Bestuursrecht Hoorcolleges Week 1 Deel A Video 1: ontwikkeling bestuursrecht Het bestuursrecht kent drie dimensies namelijk: legitimatie, instrumentatie en machtsuitoefening zelf. 1. De legitimatie van macht gaat voornamelijk over de onderbouwing van macht en gezag (wettelijke grondslag en algemeen belang). 2. De instrumentatie heeft betrekking op de macht die toekomt aan een overheid, dit heeft weinig invulling zonder instrumentatie. Voor de instrumentatie is een instelling vereist, kenmerkend hieraan is een gezamenlijke doelstelling (bijv. dienen van algemeen belang), vervolgens dient hierbinnen een taakverdeling te zijn. 3. Naast deze instrumenten staat ook de normering van het gebruik centraal (machtsuitoefening), dit betreft de vraag ‘als een bestuursorgaan bevoegd is een instrument te gebruiken aan welke normen dient het bestuursorgaan zich dan te houden?'. Deze normen staan ook centraal voor de rechtsbescherming. Video 2: besluitvormingsnormen Er zijn meerdere soorten normen (rechtsbeginselen, wettelijke normen, algemene beginselen van behoorlijk bestuur= abbb en behoorlijkheidsnormen) welke samen de gedragsnormen speciaal voor het overheidsbestuur vormen. Normen zijn van belang, zodat mensen krijgen waar zij recht op hebben, bijv. uitkeringen en de indeling van de ruimtelijke ordening. Daarnaast zijn er rechtsbeginselen, kenmerkend hierbij is dat deze toezien op het gehele recht en gelden voor alle overheidsinstituties (rechters en wetgevers ook). Belangrijk hierbij zijn enkele beginselen: - Legaliteitsbeginsel: een wet kan herleid worden uit een wet in formele zin. Dit zorgt voor een democratie- aspect. De legaliteit betrekt twee aspecten, de bevoegdheidsgrondslag en de gebondenheid. - Rechtsgelijkheid: - Rechtszekerheidsbeginsel: hierin zit zowel een formeel (kenbaar, duidelijk, begrijpelijk) aspect als materieel (honoreren gerechtvaardigd vertrouwen, geen terugwerkende kracht) aspect in verwerkt. - Evenredigheidsbeginsel: van belang is dat er een daadwerkelijke belangenafweging wordt gemaakt en dat dit resultaat voldoende subsidiariteit en proportionaliteit bevat (de minste pijn). Wettelijke normen bevatten: - Verdragen - Europese verordeningen en richtlijnen - Organieke en bijzondere wetgeving; Awb - Lagere wetgeving Duidelijke verschillen tussen de rechtsbeginselen en wettelijke regels zijn: - Rechtsbeginselen zijn een soort intermediair tussen waarden en regels. Regels geven een concreet gebod of verbod. - Rechtsbeginselen zijn altijd open, moeten altijd worden ingevuld in de context van een specifieke situatie en zijn op zichzelf dus vaag. Regels geven duidelijk aan wat wel en niet mg, ze zijn dus een stuk minder vaag. - Rechtsbeginselen gaan om de waarom vraag. Regels gaan over de wat vraag. - Rechtsbeginselen kunnen tegen elkaar worden afgewogen en een tussenweg als uitkomst krijgen. Regels betreffen duidelijke voorrangsregels, is er sprake van tegenstrijdigheid dan 'wint' maar één regel. En een overeenkomst is dat beiden een juridische normering en dus bindende werking heeft. Rechtsbeginselen hebben een andere functie dan regels. Rechtsbeginselen zijn de rechtvaardiging en interpreatie van regels. Ook hebben rechtsbeginselen een aanvullende en begrenzende functie Landbouwvliegers Abbb (Awb): voor het openbaar bestuur Formeel: - Zorgvuldige voorbereiding art. 3:2 Motiveringsbeginsel art 3:46 en 3:47 Awb Behoorlijkheidsnormen/ombudsnormen (zijn eigenlijk fatsoensnormen) De redenen waarom er normen zijn rechtsbeding, gelijke behandeling, duidelijkheid, communicatie, ((transparantie (rechtszekerheid) legaliteitsbeginsel)) en sociale cohesie. Video 3: Waarom zijn er (besluitvorming)procedures? In het recht zijn er twee fundamentele problemen: - Wat is waar (feiten)? - Wat is een rechtvaardige beslissing (recht)? Er is onzekerheid en subjectiviteit hiervoor zijn enkele oplossingen. Degene die de macht heeft bepaald wat waar is. Of doelredenering waarbij men uitgaat van het gewenste resultaat (alles wat bijdraagt aan het resultaat is gerechtvaardigd). Of het ritueel waarbij men de onzekerheid en subjectiviteit gaat bezweren, denk aan creatieve vormen van bestuur. Ook is er de benadering van Legitimation durch Verfahren (van Niklas Luhman). - Deze procedure is niet gericht op de absolute waarheid en absolute rechtvaardigheid, maar is gericht op de intersubjectiviteit men moet in gesprek gaan en men moet de verschillen over wat mensen vinden en denken dat rechtvaardigd is accepteren. - Je moet niet alles er bijhalen, alleen hetgeen wat er toe doet = selectiviteit= specialiteitsbeginsel. - Acceptatie van beslissingspremissen, je moet het eens zijn over de toepasselijke normen, de inrichting van de procedure consensus ver de spelregels - en tot slot is het geen autonoom proces, maar een regelmatige procedure Video 4: Attributie Attributie is het scheppen/toekennen van een nieuwe bevoegdheid. Er is geen bepaling in de Awb over attributie terug te vinden in tegenstelling tot delegatie en mandaat. Bestuursbevoegdheden kunnen geworden geattribueerd aan: - Bestuursorganen met politieke verantwoordingsplicht Bestuurorganen zonder (zbo= zelfstandig bestuursorgaan) politieke verantwoordingsplicht Ambtenaren (bijv. belastinginspecteur en officier van justitie) en in enkele gevallen Particulieren (bijv. een apk keurder). Kenmerkend aan attributie aan een zbo is dat zij geen verantwoording verontschuldigd zijn aan de vertegenwoordigde bestuursorganen van de betreffende organisatie, het politiek verantwoordelijk orgaan. Het politiek verantwoordelijk orgaan is ook niet bevoegd om bijzondere instructies te geven en er is geen inlichtingenwet, tenzij de wet anders bepaalt. Attributie aan een ambtenaar maakt dat de ambtenaar een bestuursorgaan, namelijk een aorgaan. Redenen kunnen liggen in specialistische kennis, praktische noodzaak en grote hoeveelheden besluiten. Enerzijds beschikt hij over een eigen exclusieve bevoegdheid en anderzijds blijft hij ondergeschikt aan het bestuursorgaan waar hij werkzaam is. Het leidt niet tot een doorbreking van de rechtelijke verantwoordelijkheidsverdeling (het politiek verantwoordelijk orgaan blijft bevoegd tot het geven van instructies, zie art. 10:22 Awb). Video 5: Delegatie Delegatie is het overdragen van een toegekende bevoegdheid aan een ander bestuursorgaan (zie afdeling 10.1.2 Awb). Een bestuursorgaan (delegans) draagt een hem toekomende bevoegdheid over aan een ander (delegataris), die de bevoegdheid als eigen bevoegdheid uitoefent, art. 10:13 jo. 10:17 Awb. Delegatie is alleen mogelijk als er een wettelijke grondslag is, zie art. 10:15 Awb. Geen delegatie aan ondergeschikten (art. 10:14 Awb): enerzijds krijgt ongeschikte door delegatie eigen bevoegdheid, anderzijds blijft hij als ondergeschikte verplicht alle aanwijzingen van delegans op te volgen. Een delegataris kan beleidsregels opstellen, ook de delegans heeft deze bevoegdheid nog. Mochten deze beleidsregels van elkaar afwijken dan hebben de beleidsregels van de delegans voor. Voorbeeld 1 van delegatiegrondslag: art. 147 Gemw., en art. 156 Gemw. De wettelijke grondslag betekent niet direct dat er gedelegeerd is. Hiervoor is een delegatiebesluit vereist. • art. 147 Gemw: de gemeenteraad is bevoegd tot vaststellen verordeningen • art. 156 Gemw: de gemeenteraad is bevoegd tot overdracht aan het college van B&W van aan de raad toegekende bevoegdheden (grondslag als bedoeld in art. 10:15 Awb) Delegatiebesluit (= raad delegeert aan college B&W) In verordening: “B&W kunnen nadere regels vaststellen” Besluit in delegatie (= besluit van college B&W) Nadere regels vastgesteld door college B&W Delegatiebesluit Formele wet - ‘Bij of krachtens AMvB ‘algemene maatregel van bestuur’’ bij of krachtens de AMvB kunnen nadere regels worden gegeven. - ‘Bij AMvB’ -> alleen in AMvB zelf kunnen door de regering nadere regels voor vrijstelling worden gegeven. - Krachtens AMvB: o.g.v. van de AMvB kan een ander bestuursorgaan bevoegd worden nadere voorschriften te geven. De regering bepaalt dan dat bijv. de minister bevoegd is om nadere regels vast te stellen (in een ministeriele regeling). Dit moet dan wel in de AMvB staan opgenomen, anders is er sprake van onbevoegd vastgestelde ministeriële regeling. Als de minister bevoegd is een ministeriële regeling vast te stellen, kan hij daarin bijv. bepalen in welke gevallen door welk bestuursorgaan ontheffing kan worden verleend. In dat geval krijgt dat bestuursorgaan krijgt hier beschikkingsbevoegdheid (attributie!) En bepaalt de concrete rechtspositie van een burger. Uit de bepalingen volgt dat een delegetaris beleidsregels kan opstellen art 10:16, ook de delegans heeft die bevoegdheid, maar die van de delegans hebben voorrang bij afwijkingen. Want een delegatie kan ook weer beëindigt worden art 10:18. Art. 10:16: aanwijzingen alleen via beleidsregels. Beiden kunnen beleidsregels opleggen, de delegans heeft hierbij voorrang als beleidsregels afwijken. Art. 10:17: bevoegdheid weg bij delegans zoland een bevoegheid gedelegeerd is, de oorspronkelijke delgans kan die bevoegdheid dan niet meer uitoefenen tot dat de delegatie wordt beeindigd art 10:18. Art. 10:18: intrekking van delegatie mogelijk (beëindiging). DELEGANS DELEGATARIS Belangrijk om te onthouden: Delegatie behoeft altijd een wettelijke grondslag art 10:15 Awb Delegatie aan ondergeschikten is niet toegestaan art 10:14. Er is sprake van een ondergeschikte, zodra er een hiërarchische relatie is tussen de delegans en de delegetaris. Video 6: Mandaat Mandaat is het uitoefenen van een bevoegdheid die bij het bestuursorgaan blijft berusten (zie afdeling 10.1.1 Awb). Een bestuursorgaan (mandans) machtigt een ander (mandataris) om in naam en onder juridische verantwoordelijkheid van de mandans een bevoegdheid uit te oefenen, art. 10:1 jo. 10:2 Awb. Bij een mandaat is dus sprake van het nemen van besluiten in naam van een bestuursorgaan. De mandans kan de bevoegdehied ook nog zelf uitoefenen. Bij mandaat gaat het om het nemen van besluiten in naam van een bestuursorgaan. Hierbij kan gesproken worden van volmacht, als het privaatrechtelijke handelingen betreft, of van machtiging, als het overige (feitelijke) handelingen betreft. Mandaat en verantwoordelijkheid • Bevoegdheid blijft berusten bij mandans, art. 10:7 Awb • Algemene en bijzondere instructies mogelijk, art. 10:6 Awb • Niet-ondergeschikten moeten instemmen met het mandaat, art. 10:4 Awb • Inlichtingenplicht mandataris, art. 10:6 Awb • Intrekkingsbevoegdheid, art. 10:8 Awb Geoorloofdheid mandaat • Art. 10:3 lid 1 Awb: mandaat is geoorloofd, tenzij …; - Verboden bij wet - Aard van bevoegdheid - Ingrijpendheid van de bevoegdheid - Geen omgekeerde hiërarchie • Art. 10:3 lid 2 Awb: uitzonderingen genoemd, bijv. dubbel mandaat art 10:3 lid 3 • Geen vaag mandaat • Geen wettelijke grondslag vereist (anders dan bij delegatie) Ondermandaat art 10:9 Awb: Stokje wordt weer doorgegeven (art. 10:9 Awb). Alleen als mandaatgever/mandans dit toestaat. Ondertekeningsmandaat: Mandataris heeft alleen maar mandaat voor het ondertekenen van besluiten Deel B Video 1: specialiteitsbeginsel Het specialiteitsbeginsel staat omschreven in art. 3:4 lid 1 Awb en is de plicht tot een daadwerkelijk belangenafweging binnen de grenzen van het onderwerp. Bij beleidsvrijheid moet het bestuursorgaan belangen afwegen. Bij besluitvorming kunnen meerdere belangen een rol spelen: - Specifiek algemeen belang dat het wettelijk stelsel waarin de bevoegdheid is geregeld, beoogt te behartigen - Vreemd algemeen belang dat vreemd is aan het algemeen belang dat het wettelijk stelsel waarin de bevoegdheid is geregeld, beoogt te behartigen. Dus een ander dan algemeen belang dat in een ander wettelijk stelsel wordt geregeld - Particulieren belangen van aanvrager, zoals een vergunning - Particulieren belangen van derden, valt soms samen met het specifiek algemeen belang Wanneer er gesproken wordt over vergunning verlenen maken we een onderscheid in twee vragen: ‘welke belangen kunnen een rol spelen bij het verlenen/weigeren van een vergunning?' en ‘in hoeverre en op grond van welke belangen kunnen voorschriften aan de vergunning worden verbonden?'. De antwoorden op deze vragen moet je in de betreffende wet kijken. En als de wet geen antwoord geeft gebruik je onderstaand schema. Kan het nationale specialiteitsbeginsel ook doorbroken worden door het Europees recht? (geld bij een vreemd algemeen belang) Lidstaten zijn verplicht om het Europese recht/richtlijnen in te voeren in het nationale recht. Nu kan het zo zijn dat lidstaten dit niet tijdig of niet correct doet. Stel iemand beroept zich dan op Europees recht. Eerste optie is om het nationale recht richtlijnconform uit te leggen. Dus toepassing van Europese recht in lijn met nationale recht. Uit rechtspraak blijkt dat uitleg niet contra-legem (in strijd met de wet) mag zijn. Je mag geen geheel nieuwe weigeringsgrond toevoegen aan het beoordelingskader voor vergunning verlenen. Het kan zijn dat het bestuursorgaan er niet uitkomt met de richtlijnconforme interpretatie, dan kan het zijn dat het nationaal rechtelijk voorschrift dat in strijd is met rechtstreeks Europees recht buiten toepassing gelaten moet worden. In beginsel geen doorbreking van specialiteit door het Europese recht ten opzichte van particulieren. Tenzij een derde zich met succes kan beroepen op dat Europese recht. Video 2: gelijkheidsbeginsel Het bestuursrechtelijke gelijkheidsbeginsel kent verschillende aspecten, bij bestuursrecht focussen wij ons op de bestuursrechtelijke eis van gelijke behandeling bij gelijke gevallen en ongelijke behandeling bij ongelijke gevallen. Deze eis houdt in dat de overheid regels consistent moet toepassen. Het bestuursrechtelijke gelijkheidsbeginsel is ruimer dan het discriminatieverbod van art 1 Gw. Wanneer er een discretionaire bevoegdheid wordt uitgeoefend door een bestuursorgaan (een bevoegdheid met beleidsvrijheid/beoordelingsvrijheid) dan volgt uit het beginsel een verplichting om consistent te handelen, en het bestuur ontwikkeld dan algemeen beslissingscriteria (ook wel beleid). Beroep op gelijkheidsbeginsel: 1. Is sprake van een gelijk geval? 2. Wordt dat geval ongelijk behandeld? 3. Is er een objectieve rechtvaardiging voor het verschil in handelwijze? Echter heeft een beroep op het gelijkheidsbeginsel vaak weinig kans van slagen. Dit komt doordat een beroep enkel opgaat voor besluiten door hetzelfde bestuursorgaan, wanneer het om een ander bestuursorgaan gaat dan gaat het niet om een gelijk geval. Daarnaast gaat het vaak niet om hetzelfde geval, kan het juridisch kader (beleid) wijzigen en er is geen verplichting om een gemaakte fout te herhalen. Het gelijkheidsbeginsel in het Europees recht voor nationale bestuursorganen maakt wel eens verschil, echter kan op dit verschil geen beroep op het gelijkheidsbeginsel gedaan worden. De burger heeft simpelweg pech als de regels in andere lidstaten anders worden gehandhaafd. Video 3: vertrouwensbeginsel Het vertrouwensbeginsel is een onderdeel van het rechtszekerheidsbeginsel, van het materiële gedeelte en is niet gecodificeerd. Het houdt in dat gerechtvaardigd gewekte verwachtingen zo mogelijk worden gehonoreerd. - Formele rechtzekerheidsbeginsel: duidelijk zijn welke regels gelden. - Materiële rechtzekerheidsbeginsel/vertrouwensbeginsel: gerechtvaardigd gewekte verwachtingen, moeten zo mogelijk worden gehonoreerd. Toepassing herleiden we uit (3 vereisten van) het Amsterdamse dakopbouw arrest. Inhoud arrest: Amsterdamse College van B&W wilde handhavend optreden tegen een illegale dakopbouw die er al een jaar of 25 was. Bewoners doen beroep op vertrouwensbeginsel. Twee ambtenaren hadden gezegd dat er niet handhavend zou worden opgetreden. Beroep op vertrouwensbeginsel slaagt. De beoordeling bestaat uit 3 stappen (het Amsterdamse dakopbouw arrest): 1. Kan de uitlating/gedraging waarop betrokkene zich beroept gekwalificeerd worden als toezegging? Degene die zich beroept op vertrouwensbeginsel moet aannemelijk maken dat er sprake is van uitlating/gedraging van ambtenaar die redelijkerwijs de indruk wekken van een welbewuste standpuntbepaling van het bestuur of de uitoefening van een bevoegdheid in het concrete geval. - Betrokkene is te goeder trouw (moet op basis van juiste informatie/feiten worden gedaan) /onderzoeksplicht (‘heb ik het goed begrepen-brief’). Deskundigheid betrokkene speelt rol. Schriftelijk stuk of anderszins kan ook mondeling als ambtenaar deze niet betwist. Geen toezegging: algemene voorlichting; uitlatingen over ander geval; uitdrukkelijk voorbehoud in concrete geval. 2. Kan die toezegging aan het bestuursorgaan worden toegerekend? Wie is het persoon die dat zei? En is deze persoon wel bevoegd om namens het bestuursorgaan te handelen? Mocht betrokkene op goede gronden veronderstellen dat de persoon de opvatting van het bestuursorgaan vertolkte? - Wethouder - Ambtenaar vergunningverlening - Inspecteur bouw- en woning toezicht - Baliemedewerker - Medewerker klantcontactcentrum gemeente Toezeggingen van een baliemedewerker (van de gemeente) worden niet toegerekend aan bestuursorgaan (grens getrokken). CRvB is hier iets soepeler in, medewerker klantenhulp hier wel toegerekend, dus niet helemaal doorslaggevend. Vertrouwensbeginsel kan niet over grenzen van trias politica heen. Voorbeeld: Stel burger wil huis bouwen op stuk grond met agrarische bestemming. Ambtenaar verzekerd hem: gaat allemaal goed. Burger heeft omgevingsvergunning nodig bij College B&W en wijziging bestemmingsplan nodig van Gemeenteraad. Beide worden afgewezen terwijl de ambtenaar zei dat het kon. Burger doet beroep op vertrouwensbeginsel. Toezegging van ambtenaar Vergunningen kan wel toegerekend worden aan college B&W, maar niet aan gemeenteraad!! Want vertrouwen kan niet over de grenzen van de trias worden toegerekend Een baliemedewerker van de gemeente is dit niet. Een toezegging is casuï stisch. 3. Wat is de betekenis van het gewekte vertrouwen bij de uitoefening van de betreffende bevoegdheid? De belangenafweging betrekt: - Belang betrokkene bij nakoming toezegging - Algemeen belang - Betrokken belangen van derden (omgevingsrecht) Een toezegging die aan een bestuursorgaan kan worden toegerekend, hoeft niet altijd te worden nagekomen. Betrokkene moet nog altijd aan onderzoeksplicht voldoen. Ook speelt trias politca een rol. Vertrouwensbeginsel kan niet over grens van trias politica heengaan. De belangen van derden kunnen zwaarder wegen, en hiermee wordt dan vaak schadevergoeding worden verleend. Vaak wanneer degene investeringen heeft gedaan op basis van het gewekte vertrouwen. Koerswijziging of accentverschuiving van het vertrouwensbeginsel? Verschuiving naar het burgerperspectief ten opzichte van het vertrouwensbeginsel - Hoe komt de uitlating/gedraging bij een redelijk denkende burger over? - Minder nadruk op precieze bevoegdheidsverdeling - Vaker naar stap 3 (belangenafweging amsterdamse dakopbouw) Nationaal orgaan kan geen gerechtvaardigde verwachtingen wekken mbt bevoegdheid EU-instelling. Het vertrouwensbeginsel in het Europees recht is erkend als algemeen rechtsbeginsel, echter is het Hof van Justitie erg streng rondom de eisen voor een geslaagd beroep. Dit is om te vermijden dat lidstaten door onbevoegde vertrouwenwekkende mededelingen de eenvormige toepassing en voorrang van het Europees recht frustreren. Het leidt dus niet vaak tot honoreren van het vertrouwen. Ook zal het nooit slagen wanneer het contra-legem werkt. Video 4: evenredigheidsbeginsel Het evenredigheidsbeginsel komt op wanneer er sprake is van uitoefening van een bevoegdheid met beleidsvrijheid, dan dient het bestuursorgaan een belangenafweging te maken. Het specialiteitsbeginsel gaat over welke belangen mogen worden betrokken en het evenredigheidsbeginsel gaat over de uitkomst van de belangenafweging (dient tot een behoorlijk materieel resultaat te leiden, zie art. 3:4 lid 2 Awb). Daadwerkelijke belangenafweging, art. 3:4 lid 1 Awb • Niet onevenredige belangenafweging, art. 3:4 lid 2 Awb • Subsidiariteit • Proportionaliteit • ‘Minste pijn’ • Bijzondere betekenis i.g.v. bestraffende sancties De nadelige gevolgen mogen niet onevenredig zijn met de doelen van het besluit, er moeten dus door het bestuursorgaan zwaardere argumenten aan het behartigde algemeen belang worden verleend naarmate er meer gewicht toekomt aan de burger die dreigt te worden geschaad. Het bestuursorgaan moet het minst beschadigde middel kiezen. De evenredigheid speelt een belangrijke rol bij het opleggen van sancties. - Bestuur moet zorgen voor evenredige afweging betrokken belangen Rechter beoordeelt of de afweging van de betrokken belangen zodanig onevenwichtig is, dat gezegd moet worden dat het bestuur niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen: terughoudende toetsing De belangenafweging mag niet onevenredig zijn, dit vormt de juridische ondergrens. Een bestuursrechter dient zich terughoudend op te stellen bij toetsing. En een besluit komt enkel in aanmerking voor vernietiging als het bestuursorgaan redelijkerwijs niet kon menen dat sprake is van evenredigheid tussen het doel en de gevolgen van het aangewende middel (komt naar voren in de arresten Doetinchemse woonruimtevordering en Kwantum Venlo). Evenredigheid speelt een rol bij toetsing van sancties, hierbij wordt niet altijd terughoudend getoetst. Beetje vaag?? Drietrapsraket speelt ook een rol buiten sancties 1) Geschiktheid (incl effectiviteit en coherentie) 2) Noodzakelijkheid (is een sanctie noodzakelijk, en zo ja welke?) 3) Evenredigheid stricto sensu (maatvoering na stappen 1 en 2: alle omstandigheden meewegen) Video 5: transparantiebeginsel Het transparantiebeginsel is in het Nederlandse bestuursrecht niet heel erg bekend, omdat wij aan een apart beginsel weinig behoefte hebben wegens het rechtszekerheidsbeginsel. Het komt uit het Europees recht Het gaat hierbij om dat wanneer er schaarste is van rechten mensen gelijke kansen hebben op het verkrijgen van een recht. Het Unierecht is opgezet op een goede marktwerking en hierdoor speelt het ‘level playing field' een grote rol hierbinnen. Het is met name relevant bij schaarse vergunningen. Bij de schaarse vergunning gaat het om vergunningen waarvan het aantal op voorhand beperkt is tot een bepaald maximum (=plafond). De schaarste kan te maken hebben met natuurlijke beperkingen, maar vaker met de beleidsmatige beperkingen (bijv. gemeente wil maximaal 3 coffeeshops). De selectie moet eerlijk gebeuren: iedereen gelijke kansen. Men moet dus op gelijk moment bekend zijn met de informatie rondom het plafond, criteria en verdelingsprocedure. Er is dus sprake van transparantie over de situatie. Er zijn verschillende verdelingsmechanismen: - Wie t eerst komt, wie t eerst maalt - Vergelijkende beoordeling (bijv. een x aantal rijdende bussen of een x aantal werknemers) - Loting (Meststoffenwet arrest) De dienstenrichtlijn (vrij verkeer van diensten) betekent dat ondernemers het zo makkelijk mogen moeten hebben, dit maakt het lastiger. Detailhandel valt ook onder de diensten. Video 6: contra-legem werking De contra-legem werking van algemene beginselen van behoorlijk bestuur gaat over een conflict tussen twee rechtsplichten. Aan ener zijde naleving van de wet en anderzijds het handelen overeenkomstig het rechtsbeginsel. Er bestaat geen algemene voorrangsregel, er wordt keer op keer dus gekeken naar het concrete geval. Het bestuur is dus soms gehouden om te handelen volgens het rechtsbeginsel, ook al is deze in strijd met de wet. Welke voor gaat hangt dus van een aantal omstandigheden af: - De aard van de te nemen beslissing - Het gewicht van het algemeen belang - Het gewicht van het belang van de betrokken burger - Het gewicht van het belang van de mogelijke belangen van derden Contra-legem= tegen de wet in Maakt het ook uit over welk rechtsbeginsel het gaat? Ja. Vertrouwensbeginsel: in incidenteel geval wordt de wet opzijgezet om gerechtvaardigde gewekte verwcahtingen te honoreren. Dit gebeurt het vaakst. Gebeurt het vaakst bij financiële besluiten. Het algemeen belang van de overheid is dan (voor een groot deel) financieel van aard. In verhouding tot het individuele belang van degene bij wiens verwachtingen zijn gewekt, is dit algemene belang, althans in het geval op zich, klein. Verder zijn bij financiële besluiten meestal geen derden betrokken. Gelijkheidsbeginsel: kan de wet voor meerdere gevallen op zij worden gezet. Dus al meer spanning. Evenredigheidsbeginsel: niet de bedoeling dat bestuursorgaan in concreet geval tot ander punt komt, dan wetgever heeft. In de jurisprudentie zien we dat vooral bij het vertrouwensbeginsel in bijzondere gevallen contra-legem kan werken. Ook het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel, kunnen contra-legem werken, echter is dit bij zeer uitzonderlijke gevallen zo. WEEK 2 Deel A Video 1: nadere normstelling en consistentie Beleid zijn de niet wettelijke algemene regels over de uitoefening van een bestuursbevoegdheid (art. 1:3 lid 4 Awb). Bij het nemen van een beschikking is er veel normstelling want de attributie vanuit de grondwet loopt uit tot subdelegatie van de AMvB naar de minister, ook kan er een zelfstandige AMvB toegekend worden een ministeriele regeling. In de Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB) of ministeriële regeling: een beschikkingsbevoegdheid kan worden geattribueerd. Bijvoorbeeld in de participatiewet: college van B&W kan beslissing nemen omtrent de bijstand (beschikkingsbevoegdheid). De uitoefening van een geattribueerde of delegeerde bevoegdheid tot het nemen van besluiten moet altijd binnen de bevoegdheidsgrenzen blijven (legaliteit en specialiteit). ‘Indien aan voorwaarden X is voldaan, kan/moet het bestuursorgaan Y doen.’ X = beoordelingsruimte/beoordelingsvrijheid Y = wel/geen beleidsvrijheid Y1: wel of geen regeling vaststellen, vergunning verlenen, boete opleggen e.d. Y2: zo ja, welke regeling, vergunning, boete etc. ABRvS gebruikt als verzamelterm ‘beslissingsruimte’, Voor bevoegdheidsvoorwaarden ‘beoordelingsruimte’,. Voor beleidsvrijheid ‘beleidsruimte’. Waar beschikkingsbevoegdheid ruimte of vrijheid geeft, kunnen ter instelling niet-wettelijke regels worden vastgesteld: er kan beleid worden vastgesteld. Stelselmatigheid en consistentie (vloeit voort uit het gelijkheidsbeginsel): het bestuur geeft welbewust richting en derhalve een algemene gedragslijn volgt ten aanzien van zijn optreden in vergelijkbare gevallen. Dit impliceert dat een bestuursorgaan bij een bepaalde wijze van bevoegdheidsuitoefening de algemene beslissingscriteria moet kunnen aangeven aan de hand waarvan onderscheid wordt gemaakt tussen het onderhavige geval en andere gevallen. Bestuursorganen moeten beslissingscriteria ontwikkelen. Deze criteria moet vastgelegd worden in o.a. instructies (=intern) (art. 10:22 lid 1 en 10:6 lid 1 Awb) of beleidsregels (=treden naar buiten) (art. 1:3 lid 4 Awb). De gevergde stelselmatigheid komt ook tot uiting het feit dat het bestuursorgaan bij de uitoefening van een bepaalde bevoegdheid een vaste gedragslijn – vaste of bestendige bestuurspraktijk – volgt. Video 2: beleidsregels – instructies – vaste gedragslijnen en richtlijnen Beleid is een vorm van ‘soft law' dit houdt in niet wettelijk/niet bindende regels. Beleid bestaat al heel lang en heeft een historische ontwikkeling gehad. Er zijn meerdere soorten beleid: 1. Beleidsregels, inachtnemen, tenzij bijzondere omstandigheden zijn. Net als wetgeving (art. 4:84). Vastgesteld door bestuursorgaan met de bevoegdheid waarvoor beleidsregels zijn bedoeld (art. 4:86 lid 1 Awb) of vastgesteld door een ander bestuursorgaan (art. 4:81 lid 2 Awb jo. 4:84 lid 1 Awb). 2. Instructies, inachtnemen. Deze zijn intern gericht tot ondergeschikten (art. 10:22 Awb) en tot gemandateerden (art. 10:6 Awb), echter kan het niet aan gedelegeerden (art. 10:16 Awb, alleen beleidsregels). Beleidsregels zijn algemene schriftelijke regels en instructies kunnen ook mondeling gegeven worden. Instructies zijn vaak algemeen, maar kan ook in een individueel geval voorkomen. 3. Vaste gedragslijn, dit zijn beschikkingen die bepaalde precedentwerking heeft. Dit is ongeschreven beleid bijv. gelijkheidsbeginsel. 4. Richtlijnen, niet wettelijke algemene regels afkomstig van een ander dan het bestuursorgaan voor wie de bevoegdheid was bedoeld. Berusten dus op geen enkele bevoegdheid. Bij richtlijnen moet je “rekening houden met”, comply or explain (3:2 en 3:46). Je moet toepassen, maar als je afwijkt moet je uitleggen waarom je afwijkt. Er zijn beleidsregels die doorgaans bekend zijn gemaakt (art. 3:42 Awb), worden de beleidsregel niet bekendgemaakt kunnen zij de basis zijn voor een vaste gedragslijn. Bij gedragslijnen gaat het om precedenten die men in acht moet nemen wegens het gelijkheidsbeginsel. De interne instructies zijn er bestuurlijk en ambtelijk. Het voorlichtingsmateriaal betreft situaties waarin men iets wil weten ‘krijg ik studiefinanciering', de folders/websites met informatie kunnen ook een vorm van beleid zijn op grond van het vertrouwensbeginsel. Bij richtlijnen gaat het om beleid van derden. En de geautomatiseerde zijn de beslissystemen, modellen en algoritmen. Belangrijk is dat beleid er in soorten en maten is maar ook met verschillende namen, hier niet te veel van aantrekken gewoon de criteria volgen. Beleidsregels (art. 1:3 lid 4 Awb) Een beleidsregels is een besluit: schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan inhoudende een publiekrechtshandeling. Om te kijken of er sprake is van een beleidsregel in een beleidsdocument moet men de eisen van een besluit langs gaan (schriftelijke beslissing? Van een bestuursorgaan? Rechtshandeling? Publiekrechtelijk?) Een concept beslissing is geen beleidsregel. o Algemene (niet wettelijke) regels over de uitoefening van een (vaak discretionaire (=bevoegdheden die – in tegenstelling tot gebonden bevoegdheden – bestuursorganen vrijlaten om in concrete gevallen naar eigen inzicht besluiten te nemen) bestuursbevoegdheid. Bestuursorgaan geeft hiermee inzicht op wijze waarop bevoegdheid gebruikt zal worden. Bijv. bevoegdheid van burgemeester om op grond van APV vergunning te verlenen voor exploitatie van terrassen. In een beleidsregel geeft burgemeester geeft hij aan hoe hij de bij die vergunning betrokken belangen zal afwegen. o ‘bij besluit vastgesteld’: op schrift staan + publiekrechtelijk van aard zijn. o Er kunnen geen zelfstandige verplichtingen of nieuwe bevoegdheden worden toegekend. Kan alleen op basis van AVV. o Mag en moet in bijzondere gevallen van worden afgeweken (art. 4:84 Awb). Beleidsregels hebben namelijk meestal betrekking op uitoefening van discretionaire bevoegdheden. Als afwijking niet mogelijk is, dan zou – zonder dat wetgever expliciet bevoegdheden heeft toegekend aan bestuursorgaan – het discretionaire karakter te niet worden gedaan. o Verschil tussen AVV en beleidsregels is lastig, maar verschil is: de bevoegdheid waarop ze gebaseerd zijn. Algemeen verbindende voorschriften zijn gebaseerd op een wetgevende bevoegdheid (moet herleiden zijn tot Gw of formele wet), terwijl beleidsregels gebaseerd zijn op bestuursbevoegdheid (art. 4:81 Awb). o Wie mag beleidsregels vaststellen? - Art. 4:81 lid 1: door bestuursorgaan dat over een eigen (‘hem toekomende’) bestuursbevoegdheid beschikt. Ook iemand wie verantwoordelijkheid heeft over iets, mag beleidsregels vaststellen (denk aan minister van Financiën). - Art. 4:81 lid 2: bestuursorgaan die zijn bevoegdheid heeft gedelegeerd. Lijkt vreemd omdat BO niet meer bevoegdheid zelf mag uitoefenen (art. 10:17 Awb). Maar is wel belangrijk omdat op grond van 10:18 BO delegatie ook weer ongedaan kan maken. Omdat deze stap drastisch is, ligt het meer voor de hand dat delegans beleidsregels stelt waaraan delegataris in beginsel aan is gehouden. bevoegdheid kan alleen worden toegekend via specifiek wettelijk voorschrift. Zo’n wettelijk voorschrift is art. 21 Kaderwet zelfstandige bestuursorganen, waar is bepaald dat de verantwoordelijke minister beleidsregels kan vaststellen m.b.t. taakuitoefening door zelfstandig BO. o Soorten beleidsregels: - Er zijn beleidsregels over de vaststelling van de feiten (betreft kunnen aantonen). - Er zijn beleidsregels over de uitleg van wettelijke voorschriften (betreft een vaag begrip: bijvoorbeeld overlast (met x aantal klachten is er overlast)). - Er zijn beleidsregels over de afweging van belangen (betreft beleidsvrijheid: bestuursorgaan kan ...: na een afweging mag hij dit besluit nemen). o Indien er geen bevoegdheid als bedoeld in art. 4:81 Awb bestaat, kan van beleidsregels geen sprake zijn. Algemene regels worden dan vaak als richtlijnen aangeduid. Beleidsregels zijn gedefinieerd in een wet, terwijl algemene verbindende voorschriften (AVV) (wettelijke voorschriften/wetten in materiële zin) geen definitie hebben in de wetgeving maar wel in de jurisprudentie (zie Rogge arrest). Zie pwp dia 11! Instructies Mondeling of schriftelijk gegeven. Worden gegeven aan: o Ondergeschikten (10:22) o Gemandateerden (10:6) o Niet aan gedelegeerden, dit zijn beleidsregels (10:16) Mandaat principis: praktische en morele richtlijnen die met name provinciale gouverneurs meekregen wanneer zij hun ambt in grote rijk aanvaardden. Ook bevatten zij regels van etiquette. Verschil tussen beleidsregels en instructies: beleidsregels zijn algemene schriftelijke regels. Instructies kunnen ook mondeling gegeven worden en zijn algemeen of individueel zijn. Verschil tussen instructie en richtlijn: bij instructies heeft B.O. geen verband en berusten op geen enkele bevoegdheid. Hoeft zelfs niet altijd B.O. te zijn, kan ook bijv. commerciële club zijn. Bijvoorbeeld bij het verkeer. o Bestuurlijke instructies o Ambtelijk instructies Vaste gedragslijn Zijn in de praktijk ontwikkeld = ongeschreven beleid. Vaak toepassing geven van interne instructies. Richtlijnen o Rusten op geen enkele bevoegdheid; o Gaat altijd over een beleid van een ander. o Gaat over bepaalde standaard normen, hoe moeten stopcontacten eruitzien, richtlijnen van RIVM e.d. A. Bestuurs-interne richtlijnen. B. Bestuurs-externe richtlijnen. C. Richtlijnen afkomstig van samenwerkingsverbanden van (ambtenaren van) BO’s, bijv. handleiding DIVOSA. Video 3: voorrang – transformatie en conversie Soorten beleid en voorrang: Hoog gaat voor laag, speciaal voor algemeen en jong voor oud. Beleidsregels prevaleren boven andere beleidsvormen tenzij er een afwijkende vaste gedragslijn die voor de burger gunstiger is (geen derde-belanghebbende, dan zou het voor de één gunstig zijn en voor de ander niet). Dit komt door de gelijke behandeling en de consistentie. Beleidsregels hebben voorrang boven de andere beleidsvormen, tenzij: 1. Afwijkende vaste gedragslijn; en 2. Die voor burger gunstiger is. gelijke behandeling en consistentie Beleid contra legem: beleid dat tegen de wet ingaat. Wanneer het beleid gunstig is voor burger, zal beleid voor gaan (= uitgangspunt gelijkheidsbeginsel). Beleid contra beleidsregels: Buitenwettelijk begunstigd beleid: wordt vaak ook beleid contra legem bedoeld. Van hoog naar laag: -AVV - beleidsregel - Gedragslijn/ richtlijn Transformatie is een upgrading door het bestuur, bijvoorbeeld: - Sprake van een vaste gedragslijn/richtlijn en deze gaat om naar een beleidsregel Sprake van een richtlijn en deze gaat naar een vaste gedragslijn Sprake van beleidsregels/richtlijn/vaste gedragslijn en deze gaat om naar een avv Conversie is een downgrading door de rechter (in een soort van noodsituatie), bijvoorbeeld: - Van een avv naar een beleidsregel/vaste gedragslijn (wanneer blijkt dat de bevoegdheid er niet was bij de vaststelling van een avv) Van een beleidsregel naar een vaste gedragslijn Van een beleidsregel naar een richtlijn Een herziening ter nadelen mag niet. Casus 1: Met nadere regels wordt bedoeld bevoegdheid om avv’s vast te stellen. Casus 2: mevrouw krijgt als uitkering 500 euro. Ze leest in de nieuwsbrief van de desbetreffende vereniging dat ze recht heeft op 1000 euro. Ze maakt bezwaar en het bezwaar is ongegrond. Volgens beleidsregels heeft ze recht op 1000euro. Mevrouw komt voor de rechtbank en er wordt duidelijk dat ze helemaal geen recht heeft op de uitkering dus recht op 0 euro. Dus bij gebruik van de juiste wetgeving zou ze nooit geld hebben gekregen. Belanghebbende heeft nu recht (0 euro mag niet dat is nadelig). Beleidsregels zijn in strijd met de wet en daardoor dus onverbindend. Vaste gedragslijn is dat mevrouw toch 1000 euro op grond van de vaste gedragslijn en gelijkheidsbeginsel en niet door de beleidsregel!! Casus 3: Beroepsziekte bij stresssyndroom door het werken. Het gaat om een vaste gedragslijn. Casus 4: Norm richt zich tot de fysitherapeuten. InspectieGezondheidszorg stelt dat dit niet meer mag en stelt richtlijnen waar de fysiotherapuiten zich moeten houden. Video 4: rechtmatige vaststelling en toepassing beleid – inherente afwijkingsbevoegdheid Het vaststellen van beleidsregels moet rechtmatig, er moet dus gekeken of er sprake is van een bevoegdheid in art. 4:81 Awb. De beleidsregel moet wel binnen de grenzen van de bevoegdheid blijven. Er moet hierbij ook gekeken naar het specialiteitsbeginsel, wanneer een beschikking op bepaalde belangen is genomen dan moeten ook bij de beleidsregel dezelfde belangen in acht genomen worden en mogen dit geen anderen zijn. De normen van hoofdstuk 3 (de abbb) zijn ook van toepassing. Het gelijkheidsbeginsel is iets minder relevant want wat gelijk en ongelijk is wordt juist in het beleid bepaald. Ook moet de beleidsregel bekend worden gemaakt. Er kan niet een rechtstreeks vernietigingsverzoek bij de rechter ingediend worden (exceptieve toetsing). De rechtmatigheid in relatie tot type beleidsregel: - Bij beleidsregels in het kader van beoordelingsvrijheid en voornamelijk beleidsvrijheid (bij een belangenafweging) komt het aan op zorgvuldigheid en motivering. - Een wet interpreterende beleidsregels draait het om de wettekst, wets- en rechts historie, en eventueel systematische of teleologische interpretatie - Feitenvaststselling Beleidsregels spelen een bijzondere rol om de bestuurlijke boete (criminal charge) dit betreft eisen aan de toepassing van beleidsregels week 6. Het kan zijn dat het beleid zelf nog geï nterpreteerd moet worden, interessant hieraan is dat dit anders in elkaar zit dan interpretatie van wettelijke voorschriften. Bij uitleg van beleidsregels kan het bestuur gevraagd worden wat men bedoelde. Van wettelijke voorschriften kan men alleen afwijken als dit uitdrukkelijk in deze voorschriften is vastgesteld. Voor beleidsregels geldt dit niet, zie art. 4:84 Awb. Wanneer er bijzondere omstandigheden zijn die zorgen dat bij toepassing van de beleidsregel een of meer belanghebbende een onevenredig gevolg zou zijn speelt de inherente afwijkingsbevoegdheid op. Bijzondere omstandigheden zijn de omstandigheden die niet van tevoren ingerekend waren. Het gaat dus om besluitvorming op voorhand. Wanneer een beleidsregel wordt vastgesteld en bepaalde feiten en omstandigheden worden betrokken, dus meegenomen in de vaststelling van bepaalde besluitvorming, dan worden dit verdisconteerde omstreden genoemd (art. 3:2 Awb jo. 3:4 lid 1 Awb jo. 3:46 Awb). Ook kan het zijn dat er een casus is waarbij nooit gedacht is aan bepaalde omstandigheden, dan zijn dit bijzondere omstandigheden (ook de feiten waar wel aan gedacht is, maar geaccepteerd is dat ze niet opgenomen worden door bv. weinig voorkomen dan ook bijzonder). Als er dus bijzondere omstandigheden die niet zijn verdisconteerd en de toepassing leidt tot onevenredigheid voor één of meer belanghebbende, dan moet worden afwijken van de beleidsregel MAAAR ruimere invulling zie arrest inherentie afwijkingsbevoegdheid Uit de jurisprudentie (Inherentie afwijkingsbevoegdheid arrest) blijkt echter dat het kan zijn dat omstandigheden zijn verdisconteerd, maar de werking hiervan alsnog onevenredig zou zijn ook dan moet men van de beleidsregel afwijken. Wanneer de beleidsregel onevenredig uitpakt. Er mag niet ten nadele van een burger worden afgeweken van een beleidsregel (tenzij er een derde belanghebbende is), omdat het woord belanghebbende in art. 4:84 Awb niet het bestuursorgaan wordt begrepen (betere redenering zo het vertrouwensbeginsel zijn). Bestuurlijke vrees voor precentwerking bestuur moet eerdere beslissing aannemelijk maken en kan niet als enige stellen dat de beslissing fout was Deel B Video 1: wijzigen en intrekken van beleid In het recht kan het zijn dat het recht aangepast moet worden dit kan komen door algemene veranderingen, individuele beschikkingen, reacties op overtredingen en fouten herstellen. Het wijzigen of intrekken van (beleid)regels kan enkel door hetzelfde (of hogere) orgaan op hetzelfde (of hogere) regelniveau. Vaste gedragslijnen kunnen gewijzigd worden, maar het best door middel van een beleidsregel en geen beschikking (onhandig). Wijziging van een beleidsregel moet ook via de bekendmaking gebeuren, art. 3:42 Awb en mag niet door middel van bijvoorbeeld een Kamerbrief. Video 2: wijzigen en intrekken van beschikkingen Het wijzigen en intrekken van beschikkingen komt voor bij de individuele gevallen waarin regels moeten worden aangepast. Voor het intrekken/wijzigen van een beschikkingen is er geen aparte wettelijke (expliciete) grondslag nodig. Men kan wijzigen of intrekken op dezelfde gronden waarop de beschikkingen verleend zijn (impliciete grondslag), hierbij is het specialiteitsbeginsel relevant. Het zou kunnen zijn dat er op andere gronden wordt gewijzigd/ingetrokken, dan moet er een expliciete grondslag zijn. Dit geldt in het bijzonder waarbij er sprake is van een leedtoevoeging (bestraffende sanctie), want hierbij is geen belang met het oog waarop een bevoegdheid tot vergunningverlening wordt toegerekend, zie hiervoor art. 5:4 Awb. Video 3: herhaalde aanvraag (art. 4:6 Awb) - verzoek terugkomen rechtens onaantastbaar beleid Art. 4:6 lid 1 Awb gaat over wat er moet gebeuren met een herhaalde aanvraag (aanvraag ingediend, afgewezen en dezelfde nogmaals ingediend bij dezelfde bestuursorgaan met dezelfde bevoegdheid en met hetzelfde rechtsgevolg). Het is logisch dat de beslissing definitief is en dus niet nogmaals in behandeling genomen kan worden: ne bis in idem. Echter ligt het tegenwoordig anders want na een afwijzende beschikking dan moet de aanvrager nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden aanmelden, doet de aanvrager dit niet, dus geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden dan art. 4:6 lid 2 Awb: afwijzing met motivering naar de eerste keer. Veranderde omstandigheden: echte nova = Wijzigingen die zich hebben voorgedaan na de eerdere beslissing: latere omstandigheden. Nieuw gebleken feiten: feiten die er wel waren maar niet bekend waren en dus niet meegenomen. Dus nieuw bewijs met betrekking tot oude fouten die redelijkerwijs niet bekend konden zijn (dus niet wel bekend maar niet gemeld). Art. 4:6 Awb gaat strikt genomen over de herhaalde aanvraag van een beschikking. Dit artikel is analoog van toepassing op ambtshalve beschikkingen, ook bij besluiten van algemene strekking. Ook kan het worden toegepast bij hangende bezwaar (en beroep bij de rechter). Het artikel valt vaak samen met het verzoek om terug te komen op een inmiddels rechtens onaantastbaar is geworden: verzoeken ro. 2. Bij vereenvoudige/verkorte afdoening is het besluit op het verzoek RO mag niet onredelijk zijn, dat betreft de marginale oordeling. Novum: nieuwe feiten en omstandigheden op grond waarvan kan worden teruggekomen op een zaak. Afwijking van ne bis in idem beginsel. Wordt door aanvrager wel nova vermeld, moet B.O. aanvraag gewoon behandelen en kan het niet volstaan met vereenvoudigde afwijzing met beperkte motivering. Kühne & Heitz arrest: dient een nationale beschikking die definitief is geworden volgens het gemeenschapsrecht te worden herzien door het B.O. waarvan het afkomstig is, wanneer deze beschikking in strijd blijkt te zijn met later gewezen arrest (in een prejudiciële procedure) van het hof? Gemeenschapsrecht kent rechtzekerheidsbeginsel. Dit beginsel brengt niet mee dat bestuursorgaan in beginsel moet terugkomen van een definitieve beschikking. In Nederland heet B.O. echter nog steeds de bevoegdheid om van definitieve beschikking terug te komen, met dien verstande dat rekening moet worden gehouden met belangen van derden. Kühne & Heitz ((HvJ EG 13 januari 2004 (zaak C-453/00)) Antwoord op de rechtsvraag: - Het nationale bestuursorgaan is bevoegd om terug te komen van Uitputting van nationale rechtsmiddelen Strijd met latere usp van het Hof De betrokkene zich na die usp onmiddellijk tot het bestuursorgaan gewend uitspraak Hof van Justitie kan gelden als nieuwe feiten. Het is alleen novum als betrokkene alle mogelijke rechtsmiddelen tegen oorspronkelijke besluit heeft aangewend en tevens vaststaat dat nationale rechter niet ten onrechte een prejudiciële vraag heeft gesteld. Het nationaal bestuursorgaan is bevoegd terug te komen van. Je moet tot in hoogste instantie hebben geprocedeerd. Later blijkt dat er sprake is van strijdigheid met uitspraak van het hof en zo gauw de betrokkene erachter komt dat de eerdere uitspraak niet deugt moet je je zo snel wenden tot het bestuursorgaan. Usp = uitspraak Video 4: Overgangsrecht “Verkregen rechten” - Vertrouwensbeginsel Maar alles kan veranderen Overgangstermijn Evt. nadeelcompensatie Bijv. nertsenbedrijf die moet sluiten kan niet van een op andere dag. Kan ook zijn dat er nadeelcompensatie betaald moet worden. Geldt vooral voor avv, maar in overeenkomstige zin ook op wijzigen van beleid. Terugwerkende kracht is doorgaans niet toegestaan. Tenzij daar bijzondere reden voor is. Toepassing van terugwerkende kracht is eerder aanvaardbaar bij gunstige beslissingen (i.p.v. belastende beslissingen, dan is terugwerkende kracht in beginsel niet mogelijk). Een nieuwe regeling kan een daarvoor geldende regeling blijven (eerbiedige werking) of voor een bepaalde periode (uitgestelde werking) van toepassing laten op nader aangeduide feiten of verhoudingen. Aan een regeling wordt slechts terugwerkende kracht verleend, indien daarvoor bijzondere reden bestaat (art. 169 Ar). De hoofdregel is: onmiddellijke werking voor de toekomst (exnum) en uitzonderingen zijn terugwerkende kracht en eerbiedige kracht. Iwtr wet, AMvB, MR 174 Ar 1 Een wet of een algemene maatregel van bestuur treedt in werking met ingang van 1 januari of 1 juli. 2 Een ministeriële regeling treedt in werking met ingang van 1 januari, 1 april, 1 juli of 1 oktober. 3 De termijn tussen de publicatiedatum van een wet, algemene maatregel van bestuur of ministeriële regeling en het tijdstip van inwerkingtreding is minimaal twee maanden. Indien een regeling direct relevant is voor medeoverheden, is deze termijn minimaal drie maanden. 4 Uitzondering op de vaste verandermomenten of de minimuminvoeringstermijn is mogelijk voor zover: [...] WEEK 3 Deel A Video 1: zorgvuldige voorbereiding van besluiten Zorgvuldige voorbereiding van besluiten hebben te maken met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel, art. 3:2 Awb staat hierbij centraal. Een bestuursorgaan neemt besluiten ambtshalve of op aanvraag. - - Een besluit dat ambtshalve is genomen, is een besluit genomen door het bestuursorgaan uit zichzelf. Een voorbeeld hiervan is het handhavend optreden in de vorm van een last onder dwangsom/bestuursdwang. Een besluit dat is genomen op aanvraag, een verzoek van en belanghebbende om een besluit te nemen, moet behandeld worden aan de hand van art. 1:3 lid 3 Awb. Alleen verzoek van belanghebbende om besluit te nemen is een aanvraag van een beschikking en dus niet op besluiten van algemene strekking. En dit kan op meerdere manieren denk aan traditioneel (formulier), modern (digitaal), complex (grootschalige projecten) en gedejuridiseerd (minder formeel). Het is bij beide besluiten van belang dat er zorgvuldige besluitvorming is art. 3:2 Awb, het zorgvuldigheidsbeginsel & het motiveringsbeginsel komen hierbij aan bod want het zijn formele beginselen van behoorlijk bestuur. Zorgvuldige voorbereiding houdt in dat bij de voorbereiding van een besluit het bestuursorgaan de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen (dus actief onderzoekplicht). In de praktijk zijn er twee varianten van onderzoek: - Onderzoek last bij het bestuursorgaan, art. 3:2 Awb. Het bestuursorgaan onderzoekt de feiten en de kwalificatie van de feiten. - Onderzoek last bij de burger, art. 4:2 Awb. De burger heeft een medewerkingplicht en informatieplicht. Echter ligt dit soms andersom, want de burger kan in enkele gevallen makkelijker bij de gegevens komen, nu heeft het bestuursorgaan een formele onderzoek last: welke informatie dient te worden aangeleverd. Dus wie welke gegevens moet aanleveren is geen eenduidig antwoord op te geven, dit hangt af van het type besluit, en wie kan er het makkelijks aan de gegevens komen en welke wet en regelgeving erbij hoort. Wanneer aanvrager niet heeft voldaan aan gestelde eisen, kan BO besluiten aanvraag niet te behandelen (art. 4:5 lid 1 sub a en c). Alleen als het gegevens betreft die rechtens door aanvrager dienen te worden verstrekt (4:5 lid 1 sub c jo. 3:2 jo 4:2 lid 2). Video 2: onvolledige aanvraag BO kan aanvraag buiten behandeling laten als: o Niet is voldaan aan wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van aanvraag; (bijv. burger geen leges betaald) o Aanvraag is geweigerd o.g.v. 2:15 Awb; o Verstrekte gegevens voor Bo onvoldoende zijn om aanvraag te kunnen behoordelen. Wanneer sprake is van een onvolledige aanvraag dan kan het bestuursorgaan de aanvraag buiten behandeling laten, zie art. 4:5 Awb (dit is een bevoegdheid en geen verplichting van de BO). Echter is het wel van belang dat de aanvrager eerst gelegenheid heeft gehad voor herstel en hierbij een redelijk termijn. Bestuursorgaan geeft termijn voor herstel… (en noemt mogelijke consequenties) • Moet redelijk zijn + schort de beslistermijn op 1. Aanvrager herstelt binnen termijn het gebrek • Besluitvormingsprocedure vanaf dat moment voortgezet 2. Aanvrager levert binnen termijn, maar onvoldoende • BO kan buiten behandeling laten, maar moet dat wel binnen vier weken na de onvolledige aanvulling laten weten 3. Aanvrager laat de termijn ongebruikt verstrijken • BO kan buiten behandeling laten, maar moet dat wel binnen vier weken na einde termijn laten weten Haalt het BO de 4 weken termijn van 2) en 3) niet, dan moet behandeling aanvraag worden voortgezet Gegevens moeten: - Nodig zijn (4:2 -2): uitsluitend om hetgeen voor rechtens juiste beslissing relevant kan zijn. - Nederlands (4:5 -2) - Samenvatting, indien aanvraag ingewikkeld of omvangrijk is (4:5 – 3) - Belang van persoonlijke levenssfeer, van aanvrager kan niet worden verlangd dat hij gegevens verschaft als het niet opweegt tegen belang van voornoemd belang. Tenzij verplichting is opgelegd bij wet (4:3) - Gegevens waarover ‘redelijkerwijs de beschikking kan krijgen’ (4:2 – 2). Gegevens waar aanvrager geen toegang kan krijgen, vallen daar dus niet onder. Tijd kosten en moeite moeten afgewogen worden. - Ontbrekende gegevens kunnen door BO zelf verzameld of verduidelijkt worden (3:2) en aanvrager moet evt. gehoord worden (4:7) Video 3: advisering bij besluitvorming Het kan zijn dat een bestuursorgaan advies vraagt aan personen of instanties die geen deel uitmaken van het bestuursorgaan onafhankelijk deskundig advies. In een aantal gevallen geschiedt dit omdat de wet of een verordening dit ook voorschrijft. In de Awb is in afdeling 3.3 een aantal bepaling over deze advisering opgenomen. De bepalingen hebben een beperkte reikwijdte en enkel betrekking op adviseurs in de zin van art. 3:5 Awb, een voorbeeld is art. 88 lid 2 Gezondheid en welzijnswet voor dieren. De bepalingen gelden niet voor advisering op informele basis. Daarnaast moet de advisering gaan om een concreet besluit van een bestuursorgaan, dus een concrete beschikking een avv of een beleidsregel. Het advies moet gebaseerd worden op objectieve onderzoeksmethoden en dat het bestuursorgaan aan de adviseurs gegevens verstrekt waarover het beschikt. Het advies mag niet zomaar worden overgenomen, want het bestuursorgaan heeft een toetsingsplicht blijkens art. 3:9 Awb. Het bestuursorgaan dient na te gaan of de adviseur als deskundige kan worden aangemerkt. Op basis van het zorgvuldigheidsbeginsel geldt bij alle uitgebrachte adviezen dat er toetsing vergewisplicht voorkomt, op de centrale bepaling art. 3:2 Awb. Uit art. 3:49 Awb blijkt dat er verwezen kan worden naar een advies als motivering voor een besluit. Wel dient in dit advies dan een motivering te staan en de belanghebbende dit advies verkrijgt. Wanneer een bestuursorgaan afwijkt van het advies moet het een reden geven van de afwijking, zie art. 3:50 Awb. Video 4: hoor plicht bij beschikkingen Het bestuursorgaan kan een hoorplicht hebben, dit is in enkele bepaling van afdeling 4.1.2 Awb vastgelegd. In art. 4:7 Awb jo 4:8 Awb komt de hoorplicht naar voren, de wetgever heeft hierbij het zorgvuldigheidsbeginsel in oog genomen maar dit betekent niet dat iedereen gehoord moet worden. Enkel in de gevallen wanneer dit een bijdrage levert aan de feitenvaststelling. Het bestuursorgaan mag op vrijwillige basis in meer gevallen horen, maar dit is niet wettelijk verplicht. Art. 4:7 Awb gaat over afwijzing beschikking op de aanvraag - Voordat bestuursorgaan een aanvraag tot het geven van een beschikking geheel of gedeeltelijk afwijst, stelt aanvrager in gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien: A. Afwijzing zou steunen op gegevens over feiten en belangen die aanvrager betreffen, en B. Gegevens die afwijken die de aanvrager zelf ter zake heeft verstrekt. - Aanvrager van beschikking - BO moet horen als het gebruik wil maken van gegevens die afwijken van gegevens die aanvrager heeft verstrekt. Art. 4:8 awb horen bij bedenkingen tegen beschikking Voordat bestuursorgaan beschikking geeft waartegen een belanghebbende die beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, stelt het die belanghebbende in gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien: A. Beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die belanghebbende betreffen; B. Gegevens die niet door belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt. - Bij een ambtshalve besluit, zoals last onder dwangsom e.d. Of bij derden met een rechtstreeks bij beschikking betrokken belang. - BO moet horen als het gebruik wil maken van andere gegevens dan die belanghebbende heeft verstrekt. - Art. 4:8 heeft betrekking op enerzijds een geadresseerde van een niet op zijn verzoek genomen besluit (ambtshalve besluit) en anderzijds aan een derden met rechtstreeks bij beschikking betrokken belang. Een hoorplicht kan een combinatie zijn van art. 4:7 Awb (aanvrager) jo. 4:8 Awb (derden). Bijv. gedeeltelijke afwijzing. Uitzonderingen hoorplicht - Art. 4:7 lid 2 Awb: afwijking geringe betekenis aanvrager Art. 4:8 lid 2 Awb: bel.h. verzuimde gegevens te verstrekken Art. 4:11 Awb: art. 4:7 en 4:8 Awb achterwege bij spoed; eerdere gelegenheid; doel besluit bereiken Art. 4:12 Awb: Financiële beschikkingen • Reden: vaak veel beschikkingen; in bezwaar horen mogelijk • Voorwaarden voor toepassing: Bezwaar moet ook echt mogelijk zijn Bezwaar biedt mogelijkheid dat negatieve consequenties van een onrechtmatig besluit worden teruggedraaid • Vrijwel nooit bij subsidies (vgl. art. 4:12 lid 2 Awb) Video 5: motivering en bekendmaking De criteria van motivering en bekendmaking van besluiten moet deugdelijk zijn. In art. 3:46 Awb is de codificatie van het vereiste dat een besluit een juiste, draagkrachtige motivering moet bevatten. Uit art. 3:47 Awb volgt dat het bestuursorgaan de motivering bij de bekendmaking van een besluit moet melden, tenzij redelijkerwijs kan worden aangenomen dat hier geen behoefte aan is of verwezen kan worden naar deskundige adviezen of beleidsregels (blijkt dit toch te zijn dan beroep mogelijk op 3:48 lid 2 Awb). Het bestuursorgaan dient binnen een bepaalde wettelijke of redelijke beslistermijn een besluit te nemen, pas aan voldaan als het besluit ook bekend is gemaakt art 3:40 Awb. Zonder bekendmaking is er geen rechtsgevolg. Awb heeft regels gemaakt voor bekendmaking van verschillende typen besluit, ook kan er een mededeling (instrument belanghebbende, vooral derde-belanghebbende op hoogte te stellen) worden gedaan. Een mededeling is geen constitutief vereiste voor de inwerktreding en kan dus ook veel later plaatsvinden dan de bekendmaking!! Voor de bekendmaking van een beschikking (ofwel besluiten tot één of meer belanghebbende gericht) is in art. 3:41 Awb vastgesteld dat de bekendmaking per post of door uitreiking van besluit. De bekendmaking van besluiten van algemene strekking vindt op grond van art. 3:41 Awb jo. 3:42 Awb plaats op centraal niveau in de Staatscourant en op decentraal niveau in een huisaan-huis blad of een andere geschikte wijze (steeds vaker een digitale variant). Deel B Video 1: elektronisch bestuurlijk verkeer Afdeling 2.3 Awb bevat de wetgeving rondom elektronisch bestuurlijk verkeer. Elektronisch verkeer is schriftelijk, maar de nadere eisen staan in de Awb. Het begrip schriftelijk wordt ruim geïnterpreteerd: een weergave van schrifttekens ongeacht wat de drager is van deze schrifttekens (kan papier maar ook een usb-stick). Dit is van belang, omdat een besluit schriftelijk moet zijn art. 1:3 lid 1 Awb, een aanvraag moet schriftelijk zijn art. 4:1 Awb en een bezwaarschrift moet schriftelijk zijn art. 6:4 Awb jo. 6:5 Awb. Toch blijkt uit 2:13 lid 2 Awb dat er uitzonderingen zijn: - Bij of krachtens wettelijk voorschrift bepaald - Vormvoorschrift verzet zich tegen de elektronische weg, dit vormvoorschrift moet dan een functie vervullen die niet bereikbaar is langs de elektronische weg (bijv. verzegelen deur drugspand of plakken van en sticker op verkeersbord) Ook is er de nevenschikking, art. 2:14 lid 1 jo. 2 Awb en art. 2:15 lid 1 Awb. Dit houdt in dat de toename van elektronische weg niet ten koste mag gaan van degene die hier niet over beschikken (ook wel de verdringing van conventionele weg). Daarnaast is speelt het kenbaarmaking, art. 2:14 lid 1 Awb en art. 2:15 lid 1 Awb. Dit houdt in dat de elektronische weg enkel openstaat als zowel de burger als het bestuursorgaan dit bekend hebben gemaakt. Omdat deze twee punten (kenbaarmaking en nevenschikking) de communicatie ingewikkeld maken is er in 2015 de Wet elektronisch berichtenverkeer belastingdienst, deze wet bepaalt dat berichten uitsluitend elektronisch plaatsvinden, door deze wet dus uitzondering gemaakt op kenbaarmaking en nevenschikking doordat elektronische communicatie wordt voorgeschreven. Er worden 3 nadere eisen aan het gebruik van de elektronische weg gesteld: - Elektronische bereikbaarheid expliciet kenbaar voor burger (art. 2:14 lid 1 Awb) en bestuursorgaan (art. 2:15 lid 1 Awb). - Betrouwbaar en vertrouwelijk (art. 2:14 lid 3 Awb jo 2:15 lid 3 Awb), afhankelijk van aard en inhoud van het bericht (open normen). - Elektronische handtekening (art. 2:16 Awb) gelijk te stellen aan de papieren handtekening. Art. 2:14 Lid 1 aan 1 of meer geadresseerden o o o Bijv. beschikking of mededeling van feitelijke aard Kenbare bereikbaarheid: kennis van enkel e-mailadres onvoldoende; Bevoegdheid kan ook ingetrokken worden o Burger kan ook zeggen: wel email, geen whatsapp. Lid 2 niet aan 1 of meer geadresseerden o o o Bijv. kennisgeving besluit bestemmingsplan Mag niet uitsluitend elektronisch, tenzij wettelijk voorschrift Inschrijven voor emailservice: instellen welke besluiten in de buurt Burger kan ook via de elektronische weg een bericht sturen aan bestuursorgaan. Het bestuursorgaan kan hier ook eisen aan stellen en moet kenbaar hebben gemaakt dat de burger dit mag doen voor dit onderwerp. Art. 2:17 Awb Lid 1: verzending door BO • ‘Tijdstip buiten bereik systeem’ • Bij gelijk systeem: ‘tijdstip waarop bericht toegankelijk wordt’ Tijdstip waarop het bericht het Systeem voor verwerken van gegevens bereikt. De ontvanger draagt in beginsel het risico dat het bericht nadat het het systeem van het bestuursorgaan verlaten heeft hem niet tijdig bereikt. Lid 2: ontvangst door BO • ‘Tijdstip bericht systeem gegevenswerking BO bereikt’ • Niet van betekenis is het tijdstip waarop de verzending heeft plaatsgevonden (!) Voor gevallen waarin belanghebbende via elektronisch weg een bericht aan het bo zendt, is bepalend voor het tijdstip en daarmee de datum het bericht ontvangt. Het tijdstip waarop het systeem van gegevenssysteem bereikt, het is dus niet van belang op welk tijdstip het bericht is verzonden. Video 2: uniforme openbare voorbereidingsprocedure Er zijn twee soorten procedures te vinden die betrekking hebben op de voorbereiding van een besluit. De eerste is titel 4.1, deze betreft beschikkingen, en de tweede betreft afdeling 3.4 Awb, deze betreft besluiten voorbereid met toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure (uov). Deze procedures komen voor op de formele procedures: H2 en H3. Meestal gaat het bij een uov procedure over een besluit met gevolgen voor veel belanghebbende en de invulling van het zorgvuldigheidsbeginsel. Met de uov wordt bekend dat het besluit wordt voorbereid zodat derde-belanghebbende en bestuursorganen de mogelijkheid hebben om zich te mengen. Een uov procedure voor een besluit wordt toegepast op grond van art. 3:10 Awb. In de eerste plaats kan dit gebeuren op een wettelijk voorschrift (vooral in omgevingsrecht) en in de tweede plaats kan de procedure bij besluit van een bestuursorgaan toegepast kan worden. Hierbij heeft het bestuursorgaan beleidsvrijheid, maar toch zijn er grenzen: bijzondere beslistermijn is niet langer haalbaar of wettelijk geregeld dat er geen uov mocht worden toegepast. In de voorbereiding deelt men een zienswijze en zodra het besluit genomen is en men het daar niet mee eens is dan wordt er een bezwaarschrift ingediend. Als een besluit is voorbereid met een uov dan staat er daarna geen bezwaar open tegen het besluit. Een andere ontwikkeling is burgerparticipatie. Redenen om uov toepassing te verklaren: o Veel belangen/belanghebbenden en betrokkenen o Bekendheid bij + beïnvloeding door derden en bestuursorgaan Heroverwegen ontwerp op grond van zienswijzen o Niet bedenkingen/bezwaren, maar zienswijzen voorafgaand besluit. Als je het niet met een besluit eens bent, heet dat een bezwaarschrift. Maar als er een besluit tot stand is gekomen met uov, kun je vervolgens geen bezwaarschrift meer indienen. o Gemene deler procedures bezwaar & uov: 6:13 kan niet van toepassing worden verklaard als daarmee een wettelijk stelsel (zoals termijnen) worden doorbroken. bedoeld voor voorbereiding van besluiten waarbij ‘grote aantallen belanghebbenden of geï nteresseerden of onbekenden betrokken zijn’. Er worden vier functies van de uov genoemd in de literatuur: 1. Coördinatie met beleid van andere overheden (=bestuursorganen) 2. Bevordering en waarborging van zorgvuldige besluitvorming 3. Rechts- en belangenbescherming van de burger (zienswijze kan naar voren gebracht worden voor gebruik definitieve besluit) 4. Legitimatie van de uitkomst (+ een filterfunctie) In de procedure van de uov moet het bestuursorgaan het ontwerpbesluit en de bijhorende stukken terinzagelegging op het gemeentelijk huis, anderen moeten ook weten dat de uov wordt toegepast op de voorbereiding van een besluit (art. 3:12 Awb: kennisgeving van het ontwerpbesluit). - Kennisgeving moet gepubliceerd worden in het officiele blad (zakelijke weergave van de inhoud) Waar, wanneer, wie zienswijze kan brengen en hoe zienswijze Gedurende 6 weken In art. 3:15 Awb Belanghebbenden kunnen zienswijze indienen maar vaak in bijzondere wetgeving dat een ieder dit kan indienen ipv belanghebbenden. Ook kan er een pro forma (inhoud komt later) een zienswijze ingediend worden op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel. BO reageert doorgaans op zienswijzen - Heroverweging vindt plaats en bekijkt situatie die op dat moment geldt en beslist dan wat het besluit moet zijn. - Rechtmatigheid + doelmatigheid; heroverweging ex nunc - Andere inhoud besluit is mogelijk; eindresultaat moet passen binnen kader van ontwerp BO hoeft niets te doen met zienswijze. Burgers hebben wel de verwachting dat er iets wordt gedaan met die zienswijzen. Video 3: samenhangende besluiten Samenhangende besluiten = ‘Besluiten die nodig zijn om een bepaalde activiteit te mogen verrichten en op besluiten die strekken tot het vaststellen van een financiële aanspraak met het oog op die activiteit’. Gaat dus om meerdere besluiten van meerdere BO’s (3:19) nodig zijn om een activiteit te verwerkelijken. Het begrip activiteit wordt ruim uitgelegd. Bijv. het organiseren van evenement (eveneemntvergunning en vergunning van de omgeving) of bij probleemgezinnen (ondersteuning van de overheid vanuit meerdere wetten). - - Dwingende informatieplicht van BO, Art. 3:20 lid 1 Awb Dwingend recht. Het is een inspanningsplicht van BO om te informeren. Coordinatieregeling in art. 3:21 tm 3:29 Awb 3:22: een coördinator ‘One stop, one shop principe’. 3:23: bevorderen doelmatige en samenhangende besluitvorming 3:24: coördinerend BO is doorgeefluik 3:25: start beslistermijn na laatste aanvraag 3:26: toepasselijk uov als 1 besluitvormingsprocedure uov van toepassing is, dan op alle 3:27: gelijktijdige bekendmaking door coördinerend BO Er wordt in praktijk weinig gebruik van gemaakt. Coördinatiebesluiten moeten worden verbeterd: ‘Wijziging Algemene wet bestuursrecht’: moet nu gelijktijdig maar bij omvangrijke projecten in verschillende fasen, is dat niet handig. En het nieuwe wetsvoorstel maakt het mogelijk om het in clusters te laten plaatsvinden, zodat het niet gelijktijdig hoeft. Ook beslistermijn van uov worden aangehouden, dus niet zo snel mogelijk en dus niet altijd gunstig. Video 4: beslissingstermijn Beslistermijnen bij beschikkingen art. 4:13-4:15 Awb - Redelijke termijn moet BO beslissen Vaak staat dit in bijzondere wet, zo niet? Burger mag niet in onzekere positie komen over tijdstip waarop moet zijn beslist. 1. Wettelijke beslistermijn? Binnen die termijn moet worden beslist 2. Geen beslistermijn in wet? BO moet binnen redelijke termijn beslissen, maximaal 8 weken. 3. Lukt het niet binnen 8 weken? BO moet aanvrager in kennis stellen dat dit niet lukt en moet redelijke termijn aangeven waarbinnen beschikking wel gegeven kan worden. 4.Termijn voor beslissen op aanvraag wordt opgeschort met ingang van dag waarop bestuursorgaan de aanvrager om aanvulling van gegevens heeft verzocht tot de dag waarop aanvraag is aangevuld of daarvoor gestelde termijn ongebruikt is verstreken art 4:15 Awb De termijn voor een uov is geregeld in art. 3:18 Awb. Toepassing uov art. 3:18 Awb (besluiten bij wettelijk voorschrift of besluit van BO is bepaald) • Besluit op aanvraag? Zo spoedig mogelijk, maar sowieso binnen 6 maanden na ontvangst aanvraag - Verlenging met redelijke termijn binnen 8 weken indien ingewikkeld of omstreden onderwerp - Opschorting termijn, zie art. 4:15 Awb • Intrekken/wijzigen besluit? Binnen 12 weken na terinzagelegging • Geen zienswijzen ingediend? Binnen 4 weken neemt BO na afloop termijn om zienswijzen in te dienen Beslistermijn kan verlengd worden bij een lastig besluit art 3:18 lid 2 Video 5: niet tijdig beslissen Het niet tijdig beslissen heeft gevolgen. De gevolgen zijn dat een burger rechtstreeks beroep kan indienen tegen het uitblijven van het besluit, art. 6:2 sub b Awb. Voordat het beroepschrift ingediend kan worden moet het bestuursorgaan ingebreke worden gesteld, art. 7:1 lid 1 sub f Awb. Wanneer het bestuursorgaan twee weken later nogmaals geen reactie heeft dan kan men in beroep, art. 6:12 Awb. Vervolgens doet de bestuursrechter binnen 8 weken een uitspraak, art. 8:55b Awb. De dwangsom bij niet tijdig beslissen is een prikkel voor het bestuursorgaan om tijdig te beslissen, art. 4:17 lid 1, 2, 3, 5 Awb. Het laatste gevolg is de positieve fictieve beslissing, geregeld in afdeling 4.1.3.3 Awb. Ook wel de lex silencio positivo. Voor de decentrale overheden geldt dat het van toepassing is als het valt onder de reikwijdte van de dienstenrichtlijn. Dit is geregeld in art. 4:20a Awb: toepassing als dat bij wettelijk voorschrift bepaald is en niet geldend bij besluiten voorbereid met de uov procedure (art. 3:10 lid 4 Awb). Zie verder 4:20b, 4:20c/d, 4:20e/f. WEEK 4 Deel A Video 1: subsidietitel in de Awb Er is sprake van een subsidie, art. 4:21 lid 1 Awb, als er: 1. Sprake is van een aanspraak op financiële middelen (ook gerantstelling geldt hier al onder en subsidie onder natura valt niet onder subsidie in de zin van art. 4:2 Awb) 2. Door het bestuursorgaan verstrekte subsidie (niet van toepassing op geldverstrekking van particulieren, behalve B-organen) 3. Met het oog op bepaalde activiteiten (subsidie gericht op stimuleren van wenselijke activiteiten: sociale uitkeringen dus geen voorzieningen) 4. Anders dan betaling voor geleverde goederen/diensten Dus ook al heet iets “...subsidie” dat doet er alleen niet toe, het moet voldoen aan bovenstaande 4 eisen (materiele invulling Awb) Subsidie: ‘de aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten.’ Subsidieverlening = een beschikking. Weigering moet gegronde reden hebben (4:35). uitkeringen op gebied van sociale zekerheid zijn geen subsidies. Legaliteitsbeginsel subsidie: moet in wettelijk voorschrift staan of vastgesteld door BO (4:25 lid 1). Art. 4:23 lid 1: uitwerking legaliteitsbeginsel en omschrijving van activiteiten Art. 4:23 lid 3: uitzonderingen en incidentele subsidie De uitwerking van het legaliteitsbeginsel is te vinden in art. 4:23 lid 1 Awb. Ook voor een positief overheidsoptreden is een wettelijk grondslag nodig (Fluoridering arrest), dit bevorderd de rechtszekerheid en doelmatigheid van de subsidieontvanger. Awb geldt geen hoge eisen aan subsidieregeleen, de rang van de regeling bepaalt de awb niet, het kan in wet in formele zin, maar ook op gemeentelijk niveau. Enige wat Verplicht is dat in de regeling een omschrijving van de activiteiten is waarvoor subsidie wordt verleend. De uitzondering op de eis van een wettelijk voorschrift is te vinden in art. 4:23 lid 3 Awb, bijvoorbeeld de incidentele subsidies (hoogte bedrag maakt niet uit, maar is een éénmalige activiteit bijv. jubileum van een sportvereniging). Voor BO is van belang vooraf te weten welk bedrag voor verstrekken van subsidies beschikbaar is. Om deze reden is er subsidieplafond (= het bedrag dat gedurende een bepaald tijdvak ten hoogste beschikbaar is krachtens wettelijk voorschrift 4:22). BO kan hiervan gebruik maken, maar dat hoeft niet. - Vaststelling bij of krachtens wettelijk voorschrift (4:25) - Subsidie wordt geweigerd (geen beleidsvrijheid) art. 4:25 – 2 o Uitzonderingen: - Als subsidieplafond lager wordt vastgesteld na moment waarop periode is ingegaan, mogen reeds ingediende aanvragen niet meer worden geweigerd met beroep op dit lagere plafond (4:27) - BO beslist niet tijdig - Beslist in bezwaar/beroep - Beslist ter uitvoering rechterlijke uitspraak - Tendersysteem: vooraf vastgestelde criteria, subsidies worden gezien als schaars goed. Ook hier geldt transparantiebegsinel (4:26-4:28). Video 2: proces van subsidieverstrekking Het proces van subsidieverstrekking kan in twee procedures worden onderscheiden: subsidieverlening (afdeling 4.2.3) en subsidievaststelling (afdeling 4.2.5), overkoepelende term is subsidieverstrekking. Afbeelding: langere (=subsidieverlening) en kortere (= subsidievaststelling) procedure van subsidieverstrekking De subsidieverlening is mogelijk zolang de activiteit of het tijdvak waarvoor de subsidie is aangevraagd nog niet is afgelopen, art. 4:29 Awb. Geschiedt op aanvraag en de inhoud moet een omschrijving van de activiteiten, bedrag subisidie en tijvak periodieke subsidie bevatten. Het kan zijn dat in een bijzondere subsidieregeling subsidieverlening kan worden uitgesloten of verplicht kan worden voorgeschreven. Subsidieverlening geschiedt op aanvraag waarnaar het bestuursorgaan beoordeelt of het gaat om een redelijk plan. Verleningsbeschikking vestigt voorwaardelijk aanspraak, voorwaardelijk, maar de subsidieverlening is niet voorwaardelijk art 4:33 Awb. Er zijn ook weigeringsgronden om een subsidie te weigeren art. 4:35. Gaat het om een subsidieverleningsbeschikking dan vermeldt de Awb wat er minimaal in deze beschikking moet zijn opgenomen, het gaat hier om vereisten uit het oogpunt van rechtszekerheid. Dus de omschrijving van de activiteiten, art. 4:30 Awb, het bedrag van de subsidie, art. 4:31 Awb en het tijdvak bij periodieke subsidie, art. 4:32 Awb. Dit alles vestigt een voorwaardelijke aanspraak op financiële verstrekkingen: bij verrichting activiteiten en verplichtingen nakomt dan wordt er uitbetaald (is rechtens afdwingbaar). Iets anders dan subsidieverlening onder voorwaarde, art. 4:33 Awb jo. 4:33 Awb. De aanvraag op subsidieverlening kan ook worden geweigerd. Dit kan doordat de subsidieregeling dit zelf heeft opgenomen, maar ook bij het missen van vertrouwen bij het bestuursorgaan kan het geweigerd worden, art. 4:35 Awb. Het bestuursorgaan kan een subsidieplafond instellen (afdeling 4.2.2 Awb, beleidsvrijheid). Dit is vastgesteld in art. 4:22 Awb en houdt in dat er een maximaal bedrag gesteld kan worden. Wanneer het subsidieplafond is overschrijden dan wordt de subsidie geweigerd op grond van art. 4:25 lid 2 Awb (dit moet, dus geen beleidsvrijheid). Uitzonderingen zijn (BO beslist niet tijdg, beslist in bezwaar/beroep, beslist ter uitvoering rechterlijke uitspraak) De subsidieverplichtingen, waar subsidieontvanger aan moet voloen om subsidie te kunnen krijgen rondom de subsidies zijn te vinden in afdeling 4.2.4 Awb. Subsidieverplichtingen moeten niet worden verward met de subsidievoorwaarden (= een opschortende of ontbindende voorwaarde waaronder subsidie wordt verleend afdeling 4.2.3 Awb). Er zijn drie varianten verplichtingen: 1. Art. 4:37 Awb, algemene technische en organisatorische verplichtingen, bijv. voor verzekering voor schade verplicht stellen 2. Art. 4:38 Awb, verplichtingen ter verwezenlijking van het doel van de subsidie. Een subsidie met wettelijke grondslag -> dan ook een wettelijke grondslag voor het opleggen van een doel- gerelateerde verplichting. Subsidie zonder een wettelijke grondslag (bijv. een incidenteel geval) dan ook geen wettelijke grondslag voor de subsidieverplichtingen. Dus doelgerichte verplichting dient expliciet in de beschikking tot subsidieverlening worden opgenomen. 3. Art. 4:39 Awb, oneigenlijke (=niet-doel gerelateerde) subsidieverplichtingen. Dit kan enkel bij wettelijk voorschrift worden opgelegd en mogen enkel betrekking hebben op de wijze waarop/middelen waarmee een gesubsidieerde activiteit wordt verricht (specialiteitsbeginsel en détournement de pouvoir, want bo mag zijn bevoegdheid niet gebruiken voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend, dus terughoudend mee omgaan). Subsidie bevoorschotting art 4:95 Awb vooruitlopend op vaststelling tot betaling geldsom De subsidievaststelling wordt gegeven en vestigt de definitieve aanspraak op de betaling (art. 4:42 Awb). Een subsidievaststelling kan op aanvraag, art. 4:44 Awb, maar ook ambtshalve, art. 4:44 lid 4 jo. 4:47 Awb. Als de activiteiten als eens hebben plaatsgevonden dan wordt alleen een vaststellingsbeschikking genomen, zie art. 4:43 Awb. De subsidievaststelling is meestal conform de verlening zie art. 4:46 Awb, echter kan deze ook lager of nihil zie hiervoor het tweede lid. Video 3: wijziging en intrekking van een subsidie Intrekking of wijzingen van een subsidie kan op 2 manieren - Ex tunc: met terugwerkende kracht 4:48 en 4:49 - Ex nunc: opzegging met effect voor de toekomst art. 4:50 Het niet opnieuw verlenen van een subsidie is het weigeren van een subsidie beiindigen meerjarensubsidie Op grond van art. 4:48 Awb kan nog voor de subsidievaststelling de subsidieverleningsbeschikking worden ingetrokken. De intrekkingsgronden komen redelijk overeen met art 4:46 lid 2 dit is niet toevallig. De mogelijkheid om een subsidieverlening in te trekken, kan als aanvulling op de mogelijkheid om het lager of nihil vaststellen van een subsidie. Normaalgesproken zal een bo pas bij de vaststelling kijken of de vaststeller heeft gedaan wat hij heeft aangevraagd. Intrekking van een verleningsbeschikking speelt vooral als onmiddellijk ingrijpen is vereist. Intrekking van een subsidieverlening is mogelijk vanwege redenen in de risicosfeer bo liggen, uit genoemde situaties art 4:50 blijkt dat bo niet zomaar een verleningsbeschikking kan wijzigen, er moet een redelijk termijn zijn en soms is er zelfs een verplichting tot vergoeden van schade. Een volgende mogelijkheid om een subsidieverhouding te wijzigen art 4:49. De subsidie vaststelling is hier al plaatsgevonden, deze kan wel ingetrokken worden bij nieuw gebleken feiten. Na de subsidievaststelling kan de situatie gewijzigd worden na nova op grond van art. 4:49 Awb. Na een subsidieverhouding van minimaal 3 jaren voor dezelfde activiteit dan moet er gekeken worden naar art. 4:51 Awb. Het rechtszekerheidsbeginsel zet zich ertegen dat deze subsidie van de één op andere dag gewijzigd of sterk wordt verminder kan worden, er moet dus een redelijk termijn in acht worden genomen art 4:51 Gelet op de rechtszekerheid is het van belang dan een verlener weet wanneer het bedrag wordt uitbetaald, art. 4:52 Awb jo. 4:56 Awb. Daarnaast kan op grond van art. 4:57 Awb het bedrag worden teruggevorderd als de activiteit niet heeft plaatsgevonden. Video 4: bestuurlijke geldschulden De bestuurlijke geldschulden staan geregeld in titel 4.4 Awb. Een geldschuld aan de overheid kan aan de orde zijn bij een last onder bestuursdwang. Een geldschuld van de overheid kan voorkomen bij het niet tijdig beslissen. Er kan dan een beroep op wet dwangsom bij niet tijdig beslissen art. 4:17 Awb. Burger en overheid worden op 1 lijn gesteld, terwijl anderzijds burger en overheid ongelijke verhouding hebben In de praktijk is er vaak sprake van betalingsverplichting bij een beschikking art. 4:86. Zowel in geval de overheid moet betalen als wanneer de burger dat moet doen. Een bestuurlijke geldschuld kan voortvloeien uit een wettelijk voorschrift en de verplichting is dan niet afhankelijk van een door een bestuursorgaan gegeven beschikking, maar wordt rechtstreeks veroorzaakt door een wettelijk voorschrift tot aan een bepaald feit rechtsgevolgen verbindt. Zodra dit feit zich voordoet dan is er op grond van die wet een betalingsverplichting waarbij ook de omvang van die betalingsverplichting bij wet wordt bepaald, een besluit van een bestuursorgaan is dan niet meer nodig (bijv. parkeerbelasting als je op een bepaalde plaats parkeert die betaalt moet worden). Titel 4.4 Awb is niet van toepassing op leges, die een burger moet betalen voor het behandeling van bijv. een bouwaanvraag art. 4:85 lid 2 Awb. Ook betalingen die voortvloeien uit een uitspraak van de bestuursrechter, art. 4:85 lid 3 Awb (betreffen uitspraken waarbij meestal het bestuursorgaan tot vergoeding van kosten wordt veroordeeld en de rechter deze bepaalt) zijn niet van toepassing. De wetgever heeft in geen uitputtende regeling willen creëren, maar een aantal onderwerpen regelen die vaak voorkomen: Formele vaststelling betalingsverplichting • Betalingstermijn • Wijzen van betaling • Verrekening • Uitstel van betaling • Bevoorschotting • Verzuim en wettelijke rente • Verjaring • Aanmaning en invordering bij dwangbevel Wanneer er niks is geregeld in de awb, rijst de vraag kan er worden teruggevallen op wetten burgerlijk wetboek. In de awb sprake van een schakelbepaling, de rechter beoordeelt dan wordt in een concreet geval kijken of de bepaling zich leent voor een publiekrechtelijke rechtsverhouding. De verplichting tot betaling van de geldschuld wordt bij beschikking vastgesteld met een termijn. Bij overschrijding van termijn in beginsel 6 weken is in verzuim en is wettelijk rente verschuldigd. Afdeling 4.4.4 Awb regelt bijzondere verrichtingen die een bestuursorgaan kan doen om geldschulden te verkrijgen. - Aanmaning art 4:112, nog steeds achterwege? Dan Invordering bij dwangbevel art 4:114 Executoriale titel art 4:116 Vormvereisten dwangbevel art 4:122 Deel B Video 1: overheid en privaatrecht introductie De overheid vervult een publieke taak welke krachtens wettelijke opdracht wordt gegeven om het algemeen belang te behartigen (legaliteitsvereiste + specialiteitsbeginsel). De overheid bestaat uit bestuursorganen (publieke taak) en rechtspersonen (privaatrecht). Het privaatrecht kent aan (rechts)personen vermogensrechtelijke rechten en bevoegdheden toe (art. 2:5 BW). De overheid kan het privaatrecht toepassen door bijvoorbeeld: - Overeenkomsten sluiten Gemeentegrond te verkopen onder de voorwaarde dat daar binnen 2 jaar een huis wordt gebouwd Eigendom gerelateerde rechtshandelingen Grond uitgeven in erfpacht met de voorwaarde dat opstallen gebruikt moet worden voor wonen en dus geen bedrijven Vordering instellen om verbintenis na te komen tegen bedrijf/burger Op grond van een onrechtmatige daad handhaven dat geen woonwagens geplaatst worden op een kermis overwinteringsterrein dat in iegendom is van de gemeente Wie beslist binnen de overheid om die privaatrechtelijke handelingen aan te gaan? In de Comptabiliteitswet en de organieke wetten (provincie en gemeente-wetgeving) is geregeld wie er mag beslissen namens de rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld om een privaatrechtelijke rechtshandeling aan te gaan. Een voorbeeld te vinden in art. 160 lid 1 sub d Gemeentewet en art. 171 lid 1 Gemeentewet. De verhouding op publiek- en privaatrecht is opgedeeld in meerdere visies: - Gemene rechtsleer (algemeen), het bijzondere publiekrecht is niet wezenlijk anders van aard dan het gemene privaatrecht: overheid kan kiezen tussen publiek en privaatrecht maar het is niet belangrijk want het publiekrecht maakt onderdeel uit van het privaatrecht. Het privaatrecht is het algemene recht en het publiekrecht is een bijzonder recht van het privaatrecht. Kruseman-arrest Eindhoven/Staals Kritiek op keuzemogelijkheid overheid: › Met gebruikmaking van het privaatrecht zou de overheid… ▪ … meer kunnen vragen/afdwingen dan met gebruik van publiekrecht ▪ … publiekrechtelijke waarborgen voor burgers omzeilen/doorkruisen ▪ … beroep op de (informele/goedkopere) bestuursrechter vermijden ▪ … inspraak en rechtsbescherming van derden onmogelijk maken ▪ … de publiekrechtelijke bevoegdheidsverdeling doorbreken - Gemengde rechtsleer, aan beide rechtsgebieden wordt evenveel gewicht toegekend, bepalend voor de toepasselijke rechtsnormen en/of de toepasselijke rechtsfiguren zou moeten zijn of er sprake is van vervullen van een publieke taak terug te vinden in art. 3:14 BW en spiegelbeeld in art. 3:1 lid 2 Awb. (zorgvuldigheidsbeginsel en evenredigheidsbeginsel) - Gemeenschappelijke rechtsleer, ons hele recht kent een overkoepelend bestaan van een verzameling van algemene uitgangspunten, rechtsbeginselen en rechtsfiguren die zich dan wel gevoelen in het privaatrecht als het publiekrecht. Dit is vooral te vinden in de jurisprudentie van de bestuursrechter. Expliciet wordt genoemd dat er bepaalde algemene rechtsbeginselen zijn bijv. onrechtmatige daad Video 2: beperking gebruik privaatrecht door overheid: tweewegenleer/doorkruisingsleer De tweewegenleer geeft antwoord op de vraag of de overheid zowel het publiekrecht als het privaatrecht mag gebruiken. Voor het Windmill arrest was er een grote vrijheid voor de overheid om te kiezen tussen de privaatrechtelijke weg en de publiekrechtelijke weg te kiezen, de beperkingen waren misbruik van bevoegdheid en feitelijke machtspositie. Hier was kritiek op (zie ook onder video 1): Privaatrecht zou de overheid onder andere meer opties geven om de burger meer af te dwingen dan mogelijk zou zijn met het publiekrecht. Door de vele kritiek is het Windmill arrest ontstaan: Geeft de wet regels over het gebruik van het privaatrecht om beleidsdoelen te bereiken? Zo Ja. dan staat het antwoord in die regels (bijv. art. 122 Woningwet) Zo Nee dan is beslissend of het gebruik van het privaatrecht door de overheid een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht beslissen (is deze doorkruising het geval dan is het privaatrecht niet toegestaan). Of er sprake is van een Onaanvaardbare doorkruising dient beoordeeld te worden aan drie criteria: 1. Naar de inhoud en strekking van de publiekrechtelijke regeling kijken. (ook de wetsgeschiedenis) 2. De bescherming van de belangen van burgers in de regeling. 3. Kan publiekrecht hetzelfde resultaat geven als het privaatrecht, dan hoef je niet naar het privaatrecht te kijken Doorkruisingsleer: de rechter beoordeeld strenger en gestructureerde, maar absoluut geen afscheid van de keuzemogelijkheid ten opzichte van de tweewegenleer. › Zuivere tweewegen situatie (bijv. Windmill) ▪ er is een publiekrechtelijke regeling die ongeveer over hetzelfde gaat - vraag: moet die regeling dan niet worden gebruikt? ?? › Onzuivere tweewegen situatie ▪ er is niet zo’n publiekrechtelijke regeling die ongeveer over hetzelfde gaat - vraag: betekent die afwezigheid dat de overheid gebruik kan maken van het privaatrecht? De afwezigheid van publiekrechtelijke regeling kan dan betekenen dat je niet in het privaatrecht hetzelfde zou moeten nastreven. 1. De inhoud en strekking van de regeling In het Kunst- en Antiekstudio Lelystad Lelystad verkoopt grond aan KAL; voor verhuur was goedkeuring van de gemeente vereist. KAL verhuurt aan Leen Bakker zonder privaatrechtelijk vereiste goedkeuring. Mag de gemeente zich op de overeenkomst beroepen? ja, die overeenkomst is rechtsgeldig. Het gebruik van privaatrecht is geoorloofd, want: o Geen wettelijke uitsluiting tegen die mogelijkheid in Wet op ruimtelijke ordening o Ondanks bedenkingen tegen bestaande praktijk, niet ingegrepen door wetgever o Blijven toestaan betekent rechtszekerheid voor de gemeentelijke praktijk o Wetgever zal kunnen ingrijpen, niet de rechter Eigenlijk wel bijzonder, want als je kijkt naar Windmill kijkt zou je een andere uitkomst verwachten! 2. De bescherming van belangen van de burgers Publiekrechtelijke rechtsbescherming is vaak burgervriendelijker; laagdrempelige bezwaarprocedure; burgervriendelijker procesrecht; lagere griffierechten en geen advocaat vereist HR: het zijn niet zodanige verschillen, dat alleen daarom al sprake zou zijn van onaanvaardbare doorkruising. De meer inhoudelijke rechtsbescherming kan wel verschil maken. De Pina/Helmond arrest: in de gemeente Helmond zetten kermisexploitanten hun woonwagens op gemeentegrond. Helmond vordert verwijdering via privaatrecht. Echter kent Woonwagenwet publiekrechtelijke bevoegdheid om woonwagens te verwijderen. Vereist: aangeven waarheen en goedkeuring van gedeputeerde staten. HR zegt: er is een onaanvaardbare doorkruising Woonwagenwet. De bescherming van burgers zijn beter geregeld in publiekrechtelijke regeling, dus is privaatrechtelijke regeling niet toegestaan. 3. Vergelijkbaar resultaat mogelijk Het behalen van vergelijkbaar resultaat is aanwijzing dat privaatrechtelijke weg niet openstaat. Staat/Magnus: Magnus heeft partij gevaarlijk (metaal)afval. Staat stelt dat het niet verwijderen een onrechtmatige daad oplevert en eist verwijdering op last van een dwangsom van burgerlijke rechter (privaatrechtelijk). Wet chemische afvalstoffen biedt bevoegd gezag de mogelijkheid een last onder bestuursdwang op te leggen (publiekrechtelijk). HR: is dit vergelijkbaar resultaat? Nee, want je kan in privaatrecht dwangsom krijgen en in publiekrecht is die mogelijkheid er niet. Vordering van de Staat is toegestaan. Inhoud arrest: de Staat had aan bedrijf Windmill ‘een privaatrechtelijke heffing’ opgelegd voor lozing van afvalgips in water dat eigendom was van de Staat. Windmill wilde niet meer betalen. Staat verbood lozing zonder privaatrechtelijke betaling. HR constateerde dat de betrokken publiekrechtelijke regeling ‘niet voorzag’ in een antwoord op de vraag naar de toelaatbaarheid van privaatrechtelijk overheidshandelen. Dus er moest worden bezien of de wet op een onaanvaardbare wijze werd doorkruist. HR vond heffing onaanvaardbare doorkruising van de toenmalige Wvo (nieuw: Waterwet). Video 3: toepasselijke normen bij het gebruik van privaatrecht door overheid De overheid moet zich net als anderen houden aan de normen van het privaatrecht. Daarnaast heeft de overheid altijd een publiek belang, hierdoor werken de publiekrechtelijke normen mee in het privaatrecht wanneer de overheid hier gebruik van maakt. Dit zijn dus de abbb’s (algemene beginselen van behoorlijk bestuur) en grondrechten. Abbb’s Amsterdam/Ikon arrest: Ikon gebruikte pand als kantoor in plaats van als woonhuis. Gemeente Amsterdam daagde Ikon voor burgerlijke rechter en vorderde nakoming van die erfpachtvoorwaarden. Ikon beriep zich op gelijkheidsbeginsel, omdat gemeente niet optrad tegen andere overtreders van de erfpachtvoorwaarden. HR gaat daarin mee. Grondrechten Rasti Rostelli arrest: gemeente Rijssen had geweigerd om haar schouwburg te verhuren voor een hypnoseshow van Rasti. HR zag hierin een verbod van vertoning vanwege inhoud van de show en achtte gemeente weigering daarom in strijd met art. 7 Gw; vrijheid van meningsuiting anders dan via drukpers, radio of tv inhoudt. Gelden op zelfde manier voor overheid en met dezelfde intensiteit voor zowel publiek- als privaatrechtelijk handelen. 3:14 Awb: bevoegdheid dat iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, mag niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. 3:1 lid 2 Awb: andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten onder meer in de Awb gecodificeerde toepassing, tenzij aard van rechtsverhouding zich daartegen niet verzet. Dit is gebaseerd op gecodificeerde jurisprudentie, art. 3:1 lid 2 Awb jo. 3:14 BW. Video 4: openbare zaken Het privaatrecht wordt toegepast op de openbare zaken. Openbare zaken zijn zaken bestemd voor de openbare dienst (gemeentehuis/ministeriegebouw) en de zaken bestemd voor gebruik door publiek (weg, vaarweg, strand, meer en zee). Het is niet relevant wie de eigenaar is, zal niet altijd van de overheid zijn, omdat het gebruik alsnog openstaat voor iedereen. In veel gevallen is er geen expliciete publiekrechtelijke regeling over het specifiek gebruik van de openbare zaak, dan is men afhankelijk van het privaatrecht (bijv. een asociale bijstandsontvanger wordt toegang tot gemeentehuis ontzegd). Het privaatrecht wordt in gewoon gebruik op openbare zaken toegepast. Dit is het gebruik overeenkomstig met de bestemming van de openbare zaak (wat in het maatschappelijk verkeer meestal gebeurt met de openbare zaak). Het kan zijn dat hier wettelijke regelingen voor worden zijn, zie bijvoorbeeld art. 14 Wegenwet: de weg is er voor het verkeer. Gewoon gebruik moet door de (overheid-) eigenaar worden geduld, dus: - Geen privaatrechtelijke toestemming nodig van de eigenaar, eigenaar moet dulden - Betaling van een vergoeding eisen voor/beperken van het gebruik is enkel mogelijk als het een publiekrechtelijke regeling daarin voorziet. Het privaatrecht wordt ook in het bijzonder gebruik op openbare zaken toegepast. Dit is het gebruik dat niet overeenkomstig de publieke bestemming is (bijv. een standplaats voor snackbar op parkeerplaats). Bij bijzonder gebruik mag de privaatrechtelijke eigenaar (kan overheid zijn) bepalen of het gebruik is toegestaan, dus: - Privaatrechtelijke toestemming nodig van eigenaar (verbod/beperking/vergoeding). - Tenzij de overheid-eigenaar met zo’n verbod/beperking/vergoeding een publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist (Windmill arrest). Parlevinker arrest (bijzonder gebruik): op openbaar vaarwater in eiendom van de overheid wil winkel drijven. Hij moet beschikken over publiekrechtelijke ontheffing en moet met Staat een privaatrechtelijke gebruiksovereenkomst sluiten. HR: drijvende winkel is bijzonder gebruik van de vaarweg. Gebruiksovereenkomst kan vergoeding worden verlangd voor bijzonder gebruik; dat de publiekrechtelijke ontheffing al is verkregen maakt dat niet anders. Amsterdam/Geschier (bijzonder gebruik): de heer Geschiere wil een openbare snackbar plaatsen voor voetbalstadion in eigendom van gemeente Amsterdam. Hij moet beschikken over publiekrechtelijke vergunning en privaatrechtelijke toestemming van gemeente. Vergunning wordt verleend door dagelijks bestuur maar toestemming wordt geweigerd door gemeente van Amsterdam college b&w. Geschiere zegt: ik heb publiekrechtelijke vergunning al gekregen waar het belang van parkeren e.d. werd afgewogen, maar waarom heb ik dan geen toestemming? Amsterdam zegt: graag zoveel mogelijk grond voor erfpacht, liefst geen standplaats vergeven aan mobiele snackbar (1) en we moeten wel voldoende parkeerplekken houden (2). HR: publiekrechtelijke vergunning is verleend, heeft wel enig effect om privaatrechtelijke toestemming te weigeren. Overheid-eigenaar moet dringend algemeen belang stellen dat niet bij de vergunningverlening is meegewogen, om te mogen weigeren. Anders misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW). Hier maakt gemeente misbruik van bevoegdheid? Gemeente mag als eigenaar wel vergoeding eisen (Götte arrest). Video 5: overeenkomsten met de overheid De overeenkomsten die overheden sluiten zullen nagenoeg geheel privaatrechtelijk karakter hebben. Een overeenkomst is eigenlijk privaatrechtelijk van aard, veel normen komen uit het privaatrecht en staan dus in het BW. De overheid is in beginsel gebonden, dit geeft altijd een soort probleem omdat het de overheid kan belemmeren in haar publieke taakuitoefening (incl. besluitvorming). Onderscheid naar afdwingbaarheid: - Gentlemen’s agreement/Convenant: bevat afspraken tussen een overheid en private partijen, die doorgaans doel hebben om overheidsregulering te voorkomen/beperken en die zijn gericht op zelfregulering. Bijv. als desbetreffende branche, vaak vooruitlopend op publiekrechtelijke regeling, zelfregulerend gaat optreden. Convenanten zijn vaak niet afdwingbaar, staan vaak overleg- en informatieverplichtingen in. Convenant kan wel afdwingbare afspraken bevatten. Is afhankelijk van wat partijen afspreken. Onderscheid naar onderwerp - Beleidsovereenkomst: algemeen een overeenkomst waarmee de overheid op enigerlei wijze beleid voert, doch zonder daarbij uitspraken te doen over de wijze van uitoefening van een of meer publiekrechtelijke bevoegdheden. Dus over beleidsdoel zonder afspraken over uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden. - Bevoegdhedenovereenkomst: wanneer dergelijke bevoegdheden wel onderwerp van afspraken zijn en het gaat over de uitoefening van een (exclusief aan de overheid toekomende) publiekrechtelijke bevoegdheid. Onderscheid naar betrokken partijen: - Publiekrechtelijke overeenkomst: overeenkomst tussen overheden. - Uitvoeringsovereenkomst: art. 4:36: dient ter uitwerking van een besluit tot subsidieverlening. Dient te leiden tot een of meer besluiten. Gebondenheid van overheid aan overeenkomsten - Altijd al een probleem: gebondenheid aan een overeenkomst kan overheid belemmeren in haar publieke taakuitoefening (incl. besluitvorming) - Tegenwoordig vanzelfsprekend dat overheden gebonden zijn o Partijen kunnen dus over en weer nakoming eisen en/of schadevergoeding wegens niet nakomen kunnen eisen - Kan de overheid vanwege haar bijzondere positie eerder dan een particuliere partij gerechtvaardigd een overeenkomst (toch) niet nakomen? o Beroep op onvoorziene omstandigheden Art. 6:258 BW ‘Rechter kan op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. (ziet op alle overeenkomsten, maar speciale uitwerking voor een overheid, redelijkheid en billijkheid worden ingekleurd door abbb’s) Den Dulk/Curaçao: Pacta sunt servanda (= afspraken moeten worden nagekomen). Overheid moet in principe nakomen, maar onvoorziene omstandigheden waarbij redelijkheid & billijkheid worden ingekleurd door de abbb. Relevant: omstandigheden niet voorzien & voldoende rechtvaardiging. HR: tegenpartij moet wel gecompenseerd worden (schadevergoeding) Rechtsbescherming Is het wel een afdwingbare overeenkomst? Zo ja? ... - Beleidsovereenkomst: bindend van aard? Dan de civiele rechter bevoegd bij nakoming en/of schadevergoeding wegens niet nakomen. De civiele rechter dus een belangrijke rol - Voor bevoegdhedenovereenkomsten die leiden tot een appellabel besluit (= procederen is mogelijk bij bestuursrechter): nakoming bij bestuursrechter (dus niet civiele rechter!!) door beroep op het vertrouwensbeginsel. Maaaar Schadevergoeding wel wegens niet nakomen bij de civiele rechter. Als beleidsovereenkomsten bindend zijn van aard, dan geldt dat de civiele rechter bevoegd is in het oordelen van de nakoming. Enkel voor bevoegdhedenovereenkomsten die leiden tot een appellabel besluit (bijv. afspraak over vergunning huis bouwen) moet er naar de bestuursrechter gegaan zijn op nakoming vragen bij de bestuursrechter en kan met een beroep op het vertrouwensbeginsel de afspraak worden afgedwongen. Maar in beginsel voor niet nakoming van de overeenkomst en dus een beroep op schadevergoeding moet men naar de civiele rechter. WEEK 5 Deel A Video 1: nadeelcompensatie voor rechtmatig overheidshandelen Dia 3: Links: onrechtmatige overheidsdaden en rechts: rechtmatige overheidsdaden De aansprakelijkheid van de overheid voor een rechtmatig overheidsoptreden is bijzonder en de bijhorende schadevergoeding wordt nadeelcompensatie genoemd. Er kan onderscheid gemaakt worden in de soorten overheidsdaden: 1. Publiekrechtelijke bevoegdheden waarmee de wetgever heeft beoogd inbreuk te maken op (vermogens)rechten van de burgers Bijvoorbeeld de onteigening (grond), vernietiging van (dieren) door ziekte of gedogen (leidingen in de grond). In veel van deze gevallen is er een volledige schadeloosstelling. 2. Publiekrechtelijke bevoegdheden waar schade optreedt als neveneffect van de uitoefening daarvan in het algemeen belang Bijvoorbeeld aanpassingen in het bestemmingsplan of een verkeersbesluit. In deze gevallen kan onder voorwaarden een tegemoetkoming in de schade komen nadeelcompensatie. Nadeelcompensatie wordt veroorzaakt door bestuursorganen die een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefenen kunnen nadeel veroorzaken bij burgers. Vroeger stond het begrip bekend als ‘bestuur compensatie'. Het gaat niet om een schadevergouding door een fout van het BO. Bij nadeelcompensatie gaat het om verdelende rechtvaardigheid, dus de lasten die ontstaan (financiele nadelige gevolgen voor de desbetreffende burgers) worden zoveel mogelijk gelijkelijk over de burgers verdeeld en wanneer een burger toch onevenredig wordt benadeeld dan kan nadeelcompensatie wellicht volgen. De grondslag van de nadeelcompensatie is in de meeste gevallen te vinden in het égalitébeginsel, dit beginsel zorgt dat bestuursorganen zijn gehouden tot compensatie van onevenredige schade die is ontstaan door de rechtmatige uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid of taak. Onevenredig, dussss dan denk je aan het evenredigheidsbeginsel!! Dus de schade in abnormale last (schade buiten het normaal maatschappelijk risico) en de schade in speciale last (schade die drukt op een beperkte groep burgers/instellingen). Titel 4.5 awb nadeelcompensatie is nog niet in werking getreden!! Deze week centraal egalite-beginsel, maar deze is nog niet gecodificeerd dus we kunnen ook kijken naar de andere abbb’s uit bovenstaande tabel Het evenredigheidsbeginsel art 3:4 lid 2 Awb zal een kapstok/grondslag zijn om je te beroepen op het egalite- beginsel zie uitspraak van Vlodrop (1997) TOCH NIET ZO WANT!! Huidige stand van zaken o.g.v. titel 4.5 Awb en jurisprudentie Égalité en evenredigheid vergen verschillende afweging - Evenredigheidsbeginsel: geen onevenredigheid tussen doel en middel (art. 3:4 lid 2 Awb) Gedragsnorm wat bo in acht moet nemen wanneer ze een besluit nemen - Égalité-beginsel: loggekoppeld van het evenredigheidsbeginel geen onevenredige schade door rechtmatige uitoefening bevoegdheid of taak Verbintenisscheppende norm, wanneer je klaar bent met de besluitvorming, moet het beginsel pas in acht worden genomen als er toch onevenredige schade is voor enkele burgers Video 2: nadeelcompensatie op grond van wettelijke regeling of beleidsregel Het krijgen van een nadeelcompensatie kan op grond van de mogelijkheid gegeven in een wettelijk voorschrift dan wel beleidsregel om een verzoek tot nadeelcompensatie te doen. Het kan zijn dat een wetgever direct meeneemt dat zijn wetgeving zou kunnen leiden tot onevenredige schade bij burgers, voorbeelden zijn art. 6.1 Wro, art. 7.14 Waterwet en art. 15.20 Wm. Het bestuursorgaan heeft dan de verplichting om (op verzoek van een belanghebbende) een besluit te nemen over het toekennen van nadeelcompensatie. Degenen die onevenredig schade ondervindt van de uitoefening van een specifieke publiekrechtelijke bevoegdheid of een specifieke publieke taak, dient bij het bestuursorgaan een aanvraag in om nadeelcompensatie te krijgen. De schriftelijke reactie van het bestuursorgaan is een besluit (beschikking). VOORBEELD In art. 6.1 Wro betreft de nadeelcompensatie vooral planschade, hierin zijn limitatieve besluiten genoemd waarop men planschade kan claimen. Herken egalite-beginsel in art 6:2 Wro. Situaties zonder dat een regeling is opgenomen in een wet in formele zin of verordening De beleidsregel kan ook nadeelcompensatie regelen. Bestuursorgaan stelt beleidsregel vast waarin staat onder welke voorwaarden de benadeelde (op verzoek) recht heeft op nadeelcompensatie egalite-beginsel ligt daar SOMS ter grondslag voor Een voorbeeld hiervan is de nadeelcompensatie Infrastructuur en Waterstaat 2019. Degene die onevenredige schade ondervindt van de uitoefening van een specifieke publiekrechtelijke bevoegdheid of een specifieke publieke taak, dient bij het bestuursorgaan een aanvraag in om nadeelcompensatie - Schriftelijke reactie van het bestuursorgaan is een besluit Bijzonderheid: In veel gevallen worden in de wettelijke regeling of in de beleidsregel niet alleen ‘appellabele besluiten’ aangeduid als mogelijke nadeelveroorzakende handelingen, maar ook feitelijke handelingen in verband daarmee en/of de feitelijke uitvoering van een publieke taak De reactie van het bestuursorgaan is in die gevallen een besluit Video 3: nadeelcompensatie op grond van onzelfstandig/zelfstandig nadeelcompensatiebesluit Het krijgen van nadeelcompensatie kan ook op grond van een (on)zelfstandig nadeelcompensatiebesluit : iemand procedeert tegen het nadeel veroorzakende besluit, maar diegene wil wel compensatie. Gebeurt tegenwoordig niet heel vaak meer Centrale vraag: Kan een bestuursorgaan indien een bijzondere wettelijk bevoegdheid ontbreekt en indien een nadeelcompensatiebeleidsregel ontbreekt, een appellabel besluit in de zin van de Awb nemen over het recht op nadeelcompensatie? Ja dat kan. De constructie komt voort uit het Paul Krugerburg 2 arrest waarbij een materieel besluit (voor algemeen belang) wordt genomen met daarin een strekking van een nadeelcompensatiebesluit. Paul Krugerbrug arrest: in Utrecht werd een ophaalbrug vervangen door een vastliggende brug. Er werd vergunning verstrekt en dit hield in dat die brug kon worden vervangen in algemeen belang omdat de sneltram daar overheen zou moeten rijden. Het zou geen doen zijn als die sneltram steeds moest wachten op de ophaalbrug. Scheepswerf had met ophaalbrug mogelijkheid om grote schepen door kanaal te laten varen. Als er vaste brug ligt, is mogelijkheid veel beperkter leidde tot schade. Scheepswerf werd onevenredig benadeeld. Geen mogelijkheid tot nadeelcompensatie/beleidsregel vaststelling. Hoe kun je dan schade vergoed krijgen? Scheepswerf ging tegen besluit in procedure. Dit werd geaccepteerd. Dit werd de constructie van het onzelfstandig nadeelcompensatiebesluit. Hoe werkt het? Burger gaat in beroep tegen het nadeelveroorzakende besluit omdat in dat besluit … … ten onrechte geen nadeelcompensatie is toegekend of … te weinig nadeelcompensatie is toegekend… en de bestuursrechter het besluit daarom zou moeten vernietigen. Nadelen van het onzelfstandig nadeelcompensatie: - Nadeel burger en bestuur: Procedures tegen het (onzelfstandig nadeelcompensatie-) besluit, ook als iedereen meent dat besluit juist is. Nadeel burger: In de procedure tegen het nadeel veroorzakende besluit, weet je nog niet wat de hoogte van de schade precies is. Nadeel (juridische wetenschap): Onduidelijke grondslag verplichting om nadeelcompensatie toe te kennen. Vernietiging onzelfstandig nadeelcompensatie veelal gekoppeld aan ‘onzorgvuldigheid’ of ‘onevenredige belangenafweging.’ Maar klopt dit wel? In het onzelfstandig nadeelbesluit zijn er twee aspecten samengevoegd, de uitoefenen van de publiekrechtelijke bevoegdheid die in het algemeen moet worden uitgeoefend en een oordeel over de beslissing van de nadeelcompensatie. Het zelfstandig nadeelbesluit heeft enkel een oordeel over de hoogte van de nadeelcompensatie. Oplossingen voor de nadelen van het onzelfstandige nadeelcompensatie is dan ook zelfstandig nadeelcompensatie! de reactie van een bo op een verzoek om nadeelcompensatie Zelfstandig nadeelcompensatiebesluit: geen regeling, eerst besluit (bouw of evenementenvergunning) genomen. Daartegen wordt niet geprocedeerd, maar op later moment vraagt iemand toch nadeelcompensatie. Als dit gebeurt en nadeel veroorzakende besluit had je kunnen procederen, dan is de reactie op zo’n verzoek een zelfstandig nadeelcompensatiebesluit. Geeft alleen oordeel over hoogte van nadeelcompensatie. Van Vlodrop: de bevoegdheid om zo’n besluit te nemen berust, voorzover het schade betreft die is ontstaan dor de rechtmatige uitoefening van een aan het publiek ontleende bevoegdheid op het (…) rechtsbeginsel van het e.b. De bestuursrechter is slechts bevoegd tot kennisneming van een beroep tegen een zelfstandig nadeelcompensatiebesluit, indien de rechter ook bevoegd is te oordelen over het beroep tegen de nadeelveroorzakende uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheid zelf. - Voordeel bestuur: Over nadeelcompensatie hoeft niet direct te worden beslist in het nadeelveroorzakende besluit. - Voordeel burger: Procederen tegen het nadeelveroorzakende besluit hoeft niet (mag wel). Burger kan wachten met verzoek toekenning nadeelcompensatie tot schade duidelijk is. - Nadeel burger: Beslist het bestuur wel over nadeelcompensatie in het nadeelveroorzakende besluit, dan daartegen procederen. En de burgerlijke rechter dan? Het levert een onrechtmatige daad op als de overheid - een bijzondere verschijningsvorm van het gelijkheidsbeginsel schendt; - met een rechtmatige overheidshandeling een beperkte groep burgers schade toebrengt die niet behoort tot normaal maatschappelijk risico (en daarvoor iet gelijktijdig schadevergoeding aanbiedt). Van Vlodrop dacht ik ga wel naar civiele rechter. Civiele rechter is als ‘rest’-rechter bevoegd als de bestuursrechter niet bevoegd is dus: - als er geen wettelijke bijzondere regeling voor het toekennen van nadeelcompensatie is, - als er geen beleidsregel is die gaat over het toekennen van nadeelcompensatie en die door het bestuursorgaan zelf is vastgesteld, - als er ook niet een appellabel besluit wordt genomen als reactie op een verzoek op nadeelcompensatie aan het bestuursorgaan. Van Vlodrop kreeg uiteindelijk alsnog niets, want e.b. staat niet in BW. In het Van Vlodrop arrest had het bedrijf investeringen gedaan op grond van een komende beleidsregel, echter werd deze beleidsregel toch teruggetrokken en concludeerde Vlodrop dat hij onevenredig werd geschaad. Uit dit arrest volgt dat de bestuursrechter slechts bevoegd is tot kennisneming van een beroep tegen een zelfstandig nadeelcompensatiebesluit, indien die rechter ook bevoegd is tot oordelen over het beroep tegen de nadeel veroorzakende uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheid zelf. Uit het arrest Leffers/Staat: Varkensmesters blijkt dat ook de burgerlijke rechter kan oordelen over het zelfstandig nadeelbesluit doordat er een bijzondere verschijningsvorm is die het gelijkheidsbeginsel schendt doordat de overheid een rechtmatige handeling verricht en een beperkte groep burgers schade toebrengt die niet tot het normaal maatschappelijk risico behoort en als hier gelijktijdig geen schadevergoeding voor wordt geboden dan is er sprake van een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW. Video 4: reikwijdte en randvoorwaarden van het égalitébeginsel De randvoorwaarden van het égalitébeginsel zijn: - Sprake van een uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid of publieke taak in het algemeen belang (tegenwoordig altijd het geval). - Bestuursorgaan moet daarbij bewuste keuze kunnen maken (sprake van beleidsvrijheid). - Causaal verband tussen overheidshandeling en geleden schade (verband met specialiteitsbeginsel). - Geen sprake van verjaring (toekomstig art. 4:131 Awb). - Er moet sprake zijn van een nadeel, een onevenredig nadeel. De vereisten voor een aanspraak op het égalitébeginsel zijn te vinden in art. 4:126 lid 2 Awb: - Aanvrager heeft het risico op schade (actief of passief) aanvaardde - Aanvrager de omvang van de schade kon beperken - Aanvrager kan de schade worden toegerekend - Aanvrager heeft een tegemoetkoming in schade anderszins verzekerd (ergens anders dus schade betaalt) Ook blijkt volgens dit artikel dat de schade voor rekening van de aanvrager blijft als de aanvrager van het overheidsoptreden tevens voordeel had. De kern van het égalitébeginsel is dat de overheid is gehouden tot compensatie van onevenredige schade als gevolg van haar optreden ter behartiging van het algemeen belang, deze onevenredigheid moet op twee manieren: op een abnormale last, buiten het normaal maatschappelijk risico vallend en op een speciale last, op een beperkte groep burgers/instellingen drukkend. Uit het arrest van de Wouwse Tol blijkt dat bestuursorganen als eerste moeten oordelen wat valt binnen het normaal maatschappelijk risico, en dat het bestuursorgaan hier beoordelingsvrijheid heeft. De toetsing door de bestuursrechter wordt dus steeds intensiever, er wordt dus meer integraal getoetst en niet marginaal. In het beleid worden vaak drempel gehanteerd zie bijvoorbeeld art. 6.2 Wro waarbij een minimum van 2% voor indirecte planschade aan onder andere woningen kan worden toegekend. Drempels mogen hoger, echter moet het bestuursorgaan dan wel meer motivering geven. Deel B Video 1: schadevergoeding voor onrechtmatig overheidshandelen Een onrechtmatige daad is geregeld in art. 6:162 BW, iemand pleegt een onrechtmatige daad als hij: - Een inbreuk op een recht van een ander (subjectief recht). - Iets doet of nalaat in strijd met een wettelijke plicht. - Iets doet of nalaat in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De overheid kan door feitelijk handelen, (bestuur)wetgeving & rechtspraak, niet appellabele besluiten en appellabele besluiten onrechtmatige handelen. In de 1e periode geldt: schiet de overheid tekort bij de uitoefening van haar publiekrechtelijke taak, dan is nooit sprake van een onrechtmatige daad. In de 2e periode geldt: overheidshandelen kan onrechtmatige zijn, maar niet alle criteria van art. 6:162 BW van toepassing en niet snel voldaan aan het relativiteitsvereiste. In de 3e periode (tegenwoordig) geldt: de overheid kan gewoon worden beoordeeld op grond van art. 6:162 BW. Bijzondere factoren die de rechterlijke beoordeling van het overheidshandelen bepalen zijn: de mate waarin vrijheid bestaat voor de overheid om te handelen en de effecten van toepassing van algemene beginselen van behoorlijk bestuur op het overheidshandelen. Video 2: onrechtmatige overheidsdaad: onrechtmatigheid en toerekenbaarheid Onrechtmatigheid kan het best vergeleken worden met de onrechtmatigheid als bedoeld in art. 6:162 BW. De overheid kan zich ook schuldig maken aan de hierin genoemde onrechtmatige daden, echter mag de overheid heel vaak rechtmatig een inbreuk maken op de rechten van een ander. Een appellabel besluit (procederen bij bestuursrechter) is rechtmatig, want zowel de burgerlijke rechter als de bestuursrechter gaan ervan uit dat de onrechtmatigheid van een appellabel besluit wordt bepaald in de bestuursrechtelijke rechtsgang. Ten aanzien van (appellabele) besluiten geldt daarom: - Besluit wordt geacht rechtmatig te zijn totdat het wordt vernietigd. - Formele rechtskracht als er tevergeefs/niet (tijdig) beroep wordt ingesteld (uitzonderingen: burger treft geen verwijt, onrechtmatigheid is erkend) Uit het arrest Van Gog/Nederweert blijkt dat als een bestuursorgaan een besluit neemt, dat later op welke grond dan ook vernietigd wordt door de bestuursrechter, dan houdt het nemen van dat besluit een onrechtmatige daad van het bestuursorgaan in. Een besluit dat onrechtmatig is kan vastgesteld worden door een vernietiging door de bestuursrechter, een herroeping/intrekking door het bestuursorgaan wegens onrechtmatigheid en de erkenning van de onrechtmatigheid door het bestuursorgaan. De toerekenbaarheid is blijkens het Van Gog/Nederweert arrest dat het in beginsel is gegeven wanneer een bestuursrechter het besluit van een bestuursorgaan vernietigd, dit is in beginsel namelijk toerekenbaar aan het bestuursorgaan (zelfs als het bestuursorgaan geen enkel verwijt treft). Video 3: onrechtmatige overheidsdaad: relativiteit Het relativiteitsvereiste is kort en goed gecodificeerd in art. 6:163 BW: geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. Er bestaat zakelijke relativiteit, persoonlijke relativiteit en ‘ontstaans’relativiteit. Uit het arrest Tijdelijk illegale Amelandse benzinepomp 2 blijkt dat schending van de bepalingen in het bestemmingsplan worden beschermd door de rechtszekerheid en een overtreding hiervan duidt op een (toerekenbare) onrechtmatige daad waarbij voldaan is aan het relativiteitsvereiste als het belanghebbende waren die rekende op de rechtszekerheid. Video 4: onrechtmatige overheidsdaad: causaal verband Het causaliteitsvereiste is gecodificeerd in art. 6:98 BW. De vestiging (condicio sine qua nonverband) voor de aansprakelijkheid moet worden vastgesteld dat als de handeling weggedacht wordt de schade er dan ook niet meer is, en daarnaast ook de omvang want zijn de gevolgen nog aan de aansprakelijke persoon als gevolg van een schadeveroorzakende gebeurtenis toe te rekenen. Uit het arrest Tijdelijke illegale Amelandse benzinepomp 1 blijkt dat er geen sprake kan zijn van een causaal verband tussen de toerekenbare onrechtmatige daad van een bestuursorgaan (een vernietigd besluit dus) en de geleden schade, als het bestuursorgaan ook een rechtmatig besluit zou hebben kunnen nemen, dat dezelfde schade tot gevolg zou hebben. Een bestuursorgaan moet dat aannemelijk maken, door bijvoorbeeld later een rechtmatig besluit te nemen met dezelfde schade als gevolg. Tegenwoordig blijkt uit het Biolocious arrest dat het bestuursorgaan ook een rechtmatig besluit had kunnen nemen en aannemelijk dat het dit ook zou hebben gedaan. Nu moet het bestuursorgaan ook de bevoegdheid van een rechtmatig besluit laten zien en aantonen dat je als bestuursorgaan dit ook werkelijk had gedaan. Video 5: onrechtmatige overheidsdaad: schade – eigen schuld – verjaring De schade moet aantoonbaar zijn geleden, die schade wordt in beginsel volledig vergoed. Art. 6:10 BW, art. 6:95/96 BW en art. 6:106 BW zijn van belang rondom de schadevergoeding. Vergoeden kan door vermogensschade, dus het geleden verlies & de gederfde winst, maar ook in de vorm van wettelijke rente en immateriële schade (echter is deze optie zeer terughoudend), bijvoorbeeld wegens overschrijding redelijke termijn van art. 6 EVRM. De proceskosten gemaakt in bezwaar bij de bestuursrechter en de schade die ontstaat terwijl er ook voordeel is bij dezelfde gebeurtenis worden niet vergoed. De eigen schuld is te vinden in art. 6:101 BW. Een voorbeeld hiervan is het gebruik maken van je vergunning (bouwen) terwijl bij de rechter later nog vast kan komen dat de vergunning onrechtmatig is (nog niet onherroepelijk dus). De verjaring va een rechtsvordering is te vinden in art. 3:310 BW en van het begin van de verjaringstermijn bij een besluit is te vinden in art. 8:93 Awb.