación por vía judicial 2 años a partir de la inalización de los dos meses para
liquidarlo unilateralmente y durante este
término las partes podrán liquidarlo.
La caducidad de acción contractual será de
dos años contados a partir de la liquidación del contrato en los que requiera liquidación y si no se ha liquidado a partir del
vencimiento del plazo que tenía la administración para liquidarlo unilateralmente.
En aquellos que no requiera de liquidación,
el plazo de los dos años se centrará a partir de la terminación del respectivo vínculo
contractual, cualquiera que sea la causa.
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P.: Jaime Orlando
Santoimio Gamboa, Radicado 52001-23-31-0002003-00665-01 (32.797) del 16 de marzo de 2015.
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P.: Hernán Andrade
Rincón, Radicado 250002326000200201793 02
(29649) del 30 de abril de 2014.
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P.: Mauricio Fajardo
Gómez, Expediente 28402 del 29 de enero de 2014.
Cláusulas excepcionales
i) Grupo 1. Obligatorias, se entienden pactadas: obra, explotación y concesión de
bienes del Estado, prestación de servicios
públicos y actividades que constituyan
monopolio estatal;
ii) Grupo 2: opcional, se podrán o no pactar: prestación de servicios y suministro;
iii) Grupo 3. Prohibido pactarlas, de haberlas incluido habrá nulidad absoluta de
la respectiva cláusula: contratos que se
celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; interadministrativos; empréstitos,
donación y arrendamiento y contratos que
tengan por objeto actividades comerciales
o industriales de las entidades estatales
que NO sea de los establecidos en el grupo
1; los que tengan por objeto el desarrollo
directo de actividades cientíicas o tecnológicas y los de seguro;
iv) Grupo 4. NO está permitido pactar cláusulas excepcionales en aquellos no incluidos ni
como obligatorias ni como facultativas.
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P.: Mauricio Fajardo
Gómez, Radicado 730012331000200300243 del
12 de marzo de 2014, Expediente: 32611.
• Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado, Radicado interno 2074 del
30 de noviembre de 2011, M.P.: Luis Fernando Álvarez Jaramillo.
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P.: Enrique Gil Botero, Expediente 35827 del 1 de diciembre de 2008.
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P.: Alier E. Hernández
Enríquez, Expediente 30832 del 30 de noviembre
de 2008.
317
-
C
R
M
TEMA
Contribución especial para contratos de
obra pública y concesión de obra pública
Está vigente y tiene como inalidad la adquisición de bienes y servicios destinados
a preservar y restablecer el orden público
y para inanciar las leyes y las políticas públicas en materia de seguridad ciudadana,
convivencia pacíica, eicacia de la justicia,
garantías de derechos y libertades fundamentales. Marco legal: Ley 418 de 1997 y
sus prórrogas contenidas en las Leyes 548
de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006, 1421
de 2010 y 1738 de 2014.
B
C
PROVIDENCIA
• Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P.: Germán Alberto Bula Escobar, Concepto
2356 del 10 de julio de 2018, Radicado 11001-0306-000-2017-00187-00(2356).
A partir de la Ley 1738 de 2014, artículo 8,
parágrafo, la contribución especial tiene
una vigencia de carácter permanente.
Principios aplicables en la contratación
estatal
A la contratación estatal como función administrativa le son aplicables los principios
de igualdad, moralidad, eicacia, economía,
celeridad, imparcialidad y de publicidad, sin
perjuicio de muchos otros que emanan de
la propia Constitución como lo son el de legalidad, buena fe, prevalencia del derecho
sustancial, libre concurrencia, igualdad, así
como los principios de orden legal: transparencia, economía, responsabilidad, selección objetiva, publicidad, planeación.
Prevalencia del pliego de condiciones
Los pliegos de condiciones son la base
para la interpretación e integración del
contrato, en consecuencia, las reglas allí
contenidas deben prevalecer sobre los
demás documentos del contrato y de la
minuta del contrato, en el cual se deben
plasmar el objeto, obligaciones y reglas
en él contenidos. En caso de discrepancia
entre lo estipulado en el pliego de condiciones y el contrato, prima lo establecido
en el primero.
318
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, SecciónTercera, M.P.: Ruth Stella Correa Palacio, Radicados acumulados: 11001-03-26-000-2003-0001401(24715); 1100-10-326-000-2003-000-32-01(25206);
1100-10-326-000-2003-000-38-01(25409); 1100-10326-000-2003-000-10-01(24524);1100-10-326-0002004-000-21-00(27834); 1100-10-326-000-2003-00039-01(25410);1100-10-326-000-2003-000-71-(26105);
100-10-326-000-2004-000-34-00(28244);1100-10326-000-2005-000-50-01(31447) del 3 de diciembre
de 2007.
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P.: Mauricio Fajardo
Gómez, Radicado: 15324 del 29 de agosto de 2007.
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P.: Ramiro Pazos
Guerrero, Radicado 25000232600020010214401
(37.478) del 21 de septiembre de 2017.
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez, Sentencia 32871 del 4 de diciembre de 2006.
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de
enero de 2004, Expediente 10779.
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P.: Alier Eduardo
Hernández Enríquez, Radicado 25000-23-26-0001993-8696-01 (10779) del 21 de enero de 2004.
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de
febrero de 2002, Expediente 10339
C
TEMA
14.
PROVIDENCIA
Prórroga en los contratos estatales
Estando un contrato en ejecución se podrá
prorrogar si surgen circunstancias que así
lo exijan y se acuerde con el contratista, sin
que con esta se beneicie al contratista incumplido.
Imposición de multa
Facultad de las entidades del Estado para
imponer y ejecutar directamente las sanciones de tipo pecuniario como apremio
para el cumplimiento de obligaciones adquiridas con el contrato.
• Contencioso Administrativo, Sección Tercera. M.P.:
María Adriana Marín, Sentencia 37910, del 31 de
enero de 2019.
• Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. M.P.: Ramiro Pazos Guerrero, Sentencia 41436, del 4 de marzo de 2019.
• Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. M.P.: Danilo Rojas Betancourth, Sentencia 28915, del 28 de septiembre
de 2015.
• Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. M.P.: Danilo Rojas Betancourth, Expediente 28204, del 27 de marzo de 2014.
Caducidad del contrato
Potestad excepcional, facultando a la Administración para terminar el contrato estatal sin autorización del contratista, cuando se advierta un incumplimiento grave
de las obligaciones a cargo del contratista
que pueda afectar la ejecución de este o
conduzca ineludiblemente a la paralización del mismo.
Para lo cual se requiere de acto administrativo motivado terminando el contrato unilateralmente y ordenando la liquidación
en el estado en que se encuentre, sin lugar
a indemnización y donde el contratista se
hace acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.
• Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. M.P.: Jaime Orlando
Santoimio Gamboa, Sentencia 41891 del 29 de
julio de 2015.
• Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. M.P.: Stella Conto Díaz Del
Castillo, Radicado 25000232600019950101601
(18879) del 30 de junio de 2011.
• Contencioso Administrativo, Sección Tercera. M.P.:
Ruth Stella Correa Palacio, Radicado 50422-23-31000-1369-01 (17.031) del 20 de noviembre de 2008.
Para la declaración de caducidad se requiere que el contrato se encuentre vigente y
no durante el término de liquidación, es
decir, solo se podrá en la vigencia del plazo
del contrato.
319
-
C
R
M
TEMA
B
C
PROVIDENCIA
Debido proceso para declarar la caducidad
Las actuaciones administrativas sancionatorias contractuales están regidas por el
derecho fundamental al debido proceso
–art. 29 C.P.-. Se resalta la importancia del
artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 sobre el
principio del debido proceso en materia
sancionatoria, indicando que requiere de
audiencia del afectado, siendo totalmente
válida la aplicación del artículo 17 que no
puede entenderse solo para multas y cláusula penal pecuniaria.
• Contencioso Administrativo, Sección Tercera. M.P.:
Enrique Gil Botero, Radicado 25000-23-26-0001998-02424-01 (27.246) del 12 de agosto de 2014.
• Contencioso Administrativo, Sección Tercera. M.P.:
Enrique Gil Botero, Radicado 16367 del 23 de junio de 2010.
Fraccionamiento de contratos
Aunque no esté prohibido expresamente,
este se desprende de los principios que
inspiran la contratación estatal, como lo es
el de transparencia, selección objetiva.
Se predica que existe fraccionamiento de
contrato cuando sea posible hablar de unidad de objeto y las circunstancias o causas
que llevaron a la Administración a celebrar
varios contratos no responde a criterios razonables de interés público y se orientan
en la intención de evadir las normas de la
contratación pública.
320
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P.: Gustavo Eduardo
Gómez Aranguren, Sentencia 506-08 del 26 de
noviembre de 2009.
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P.: Olga Mélida
Valle De La Hoz, Radicado 25000-23-26-000-19950867-01 (17767) del 31 de enero de 2011.