□ 民 事程 序 法 研 究 ． 第 十 四辑 涉 外 离 婚诉 讼 管 辖 权 制 度 之 发 展 — 中 国 现有 规 则 之检视 ■章 摘 程 离 。 晚近涉 外 要 婚 实体政 策 方的 调 整 皆 离 不开 另 一 ， 公式 ， 以 限 协议 管 国 籍 住所 惯 常居 所三 大 、 。 辖 、 “ 的 空间 不 彰 非 方便 法院 离 ” ＾ 规 则 起协 调 润 滑 之 效 但后 者 须 以 区 际 ， 提 ” “ 动 模式 更优 种动态 一 方 之配合 一 管 辖权 规 则 调 控 案 件 与 法 院 地联 系 的 独 动 ” 有 ＊ 晶 婚诉 讼 管 辖 权 制 度之 发 展 呈 离 构 由 化 的 变 迁 促使 管辖 权体 系 由 紧 渐 宽 自 权规 则 交 织 纠 缠 任 与 重 （ 法 院地法 “ “ 的 系 属 “ 模式 较 准 据 法 主 义 下 的 联 先 受理法 院 ” ， 原 则 等 可 对 离 婚管 辖 权 域 框 架 下 法 律 制 度 文 化之 共 通 性 为 前 ） 外 离 婚诉 讼 管 辖 权 规 则 严 重 滞 后 于 时 代 发 展 重构 ” ” 离 婚 判 决 承 认机 制 为 预 测 和 检 验 管 辖 权 规 则 有 效 性 的 最 后 阀 。 、 婚 管 辖权 依据在 历 史 演 进 中 变 动 共 存 、 区 “ 锁住 。 综 合 体 系 化进 婚冲 突规范 与 管辖 离 。 、 ， 无力 回 应 司 法 实 门 我 。 国现 行涉 践之 需 亟 待反 思 与 ， 。 关键词 婚管 辖权 离 离婚 实 体政 策 突规范 离婚 冲 离 婚管辖依据 离 婚 判 决 承认 机制 二十 不断 上升 及 潮 ２ 世纪后 半 叶 以 来 人 ， 口 跨 国 流动 日 益频 繁 ， 国 际 婚 姻愈 发 普 遍 离 婚 需求 ， “ 在 中 国 囿 于 对 外开 放 始于 上世 纪八 十 年 代并持 续 至今 的 新 移 民 ， 。 世纪 初 因 人 １ 口 性 别 比 例 失 调 而 诱发 的 大 规 模 外 娶 婚 等 多 种 原 因 ” “ 外婚 姻数 量增 加 的 同 时 稳 定性 亦急 剧 下 降 离 婚 率 不 断攀 升 ， ， 诉讼 管 辖 权 体 系 为 涉 外 离 婚 诉 讼 当 事 人 获 取 便 利 救 济 之 前 提 “ 下简 称 最 高 院 ” ） ２０ 年 １ ５ ２ 月 ４ 日 遍 期 。 。 “ 新 移 民 的特 点之 ” 参见 廖 建 裕 ： 《 ， ， — （ 〉 移 民 西 方 国 家后 再 回 中 国 发 展 的 现 象 也 较 为 普 》 ， 载 华 侨华人 历史研 究 《 以 上海 市 为 例 》 ， 载 中 国人 《 口 科学 。 》 ２０ １ ２ 年第 参 见丁金 宏等 》 ２ ００ ４ 年第 ３ 期 ： 《 １ 论 。 中 国 外 籍 新娘 的 来 源 国 主 要 是 越 南 缅 甸 等 东 南 亚 国 家 由 于 多 方 面 因 素 此 种 跨 国 婚 、 姻 的 风险极大 期 ， 以涉 外婚姻作 为 移 民手 段的 现 象也非常 普遍 新 时 期 中 国 涉 外婚 姻 的 特 征 与 走 向 ② ” 全球 化中 的 中 华 移 民 与 华侨 华 人研究 同 时 在新移 民浪潮 中 最高人民法 院 以 。 。 便 是 漂浮 无根 “ 一 。 ， 适当 的涉外离婚 〈 《 ， ① ？ 浪 ？涉 发 布 的 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉讼 法 章晶 清 华 大 学法学院 博士 研究 生 ＊ ” ， 。 参见张墨宁 “ ： 《 越南 新娘 ” ： ， ， 婚 姻 市 场 的 风 险 与 门 槛》 载《 南 风窗 ， 年第 》 ２０ １ ３ ２６ 。 ③ 国 内婚姻 ０８８ ■ 以 北 京地 区 为 例 近 年 来 涉 外 婚 姻 离 婚 率 上 升 势 头 明 显 且 平 均 婚 姻 维 系 时 间 远 低 于 ， ， 。 参 见 高颖 等 ： 《 北 京 近 年 涉 外 婚 姻状 况 研究 》 载 人 ， 《 口 与 社会 》 ２０ １ ３ 年第 １ 期 。 ■ 涉外离婚诉讼 管 辖权 制 度 之 发展 的 解 释 》 以 下 简称《 民诉解释 》 第 （ １ ） ３ 条 至第 民 共 和 国 民 事 诉 讼法 若 干 问 题 的 意 见 》 〉 （ 条 ① 完 全沿 袭 原 关 于 适 用 中 华 人 １ ６ 《 以 下 简 称《 民 诉 意 见 体 系 失 调 与 司 法 实 践脱 节 无 法 回 应 社 会 需 求 亟 待 革 新 ， ， ， 》 〈 之 规定 规 则 失 当 ） ， 环顾 国 际 社会 过 去 ， 一 ， 。 个 多 世 纪 涉 外 离 婚 从 价 值 取 向 实 体法 到 管 辖 权 规 则 冲 突 规 范 都 经 历 了 缓 慢 而 ， ， 、 艰 难 的 变革 。 、 管 辖 权 之 于 涉 外 离 婚 诉讼 尤 为 重 要 。 除却 离婚 关切 国 在婚 姻 家 庭 一 方 面 的 社会 核心 价值 取 向 和 政 策 安 排 更 因 在涉 外 离 婚 领域 管 辖权 规 则 与 冲 突 规 ， ； 范 一 反 常 态 的牵 连 纠 缠 之过 程 欧洲 。 果 却颇 受非 议 ２ １ 。 两 大 法 系 涉 外 离 婚 诉 讼管 辖 权 制 度 皆 逐 步 历 经 由 紧 到 松 。 世 纪 初 叶 更 开 始 从管 辖 权 规 则 统 到 冲突 规 范合 作 之 联 动 一 ， ？ 结 涉 外 离 婚 诉讼 管 辖 权 体 系 适 当 与 否 须 置 于 涉 外 离 婚 诉 讼 法 律 制 ， 度 整 体 框架 中 考 察 包括 离 婚 实 体 政 策变 迁 之 影 响 与 离婚 冲 突 规 范 之 互 动 离 婚 ， ； ； 管 辖权 依据 之取 舍 管 辖 权协 调 机 制 及判 决 承认 机 制 之 调 节 与 检验 ； 唯深人剖析 。 涉 外 离 婚 诉 讼 管 辖 权 体 系 之 制 度 功 能 冷 静 面 对 两 大 法 系 之 分歧 融 合 客 观 评 价 欧 ， 盟统 一 ， 立 法 之 成 败 理 性 扬 弃 各 国 既 有 之 经 验 方可 科 学 合理 地 重 构 我 国 涉 外 离 婚 ， ， 诉讼 管 辖 权 体 系 。 中 国 涉 外 离 婚 诉 讼 管 辖 权 体 系 现 状 与 司 法 实 践 考 察 一 、 在此 分 以 对 现有 规 则类 型 化分 析 及对 涉外 离 婚 案 件 统计 的 方式 揭 示 我 国 离 ， 婚诉 讼管 辖 权 体 系 之 现 状 及 所 存 问 题 ） 我国 目 前 确 定涉 外 离婚 诉 讼 管 辖 权 的 法 律 依 据 主 要 是 条 原 民 诉意 见 第 （ 。 现 有 离婚 诉 讼 管 辖 权 规 则 之逻 辑 漏 洞 一 （ ， 》 《 １ ３ — １ ６ 条 ） 。 另 据《 民 事 诉讼 法 》第 则 未 涵 盖 之情 形 适 用 《 民 事 诉 讼 法 》 第 ２１ 条 第 ２２ 、 条的 １ ３ — １ ６ 条 之 规定 以 上 特 殊 规 ２５ ９ 一 民 诉解 释 》 第 《 ， 般地 域 管 辖 规 定 以下 。 类 型 化 列 举 我 国 潜 在 全 部 涉 外 离 婚 诉讼 类 型 结 合 前 述 规 则 试 图 全 面 直 观 勾 勒 ， 出我国 Ａ Ｂ 、 ， 涉 外 离 婚 诉 讼 管 辖权 现 状 及 所 存 逻 辑 漏 洞 取 值范 围 为 （ 人 无 国 籍人 、 ① 出国 《 内 地公 民 ： 但 未在 外 国 定居 人员 ） 。 （ 见表 （ ） 、 （ 、 ） 。 １ （ 欧盟 离 婚管 辖权规 则 的统 一 该 规则 后来被 欧盟 的 。 ２２０ １ 条 ７ ） 、 、 出 国 外 国 人 包 括 外籍 华 （ ／ ２ ０ ０３ 。 但 本 文 的 讨论 范 围 仅 限 于 涉 外 。 由《 欧洲联盟理 事会关 于 女 的 父母 责 任 事 项 的 管 辖 权 及 判 决 的 承 认 与 执 行 的 第 ？ ） ） １ ） ， １１ 假 设 涉外 离 婚 诉 讼 双方 为 变 量 港 澳 台 胞 华侨 已 在外 国 定 居 民诉 解 释 》新 增 涉 外离 婚 财 产 分割 管 辖 权 第 辖权 事项上并无异 同 。 、 具有 中 国 国 籍且在内 地有住所或经常 居住地 离婚 中 身 份 关系 的 解 除 故 不 涉 及 该条 ② ， 婚姻事项 和夫 妻 双方对 于共 同 子 １ ３４ ７／ ２０ 号 规则 以 下 简称 （ 《 ００ 号 规则 布鲁塞尔 ＩＩ 》 ａ 》 ） （ 以下 简 称《 布 鲁 塞尔 代替 。 二者 在离婚 管 欧 盟 离婚 冲 突 规则 的 合作 由 欧 洲 联 盟 理 事 会 关于 在 离 婚 和 分居 准 据 法 领域 实 施业 已加 强 的合 作 的 第 《 １ ２ ５ ９ ／２０ １ ０ 号 欧盟 规 则 （ ） 》 （ 以 下简称 罗 马 《 Ｅｌ 》 ） 完成 。 ０８ ９ ■ 表 Ａ ８ 民事程 序 法 研究 □ 第 十 四辑 ？ 中 国 涉外离 婚诉讼管 辖权体 系现状 １ 中 国 法院 龍 权 管辖 依 据 具 体 规 定 ＾ ￣ ￣ 被 告 住 所 ／经 常 居 住 地 被 告 ； 内地公 民 任何 ！ ＃ 不 ｛ 在境内 ， 第 原 告 住所／ ＿ 《 ＆ 出 国人员 有 港澳 台胞 不明 民诉 解 释》第 １ ５ 卜 ２２ 条 、 』 条 一 方 原 住 所 地 民 诉 解 释 第 《 １ 》 ６ 条 华 侨 不 明 出 国人员 《 外 国 人不 明 ＇ｉ ｔｓ 结婚 婚姻缔结 ， ＃＃ 则 最高 人 民 法 院 关于 叶 莉莉 与 委 内 瑞 拉 籍 华 人 梁 文 锐 离 婚 地 圓 批 复 》 无 国籍人 不明 《 婚 姻 缔 结 地／ 一 方在国 内最 民 诉解 释》第 １ ３ 条 ： 国 内结 婚 且定居 国法 院 以必 须 由 婚 ， 后 居 住 地 姻 缔 结 地 法 院 管 辖 为 由 不 有 限 管 受 理 华侨 辖 权 ４ 条 民诉解 释 第 国外结 方 原 住 所 地 ／ 在 国 内 最 后 必 以 须 睡 婚 定居国 由 国 籍 居舰 院 管辖为 由 不受理 《 丄 ｄ 》 １ ： ａ Ｌ 《 一 化 佐 华侨 港澳 台胞 、 ／ ＾ｎ ａ ｒ ｆ ？ｃ ａ ｒ ＇ ｙ ４ ＊ ， 不明 外 国 人 不 明 无 国籍人 不明 《 原在 内 地 登 记结 婚 则 原 ￥ ’ 港澳 台胞 不明 最 高人 民 法 院 关于 原 在 内 地 胃 记结婚后 ＾ 均居住 香 港 ’ 婚 登 记地 或 原 户 籍 地现 内 地 人 民 法 院 可 否 受 理 他 港 澳 台 胞 们 离 婚 诉 讼 的 批 复 》 外 国 人 不 明 无 国籍人 不明 外 国 人 不 明 外国 人 无国 籍人 ０９ ０ ■ 无 国籍人 不明 无 国籍人 不明 ■ 涉外 离 婚诉讼管辖权制 度 之 发展 现 有规 则 下 除夫妻 方为 我 国 一 ， 地 公 民 并在 内 地 有住 所 或 经 常 居 住地 之 内 ） （ 情 形 无 确 定 管 辖权 之 障 碍 外 很 多 与 我 国 有 适 当 联 系 的 涉 外 离 婚 案 件 管 辖 权 依 据 ， 不明 首先 。 ， 民诉解 释 《 》 第 １ ３ — 条的 特殊管 辖规则 以 双方均有 中 国 国 籍为 前 １ ６ 提 未 考 虑 涉 外 离 婚 诉讼 主 体 身 份 的 多 样 性 ， 中我 国 管辖权 屈 于居 住 国 管 辖权 之下 讼 管辖 权 的通 行 做法 。 １ ３ 、 １ 条 将 华侨 间 离婚诉讼 ４ ， 再 者 当 夫 妻 双方 均 非 内 地 公 民但 双 方 或 《 》 ２ １ 、 条 ２２ 、 一 法体 系 对 住 所地 、 ” 经 常居 住地 的 定义 给 涉 外诉 讼预 留 空 间 盾 。 此外 贯以 公 民 而非 民 诉解 释 》第 《 ， 一 ” 般 地 域 管 辖规 则 中 的 原 告 ， 、 “ ” 方在 内 地长期 “ 释为 包 括港 澳 台 胞 外 国 人 无 国 籍人 等 方 能 赋 予 法 官 管 辖 权 “ 一 ， 居 住 时 仅 有 将 民 事 诉 讼法 第 ， ， 我 限 制 过严 有悖 共 同 国 籍 国 行 使 离婚 诉 自 ， 其次 第 。 “ １ ３ 、 １ ” ４ 条与第 “ “ 、 ” 被告 解 然我 国 民 事 诉讼 。 然人 为对象 ” 自 ， ？未 条 的 立法 态 度 相 互 矛 １５ 前 者极力 避 免与 华 侨居 住 国 的 积 极管辖 冲 突 严 格 限 制 我 国 管辖 权 后 者却 在 ， 。 ； 国 外 方 已 向 居 住 国 法 院 起诉 的 情 形下 纵 容 国 内 方 向 我 国 法 院 “ 一 ， （ 二 ） “ ” “ 分别 在 中 国 裁 判 文书 网 涉外 ” 管辖 为关键词 以 “ ” ｈ ｔｔ ｐ ： 见表 ２ ２０ １ ４ ， 、 。 年全年为 时限 “ ｈ ｔｔ ｐ （ ／ ／ ｃ ａ ｓｅ ｓｈ ａ ｒｅ ． ｃｎ ／ ） ： ／ ／ ｗ ｗ ｗ ｃ ｏ ｕ ｒ ｔ ． 及 北大 法 宝 件 ２６９ ， （ “ “ ， 。 以 ” 索 经 去 重处 理 共 得案 件 分析 ， ” （ ？ ” 涉外 离 婚 诉讼 司 法 实 践 之考察 本 部分 以 离 婚 为 案 由 享平 台 事 两诉 。 ？ ， ｇ ｏｖ ． ｃ ｎ ／ ｚ ｇｃ ｐ ｗ ｓ ｗ ／ ） 、 裁判文书分 ” （ ｈ ｔ ｔｐ 以 下 对这 些 案 ： ／ ／ ｗ ｗｗ ． ｐｋ ｕ ｌ ， ａｗ ｃ ｎ ／ ｃ ａ ｓ ｅ ／ ） ． 检 件 的 特 征 和 管辖 依 据 进行 统 计 ） 表 ２ 案件特征 （ 单位 件 ： ） 单 方 诉 讼 祕 ＿ 酿 不 准 离 婚 诉 或判 决不准离 婚 ） （ ） 程序 ３ ８ ２ ３ ２３ ７ 原告中 国 籍 主体 ２ ４７ ① 《 ② 《 ［１ ９ ９ １ ］ ２ １ ２ ４ ２ ５ ４ ２ 民诉解 释 》第 ３ 条 第 、 ４ 条 （《 民 诉意 见 》 第 ４ 条 第 、 ５ 条 ） １ 。 最 高 人 民 法 院 关 于 中 国 公 民 申 请 承认 外 国 法 院 离 婚 判 决 程 序 问 题 的 规 定 》 ［法 号］也持相 同 的态度 人民 法院 申 请承认 的 不 妨 碍 ， ③ 原 告 在 内 地 有 住 所 或 居 所 被 告 在 内 地 有 住 所 或 居 所 被告 中 国 籍 ２６ ９ 。 一 其第 ２０ 条规定 ， 个案 件的 受 理法院 分布相 对集 中 仅 吉 林省 延边朝 鲜 族 理的 案件便有 １ ７５ 件 ， 由 此 可推断 ２０ １ ４ 民 ） 发 ， 方 当 事 人 另 行 向 人 民 法 院 提 起离 婚 诉讼 ， （ 当事 人之间 的 婚姻虽 经外 国 法院 判 决 但 未 向 自 。 治 州 中级 人 民 法院所 审 年 全国 涉 外 离 婚 诉讼的 总 量 远 超该数 字 。 ０ ９１ ■ 表 □ 民 事程序 法研 究 第十 四辑 ？ 法 院确 定 管 辖权 的依 据 ３ （ 单位 件 ： ） 以原告方确 定 管辖权 原 告 住 所 地 ／ 经 常 居 住 地 ／ 原 告 住 所 地 原 告 国 籍 ？ 《 ＊ 民 事 诉讼 法 》 第 ２０ ８ ２２ 条 居 住 地＋ 婚 姻 缔结 地 ＋ 婚 姻 缔 结 地 ５ １ １ １ 以被告方确 定管 辖权 民事 诉讼法 《 ３ 》 第 ２１ 条 被 告 住 所 地 ／ 经 常 居 住 地 被 告 住 所 地 ＋ 婚 姻 缔 结 地 ２ ７ 《 第 １ （ １ ３ 条第 １ ４ 民诉 意 见 》 第 — ３ １ １ ６ 条 条 第 但 适 用 错 误 ０ ） ３ （ １ ５ 条 第 １ 其 中 两 件 适 用错 误 ） ６ 条 １ 其他 原 被 告 户 籍 地 婚 姻 缔 结 地 应诉 管 辖 缺 省 管 辖 权 依 据 １ ２ ２ ２ ２ 以 上数 据 固 不足体 现我 国 涉 外 离婚 及 问题 单 方 诉讼 率 高 。 （ ８８ 向 当 地 法 院 诉请 离 婚 境 外 ％ 一 ， ） 诉讼 司 法 实 践 之 全 貌 但 确 可 反 映 其 特 征 ， 为最 显著特 征 此类案 件 多为生 活 在我 国 内 地 。 ， 方或 经送 达 未到 案 或 因 无其 他送 达途 径 而仅 可 公告 的 为 给予 国 内 当 事 人 解除 身份 关 系 之 救 济 及 再 目 。 婚 之 权 利 效 力 主 要 限 于 我 国 境 内 无 涉 境 外 承认 与 执 行 ， ， 。 故 此 类 案 件 的 价 值 衡量 中 赋予 本 国 当 事 人 及 时 有 效 救 济 的 重 要 性 远 高 于 民 事 诉 讼 的 国 际 协 调 “ “ 些 失 败 的 外嫁 婚 和 外娶 婚 ” ， 国 内 案 件 为 二 次 诉讼 或 判 决 不 准 离 婚 “ 一 ？ 。 方往 往 无力 赴 境 外 应 诉 感情 确 已 破 裂 作 为 判 决单 方离 婚 的基 础 被 告 方为 依 据 第 ２２ 、 ２ 日 ， ４ ， ？仍 ％ 之 情形 ） 。 一 （ ％ ） ， 比 ， 但以 。 例远 高 于 以 《 ） （ 》 日 “ 。 》 《 １ 外 嫁 婚 离 婚 诉讼 中 ” ， 。 ， １ 日 本 丈 夫 婚后旋 即 又 如 多 个法 院 审 理 的 ’ ’ ， ② ２６ ９ 不准离婚 ■ 自 由 — 涉越 外 娶婚 中 越 方 妻 子 均 在 婚 后 数 月 内 离 家 出 走 下 落 不 明 ０９ ２ ， ， 中方外 嫁女仍生 活 国 内 多 无夫 妻 共 同 财 产 或仅 有 微薄 共 同 财 产 ③ 另 相 当 比例的 。 ８４ 一 其 次 法 院 明 确 援 引 的 法 律 依 据 主要 是 民 事 诉 讼 法 民 诉意 见 第 ３ ６ 条 之 特殊 般 管 辖条 款 ７８ ％ 例 如 福 建 省 福 清 市人 民 法 院审 理 的 多 起 涉 “ 尤其是 偏 向 对 婚姻 关系 稳 定 的 维护 主要 以 原 告 与 法 院 地 之 联 系 为 基 础 条对 身 份关 系 之 １ ① 反 （ ， ① 。 说 明 我 国 离 婚 实体 法 虽 总 体 趋 向 ” 法 院确 定 管 辖权 时 方 ， 送达 法 院 最终 缺席 审 判结 案 ” 一 《 。 ， 件 案 件 中 吉林 省 延边 朝 鲜 族 其他 ， ９４ 件 婚姻 法 第 》 中 二次诉讼或判 ３２ 条 。 自 。 治 州 中 级人 民法 院 所 审理 的 决 不 准离 婚 的 高达 ６ ０ 件 。 １ ７５ 件中 仅 １ 件判 决 ■ 涉外离 婚诉讼管 辖权制 度 之 发 展 管 辖规 则 的 援引 率很 低 （ ％ ２ ？ 些 法 院 适用 民 诉 意 见 》 第 — ） １ ３ 《 。 、 １ ６ 条 时 忽 略条 ， “ 文中 如 定 居 国 法 院 以 离 婚诉 讼 须 由 婚姻缔 结 地法 院 管辖 为 由 不 予受 理 民 双方 在 国 外 但 未 定 居 ？ 异 再 者 正 式法 源 外 的 限定条件 一 ， 。 ” ， ” 、 些 法 院 还 发展 出 其 他 管 辖依 据 如原 被 告 双 方 共 同 户 ， 当 ， 、 、 部 分案 件 （ ８ 中 国公 客观效果 与直接 以共 同 国籍 确 定 管辖无 ， 籍 地 婚 姻 缔 结 地 婚 姻 缔 结 地 与 单方 住 所 或 国 籍 的 叠 加 甚 至 应 诉 管 辖 一 “ ％ 缺 省 了对管 辖权的 分析 ） 、 二 ， 但 并 未 取得 居 留 权 肯 定 内 地 法 院 管 辖 权 ， ， 。 法 院 确 定 华 人 华 侨是 否 在 我 国 内 地有 住所 或居 所 的 方 式 各 异 与 被 上诉 人 徐某某 离婚 纠 纷 管辖 权案 中 最后 相 。 上诉 人 唐 某 。 审 法 院 认 为 当 事 人虽 长期 在 香 港 工 作 ？ 杨 平 与 骆仁 星 离婚 纠 纷 案 中 。 ， 二 ， 审法 院认 为 杨 某 虽 获 加 拿 大 永 居 权 但 不 符 合 《 关 于 界 定 华 侨 外 籍 华 人 归 侨 侨 眷 身 份 的 ， 规定 》 国侨发 ［ “ （ ２０ ０９ ⑤ ” 号 ］ 中 定 居 的 定 义 ？ 认定 其 在 国 内 居住 ５ ） ， 钟 某与 易 某 。 离婚 纠 纷案 中 两 审 法 院 皆采 证 明 责任 的方 式认 定 已 获英 永 居权 的 被告 的 居 住 地 ， 结论 却 完 全 相 反 审 法 院认 为 被 告 未 提供 其 在北 京 连 续 居住 满 一 。 据 认 定 其居 住 在 国 外 ， 二审 法 院 则采 纳上诉人 。 （ 一 ， 年 以 上 的证 原 审 被 告 观点 认 为应 由 原 审 原 ） ， 告 证 明 原 审 被 告 居 住 在 国 外 因 其 未 能 完 成 该 举 证责 任 故 而 认 定 原 审 被 告 居 住 地 ， ？ 在国 内 ， 边某 与 边 某某 离 婚 纠 纷上 诉 案 中 两 审 法 院 皆认 为 。 ， 中 国 居住 即将 满两 年 但 签证 到 期 在 即 ， 权 ？ 未来 无 法 继 续居 留 中 国 ， 、 ， 一 ， 辖权 的 分 析 ？ 可见 因 缺少 定 义 一 是 “ 参 见 钟 某 某 诉翁 某 某 离 婚 纠 纷 案 青 民 辖 终字 第 ③ （ “ ④ ２０ １ ４ ） 号 １ ⑥ （ ， ２０ ０４ ） 清 民 初字 第 １ 号 米某诉 隋 某 离 婚纠 纷 案 ０３ ； ， 泰 中 民 辖 终 字第 号 ００ ０５ ３ 。 ’ （ ２０ １ ４ ） （ ２０ １ ４ ） 个月 １ ８ 珠 中法立 民终字 第 ， ｈｔ ｔ ｐ ： ／／ ｅ ｐ Ｐ ＰＢ Ｗ Ｙ Ｋ ５ Ｄ Ｂ Ｐ ６ Ｙ ＧＧ ５ Ｃ ／ ｃ ａ ｓ ｅ ／ ｐ ｆ ｎ ％ Ｅ４ ％ 期 ： Ｂ８ ％ ８ Ｅ ％ Ｅ８ ％ ＢＥ ％ ％ Ａ ０ ％ Ｅ７ ％ Ｂ Ａ ％ ＢＡ ２０ ⑧ （ １ 年 ５ ２０ １ ３ ） 。 鄂 襄阳 中 民终 字第 来 源 于 北 大法 宝 ⑦ ５ 月 西民 ２ ８ 一 日 Ｂ７ Ｂ９ ％ ００ ０ ０ 号 ３４ ７ ｒｏ ｘ ｙ 号 １ ２ ｌ ． 。 ｉ ｂ ． ｔ ｓ ｉ １ １ ７ ６８ １ ５ ５２ ｌ ｎ ｇ ｈｕ ａ ｈ ． ｔ ｍ ． ｌ ｅｄ ？ ａ ｃ ｎ／ ｒ ｗｔ ／ ｋｅ ＿ ％ Ｅ ６ ％ ９Ｆ％ ％ Ｂ８ ０１ ０８ ２ 号 Ｅ４ 。 ％ ８ ９０ ％Ｅ６ ％ ９ ｙ Ｆ％ Ａ ％ Ｅ８ ％ ＡＦ ％ ＧＥ５ ＤＡ９Ｄ ＰＳ４ Ｈ ＡＰＳＱＦ７ ５ Ｙ Ｐ７ ３ ｗ ｏ ｒ ｄｓ ９０ ８９ Ｉ ＝ 号 ％ Ｅ８ ％ Ｂ Ｅ ％ Ｂ９ ％ Ｅ６ ％ ％ Ｅ ７ ％ Ａ ６ ％ Ｂ Ｂ ％ Ｅ５ ％ Ａ ９ ％ ％ Ｅ ６ ％ Ａｌ ％ ８ ８ ＆ ｍａ ｔ ｃ ｈ ＝ ９ ９ Ｆ％ Ａ％ Ｅ ｘａ ｃ ｔ ， 访 。 初字第 。 例 如 杨 平 与 骆 仁 星 离 婚 纠 纷 案 中 加 拿 大法 院 已 受 理 在 先 ⑨ １ ， ， ⑤ ００ ００ 条进 行逐 条检索 结 果 依然非 定 居 是 指 中 国 公 民 已 取得 住 在 国 长 期 或 者 永 久居 留 权 并 已 在 住在 国连 续居 留 两 ’ ， 日 １ ６ 。 年 两年 内 累计居 留不少 于 问 — １ ３ 》 台 、 。 。 ② ％ ， 《 ， １ ５ ） 但法 院径 直 缺 省对案 件 管 。 司 法 实 践亦 有 反 映 ？ 甚 至 不 乏 香 港 ” 笔者 在 三 个 数 据 库 中 不 设 时 限 对 民 诉 意 见 第 常零 星 Ｅ７ 般 管 辖 规定 ， 事两 诉 一 ， ① ， 。 最后 因 司 法解 释允 许 ９ ０ 故 拒绝 行 使 管 辖 然 人 在我 国 境 内 之 住 所 ／居 所 的 适 当 标 准 司 自 ， 。 法实 践亦 莫衷 ２０ ， 董某 与 王 某离 婚纠 纷 案 中 双 方 分 为 加 拿 大 香 港 公 民 原 告 近 年 来 居 住 于 。 中 国 内 地 原告 主 张 以 此 适用 身 份 关 系 （ 籍华人双方虽在 日 。 （ ２０ １ ４ ） 鄂 襄 阳 中 民 终 字第 。 ０ ９３ ■ □ 民事程 序法 研究 湾地 区法 院 受 理 甚 至 判 决 在先 内 地 法 院 再 次 受 理之 情 形 、 主 体 之利 益 可 一 ， 定 程度 容许平 行诉 讼 区 际 司 法 协调 之达 成 二 ① ， 但在 。 第十四 辑 ？ 诚 然 为 保 障我 国 ， 。 国 不 同 法 域之 间 此 做法 无 疑有 碍 一 ， 。 实 体 政 策 变 迁 对 涉 外 离 婚 诉 讼 管 辖 权 的 影 响 、 管 辖 权 规 则 必 然 体现 背 后 实 体 政 策 的 价 值 取 向 若某 。 领域与公共利益联系 一 不 强 各 国 政 策 趋 同 实 体 法 差异 不 显 著 管 辖 权体 系 则 相 对 开 放 反 之 则 收 缩 ， ， ， 。 ， ； 各 国在 离 婚 实体 政策 上 的谨 慎 与 差异 源 于 相 较 于其 他 民 事法 律 关 系 婚 姻 关 系 更 ， ？ 具伦 理性 和 制 度 性 “ 是 整个社 会 秩序 之 基石 ， ？ ” 故 无 论 涉 外 离 婚 诉讼 管 辖 权 历 。 史 上重要 性 之奠定 还 是晚 近 所受 之质 疑 争论 皆 可 追 因 至 内 国 离 婚 实 体 政 策 的 定 ， 位 与变迁 。 离婚 实体 政 策 之 回 顾 ― （ ， ） 管辖权规则 重要性之根源 一 一 各 国 离婚 实体 政策 大抵 都经 历 了 从 禁 止 离婚 到 限 制 离 婚 再 到 ？ 程 限 制 离婚 主 义 时 代 离婚 属 国 家强 制 性法 律 ？ 故 相 较 个 人权 利 与 ， 。 、 由 自 。 婚 更 关乎 国 家 权 力 社 会 伦 理 及 公 共利 益 至今 离婚的过 自 由 ， ， 离 该 传 统 对离 婚 立 法 的 深 远 影 响 致 使 直 。 各 国 的制 度 设计仍不能将离 婚纯粹视为 私人事项 而需 融人 国 家 的公益 日 ， ？ 考量 。 ” “ 传 统 冲 突 法 中 具 有 国 家 强 制 性 色 彩 的 离 婚法 往 往 落 人 公 法 禁 忌 范 畴 一 ， 。 ， 参见 上 诉人唐 某 与 被 上诉人徐 某 某 离 婚 纠 纷管 辖权 案 ① 号 上 诉人钟 某 与 被 上 诉人 陈 某 离 婚 纠 纷 案 。 纠 纷案 ， ２０ （ １ ４ ） 江新法 民 四初 字 第 参见夏吟 兰 ② ③ Ｓ ｅｅ Ｏｂ ｅｒ ｇ ｅｆｅ Ｕ Ｓ ＿ ． ＿＿ （ ２０ １ ５ ） ｐ ｐ ④ Ｓ ｅｅ Ｈ ｅ ｌ ． ． ⑤ Ｓｅ ｅ Ｖ ｅ ｒ ｏ ｎ ｉ ｉ ｖａ ｔｅ Ｉ ｎ ｔ ｅ ｒｎ ａ ｔ ？ Ｓｅ ｅ Ａ ｒ Ｃ ｏ ｍ ｐａ ｒ ａ ｔ ｉ Ｐ ｒ ｉ ｎ ｃ ｐ ｌ ｅｓ ｉ Ｃ ｉ Ｃｏ ｄ ｅ ｉ ｌ ｙ － ｔ Ｇａ ｅ ｒ ｒ ｄｙ ． — １ ｔ ａ ｖａ ｉ ｌ ｐ ５ ． ２ ｎｅ ｒ ， Ｄｅ ｖｅ ｖｏ ｎ Ｍ ａ ｒ ａ ｂ ｌ ｅ ａ ⑦Ｓ ｅ ｅ Ｐ ｈ ｉ ｉ ｎ ｇ － ９ ８ ０） ｉ Ｄ ｉ ｔ ｉ ｃｔ ｏ ０ ９４ ｆ Ｌａ ｗ ｓ 》 ） 宁 民终 字第 １ 中 国 政 法 大 学 出 版社 ， Ｄ ， ｉ ｒ ｅ ｃｔ ｏ ｒ ４ ） 泰 中 民辖 终字第 号 ０ ００ ５３ 翁某某 与马 某离 婚 。 Ｏｈ ， ｉ Ｄｅ ｐ ａ ｒ ｏ 年版 第 ２ ００ ７ ｔ ６９ ， ｍ ｅ ｎ ｔ ｏ ｆ Ｈｅ ａ ｌ ｔ ｈ ８３ 、 、 页 ８ ７ Ｅ Ａ Ｉ ｔ ， ｓ ｉｌ ｈ ｏ Ｎ ５ ０ ３ ， ５ １７ ｐ ｉ ｇ ｔ 。 ５７ 石 ， ． ， Ａ ｄｊ ｕ ｄ ｆｆ （ ｉ ２ ００ ７ － ｐ ： ／ ／ ｃ ｅｆ ｌ ｏ ｎ ｌ Ｓ ｐ ｅｃ ｉ ａ － ｌ Ｖ ｉ ｉ ） ｔ ｉ ｐ ｐ 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７０ ． １ ９ ７９ ａ ｍ ｉ ｎ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ｏ ｆ ｔ ｈｅ Ｐ ｏ ｓ Ｐｒ ｔ １ ７ ． （ ， ２ ０ （ ， 。 与限制论 自 由 Ｅ Ａ （ ． ． ？ Ｇ ａ ｒｆ Ｔ ｅ ｘ Ｌ Ｒ ｅ ｖ ５ ０ １ ５ ８ ｌ ｌ １ ６ ｅ ｎ 离婚 《 ： 号 ０ ８ １ 故 仅需 依 管 辖 权 规 则 ？ 仅有 本 国 公 法是否 适 用 的 问 题 无 适 用 外 国 公法 之 空 间 ９ ３ ５ Ｓ ｔ ａ ｎ ． Ｊ Ｉｎ ｔ ． ！ Ｌ ． ２ “ ｉ ｖ ｉ ｎｇ ５ ５ （ １ ９ ９ ９ ｔ ｈ ｅ ） ｐ ？ ． ２ ６ Ｐｕｂ １ ． ｌ ｉｃ Ｌ ａ ｘ ｖ Ｔ ａ ｂ ｏ ｏ ｎ ｉ ｎＩ ｎ ｔ ｅ ｒ ｎａ ｔ ｉ ｏ ｎ ａ ｌ ■ 涉外离 婚诉讼管 辖权 制 度 之 发 展 划 定 本 国 离婚 法 的 适 用范 围 没之 根 源 此 即 为 普 通 法 上 离婚 冲 突 规范 长 期 被 管辖 权 规 则 吞 。 传 统普 通 法 将 离 婚 视 为 对 物诉讼 或 准 对 物诉讼 ？ （ 。 丈 夫 妻 子 和 国 家三方 利 益 仅 夫 妻共 同 住 所 地 法 院 有 权 管辖 、 。 ， ） 甚 至 被 认为 关涉 ， ？ 以 此 确 保案 件 与 法 院 地 之间 最 为 密 切 之联 系 亦 使 法 院 地 法 因 与 夫妻 共 同 住 所 地 法 重 合 而获 得 正 ， 当性 ③ 。 同 期 大 陆法 国 家虽 将 离 婚 管 辖 权 规 则 与 冲 突 规范 分离 ？ 但 实 际 效 果 与 普 通 ， “ 法 国 家相 去不 远 则 有 且仅 有夫 妻 双方 或 ？ 法 方 的 国 籍 国 有 管辖 权 一 因 管辖权 规则 在前 限 制 。 ” 大 陆法 国 家 在 管辖权 规则 及 冲 突 规 范 上 皆 采 本 国 法 主 义 。 国 法 与法 院 地 法 实际重 合 再则 受 诉法 院仅能 适 用 国 籍 国 纵 存 独立 冲 突 规 范 亦 无 适 用 外 国 法 之 可 能 ， ， 籍 国 ， 严 苛 体 制 导致 离 婚 领 域 出 现 大 量 法 律 规 避 案件 。 一 。 即 当 ， 事 人 通 过 取得 他 国 国 籍 获 取 该 国 法 院 离 婚 判 决 以 规 避 本 国 禁 止 或 严 格 限 制 离 婚 ， ？ 的 法律 。 故 因 传统 离婚 实体 政策 的 性 质 涉 外离 婚 诉 讼 管 辖 权 在 严 格 受 限 之 时 也 彰 显 ， 了 重要 性 二 （ 。 离 婚 自 由 化进 程 中 实 体政 策 与管 辖 权 规 则 之 相 互 影 响 ） 十 世 纪初 各 国 尚 对 离婚 严 加 限 制 该世 纪末 各 国 离 婚 实 体 法 普 遍 趋 向 二 ， ① Ｓ ｅ ｅ Ｓ ｙｍ ｅｏ ｎ Ｃ Ｓ ｙ ｍ ｅ ｏ ｎ ｄ ｅ ｓ ｉ ． ２ ００ ８ （ ｐ ） Ｍ ａ ｘ ｗｅ Ｒ ｎｓ ｏｓ ｅ ． ｌ ｌ （ ２ ０ ｔ ｉ ｅ Ｐ ｒｏ ｉ ２ １ ） Ｕ ｉ ｐ ａ ｎ ｄ ｃｅ ． ． ） ｔ ｅ ｄ Ｄ ｕ ｅ Ｐ ｐ ｐ Ｊ ｕ ｒ ． ． ｉ ｓ ？ ０ ２ １ １ ０ ０ ８ Ｓ ｉ ｔ ｉ ｌ ｄ ｃ ｉ ｉ ｏ ｎ ｏ ｔ ｉ ｆ ｂｅ ｒ ｍ ａ ｎ ａｔ ｅ ｓ ： Ｗｈ ａ Ｃ ｏ ｍ ｐａ ｒ ａ ｔ ｒ ｉ ｓｄ ｉ ２１ １ ｉ ｔ ， ｔ ｃｔ ｉ １ ６４ ． ｄ Ｐ ｌｌ ｉ ｎｓ Ｃ ｕ ｒｒ ． ｉ ， ｅ ． ． ｏ ｎａ ｅ ｒ ｎａ ｔｉ Ｌ ａｗ ｓ ｌ Ｌ ａ ｗ ｈ Ｔ Ｓ ｕ ｉ ｔ ｃ ａ ｓ ｅ Ｄ ｉ ｖ ｏ ｒ ｃ ｅ ｉ ｎ ｔ ｈ ｅ Ｃ ｏ ｎｆ ？ ｆｌ ｉｃ ｔ ｏ ｆ Ｃ ｈ Ｌ Ｒ ｅ ｖ ２ ６ ｉ ｔ ｈｅ Ｃｏ ｎ ， ． ９６ ６ １ （ ｐ ） ． ２ ８ ， １ ５ ｔ ｅ ｄ ｌｉ ｃ ． ， ｔ ， Ｗｏ Ｖ ｏ ｌ ． ｅ ｒ ｓ ｔ ｌ ２ ， ｏｆ Ｌ ａ ｗ ｓ Ｋ ｌ ｈａ ｍ ， Ｊ ｕ ｒ ｉ ｓ Ａ ｌ ｉ ｄ ｃ ｅ Ｇ ａｅｒ ｔ ｃ ｄ Ｐｒｏ ｃ ｅ ｅ ｄ ｎｅ ｒ ， Ｌ ａ ｗ Ｄｅ ｖ ｅ ｔ ｉ ｏｎ ｎ ｔ ｈ ｅ Ｅ ｘＰ ａ ｒｔ ｅ ｉ ｎ Ｔ ｈｅ ｉ ｓｏ ｓ ｅ ｅ Ｊ ｕ ｒ ｉ ｓ ｃ ａ ｏ ｎａ ｌ ｔｉ ｉ ｌ ｉ ｉ ｃ ｔ ｒ ｉ Ｍ ａｒ ｔ ｉ ａ ｌ Ｓ ｔ ａ ｔ ｕ ｓ ｏ ｎ ｎ Ｄ ｖ ｏ ｒ ｃｅ Ｐ ｉ ｎｇ ｓ ， ｉ Ｈ １ ５ Ｅｕ ｒｏ ｐ ｅａ ｎ Ｃ ｈ ｏ ｔｉ ｏ ｐ ｎ ａ ｒｖ ｉ ？ １ Ｄ ３ ｒｏ 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， 。 了 变革 普通 法系 离 婚 管辖 权 最 初 的 松 动 并非 源 于 离 婚 实 体 法 的 。 救 济被 丈 夫遗 弃 的 妻子 ， ②后 逐 ， ③ 的 赋予 妻 子独 立住 所 目 从 限 制离婚 主义 迈 向 用 与 反 作用 之态 个 人权 利 倾 斜 。 ； 渐废 除妻 子 的 依 附 住所 ， 离 婚 主 义 的 进 程 中 实 体 法变 迁 与 管 辖权 松 动 呈 作 自 由 ， 为 管 辖 权规 则 的 松 动 奠 定 基 础 ， 美 国则 直接以 。 无 过 错 主 义 的 兴 起 使 离 婚 实 体 法 在 个 人与 国 家 的 利 益 衡 量 中 向 。 ＠ ， 英 国 采 渐进 方 式 在坚 持 妻子 的 住 所 附属 于 丈 夫 的 前 提 。 下 为 便 利 其离 婚而 创设某 些 例 外 离婚 为 化 而是为 自 由 同 时 因 个 别 离婚 实 体 法 已 。 自 由 ， 化 的 法 域率 先放 宽 管辖 权 吸 引 其 他法 域 的个 人前 往 获取 离婚 判 决 与 其 他法 域 形 ， ， 成竞争 从 而加速 离婚 实体 法 ？ 化 的 整 体 进程 由 自 ， 。 无 过错 主义 主导 的 时代 为 当 事 人 提供 便 利 的 救 济途 径 在 离 婚诉 讼 管 辖 权 的 ， ？ 价 值谱 系 中 变得尤 为 重 要 难 以 保 持排 他性优 势 至此 。 无论 普 通 法 系 的 住 所 或 大 陆 法 系 的 国 籍 都 ， ， ， 欧盟 国 家无 分 法 系 皆 吸 收 惯 常 居所 为 离 婚诉 讼 管 辖 权 依 ， 。 据 有 的 国 家还 引 人 了 密 切 联 系 必 要 管 辖作 为 补 充 管 辖 依据 ， ？ 。 、 美 国 法 院并 不 对 住 所 进行实 质 审 查 且在 很 多 州 其 内 涵 已 演 化 为 与 居 所 基本 无 异 ， ① Ｓ ｅ ｅ Ｓ ｙ ｍ ｅ ｏ ｎ Ｃ Ｓ ｙ ｍ ｅｏ ｎ ． ｏｒ ② 页 ８６ 德 ］ 马 丁 沃 尔 夫 ［ ． ２ ０ ５ （ １ ９８ ２ ＠ Ｓｅ ｅ Ｈ ５ ８ Ｐｒ ， ｉ ｖａ ｔ ｅ Ｉｎ ｔ ｅ ｒｎ ａ ｔ ｉ ｏ ｎａ ｌ Ｌａ ｗ ａ ｕ ｗ ｅ ｒ Ｌａ ｗ Ｉ ｎ ｔ ｅ ｒｎ ａ ｔ ｏｎ ａ ｌ （ ２ ０ ０ ０ ｉ ｌ 法 ． ａ Ｊ ｏ ｒ ｄ ａ ｎ Ｃ ｕｎ ｎ ｉ ｎｇ ｈａ ｍ ｒｏ ｔ ｅ ｃｔ ｅ — １ ９ ８３ ｅｌ ｅ ｎ Ｔ ｅ ｘ Ｌ Ｒｅ ｖ ． ⑤ 》 ， 、 麟１ ？ ） Ｇａ ｒ ｄ Ｄ ｕ ｅ Ｐ ｐ ｐ ｆ ｉ １ ９７ ９ （ ２ ． ｅｌ ｄ ？ １ ３ ？ Ｊ ｕ ｒ ｉ ｓ ｄｉ ｃ ｔ ｉ ｏ ｎ ｎ ｒｏ ｃｅ ｓ ｓ Ｉ ｎｔ ｅ ｒｅ ｓ ｔ ｓ ｉ ？ ２ １５ Ｔｈ ｅ ｉ ｎ ｔ ｈｅ ｒ ｉ Ｓ ｅ ｅ Ｄ ａ ｖ ｄ Ｐ 。 ｉ ａ ｎ ｄ Ｂ ｏ ｒａ ｘ ？ ， ３ ４Ｕ ｄ Ｄ ｏ ｍ ｉ ｖｏ ｒｃ ｅ ａ ｎ ２５ ■ ａ ｍ ｉ ｎａ ｔ ｉ ． ０ １ １ ｔｉ 参见表 ｖｏ ｒｃ ｅ ｉ ｎ ｔ ｈ ｅ ２ ｈ ｔ ． 年版 第 ２ ００ ９ ． Ｃ ｕｒｒ ｉ １ ９ ８ ０ ） ｐ ． ５ ０ ｅ ｉ ｃ ｉ ｌ ｅ ３ ， Ｔｉ ． ５１ ７ ， ｌ Ｓ ｔ ａｔ ｕ ｓ ｉ ｖｏ ｒ ｃｅ ＾ １ ３ ： Ｄ ｏ Ａ ｂ ｓｅ ｎｔ Ｍ ｅ ｍ Ｓ Ｕ Ｌ ｔ ． ． ． ． 由 自 ｐ ｐ Ｋ ｎｏ － Ｆａ ｕ ｌ ｔ Ｅ ｒａ ？ ． １ ９６ ６ ） ｍ ｅ ｔ ｏ Ｓ ｅｖ ｅ ｒ ｔ ｈ ｅ ． ａ ｉ ｔ Ｄ 化程度 高 而影响 整个 美 国 相 反 纽约 州 原本 。 ， 联邦最高 法 院 为 推动 离婚 法的 。 最终 纽 约州 不得 不松动 。 ｔ ． ２ ７ ， ５ ７ ￣ ６２ ７７ ， ． Ａ ｌ ， ｏ ｓ ｅｅ Ｒ ｈ ｏ ｎ ｄ ａ ｓ ３ ９Ｗ ｍ ＆ Ｍ ａ ｒ ｙ Ｌ Ｒ ｅ ｖ １ － ， ｓ ． （ ． ． １ 由 自 己 的离婚 自 ， ： ． ？ ｅ ｔ Ｓ ｕ ｉ ｔ ｃａ ｓ ｅ Ｄ ｉ ｖｏ ｒ ｃ ｅ ｉ ｎ ｔ ｈｅ Ｃｏ ｎ ｆｌ ｉ ｃ ｔ ｏ ｆ Ｌ ａｗ ｓ Ｓ ｉ ｍ ｏ ｎ ， Ｃ ｈ Ｌ Ｒ ｅ ｖ ２ ６ （ ｉ ． Ｍａ ｒ Ｅｘ Ｐ ａ ｒ ｉ Ｇ ａｅ ｒ ｃａ ｔ ｎ ｅ ｒ Ｅ ｕ ｒｏ ， ｏ ｎ ｏ ｆ ｔｈ ｅ Ｐ ｏ ｓ ｓ ｉ ｂ ｌ ｅ Ｃｏ ｎ ｎ ｅｃ ｖａ ｔｅ Ｉｎ ｔｅ ｒ ｎ ａ ⑧Ｓ ｅ ｅ Ｌ ｐ 冲 Ｒｏ ｓ ｅｎ ｓ ｔ ｉｅ ｌ ， Ｗ ａ ｓｓ ｅ ｒ ｍ ａ 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法 院 或 “ Ｖ 请求 人 ） ， ； （ Ｖ 诉讼 请 求 人 惯 常 居 住 的 成 员 国 法 Ｉ） 个 月 之 内 曾 在该 成员 国 居 住 且为 该成 员 国 国 ， （ 。 ｂ ） 夫 妻 双方的共同 国 籍或 对于英 国 和爱 尔 ， 。 ｒ ｃｅ ｌ ｉ ｉ ｌ Ｒｅ ｇ ｌ ｙ ｕ ｌ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ （ ｍ ｅ ｎｔ ｏ ｆ Ｊ ｕ ｄ ｍ ｅ ｎ ｔ ｓ ｇ ｎ ｇ Ｒ ｅ ｇ ｕ ｌａ ｔ ｉ ｏｎ （ Ｅ Ｃ ） Ｎｏ ２ ｉ ｎ Ｍ ａ ｔ ｒ ｉ ２０ １ ／ ２ ０ ０３ ｍｏ ｎ ｉａ ｌ ＥＣ ） Ｎｏ １ ３ ４ ７ ／ Ｆ ｒｏ ｍ Ｂ ｒ ｕｓ ｓ ｅ ｌ ｓ ｔｏ Ｒ ｏ ｍ ｅ ｓ ｉ Ｕ ｔ ｒｅ ｃ ｈ 一 ， Ｗ ｐ ｅａ ｎ Ｕｎ ｉｏ ｎ ２ ８ ⑥Ｓ ｅ ｅ Ｋ ａ ｔ ｈ ａ ｒ ｎ ａ Ｂｏ ｅ １ ． Ｍ ａ Ｃ ｏ ｎｃ ｅ ｒ ｎ ｔｔ ｅ ｒ ｓ ａ ｎ Ｃ Ｏ Ｍ （ ２０ ００ ， ｉ ｎ ｇ Ｊ ｕ ｄ ｔ ２０ １ ｒｉ ｓ ｈ ｅ Ｍ ａ ４ ） ｄ ｔｔ ｉ ｃ ｔｉ ｏ ｎ ｅ ｒ ｓｏ ２ ２ ５ ｆ ｉ ｎａ ｌ ｆ ＊ ． ⑤Ｔ ｅ ｒｅ ｓ ａ Ｈ ｅ ｎｄ ｅ ｒ ｓ ｏｎ Ｃ ｏ ｎｆ ｌ 条 Ｒ ｅ ｐ ｅａ ． ２ ， ， 年 的 成员 国 法院 或 Ｃ ｏ ｕｎ ｃ ， Ｒ Ｅ Ｓ Ｔ ２ ｄ Ｃ Ｏ ＮＦ Ｌ§ ７ ， ， ｃ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ｏ ｆ ｙ ｔ ） 前 仍 在 此 惯 常居 住 的 成 员 国 法 院 或 目 １ ２ （ １ ９ ７ １ 《 ” 第 》 ｓ 离婚实体 无论是 布 一 。 ｏ ｎ ａ ｎｄ Ｅｎ ｆ ｏ ｉ 一 夫妻双 方惯常 居 所 所在 地的 成员 国法 院 或 ， ， 但 该 过 程 并 不顺 畅 。 或 对 于 英国 和 爱 尔 兰 其 住 所 在该成 员 国 ③ ， 对于 离 婚 司 法 别 居 和 宣 告婚 姻 无 效等 事 项 由 下列 成 ） ， （ ： （ Ｉ ） ： Ｖ 在 共 同 请求 诉讼 中 兰 夫 妻双方 的共 同住所 Ｐａ “ 方 在提起 诉讼请求之前 的 至 少 一 ， ， 款 １ 方 一 在 提起请 求之前惯常 居 住至 少 满 民 Ｚ 条第 ， 的成 员 国 法 院 或 世 纪 初 叶 欧盟 可 谓 推 动 离婚 Ｏ ｏ ／ Ｃ ｏ ｎ／ ｈ 〇 ／ Ｌ ａ ｍ 芬 ７ ｃ ｊ Ｔｚ 在这些领土 内 双方 最 后 的 惯 常 居 所 且 夫 妻 院 只要夫妻 ？ 婚 姻合 法化 提 升 至人 权 高 度 之 ② 。 １ ， ① Ｓｅ ｅ 员 国 的 法院 管辖 ２ 不仅 致力 调 和管辖 权规则 和 冲 突 规 范 更试 图统 。 体化 一 、 进 程无 论进 退 推动 力 与 掣 肘 都 在 离 婚 实 体 法 法 、 ， ？ 可预 见性 和 确定 性 ｅ ｌ ｅｖ ｎｎ － ． Ｗｏ ｅ １ ， ｌ ｋ ｉ ｓ． ， ６ ０ （ ２０ Ｆａ ｍ ｉ Ｔｈ ｅ Ｐ ｒ ｉ ｌｉ ０ ５ ） ｐｐ ． ｉ ： Ｔ ｈ ｅ Ｎ ｅ ｃ ｅｓ ｓ ｉ ｔ ｙ ｏ ｆ Ｒ ｅｓ ｏ ｌ ｖｉ ｎ ｇ Ｄｉ ｖ ｏ ｒｃ ｅ Ｌ ａ ｗ ＊ Ｉ ｎｔ ｎｃ ｉ １ ６ １ ｅ ｓ ａ ｎ ｄ ｔ ｈ ｅ ｌ ｐ Ｌ ｌ ？ ． Ｊ ７ ｅ ｏ １ ． ｆ ６ ８ ６ ８ （ ２ ０ １ １ Ｅｕ ｒ ｏ ｐ ｅ ａｎ ） ｐ ｐ Ｆａ ｍ ７ ． ｉ ｌ ７２ ＾ ７８ ０ ． ｙ Ｌ ａｗ Ｉｔ ｓ Ａ ｉ ｍ ｓ ａ ｎ ｄ ： ． Ｅ ｕ ｒ ｏ ｐ ｅ ａ ｎ Ｕｎ ｉ ｏ ｎ Ｃａ ， ｍ ｂ ｒｉ ｄ ｇ ｅ Ｕｎ ｉ ｖｅ ｒｓ ｉ ｔ ｙ Ｐｒ ｅ ｓ ｓ １ ５ ． ０９ ７ ■ 鲁 塞尔 的 饱 受 非 议 还 是《 罗 马 瓜 》 艰 难 产 出 ① 又 或 是 统 Ｅ ａ 》 前途 未 ① ； ② 卜 ， 年 欧洲 理 事 会 发 布 修 订 关 于 婚 姻 事 项 管 辖 权 的 ２ ００ ６ （ ２ ００ ８ （ 年 该规则 的 Ｅ ｎｈ ａ ｎ ｃ ｅ ｄ Ｃｏ ｏ ｐ ｅ ｒ ａ ｔ Ｄ 》 Ｉ Ｈａ ｒ ｍ ｉ ｎ ｇ ｔ ｈ ｅ Ｌａ ｗ Ａ ｙ Ｆｏ ｒ ｗ ａ ｎｉ ？ ５ ９ ｉ ｌ Ｒ ｅｇ ｕ ｌ ｔ ｒ ｉ 欧洲 在 ２０ ０ ｅ ａ ｎ Ｆａ ｍ ｉ ｌ ｙＬ ａ ｗ 间现有 的 政 策 冲 突 ｒｏ ｓ ｔ ｐ ｅｃ ｔ ｉ ｖｅ ｅｒ Ｅｕ ｒ ｏ ｐ ｌ ． ｌ ｙ ｅａ ｎ ， ｉ ｎｇ ５ ４ ． ０ ９８ ■ Ｒ ｅｆ ｅ ｃ Ｖ ｏ Ｆａ ｍ ａ ｂ ｌｅ ａ ｔ Ｒ ｅ ｇ ａ ｒｄ ｐ ． 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今 仅立 陶 宛和 希腊两 国 申 请加 入 仅对 自 。 ｉ 》 ） 离 婚 实体 法至 今 之 意 图 涵 盖 管 辖权规则 的 修订 和 冲 突 规范 的 统 致 通 过 终告 无 望 一 第 ＋ 四辑 ． ２ ２ ０ １ ／ ２ ００ ３ 《 姻 事 项 法 律适 用 规 范 的 规 则 草 案 ， 一 ； 究 其根 本 还在 于 各成 员 国 离 婚 实体法 的 。 歧 过大 至 民 事 程序 法研 究 □ － ｏｆ ｖ － ｉ ｌ ｅａｎ ｕ ｏ ｍ ａｎ ， Ｐ ｒ ｉ ｎ ｃｉ Ｅ ｕ ｒｏ ｐ ｅ ａ ｎ Ｆ ａ ｍ － ｓｉ ｔ ｅ ｄ ｐ ｌ ｅｓ ｏ ｆ ｉ ａ ｎ Ｃ ｉｖ ｉ ｌ Ｃ ｏｄ ｅ ＾ ｏ ｎ ２ ０ ｉ ｌ １ ５ ｙ ／ － Ｌａ ｗ ５ － ／ １ ５ ， ■ 涉 外离 婚 诉讼 管 辖权 制 度 之 发 展 律 价 值 多 元 实 体 法 差 别 依然 显 著 ？ 。 ， 跳 出 欧 盟 法 与 其 成 员 国 内 国 法 的 胶 和 叠 加 就 单个 国 家 而 言 离 婚 实 体 法 往 往 ， 决定 管 辖 权 规 则 的 边 界 ， 如 实 体 法 上 不 承 认 同 性 婚 姻 多 偶 制 婚姻 的 国 家 在 离 婚 。 ， 、 ？ 管 辖 权 规 则 上 亦 不会 包 含 此 类 案 件 故 该类 案 件 对 法 院地 公共利 益 的 维 护 并 ， 。 非 通 过 法 律 选 择 之后 的 公 共 政 策 保 留 制 度 而 应 在 管 辖 权 确 定 环 节 便 已 过 滤 ； 三 。 涉 外 离 婚 诉 讼 管 辖 权 规 则 与 冲 突 规 范 之 互 动 、 管 辖 权规 则 与 冲 突 规 范 通 常 彼 此 独 立 但 通 法 离 婚 管 辖 权 规则 吞 并 冲 突 规 范 的 传 统 化进 程亦 是如 此 并不如意 互动 — 罗马 《 ｍ 普 。 不待 言 即 便 欧 盟 离婚 国 际私 法 自 体 一 ； 本就 是 为 补 救 布 鲁 塞尔 》 ？ 者 在离 婚领 域却 牵 连 纠 缠 二 ， ｎ ａ 《 之不足而酝酿 结果却 》 ； 故 探 究涉 外离 婚管 辖 权 体 系 的 制 度 功 能 离 不 开 其 与 离 婚 冲 突 规 范 之 ， 。 。 ” “ ） ” “ 法院地法 主义 — （ ” “ 本 国法 主义 、 准 据 法 主 义 之争 、 离 婚 实 体 法 尚 严 之 时 狭 窄 的 管 辖 权 规则 将 准 据 法 牢 牢 锁 定 于 两 大 法 系 各 自 ， 例 如 法 国 最 高 院在 ① 国 公共政 策 而 马 耳 他 直至 ２０ ２０ １ ； 年 １ ５ ｂｉ ｚ ＆ － ｂ８ ｆ０ ８３ ＝ １ ＆ ｋ ｅｙ ｌ ０ ３８４ ｆ ＝ Ｍ ｏｎ ｏ ｖｅ ｒ Ｐｒ ｉ ｉ ｃ ａ ＝ ｎ Ｃｏ ｄ ｅ ， ｉ ｐ ｅｓ ｌ － ｏｆ ｉ ｅａ ｎｕ － Ｍａ ｉ ｉ ｎ ｔｔ ＊ １ ｔ ｅ ｉ ＝ ｍ ｄ ２ ０６ １ ３ ６ ６ ７３ ｉ ｄ ２ ｂｅ ２ ｂ ７ ＆ － ａ ｓｓ ｐ １ １ ＝ ＆ｕ ｌ ｉ ｖ ． Ｉ Ｃ ｎｔ ａ ｍ ｂ ｒｉ ｄ Ｆａ ｍ ｉｌ ｌ ｇ Ｌ ｅ ． ａｎ Ｃ ｖｏ ｒ ｃ ｅ Ｃ ｏ ｍ ｐ ａ ｒａ ｔ ② 离女 昏 请 求 ｉ ｉ ｖｉｌ 第 ＝ ｉ Ｕ Ｎ ＴＸ Ｌ ％ Ｃ ｏ ｄ ｅ ｉ ｌ ｙ － Ｌａ ｗ ／５ ／１ ５ １ ５ ？ Ｒ ｅ ｇ ａ ｒｄ ｐｐ Ｒ ｏ ｍ ｅ Ｉ Ｉ Ｉ （ ． ５ ２ ￣ ａ ｎ ） ： ｌ ＆ ＝ ｓｎ ２ ａ〇 Ｗ Ｊ ８ ＧＷ ＦＶ Ｇ ｉ ｎｇ ５３ ． － Ｄ Ａ ： ｈ ｔｔ ｐ ： ／／ ｍｐ ｅｆ ｆ ８ ０ ｃｄｂ ｃ６ １ １ ８ ｆｆ ０ ｉ ｉ ｌ Ｅｘａ ｍ ｌ ｆ Ｊ ｊ ， ｑ ｂ２ ｔｔ － ｐ ： Ｓｐ ｓ ｏ Ｓ ｅ ｅ ３ Ｎ ３ ９ ｘ２ ４ Ｆ Ｃ４ １ 期 日 ｙ Ｌ ａｗ Ｒ ｅｇ ａ ｈ ｖ ｏ ｒｃ ｅ ｉ ｆ６ 访 问 ｒｄ ｉ ｎ １ ｅ ｃｉ ａ ｌ Ｖ － Ｖ ｅ ｒｏ ｎ ｅ ｗ ｏ ｖｅ ｒ － ｉ ｉ ｃ ａ Ｇａ ｅ ｒ ｔ － Ｄ＆ ｒｃ ｅ ｎｅ ｒ ？ ｅ － － ． － ｃｏ ｍ ／ ｓ ？ ｌ ｕ Ｕ ： Ｒ ｅｔ ｖ ｅ Ｌ ａ ｗ ？ ） ｐ ｐ １ ２ ２ ｔ ｙ Ｐ ｒ ｅ ｓ ｓ （ ｒｏｓ １ ． ２０ ０ ６ ） ｐ ｅ ｃ ｔ ｉ ｖｅ Ｒ ｅｆｌ ｅ ｃｔ Ｑ ｕａ ｒ ｔ ｅ ｒｌ ｙ Ｖｏ ， ｌ ２５ ｐ ｉ ． ｏｎ ． Ｃ ２ ２ ｓ ． ｌ ａ ｒｅ Ｍ ａ Ｍｃ Ｇ ｉ ｒｅ ｌ ｉ ｆｒｏ ｍ ａＣ ｏ ｍ １０ ） 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肯塔基州 、 俄亥俄 律须许 可在 本州 缔 。 ｈｏ ｒ ｉ ｔ ｙ ｉｎ Ｐ ｒ ｉ ｖ ａ ｔ ｅ Ｉ ｎ ３０ 、 本 案 多 数 意见不 仅裁定 根 据 ， ａ ｒａ ｑｑ ％ ２ Ｆ ａ ｒ ｂＮ Ｔｈ 宪法修正案 各州 应承认 当事 人于 同 性婚 合法 的 州 缔 结的 同 性婚 且 结 同性 婚 ３ ． ４ ｐ ７ ６ ６ ａｆ ２ ８ ５ ４ ２ ４ ７ ２ ９ ８ ８ ４ ｄ ｆ Ｄ％ ｇ Ｄ ｉ ｖｏ ｉ 纳 西 州 拒 绝 承 认 申 请人在 同 性 婚 合法 的 州 缔结 的 同 性 婚 姻 Ｃｏ ｍ ｗｅ ｉ ｘｉ ｉ Ｌ ／ ／ ｃ ｅ ｆ ｌ ｏｎ ｌ ｎｅ ｎ ｅ ｔ ／ ｗ ｐ 田 １ １ １ ５ 年 ５ 月 １ ６ 日 ２ ０ ： ． ｂ ５ ３ ７ ５ ｅ ０ ５ ９ ７ ａ ｃ４ ８ ０ ５ ３ ３ ５ ｄ ｆ ｃ６ ７ Ｍ Ｔ Ｍ ｚ Ｏ Ｄ ｃｙ Ｎ ｚＵ Ｏ Ｍ Ｑ ％ ａ ｖ ａ ｉ ｌａ ｂ ｌ ｅ ａ ｔ ， － ｄｘ ． ９ ９ 为 轰 动 的 Ｏ ｂｅ 、 ｉ ＝ 外 国 禁 止 同 性 婚 姻 的 法律违 反 法 《 ： 来源 ， ｇ ａ ｉ ｎ ｓ ｔ ｔｈ ｅ Ｂ ａ ｃｋ ｇ ｒｏ ｕ ｎ ｄ ｏ ｆ Ｐ ｒ ｉ ｖａ ｔ ｅ Ｉｎ ｔ ｅｒ ｎａ ｔ ｉ ｏ ｎ ａ ｌ Ｌ ａ ｗ Ｄ ｅｖ ｅ ｌ ｏ ｐ ｍ ｅ ｎ ｔ ｓ Ｃｏ ｗ 如 成 州 日 １ ６ ｅ ｒ ｓ ａ ｎ ｉ ｖｅ ｒｓ ｉ ｙ Ｌ ａｗ ＆ － ＝ ｎ ４ ’ Ｐｒ ｉ ｔ ｃ ｋ ｅ ｔ 月 ０ｅ ｃ ８ ６ ６ ７ ３ ２ ９ ２ １ ７ ６ ３ ４ ３ ７ ｆ ３ ０ ＿ ＦＪ ｎＩ 参 见 杜涛 。 ５ Ｐ ｒ ｉ ｎ ｃ ｉ ｐ ｌ ｅｓ ｏ ｆ Ｅｕ ｒ ｏ ｐ ｅａ ｎ Ｆａ ｍ ｉ ｄ ｏ ｎ ２ ０ Ｄ － ａ ｓ ｃ ｅ ｎｅ － － ， ｖｏ ｒ ｃ ｅ ％ ＆ ９ ＆ ２ Ｅ ｕ ｒ ｏ ｐ ｅａ ｎ Ｆ ａ ｍ ｖｉｓ ｐｄ ｆ Ｌａ ｗ Ｒ ｕ ｌ ｅ ｓ Ｄ ｌ Ｔｈ ｅ Ｒ ｏ ｍ ａ ｎ ｃ ｂ９ ２ ７ ００ ０ ０ ０ ０ ＸＸ Ｑ ＱＧ ｈ Ｇ ｔ Ｍ Ａ ｒ ｄｅ ｃ ４ ６８ ６ ８４ － ｈ ａ６ ａＫ ５ ＝＝ ８ １ ４ ７ ５ ａ ｆ５ ３ ６ ６ ｃ ａ ｗ ｅ ｂｗ ｘ ＆ ｖｅ ｒ ｓ ｉ ｏｎ ２Ｆ Ｉ ｊ ｓ ｃｅ ｎ ｅ ５ Ｍｗ 年 》 ２０ １ ５ ， Ｍｚ Ａ ｘＭｚ Ｍ ｘＭ 号 的 判 决 中 认 为 摩 洛 哥禁 止 同 性 结 婚 的 法 律 违 法 法 ２８ 年 才允 许离婚 １ 国 公共政 策 ？》 载 《 华 政国 际 私 法 评论 ＝ 月 １ ｔｅ ｒｎ ａｔ ｉ ｏｎ ａ ｌ Ｌａ ｗ ： Ａ ． ０９９ ｕ □ 的 属 人法 “ “ 。 “ 离 婚 系 属 公式 的 法 院 地 法 与 ” “ ” 本 国 法 之别 单边 冲 突 规 范 ” “ ” “ 。 大 陆 法 系 的 国 籍 国 法 亦重 合 法 院 地法 ， ” ， 普 通 法系 的 法 院 地 法 等 同 共 同 住 所地 法 形 仅 有 单边 冲 突 规 范 之实 第十四辑 ． 国 籍 国 法 之 争 不过 是 住 所 地 法 与 。 ” “ 争 才正式 登场 民事程 序法 研究 ” “ ” 从形 式 到实 质 都 为 ， 虽 具双边 冲突 规范之 ， 离 婚 实体 法 和 管辖权 规则 渐 宽 之 后 离 婚 系 属 公 式之 ， 。 。 管辖权 规则 的 松 动直接 对 法 院 地法 主义 形成 冲 击 “ ” 适用 与 法 律关 系 联 系 最密 切 之法 域 的 法 律 伴有 严格 的 管 辖 权 规 则 进 行 反 国 际 私法 的 目 标 是 指 引 。 ” “ 故 法 院地法 的单边冲 突规范 常需 。 ， ？ 平 衡 以 保证 准 据 法 与案 件 的 密切 联 系 向 ， 当管 。 ？ 辖 权 规 则 不 再能 确 保 案 件 与 法 院 地 的 强 烈 联 系 适 用 法 院 地 法 便 失 去 正 当 性 ， 批 判 不仅来 Ａ ｌ ｔ ｏｎ 对 立 阵 营 普通 法 系 内 部 也 在 反 思 自 ， 在美 国 早 在 年 ９５ ４ １ ， 。 Ａ ， ｌ ｔ 。 ｏ ｎ ｖ ． 案 的 反 对 意 见 便指 出 因 法 院 地 与 案 件 缺 乏 联 系 故 应 依 正 当 程 序 条 款 适 用 ， ． ？ 与 案 件具有 联 系 夫 妻 双方共 同 住 所 的 其 他州 的 离 婚 法 （ ） 有 冲 突 法学 者亦 指 出 。 法 院 地法 和 夫妻 双方 共同 住 所 地 分 离 之后 美 国 最 高 院 在 系 列案 件中 错失将 离 一 ， 婚管 辖权规 则 与 冲 突 规范 分 离 的 契 机 犹太 宗教 法影 响 的 离 婚 设 特 别 条 款 的 根 基仍 坚 不可 摧 ？ “ ？ 虽 质 疑不 断 。 “ ， 般 规则 之外 为 受 ” 英 国 也在 法 院 地 法 。 一 ” 法 院 地 法 主 义 在普 通 法 系 ？ 此外 历属 大 陆法 系 的 瑞 士亦采 法 院 地法 主义 ” “ 。 ， 。 有别 于 法 院 地 法 主 义 对 本 国 法 主 义 的 根 本 攻击 其 实 是对 国 籍 作 为 现 ” “ “ ” “ ” ， 代社 会属 人 法 连 接 点 的 质 疑 边 ， ？故 即 便 本 国 法 主 义的 离 婚 冲 突 规范在 形 式上 多 为 双 ” “ 。 管 辖 权 体 系 松 动 仍 可 以 冲 突 规 范 指 引 适 用 当 事 人本 国 法 ， 但因 人口 。 跨 国 流动 的 频繁 个人 经济社 会生 活 的重 心 常 与 国 籍 分离 本 国 法未 必 与 案 件 联系 ， 最为 密切 ， “ 。 前 传统 采 本 国 法 主 义 的 离婚 冲 突 规 范 已 或 多 或少 多 边 化 加 人更 目 ， 多选 择性连 接点 “ ” ， 以 缓解 ， “ 的 僵 化 保 证 准 据 法 之适 当 ” 国籍 ， ， ” “ 准据 法 主 义在 罗 马 《 ① Ｓ ｅ ｅ Ｍ Ｆｏ ｒ ｕｍ ， ｉ ｃｈ ａ ｅ ｌ Ｆａ ｍ ｉ ｌ Ｐ ｒ Ｂ ｏ ｇｄ ａ ｎ ， ｉ ｏｒ ｉｎ ｉ ｙ Ｌ ａ ｗ Ｇｏ ｉ ｎ ｇ ｔ ｏｏ Ｆ ａ ｒ ｔ ｈｕ ｒ ｐ ａ ｒ ａｔ ｖｅ Ｓ ｔ ｕ ｄ ｙ ｉ Ｋ ｎｏ ｔ ） ， ｐ ｐ ， Ｔ ． ２ ２ Ｉ ｎ ｖ ｏ ｎ Ｍ ｅ ｈ Ｍ ａ ｒ ｉ ． ２４ ６ ？ ２ ４８ ． Ａ ｌ ｓ Ｄ Ｎ ｎｕ ｓ ｉ ｒｅ ｊ ｌｌ （ ２０ １ ２ ｉ ｃｅ ） ｙ ， ｐ ｐ Ｍ ｏ ｒｒ ． １ ０ ０ ９ Ｊ ｎ ， ｈｏ ｉ ｌ ｔ ｓ ｓ ａ ｎｄ ？ １ ０ １ ０ Ｃｏ ｉ ｃ ｅ ｏ ｌ ， ｆ Ｌ ａ ｗ １ ０ ｎ ｉ ． Ｄ ｉ ２０ ０ ７） Ａ ｐ ． ｒ ｙ ３ １ ｈ ｏｒｉ ｔ ｔ ｐ ｐ ） ． ２ ４ ， ？ Ｄ ６３ Ｔ ｈ ｅ 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出版社 ： 《 ２ ０１ ２ 条 。 年版 第 ， ３２５ — 页 。 涉外 民 事关 系 法律适 用法 的 立 ■ 涉外离婚诉讼管 辖 权制 度 之 发 展 性 和 司 法 救济 畅 通 的 ？ 标 目 其 采用 主 客观 方 法兼 顾 多 层 次 的 冲 突 规 范 ， 、 “ 有 限 的 主观选 择 还是 主 观选 择 缺 位 时 的 客 观规 则 ， ” 法 “ 、 共同 本 国法 之 后 准据 法难 以 统 （ “ ？ ” 二 “ ） “ ” 但无 论 。 “ 法 院地 法 皆 列 惯常 居所 地 ， ” 此安 排 被 法 院 地 法 主 义 国 家 所 抵 制 终 致 欧盟 离 婚 。 ， ③ 一 。 “ ” ” 独动 或 联动 冲 突 规范 与 管 辖权体 系 之 进退 一－ ” 法 院 地 法 主义锁 住 冲 突 规 范 以 管辖 权体 系 收放 回 应 离 婚 实体 政 策 变 动 可 ， “ ” “ ” “ 谓 独 动 模式 曰 若仅以 “ 准据 法 主 义 下 管 辖 权体 系 与 冲 突 规 范 此 消 彼 长 逆 向 而 动 ， 。 联 动 模式 ， ” 。 ， 孰优 孰劣 须 从 国 际 私法 的 制 度功 能剖 析 二者 ， ” 冲 突 正义 为 “ 标 目 ， 联动 模式无疑更优 ” ， 谓 。 冲 突正 义 认 为 国 际私 法 “ ” 。 的 根本 任 务是 用价 值 中 立 的 冲 突规 范 为 案 件 指 引 空 间 上 最 为 适 合 的 法 域 而不 论 ， ？ 最 终处 理 结果 如 何 故 当 离 婚 管辖 权 舍联 系 之密 切 求救 济 之 便 利 时 冲 突 规 范 ， 。 ； 就 当逆 向 而 动 指 向 与 案 件 联 系 最 密切 的 法 域 以 实 现 确 定性 可 预 见性 和 判 决 ， 致性 ， 但上 述 空 间 法律 选择 方法 仅 考虑 适 当 法 域 不 问 所指 引 法律 的 实 质 内 容 故 ， 。 其 所称 确 定 性 和 ” 致性 的 一 义 ” 当代 国际私法普遍在 。 考量 追求正 确 的 法律 秩序 和 结果 ？ 若论 “ ” ” ， ， 适 用法 院地 法无 疑 是实 现 “ “ 冲突 联 动 模 式 都未 必优 于 独 动 模 式 ， 国 离婚 实体 政 策最 为直 接 的 途 径 一 “ 实质正 。 无 论公 共 利 益 维 护 还 是 私 人 权 利 保 障 ， ， ？ 标 实 际 不 过 是个 假 象 目 “ 正义 之上 加 人 实质正 义 ” 一 、 。 平等对待内 外 。 法 律 制 度 不 过是 冲 突 法 的 理 想 主 义 现 实 却 多 倾 向 本 国 法 优 越 主 义 尤 其 是 保 护 法 ， ， 院地 及 本 国 当 事人的 利 益 ① Ｐ ｒ ｏ ｐ ｏ ｓａ Ｊ ｕ ｒ ｈｔ ｔ ｉ ｄ ｓ ｐ ｉ ｃｔ ｉ ｍ ａ ｔ ｔ ｅ ｒ ｓ／ ｆ ｏ ｒ ａ Ｃｏ ｕ ｎｃ 。 ｉ ｌ Ｒｅ ｇ ｕ ｌ ． ｅ ｕ／ １ ６０ ２０ １ ｌ ｅｎ ． ｅ ｇ ｏ ｆ 参见 罗 马 ③ 英国 ｋ ｉ ｓ ｌ ａ ｈ ｔｍ Ｐｒ ｉ ｍ 《 ｉ ， ｔ ｉ ｏｎ ＿ ｖ ｓｉ ｉ ， ｔ ｓ ｕｍ ｍ ａ ｒ ｉ ｅ ｓ ／ ｕｓ ｔ Ｆｏ 第 》 ５ ｅ ｄ ｏ ｎ ２ 条 第 ８ 、 ０１ ｉ ｐｐ ｙ Ｐ ｒｏ ｇ ｒ ｅ ｓ ｓ １ ７８ ． ， ｌ ５ ｉ １ ９７ ？ ｏ ｒ Ｒ ｅ １ ９９ ， Ｐｏｓｓ ｉ ｔ ＇ ｇ ｒ ｅ ｓｓ Ａ Ｃｒｈ ｚ ！ ｇ Ｋ ｌ Ｍ ｅ 〇 ｉ ： ｇ Ｅ ｕ ｒ ｏｐ ｅ ａ ｎ Ｃｈ ｏ ， Ｄ ｅ ｖ ｅ ｌｏ ｐｍ ｉ ｇ ｒｅ ｓ ｓ ｅ ｏ ｗｒ ５ １ ｆ／ ｉ Ｒ ｅｇ ｕ ｃ ａ ｂ ｌｅ ｅ ｄ ｏｍ ｌ ａｔ ｉ ｏ ｎ （ Ｌ ａ ｗ ｓ ｅ ｃ ｕ ｒｉ ｔ ＿ Ｅ Ｃ Ｎ ｏ ２ ） ｉ ｎ Ｍａ ｔ ｒｉ ｕ ｄ ｃ ｉａｌ ｙ／ ｊ ２０ １ ／ ２ ０ ０ ３ ａ ｓｒ ｅ ｇａ ｒ ｄ ｓ ｍ ｏ ｎ ｉａ ｌ ｃｏ ｉ ｏｐ ＿ Ｍａ ｅ ｒａ ｔ ｉ ｔ ｔ ｅ ｒｓ ｏｎ ｉ Ｓｅ ｅ ． ｎ ＿ ｃ ｉ ｖ ｉｌ ＿ ＿ ． 》 主要 是 因 法 院 地 法 主 义 ， ， Ｐ ｒ ｒ ｅ ｉ ｉ ０ １ ｚａ ） ｐ ｐ Ｌ ａ ｗ Ｉ ｎｔ ｅ ｒ ｎａ Ｃ ／ ｉ ｏ ｆｃ ｅ ￣ ｏ ／ － ” ｏ ｎ ｏ ｔｉ ｖａ ｔｅ Ｉ ｎ ２ Ｊ Ｐ ｒ ｙ ． ｉ ！ ｄｅ ｓ Ｋ ｌ ， Ｐ ｒ ｉ ． ２ ５ ｆ Ｉ ｎ ｔ ｅ ｒｎ ａｔ ｉｏ ｎ ａ ｌ Ｄ ？ ｔ ｅｒ ｎ ｔ ２ ６ ａｔ ｉ ｊ Ｌ ａ ｗ ａ ｏｎ ａ ｌ ＦＶｏ ６ ｖｏ ｒ ｃｅ Ｌ ａ ｗ ｊ Ｙ ｅａ ｒ ｂ ｏ ｏ ｋ ｉ ． ｔ ｏｎ ａ ｌ （ ２ ０ ０ ０ ｉ Ｌａｗ ｖａ ｔｅ Ｉ ｎ ｕ ｗ ｅ ｒ Ｌａ ｗ Ｉ ｖ ． Ｄ ｉ Ｍａ ｖ ｏ ｒｃ ｅ ｔｔ ｅ ｒｓ ａ Ｉ ｎ ｔ ｉ Ｌ ９ ９ （ ． ？ Ｋ ｌ ｉ ｄｅ ｓ ｕ ｗｅ ， Ｐ ｒ ｒ ｉ Ｚ ｅｍ ｅｒ ｎ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ａ ｖ ｏ ｒｃ ｅ ｉ ｏ ｎａ ｐ ｐ ４ ） ． ４７ ， ３ Ｈ ｈ ｅ Ｅｎｄｏ ｔ ＾ ａｒ ｖ ２０ ０ ６ ） ｐｐ ｔ ｎｔ ｅ ｒ ｎａ ｔ ． ｌ ｔ （ ２ ０ ００ １ ） （ ０２ Ｂ ａ ｃｋ ？ １ ０９ ｅｒ ｎ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ａ ｉ Ｌ ａ ｗ ａ ｌ Ｒｏ ｍ ｅ １ １ １ ｇ ａ ｉ ｎ ｓ ｔ ｔ ｈｅ ｖ ａ ｔｅ Ｉ ｎ Ｌ ａ ｗ Ｉ ｔ ｎ ｔ ｅ ｒｎ ａ ｔ ｉ ｏｒ ｓ ｉ ｎ ｔ ｙ Ｐ ｒｏ ｇ ｒ ｅｓ ｓ ｏ ｒ 尽 ｒ ｅ ｓ ｓ ： ／ ｆ Ｌ ａｗ Ｒ ｕ ｌ ｅｓ ｉ ｎ Ｄ Ｆａ ｃ ｇ ｅ ｎｔ ｓ ｉｃ １ ． ｆ ｄｅ ｓ ／ ⑦ Ｓ ｅｅ Ｓ ｙ ｍ ｅ ｏｎ Ｃ Ｓ ｙ ｍ ｅ ｏｎ Ｃｅ ｗ ５ ｉ “ 羾 ｕ ｗｅ ｆ ｒｅ ｌ ４５ ｈ ｔ ． Ｌ ． ｆ ｔ ｈｅ ２ ０ ． Ｒ ｅ ｖ １ ７ ． ３ （ １ ９ ３３ ） ． ｒｅ ｓ ｓ ｏ ｒ Ｒ ｅ ｂｌ ｅ Ｃ ｏ ｎ ｎｅ ｃ ｔ ｉ ｎ Ｌａ ｗ － ｎｅｒ Ｐ ｒ ｏ ／ ｕ ｍ ｅ １ ２ （ ２ ０ ． Ｇ ａ ｅｒ ｇ 。 ． Ｖｏ ， ⑥ Ｓ ｅｅ Ｓ ｙ ｍ ｅ ｏ ｎ Ｃ Ｓ ｙ ｍ ｅ ｏ ｎ Ｃ ｅｎ ｔ ｕ ｒ ｙ ｎ ＿ ｆｏ ｒ Ｗｏ ｒ ｓ ｅ Ｔｈｅ Ｅｕ ｒｏ ｐ ａ ｎ ｏ ｎ ａ ｌ Ｌ ａ ｗ ⑤ Ｓ ｅｅ Ｃ ａ ｖ ｅ ｒ ｓ ｃｅ － ． 条 《 ｒ ｂ ｅｔ ｔ ｅ ｒ ｏ ｒ ｉ ｊ 爱尔兰拒绝加入 罗 马 、 ｖ ａ ｔ ｅ Ｉ ｎ ｔ ｅ ｒｎ ａ ｔ ｕｒ ｉ Ａｐｐ ｉ ④ Ｓ ｅｅ Ｓ ｙ ｍ ｅ ｏｎ Ｃ Ｓ ｙｍ ｅ ｏ ｎ Ｃｅ ｎ ｔ Ａ ｍ ｅ ｎｄ ｉ ② ｌ 法 主 义 的 初 衷 也 不 过是 移 民 输 出 国 为 扩 大 适 ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ＿ Ｗ ｏｅ ” ｏ ｎａ ｎ ｄ Ｉ ｎ ｔ ｒｏ ｄ ｕ ｃ ｎ ｕ ｅ ｓ ｃ ｏ ｎ ｃｅ ｒ ｎ ｎ ｇ Ｒ ｌ ｇ ／ ／ ｅ ｕ ｒｏｐ ａ ： ｌ ？ “ 本 国 ｈ ｅ Ｅ ｎ ｄ ｏ ｔ ｐｐ ） ： ． ４ ５ ＾ ４ ６ ｆ ｔｈ ｅ ２ ０ ． Ｖｅ ｒ ｏｎ ｉ ｔ ｈ ｃａ ａ ｎ Ｅｘａ ｍ ｉ ｎ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ｏ ｆ ｔ ｈｅ ｇ ｒ ｏ ｕ ｎ ｄ ｏ ｆ Ｐ ｒｉ ｖａ ｔ ｅ Ｉ ｎｔ ｅ ｒ ｎ ａ ｔ ｉ ｏｎ ａ ｌ ． Ｌ ａ ｗ ａ ｌ ｏｎ ａ ｌ （ ２ ０ ０ ０ ｔ ｐｐ ） ． ６２ ？ ｔ ｈ ｅ Ｅ ｎ ｄ ｏ ｆ ｔｈ ｅ ２ ０ ７４ ｔ ｈ ． １ ０１ ■ □ 用 其 法院 地 法 而非真 的 对 内 外法 一 ， 持者的理由 之 民 事 程序 法 研 究 ① 视 同仁 ” “ “ 联动 模式下 。 第 十 四辑 ？ ， ” 准据法 主义的 支 便是 即 便存 在 双边 或 多 边 离 婚 冲 突 规 范 绝 大多 数 案 件 因 与 法 院 一 ， ② 地 的 联 系 依 然会适 用 法 院 地法 故 而 不 至 引 发大 的 程 序 与 法 律 适 用 困 难 ， 纵使 。 冲 突 规 范 指 向 外 国 法 若 该外 国 离 婚 法 与 法 院 地 离 婚 实 体 政 策 严 重 冲 突 其 适 用 亦 ， 终会 被 阻断 如 。 ， 些采 准 据 法 主 义 的 国 家制 定有 特殊情 形 下 适用 法 院 地法 的 例 ” “ 一 ③ 外 规 则 以 防外 国 离 婚 法过 于严 苛 ， ？ 果 ， 相 比 直接适 用 法 院 地 法 上述 方 式 对 法 院 地 离 婚 实 体政 策 之 维 护 皆 相 对 迂 ， 。 回 此 外 反致 和 公 共 政 策 保 留 亦 可达 此 种 效 。 在 。 “ 国 自 足体 系 中 一 ” 此种 迂 回 不仅无 必要 甚 至平添 负 担 ， ， 。 晚 近 各 国 离 婚诉 讼管 辖权 体 系 虽 都 有 松 动 但 总 体松 动 至 何 种 程 度 完 全 受控 ， 于 内 国 立 法或 司 法 机关 约 一 此外 国 内 管辖 权 协 调机 制 及 国 际 判决 承 认 机 制都 可制 ， 。 国 的 离婚 管辖权 体系 不 至失 之 过 宽 布 鲁 塞尔 《 。 Ｈ ａ 》 的 问题为 多 重因 素 叠加 所致 为 调 和 两 大法 系 的管 辖 权依 据 其 二者 兼 取 形 成宽 泛且 无 等 级 之 分 的 离婚 ， ： ， 管 辖 权 体 系 为 协 调 平 行 诉讼 其 采 先 受 理 法 院 原 则 抑 制 普 通 法 国 家 非 方 便 法 “ ” “ ， ， ； ” 院 原 则 的 调节 功能 加 剧选 购法 院现 象 为 促 进判 决 ， ？ 决 法 院 的 管辖 权 流 通 其 禁 止 审 查 原判 由 自 ， 宽 泛 的 管 辖 权 体 系 加 上 基 本 失 效 的 协 调 机制 。 将 纠 偏 压 力 落 至 冲 突 规范 的 协调 理 论而 言 若所 有法 院 均 适用 统 可抑 制 选 购 法 院 现象 但并 不 能 根 除 ， 模 式 前述 功 效 就将 大 打折 扣 《 。 ， 旦该 统 一 。 罗 马 ｍ 》 一 ， 的 冲 突 规 范采 取 多 选 择 开 放性 、 便 是此 种 情 形 且 因 其 适 用 范 围 有 限 ， 加人 国 与 非加 人 国在 冲突 规范上 的 差 异更 限 制 其 功 能 发 挥 权 国 家之 内 完 全可 避 免 的 冲突规范 一 ， 。 ？ 最终 迫 使 欧盟 ， ⑧ ， 上 述 问 题 在单个 主 。 。 ” “ 对 独 动 模 式最 大的 质 疑在 于 宽 松的 离 婚管 辖权 规则 如 何保 证 法 院 地 与 案 件 ① 参 见宋晓 ： 属 人法 的 主 义 之 争 与 中 国 道 路 》 载 《 法学 研 究 《 ， ②Ｓ ｅ ｅ Ｒ ｈ ｏ ｎ ｄ ａ Ｗ ａ ｓ ｓ ｅ ｒ ｍ ａ ｎ Ｍ ａ ｒ ｙ Ｌ Ｒ ｅ ｖ １ ２０ 《 ２ １ 《 ： 年版 第 ， ３２ ５ ⑤ Ｓ ｅ ｅ Ｍ ａ ｌ ｌ ｉ ｏｎ 期 Ｔｉ ｍ ｅ ｔ ｏ Ｓ ｅ ｖ ｅｒ ｔ ｈ ｅ Ｋ ｎ ｏ 。 ｔ ｔ ９ ３ Ｗｍ ． 《 １ Ｓ Ｐａ ｒ ｅ ｎｔ ａ ｌ ｌ ｓ ０ ｔ ｆ ｔ Ｍ ｉ ｔ Ｒ ｅ ｓ ｐ ｏ ｎｓ １ ０２ ■ ２０ １ ／ ｉ ｉ ｐ ｐ Ｄ ｙ ． 第 ａ 》 Ｔ ． ｌ ｉ ｌ ｅ ａ ｂｈ ａ ｉ Ｔ ｎ ＊ ？ ２４ １ ０ ３１ 条 ｂ ４／ ４／ ｉ １ ｌ ５ ｉ ｔ ？ 年版 第 ８ ， 、 ５ １ Ｎ ｎ ｕｓ Ｒｅ ｐ ｅ ａ ， ｐ ５ ． ２３ 、 》 ， 页 １ 。 。 陈卫 法 律 出版社 ． ｌ ｉ ｌ 年第 ３ Ｌ ａｗ ｙ 期 ： 。 Ｒ ｅ ｔｒ ｏ ｓ ｐ ｅｃ ｔ ｉ ｖｅ ｎｔ ｅ ｒ ｎａ ｔ ｏ ｎ ａ ａ ｎ ｄ Ｃｏ ｍ ａ ｒ ａ ｔ ｖ ｅ Ｌ ａ ｗ Ｑ ｕ ａ ｒｔ ｅ ｒ ｐ ｌ ｉ ｉ ｌ ｙ ， ． ｉ ｊ ｈｏ ｆ ｆ （ Ｃ ｏｕ ｎｃ ｉ Ｉ ｆ Ｅｕ ｒｏ ｐ ｅａ ｎ Ｆ ａ ｍ ３ 。 ｔｏｒ ？ ｉ ｃ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ｏ ｆ ｙ ？ ｖ ｏｎ Ｍ ｅ ｈｒ ｅ ｎ Ａ ｄ ｊ ｕ ｄ ｉ ｃａ Ｍ ａｒ ， ｌ ｍｏ ｎ Ｌ ａ ｗ Ｒ ｅ ｓ ｐ ｅ ｃ ｔ ｉ ｖｅ ０ ３０ １ ｉ ｅ ｎ Ｙ ｅａ ｒ ｓ ｏ ｉ ｌ ｎ ｇ Ｒ ｅ ２ ０ ０７ ｇ ） Ｒ ｅｇ ｕ ｏｎ ａ ｎ ｄ Ｅｎｆ ｏ ｒｃ ｅ ｍ ｅ ｎ ｔ ｏ ｉ １ １ 。 Ｎ Ｓｈ ｕ ｈ ｕｒ ｃ ２０ ， ｈｅ Ａ ｐ ｐ Ｒ ｅ ｃ ｏｇ ｎ ， ｒｅ ） 中 国政法 大学出 版社 ， 属 人 法 的 主 义 之 争 与 中 国 道 路 》 载《 法 学 研 究 》 ２０ １ 《 ： 布鲁塞尔 ⑧ Ｏ ｎ ａ ｎｄ ｔ ｈ ｅ ｉ 、 、 》 、 页 ３ ２６ ｆｒｏ ｍ ａ Ｃｏ ｍ ⑦ Ｓ ｅ ｅ Ａ ｒ Ｂｒ ｕ ｓ ｓ ｅ ． 涉外 民事关系 法 律适用 法 的立 法 规 则 和 原 理 的 比 较研究 ｓ ｕｍ ｅ ５ ９ （ ２ ０ ⑥ 、 — ？ 参见宋 晓 ④ Ｖｏ ＇ ． 外 国 国 际私 法 立 法 精 选 比 较 国 际私 法 Ｒ ｅｆ ｅｃ ｔ ｐｐ ４ ６ ． 、 、 参见邹 国 勇 ： ４ １ ） Ｄ ｉｖ ｏ ｒｃ ｅ ａ ｎ ｄ Ｄｏ ｍ ｉ ｃ ｉｌ ｅ ３ 德 国 立陶 宛 保加 利 亚 瑞 士 意 大 利 斯 洛 文 尼 亚 等 国 的 国际 私 法上 都有 此类 条款 ③ 佐 ？ ９９ ７ １ （ ． ． ？ 年第 》 ２０ １ ３ ｆ Ｊ ｐｐ ｌ ｙ ． ａ ｔ ｏ ｎ ｉ Ａｕ ２ ６６ （ ｔ ？ ｕｌ ａ ｔ ｏ ｎ （ Ｍａ ｔ ｒｉ ２０ １ ｏ ｎａ ｌ ｏ ｎ ｃ ｅ ｒｎ ｎ ｕｒ ／ ２ ０ ０ ３ Ｃ ｇ Ｊ ｍ ｏｎ ａ ｌ ｉ ＥＣ Ｎｏ １ ３ ４ ７ ／ ２ ０ ０ ０ ） ｔ ｉ Ｌａ ｗ ： Ａ ． ＥＣ ） Ｎ ｏ ２ ｕ ｄ ｍ ｅ ｎ ｔ ｓ ｉ ｎ ｇ ｉ ｈ ｏ ｒｉ ｔ ｙ ｉ ｎ Ｐ ｒ ｉｖ ａ ｔ ｅ Ｉ ｎ ｔｅ ｒ ｎａ ２ ６７ ｉ Ｍａ ， ｔｔ ｅ ｒ ｓ ａ ｎ ｄ ｔ ｈ ｅ ＣＯ Ｍ （ ２０ １ ｉ Ｍａ ｓ ｄ ｉ ｃ ｔ ｏｎ ｔｔ ｉ ｅ ｒｓ ｏ ４ ） ２ ２ ５ ｆ ｉ ｎ ａ ｌ ｆ ， ■ 涉外离 婚诉讼管辖权制 度 之 发 展 的 密切联 系 但 只 要将 。 一 国 整 个离 婚 制 度纳 人 考 量 此 担 忧 便 不 足 为 虑 ， 婚管 辖规 则 冲 突 规 范 仅 及 于 身 份关 系 的 解 除 、 养 子 女抚养 等事 宜 皆 有各 利于 由 单 一 、 法 院 审 理 离 婚 及 其全 部 附 属 事项 的 属人法 上 ” “ “ 。 因 离 婚 所 生 之 财产 分 割 。 的 管 辖 规则 冲 突 规 范 调 整 自 、 ０ 通常离 。 的确 。 准据法 主义更 ， 且将 它们的准据法统 ） ， 夫妻扶 、 ” “ 到 当事人 一 ” 而 法 院 地 法 主 义 则 采 分 割 的 方 式使 法 院 地 法 的 效 力 并 不 当 然 及 于 离 婚 附 属 事 项 ？ 尽 管 各 国 离 婚实 体法 仍 存 差 异 但 在 允 许 解 除 身 份 关 系 赋 予 。 ， 再婚 权 利 上 基 本 可 成 共 识 ， 若外 国 法因 限制 离 婚而与 法院地法冲 突 法 院地法优 。 ， 先 主义 不仅 无 可厚 非 更为 救 济 私 人权 利 之 必 要 ， 理性 的 离婚 诉 讼 当 事 人 在 多 个 。 有 管 辖 权 的 法 域 间 选 择 之 时 也 必然 倾 向 利 于 身 份 关 系 解 除 者 ， 若 论 当 事 人 诉讼 之 便 利 人 仅需依 一 “ ， “ 。 “ 独动 模式亦优于 联动 模式 ” ” 国 离婚 管辖 权 规则 与 实 体 法 便 可 预见 案 件 结 果 ” 独 动 模式 下 当 事 。 ” 而 联动 “ 。 模式下 除 ， 离 婚 管 辖 权 规 则 外 还 需 分 析 衡 量 冲 突 规 范 可 能 指 向 的 多个 法 域 的 离 婚 实 体 法 可 ， 预 见 性差 ， 且 独动 模式 下 至少 离 婚事 项本 身 无需 牵 涉 外 国 法 查 明 “ ” ， 。 当 事 人 法 院 两 便 利 于 保 障诉 讼 效 率 ， 、 另 。 于 ” “ 实 证研 究 所 显 示 单 方 离 婚 案 件 中 较 高 的 二 次 诉 讼 及 判 决 不 准 离 婚 的 比 例 说 ， 故 当 务 之 急 是 构 建 适 当 的 管 辖权体 系 。 ， 条 坚 持诉 讼 离 婚 采 法 院 地 法 主 义 的 传 ２７ 明 我 国 离 婚 实 体 法 对 婚 姻 稳 定 等 社 会 价 值 之重 视 显 ） 。 我 国 《 涉外 民 事 法 律 关 系 适 用 法 》 第 统 或证明 （ ” 法 主义 此实 体 政 策 亦 最 适 由 法 院 地 法 彰 。 “ 但 该法 第 。 条 在 协议 离 婚 上 吸 收 准 据 ２６ 首 先 允 许于 单 方 经 常 居 所地 法 国 籍 国 法 间 选 择 、 。 赋予 当事人 有 限的 意思 自 治 空 间 并 无不 妥 协 议 离婚 属 两 愿离 婚 。 ， 理性 的 当 事 人必 然 选 择 其熟 悉且 青 睐 的 。 法 律 体 系 故 无 缺 乏 可 预 见 性 及外 国 法 证 明 困 难 之 忧 ， 但 当 缺乏 当 事 人 合 意 之 时 就 ， 。 应 直 接 适 用 类似 于 法 院地 法 的 办 理 离 婚 手 续 机 构 所在 地 法 律 而 不 应 插 人 共 同 经 常 ， 居 所 地 法 共 同 国 籍 国 法 的 逐 级 递退 、 ① Ｅｓ ｔ ｉ ｎ ， ” “ 除 准 据 法 主 义 本 身 之 不 足 更 因 民 政 机关 职 ， 。 欧洲 国家 的 法 院 通 常 将 离 婚 及 其 财产 事 项 在 同 Ｉ ｎ ｔ ｅ ｒ ｎａ ｔ ｉ ｏ ｎ ａ ｌ Ｄ ｉ ｖｏ ｒ ｃｅ Ｑ ２ ９ ３ ． ， （ ② ２ ０ １ １ ） ｐｐ ． ３ ０３ ？ ： Ｌ ３０ ４ ｉ ｔｉ ｇａ ｔ ｉ ｎ ｇ Ｍａ ｒｉ ， Ｐ ｒｏ ｐ ｅ ｒｔ 个诉 讼 中 解 决 ｙ ａ ｎｄ Ｓｕ ｐ ｐ ｏ ｒ ｔ Ｓ ｅ ｅ Ａ ｍ Ｌ ａ ｑ ｕｅ ｒ ｒ 。 Ｒ ｇ ｈ ｔ ｓ ４ ５ Ｆ ａ ｍ Ｌ ｉ ９ ． ． ． 最 高法 院 实 行 分 割 离 婚 ＇ Ｄ “ 在美 国 ｔ ａ ｌ 一 ｉ ｖ ｉ ｓ ｉ ｂ ｌ ｅ Ｄ ｉ ｖ ｏ ｒｃ ｅ ） 主 义 若 法 院 地仅 是原 告 的 住 所 ， ， 而 对 被 告 没 有 对 人 管 辖 权 那 么 该 法 院 所 作 判决 中 仅 身 份 关 系 解 除 部 分 受 联 邦 宪 法 诚 信 条 款 的 ， 保 障 其 他 州 必 须 承认 之 ， 其依 然 适 用 法 院 地 法 。 而 被 告 住 所 所 在 州 依 然对 婚 姻 中 的 财 产 扶 养 等 关 系 享 有 管 辖 权 但 、 。 Ｓ ｅ ｅ Ａ ｎｎ Ｌ ａ ｑ ｕ ｅ ｒ Ｅ ｓ ｔ ｉ ｎ ， Ｊ ｎ Ｐ ｒ ｏ ｐ ｅｒ ｆ ｙ ａ ｎ ｄ Ｓ ｗ ／ ｐ ｏ ｒ ４ ５ Ｆ ａ ｍ Ｌ Ｑ ２ ９ ３ Ｊ Ｓ ｈｅ Ｐｒ ｏ １ ９ 制 ｉ ｔ ｌ ｅｃ ８３ ： ａ Ｊ ｏ ｒ ｄ ａ ｎ ） （ １ ｔｅ ｄ Ｄｕ ｅＰ ２ ｐ ｐ ） Ｃ ｕｎ ｎ ． ２６ ？ ． 广 ｉ ｎ ｇ ｈ ａｍ Ｊ ｕ ｒ ｉ ， ２ ３１ ． ０８ ８ ？ Ｔｈ ｅ ｉ Ｍａ ｒ ｌｉ ｎｓ ８９ ， ＴＴ ｉ ｅ ｆ ｅ ｒｗ ａ ｆ ｚ ｏ ２０ １ １ ） ｗａ ｐ ｐ ｒ ｉ ｔ ａ ｌ Ｓ ｔ ａ ｔ ｕ ｓ ＾ １ ３ ． ／ ， ／ ｉｏ ｒ ｃ ｅ ２ ９ ４ ： ３ ００ ， Ｍａ ｒ Ｙ ａ ｚ ： ？ ３０ ２ ， ３ １ ６ ． Ａ ． ． ． ． ． （ ， 》 （ Ｒｅ ｇ ｕ Ｃｏ ｗ／Ｚ Ｃ 〇 ／ Ｌ ａ ｗ ｓ ｆ ｌ ａ ｔ ｉ ｏｎ （ ｔ ， １ ５ ｈ ｅ ｄ Ｅ Ｃ ） ４ ／ ２ ． ， Ｖｏ ｌ ２ ） ００ ９ ） ２ ． （ ； ， ｌ ｓ ／ ｏ ｓ ｅｅ Ｄ ｏ Ａｂ ｓ ｅ ｎ ｔ Ｓ ｐ ｏ ｕｓ ｅｓ Ｈａ ｖｅ ａ Ｍ ｅ ｍ Ｓｔ Ｕ Ｌ Ｒ ｅ ｖ ２ ０ ５ 英 国 法 院虽 通 常 对离 婚 附 属 的 财产 事 项 有 管 辖 权 但两 种 情形 下 会 可 以预见 其所作出 的 判 决将无任 何实 际 效用 ａ ｎｄ Ｃ ｏ ｌ （ ｄ ｉ ｃ ｔ ｉ ｏｎ ｉ ｎ ｔ ｈｅ Ｅ ｊ：Ｐ ａ ｒ ｔ ｅ Ｄ ｉ ｖ ｏ ｒ ｃｅ ｒｏ ｃ ｅ ｓ ｓ Ｉ ｎ ｔｅ ｒｅ ｓ ｔ ｓ ｉ ｎ 决承认与 执行 和合作的 规则 １ ｓ ． ． Ｄ １ ９８ ２ 自 一 我克 应适 用 扶养 义务管辖 权 法 律适 用 判 、 《 第 ３ 条 （ ｃ ） 项之情形 Ｓ ｗ ｅ ｅｔ Ｍ ａ ｘｗ ｅ ｌ ｌ ， （ 。 ２０ Ｓ ｅ ｅ Ｄ １ ２ ） 、 ｉ ｐｐ ｃｅ ． １ ｙ ， Ｍ ｏｒ ｒ ０６ ２ ？ ｉ ６ ７ ． １ ０３ ■ ｓ ， □ 民事程 序法 研究 能 之所 限 四 第十四辑 ① 外 国 法 查 明 在 法 院 都 非 易 事 何况 民 政 机 关 。 ． ， 。 涉 外 离 婚 诉 讼 管 辖 权 体 系 之 构 造 与 调 节 、 因 我 国 在 涉 外 离 婚 诉讼 冲 突 规 范 上 坚 持 法 院 地 法 主 义 建 立 松 紧 适 度 的 管 “ ” ， 辖权 体系 便 尤为 重要 管辖权 体系 之构 造 除合 理取 舍排列 管辖 权 依据 外 管 辖权 。 ， 协调 与 检验 机制 亦应考 虑在 内 。 管 辖权 依 据 之 选 择 一 （ ， ） 前 国 籍 住 所 和 惯 常 居 仍 为 主 要 的 离 婚 诉讼 管 辖 依 据 此 外 有 限 协 议 管 辖 目 、 ， 亦渐浮出 水面 ， （ 。 见表 ４ ） 表 管辖 ， 离 婚诉讼 管 辖权依据考 察 ？ ４ 细 分 类 型 立 法 例 依据 单方国 籍 仅结婚 时即 （ ＆ 德 国 ＾ 希 腊 奥 地 利 爱 沙尼 亚 、 可 、 、 １ ） 奥 地利 保 加 利 亚 捷 克 爱沙 尼 亚 法 国 德 国 希 腊 匈 牙 利 意 、 、 、 、 、 、 、 、 大 利 立 陶 宛 波 兰 斯 洛伐 克 、 国籍 、 、 瑞士 单 方 国 籍 ＋ — ： 方 住 所 地 法 院 不 能 提 起 或 不 能 合 理 提 起诉 讼 单方 国 籍 附 条 件 丹 麦 原 告 为 丹 麦 籍 ＋ 原 告 居 住 国 拒 绝 救 济 ： 斯 洛 文 尼 亚 原 告 国 籍 ＋ 住 所 被 告 国 籍 ＋ 住所 专 属 管 辖 ： 共 同 国 籍 布 鲁 塞 尔 参见焦燕 ① 载 清 华 法学 》 ２０ １ ３ 《 表 ② 序法 》 年第 ２０ １ （ 年 第 ） ５ ９ ７ ０ ｏ ｆ １ ９ ７ ９ ） 》 ２ 款 期 ２ ３ 国 《 冲 突 法重 述 第 二 次 ２０ １ ４ （ 、 ） 年 第 （ 最后修订于 ２０ ０ ８ Ｓ ｗｅ ｅ ｔ Ｍ ａ ｘｗ ｅ ｌｌ （ ２ ０ ｃｅ ａ ｒｚ ｙ ｎ ａ Ｓｚ ｙ ｃ ｃｏ ｎ ｃ ｅ ｒｎ ｉ ｎ ｈｏ ｗ ｓ ｋａ ｇ ｔ ｈ ｅ ｐ ｕ ｒ ｓ ｕ ａｎ ｔ ｔ “ Ｒ ｅｓ １ ２ ） ｐ ｐ ． ｙ ｉ ？ ） ｐｐ ． ９ ４ ｔ ｒ ｉ ｍ ｏ ｎｉ ａ ｌ １ ０４ ■ Ｍａ ｔｔ ｅｒ ｓ ． — 评 涉外 民事 关系 法律 适用 法 第 〈 第 条第 ３ ． ｉ 条 》 ， ７２ 《 ， 民 事诉 讼 法 典 《 最后修 订于 》 （ ２ ００ ５ 年 第 》 （ ， １ 年 第 ２０ １ ５ 款 英 国《 条 南非 离婚 法 《 ， （ ｌ ｌ ｉ ｎｓ ＴＴ ， ｉ ｅ Ｄ ｉ ｖｏ 其他所列 欧洲 各 国情 况参见 邹 国 勇 ． 年版 第 ， ２ ０５ ” ｉ ｃ ｔｉ ｉ ｓ ｏ ｎ Ｉ Ｉ Ｒ ｅ ｇ ｄ ｉ ｃｔ ｉ ｌ ？ ｚ 、 ２ １ ８ ２５２ 、 、 ２ ５６ ｏ ｆ ｔ ｈ ｅ ｉ ｒ Ｃｏ ｕ ｒ ｕ ｌａ ｔ ｉ ｏ ｎ ｓ ｙ Ｊ ＬＳ ／ ｆ ｏ ｒ ａ Ｃｏ ｕ ｎ ｃ ｏ ｎ ａ ｎ ｄ ｉｌ Ｉ ｎｔ ｒｏ ｄｕ ｔｓ ｉ 页 ｅ ｉｖ ｏ ｃ ｉ ｇ ｉ ｌ ｓ ： 《 ｈ ５ ｅ ｄ ． ５ ｔ 条第 Ｖｏ ， ｌ ． ２ ， 外 国 国 际 私法 立 ｏ Ｓ ｅｅ ｆ ｔ Ａ ｒ ｎ ａ ｕｄ Ｎ ｕｙ ｔ ｓ ， ｈ ｅ Ｍｅ ｍ ｂ ｅ ｒ Ｓ ｔ ａｔ ｅ ｓ Ｒ ｕ ｌ ｅ ｓ ｎ Ｃ ｉ ｖｉ ｌ ａ ｎｄ Ｃｏ ｍ ｍ ｅ ｒｃ ｉ ａ ｌ Ｃ ４ ／ ２ ００ ５ ／０ ７ ｌ Ａｃ ＇ ｉ Ｒ ｅ ｇ ｕ ａ ｔ ｏ ｎ Ａ ｍ ｎ Ａ 。 ｔ １ ， ， ｒｃ ｅ 》 Ｃｏ ｗ ／Ｚ ｄ 〇 ／ Ｌ ａ ｔ ｔ ｓ 条 美 ０ ７０ 最后 修订于 住所 和 婚 姻 事 项 程 序 法 第 １ ９ ７３ 、 ３ ） １ ） 条 瑞士 《 关于 国 际 私法 的 联邦 法 律 ａ ｎ ｄ Ｃ ｏ ｓ ９９ ５ １ Ｐｒｏ ｐｏ ｓａ ｕｒ ０ 款 德 国 家庭事 项与 非诉 事项管 辖权程 １ ： ９ ７ １ 〉 Ｓ ｔ ｕ ｄ ｙ ｏ ｎ Ｒ ｅ ｓ ｉ ｄ ｕ ａｌ Ｊ ｕ ｒ ｉ ｓ ｄ ｉｃ ｔ ｉ ｏ ｎ Ｒ ｅ ｖ ２ ２ ０ １ ／ ２ ０ ０ ３ ａ ｓ ｒｅ ａ ｒ ｄ ｓ Ｊ ｇ Ｍａ ４ ？ ２ ０１ ｄ ｕａ ｌ Ｊ ｕ ｒｉ ｓ ｄ ？ 、 》 条第 ２ ） Ｍ ｏ ｒｒ ９ ９ ｏ ｔ ｈ ｅ Ｂ ｒ ｕ ｓ ｓ ｅｌ ｓ Ｉ ａ ｎ ｄ ｖ ｅ ｒ ｓｉ ｏｎ ２ ０ ０ ７ 、 最后修订 于 》 （ 年 第 ， ， ｔ 斯 洛 文 尼亚 马 其顿 ’ ｉ 法精选》 中国 政 法大 学 出 版社 Ｋａ ７１ ） 《 英 国 情 况 亦 参 见 Ｄ 。 ａ ， 年 第 １ ９ ７１ ， Ｉｌ 条 法国 ９８ ） 》 ） 。 条 加 拿 大 离 婚法 ６０ 、 我 国 外 国 法査 明 新 规 之 检 视 《 中 立 法 例 参 见《 布 鲁 塞 尔 ４ 最 后 修订于 （ ： ａ》 ｎ 《 （ ， － ３ ０ ｅｎ － Ｃ Ｅ０ ０ ４ ０ ３ ０ ９ ／ ００ － ｉ ｉ ｉ ｇ Ａｐ ｐ ｌ ｉ ｃ ａｂ ｌ （ ３ ７ ｄ ｎ Ｒ ｅ ｇ ｕ ｌ ａ ｔ ｏ ｎ （ ｇ Ｒ ｕ ｌ ｅ ｓ ｃｏ ｎ ｃ ｅ ｒ ｎ ｎ Ｍａ ｔ ｔ ｅｒｓ ｆ ｉ ｎａ ｌ Ｅ Ｃ ） Ｎｏ ｅ Ｌ ａ ｗ ｉ ｎ ■ 涉外 离 婚诉讼管 辖权制 度之 发展 续表 管辖 细 分 类 型 立 法 例 依据 方 住 所 美 国 南 非 英 国 爱 尔 兰 、 、 、 ｉ 告 住 所 瑞 士 马 其 顿 、 ￣ ３７７７１７ ７ 瑞 士 原 告 住 所 地 ＋ 居 住 廿 相 年／ 国籍 １ ： ＾ 住 所 原告 住 所 附 条 件 阳 拉 马其 顿 原告 住 所 地 ＋ 国 籍 １ 成 斗 ／冬 叱 ｍ 丨 ： ＾ 同 住所 《 布鲁塞尔 ＩＩ ａ ） ｈ 限 于英 国 爱 尔 兰 英 国 南 非 、 ； ； 斯 洛 文 尼 亚 马 其 顿 最 后 共 同 住 所 ＋ 起 诉 时 原 告住 所 或 居 所 最 后 共 同 住所 附 条 件 、 ： 单 方 惯 常 居 所 保 加 利 亚 美 国 在 法 院地 实 质 居 住 一 ： 单 方 惯 常 居 住 时 间 定的 时间 加拿 大 南非 居住不少于 、 一 ： 年 德 国 单 方 惯 常居 所 ＋ 无 国 籍 ： 判 决 明 显 不会 被任 ／ 一 方国 籍 国拒 绝 承认 单 方 惯 常 居所 附 条 件 法 国 与 子女 所 《 ） ， 起 居 住 配 偶 的 居 所 共 同 行 使亲 权但 无 共 同 居 （ 单 独行 使 亲 权 布鲁塞尔 被 告 惯 常 居 所法 国 英 国 、 惯常 一 ： Ｉ Ｉ 、 《 ａ 》 、 一 方的 居所 合意 选 择 一 ， 方居 所 英 国 单方惯常 居 所 ＋合意离婚 ： 布 鲁 塞尔 Ｉ Ｉ ａ 》 《 布鲁塞尔 ｎ ａ 》 ： 原告惯 常 居所 ＋ 居住满 原 告 惯 常 居 附 条 件 为 该 国 国 民 或 在 英 国 爱 尔 兰 有 住 所 （ 、 英 国 原 告 惯 常 居 所 ＋ 居住 满 一 ： 共 同 惯 常 居 所 德 国 法 国 家 庭 居 所 （ 、 最 后 共 同 惯 常 居 所 奥 地 利 《 、 比利 时 布鲁塞尔 ｎ ａ 、 》 、 ） 、 英国 、 《 一 年／ 居 住 满 六个 月 且 ） 年／ 居 住 满 六 个 月 且住 所在英 国 布 鲁塞尔 ｎ ａ 》 希腊 卢森 堡 、 英 国 最后共 同惯常居 所 ＋ ： 罗马尼 亚 最后共 同 惯 常居所 ＋ 至少 ： 一 — 方居住 方 有 该国 国 籍 ＋ 双 方在 麵 之 外 絲 同 住 所 ／ 居所 条 件 斯洛文 尼亚 最后共 同惯 常居 所 ＋ 被告 同 意 ＋ 与 当 事人 国 籍 国 ： 法 一 致 ＾ 必 要 管 辖 鲁 塞 尔 ＩＩ ａ 》 修 改建议 芬兰 瑞典 、 、 ＿ 其 他 密 切 ／ 合 理 联 系 罗 马 尼 亚 美 国 、 夫 妻 双方 对 人 管 辖 权 美国 ｜ 《 布鲁塞尔 ｎ ａ 》 修 改 建议 ： 有限 可选择与 案 件有 实质联系 的 成员 国法 院 协议 订立协议 时 一 — 方 有 该 国 国 籍 或 住所 在 英 国 爱 尔 兰 、 （ ） ； 管 辖 或 双 方 曾 在 该 国 惯 常 居 住 至 少 三 年 且 在 起 诉 前 结 束惯 常 居 住 不 超 过 三 年 《 布鲁塞尔 ＩＩ ａ 》 第 ３ 条列举 的 法院 ； 。 １ ０５ ■ □ 民事 程 序 法 研究 第十四辑 ． 建 构 合 理 的 涉 外 离 婚 诉讼 管 辖 权 体 系 首 先 应 取 舍 管 辖 依 据 其 后 划 分 主 次 ， 三 大管辖 权依 据 中 住所 首 应被 淘 汰 ， 的 不确定 性 钩 ① ， 。 不仅 因 住所 本身 的 复 杂性 内 涵 在不 同 法域 。 ， 更 限 于 我 国 住 所 制 度 的 特 殊 与 尴尬 ？不具 备拓展 ， ， 到涉外关系 中 的空 间 我 国 住所 概 念 与 户 籍 制 度 挂 。 加之 涉外 民 事 法律 关 系 适 用 法 选 取 属 《 。 》 人 法连接 点 时 已 全 面 抛弃 住 所 国 际 民 事 诉 讼 管 辖权 的 设 计 也 理应 与 其在 体 系 上 ， 保持 一 欧洲 的 致 国 籍 是大 陆法 系 传统上 首 要 的 属 人 法连 接 点 。 体化进 程 中 其重 要性 明 显 弱 化 一 化 身份上 的 认 同 、 保有 一 释 第 》 条之 席 之地 ３ １ 一 — １ ６ ， ？且 又易 ， 了个人 但 国 籍 必 定体 现 。 ， 而在 当 代 社会 尤 其 是在 ， 对 特定 国 家文 于认 定 故 其 在 多 数 欧洲 国 家 的 离 婚 管辖 权 体 系 中 仍 ， 在 我 国 国 籍 也 是 现 行法 上 最 重 要 的 离 婚 诉 讼 管 辖 依 据 ， 。 条 之特殊 管 辖 规则 明 确 以 国 籍 为 连 接 因 素 《 。 民 诉解 《 。 民 事 诉 讼法 第 》 ２ １ 、 ２ ２ 般 管 辖条 款虽 以 原 被 告 之住 所 或经 常 居住 地 为 连 接 点 但 此 二 概念 以 公 民 ， 为前 提 故 实际亦 暗含 国 籍要 求 ， 惯 常 居所 为 功 能导 向 的 连 接点 强 调 个 人 与 特 定 ， 。 法域 的 客 观联 系 指 向 个 人生 活 重 心 能 适 应 现 代 社会 的 人 ， ， ？ 系 属 人 法 之 分歧 流 动 并缓 和 两 大 法 口 ， 尽 管 以 其作 为 属 人法 的 首要 连 接点 会 招 致 割 裂 个 人 与 特 定 国 。 ？ 家 间 的 精 神 联 系 之批 判 ， 但 该质 疑 并 不 适 用 于 管 辖 权 领 域 管辖 权 的 设 计 追 求 。 案 件 与 法域 的 实 质 适 当 联 系 而非 最 密 切 联 系 提 高 司 法 救济 的便 捷 性亦 是 其 主要 ； 、 价 值 诉求 正 因 惯 常居 所可 契 合上 述 要求 才 在 当 代 涉 外 离 婚诉 讼 管 辖权 的 国 际 、 ， 。 国 内 立 法 中 倍受 青 睐 我 国 《 涉外 民 事法 律关 系适 用 法 》 在 冲 突 规范 设计 上 尚 且 如 。 此 重 视 经 常 居 所 将 其 引 人 国 际 民 事 诉讼 管 辖 权 之 构 造 已 是 大 势 所 趋 ， 国 籍 与惯 常 居所 当 以 何 者为 主 何 者 为 辅 取 决 于二 ， 合 及 惯常 居所概 念 的 宽 严 ， 次 只 要 夫妻 一 ， 方满 足任 适用 扩张 至 极致 一 。 者在离婚案 件中 的排列 组 最 宽泛 的 管辖 权体 系 无 疑是 国 籍 与 惯 常 居 所 无 分 主 。 者 该 国 法院 即 可管辖 ， 其 最大 的 好处 是 将 法院 地 法 的 。 但会 弱 化 管 辖 权 规 则 本 身 对 案 件 的 过 滤 功 能 将 压 力 全 部 传 递 ， 。 给 非 方 便 法 院 原 则 等 管 辖 权协 调 机 制 增 加 不 确 定 性 在 不 必 要 的 案 件 上 浪 费 司 法 ， 资源 亦加 剧判决 国际协 调 之 困 难 ； 重 合 此 时 无论 以 原被 告任 参见何其 生 ① ３ 期 Ｐｒ ｉ 我 国属 人法重构 视 阈 下 的经 常 居 所 问题研 究 《 参见李永军 王 伟 伟 、 ③ Ｓ ｅ ｅ Ｖ ｅ ｒｏｎ ｉ ， 》 本 文 在前 的 实证 研 。 ， 载 法商研 究 《 》 ２ ０ 年第 １ ３ 。 ② ａｍ ： 。 方为 对象确 定 管辖 权 皆 无 不 当 一 ， ， ； 其实 多 数 人 的 生 活 常 态 是 国 籍 与 惯 常 居 所 相 ｎａ ｔｉ ｏ ｎ ｏ ｖａ ｔｅ Ｉ ｎ ｔ ｉ ｃ ａ ｆ ｔ ｈｅ Ｐ ｏ ｓ ｓ ｅｒ ｎａ ｔｉ Ｇ ａｅ ｒ Ｐｏ ｓｓ ｉ ｉ ｌ ｔ ｙ Ｌ ａｗ Ｇｏ ｎｅｒ ， ｉ ｉ ｎ ｇ ｉ ｏｒ ｉ ｎ ｔｏ ｏ ｔ 《 ： ｎ ｅｒ Ｄ ｅｖ ｅ ⑤ Ｅ ｕ ｒｏ ｐ ｅａ ｎ Ｃ ｈｏ １０６ ■ ｐ ｍ ｅ ｎ ｔ ｓ ｊ ２ Ｊ 参见宋 晓 ： 《 Ｅｕ ｒｏ ． ｌ ｏ ｐ ｅ ａ ｎ ， ｉｃ Ｃｈ ｏ ｉ Ｐ ｐ ｍ ｅ ｎ ｔｓ ２ Ｊ ｒ ． ｊ Ｒ ｏ ｍ ｅ Ｄ Ｃ ｈ ｏ Ｉ ｉ ｃ ｅ ｏ ＇ ＾ ２ ２ Ｉ ｎ ｅ ｏ Ｐ ｒ ｉ ｖ ｔ ． ｉ ｌ Ｊ ． ｖｏ ｒｃ ｅ Ｉ ｎ ＇ ｔ ｌ 》 Ｌ Ｐ ． Ｍａ ｔ ｔ 《 ｖ ｉ ． ｖｏ ｒｃ ｅ Ｉ ｉ ｎ Ｆａ ｍ ｙ ｎ Ｄ ｉ ｇ ２ ０ ０６ ｖ ｏ ｒ ｃｅ ａｉ ｎ ） ｐ 属 人法的 主 义 之争与 中 国道 路 》 ． Ｄ １ ｔｔ ９ ９ （ ｉ ｖ ｏ ｒ ｃｅ ７８ （ ： Ｉ １ ３ １ ｇ ） ： ｐ ｐ ｐ ） ｔ ． １ １ ６ ． ？ ｈ ｅ Ｅ ｕｒ ｏ １ ９ ７ ． Ａ Ａ ｎ Ｅ ｘａ ｒｏ ｕ ｎ ｄ ｏ 。 Ｉ Ｉ ） ： ａ ｆ Ｐｒ ｉ ｌ １ ２ １ 》 ２０ １ ３ 年第 １ Ｅｘ ｕｎ ｄ ｏ ２２ ｓ ｏ ｓ ｅ ｅ ？ ｆ ． Ｖ ｅ ｒ ｏｎ ｍ ｉ ｎ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ｏ ｖａ ３ ￣ ｎ ｐ ｅ ａ ｎ ｉ ｚａ ｔ ｉ ｏ ｎ ｏ ｆ ｔ ｅＩ ． 载 法学 研究 《 Ｉ ｇ ａ ｉ ｎ ｓ ｔ ｔ ｈ ｅ Ｂａ ｃｋ ｇｒ ｏ Ｉ ｓ ） 期 ６ Ｒｏ ｍ ｅ ｖｏ ｒ ｃｅ （ ２ ００ ６ ２ ０ ０８ （ ｈ ｅ Ｂ ａ ｃ ｋ ｉ ｅｒ ｓ ａ ． 年第 》 ２０ ０９ Ｄ ｅ ｓ ｉ ｎ Ｒ ｏ ｍ ｅ Ｄ ｓ ｔ ｔ ， ． ｌ Ｍａ ｎ ｔ ｉ Ｌ ｏｌ ｅ ｒｓ ａ Ｌ ９ ９ （ ． ｉ ｉ 载 政法 论坛 ， ｆ Ｌ ａｗ Ｒ ｕ ｆ Ｌ ａ ｕｕ ＇ ｆ Ｌ ａ ｗ Ｒ ｕ ｌ ｅｓ Ｄ ｃｅ ｏ ｇ Ｆ ａ ｃ ｔ ｏ ｒ ｓ ｉ ｎ Ｄ － ｉ Ｆ ａ ｒ ｂ ｌ ｅ Ｃｏ ｎ ｎ ｅｃ ｔ ｉ ｎ ｇ Ｆ ａ ｃ ｔ ｏ ｒ ｓ ｉｎ Ｌ ａ ｗ Ｄｅ ｖｅ ｌ ｏ 民法上 的住 所制 度 考 ？ ｂ ｌ ｅ Ｃｏ ｎ ｎ ｅ ｃ ｔ ｉｎ ｏ ｎ ａ ｌ Ｌ ａ ｗ ④ Ｓ ｅ ｅ Ａ ｕ ｄ ｅ Ｆ Ｆａ ｍ Ｇ ａｅｒ 期 。 ｎｔ ｅ ｒ ｎａ ｉ ｋａ ｆ ｔｈ ｅ ｔｉ ｏｎａ ｌ ■ 涉 外 离 婚 诉讼 管 辖 权 制 度 之 发 展 究 中 此类 型 案 件 亦 占 绝 对 多 数 ， 形 ： （ １ ） 双方 皆 在 惯常 居所 ； （ 无惯 常 居所 ３ 一 国 有 惯常 居所 而 当 惯 常居 所 与 国 籍 分离 之 时 可 细分 四 种情 ， 。 ， 但 皆 无该 国 国 籍 ； ２ （ ） 仅单方 在该 国 有 惯 常居 所 但无该 国 国 籍 ） ， 双方 皆 有 该 国 国 籍 但 皆无 ， ； （ ４ ） 仅单 方 有 该 国 国籍 但 ， 前二 类 案 件 中 夫 妻 双 方 皆 对 与 法 院 地 联 系 程 度 贡 献 力 量 故 确 定 管 ， 。 辖亦 无可 厚 非 后 两 类 案 件 中 应 以 何 者作 为 。 于 惯 常 居所 的 定义 一 般 规则 何 者 作 为 例 外 规 则 则 取决 ， ， 。 虽 国 际立 法为 求 协 调 一 致而 极 力 避 免对 惯 常 居所 进 行 定 义 但 ， 法实践 之需 仍 需对其 界 定 ， 若 。 一 国惯 常 居所 的 定义 十分宽 泛 ， 自 一 国 为满足司 然 人在 该 国 的 惯 常 居 所 极 易 获 得 亦 极 易 丢 失 则 当 单方 国 籍 与 惯 常 居 所分 离 之 时 宜 以 国 籍 作 为 ， 般 管辖 依据 并 以 惯 常居 所 附 加 其 他条 件 例 如 若 国 惯常 居所 的 定 义趋 严 以 单 方 惯常 居 所 作 为 一 ， 救济 ） ： 般 管辖 依据 是恢 复 在母 国 反之 。 ， ， 因为 。 ， 一 定 的 居 住时 间 作 为 补 充 然 人 在 该 国 的 惯 常 居 所不 易 获 得 亦 难 以 丢 失 则 应 自 所 说明 其与母 国 之 间 的 联 系 已 相 当 疏 离 充管 辖 依据 一 （ ； 一 一 ， 一 人若 在 此 种 情 形 下 失 去 母 国 的 惯 常 居 当 然 两种 情形 下 应 以 单 方 国 籍 作 为 补 。 ， 段 时 间 的 惯 常居住 一 ； 二是 为 本 国 海 外公 民 提 供 必要 。 我 国 最 高 人 民 法 院 《 关 于 适 用 中 华人 民 共 和 国 涉外 民 事 关 系 法 律 适 用 法 若 〉 〈 干问题的解释 一 ） （ 》 第 １ ５ 条将 经 常 居所 定 义 为 变更 终 止 时 已 经 连续 居住 一 、 等情 形 除外 自 ， 然 人在 涉 外 民 事 关 系 产 生 或 者 年 以 上 且 作 为其 生 活 中 心 的 地方 人 民 法 院 可 以 认 定 ， 为 涉 外 民 事关 系 法律适 用 法 规定 的 ” “ 然 人 的 经 常 居所 地 但 就 医 劳务 派 遣 公 务 自 、 ， 、 从 涉 外 离 婚 诉 讼 管 辖 权设 计 的 角 度 讲 该 定 义 综 合 考 虑 了 客 观 居 住 ， 。 时 间 生 活 中 心 以 及 主 观 意 图 基 本 能 够 保 证 诉讼 当 事 人与 法 院地 之 间 的 适 当 联 、 系 。 ， 故 可作 为 一 般管辖 依 据 。 此 外 部 分立 法 例 对 原 被 告 的 惯 常 居 所 区 别 视 之 对 被 告 惯 常 居 所 不 附 任 何 条 ， ， 件 而原 告惯 常 居 所 则 需其 他条 件加 强 。 ， “ 也应 受到 原 告就 被 告 理念 的 影 响 ” 中 既 无必 要 亦不 现实 ， 婚 的 权利 更 为 迫切 。 。 。 离 婚诉 讼 的 除却 惯常 居所 本 身 内 涵 不确 定 此 种 思 路 ， 然 这在 国 际 民 事 诉 讼 层 面 的 离 婚 管 辖权 设 计 的 是解 除 身 份关 系 往往 救 济法 院 地 原告 再 目 ， 若 法 院 地原 告 已 无 心 维 系 婚 姻 在 管 辖权 设 置 上 向 被告 倾 斜 ， 除 增 加 原 告获 取 救济 的 障 碍 与 成 本 外 并 无益 于维 护 婚 姻 稳定 ， 。 ， 且本 文 在 前 的 实 证研 究 也 表 明 我 国 原 告 单 方诉 请 与 不 在 我 国 境 内 的 外 国 配 偶 离 婚 的 案 件 比 例 很 ， 高 此 时 为 本 国 诉 讼 主 体提 供及 时 有 效 之 救 济 便 是 国 际 民 事 诉 讼 管 辖 权 制 度 设 计 ， 的 应 有之 义 。 最后 囿 于离 婚身 份关 系 的 特殊 属 性 绝 大 多 数法 域 尚 不 允 许 协议 管 辖 ， ， 盟 在 布鲁 塞 尔 《 ① Ｓ ｅｅ Ａ ｒ ｔ ｎ ａ 》 修改建议中 意 图引 人有 限 的协议管辖 ｈ ｕ ｒ Ｔ ｖ ｏｎ Ｍ ｅ ｈ ｒ ｅ ｎ Ａ ｄｊ ｕ ｄ Ｓ ｆ Ｍ 乂ｙ ． ， Ｍ ａｒ ， ｉ ｎ ｕ ｓ Ｎ ｉ ｊ ｈ ｏ ｆ ｆ （ ２ ０ ０ ７ ｉ ） ｃａ ｔ ｐｐ ｏｒ ． ３ ｙ ０ Ａｕ ？ ｔ ３ 目 欧 的 不过 是 通 过 赋 予 ｙ ｉｎ Ｐ ｒ ｉ ｖａ ｔ ｅ Ｉ ｎ ｔｅ ｒ ｎ ａ ｔ ｉ ｏ ｎａ ｌ ｈ ｏｒ ｉ ｔ １ 。 ？ 。 Ｌ ａｗ ： Ａ ． １ ０７ 民 事 程序 法研 究 第十 四辑 ？ 当 事 人 的选 择 以 排 他 性 从 而 修 正 原 本 过 于 宽 泛 的 管 辖 权 体 系 ① 且 作 用 发 挥 只 能 ； 限 于 区 域 协 调 背 景 下 于 单 个 法 域 的 规 则 设计 并 不 突 出 ， 行 区 际 协 调 可 考 虑 以 有 限协 议 管 辖 提 高 效 率 和 确 定 性 ， （ 二 若 我 国 对 离 婚 管 辖权 进 。 。 管 辖 权体 系 之 协 调 与 检 验 ） 适 度 的 涉 外 离 婚诉 讼 管 辖 权 体 系 除 中 管辖 权 冲 突 协调 机制 身 规 则 设 计外 还 需依 赖 国 际 民 事诉 讼 自 ， ， 判 决 承认机 制 的 辅助 、 。 历 史上 因 离 婚 管辖 权规 则 之 严苛 常 见 消 极 冲 突 ， 然在 管辖 权 规则 普 遍 较 宽 。 松 的 当 代 则 以 积极 冲 突 为 主 其 伴 随 两 种 后 果 选 购 法 院 和 平 行诉 讼 ， ， ： 是 国 际 私法 所 极力 控制 却 无 力 根 除 之现 象 否 则 不 仅徒 劳 无功 更 可 能 适 得其反 平 行 诉讼 ？ ， 合 理调 节 机 制 的 选 取须 正 视 该 事 实 。 “ 如 布鲁塞 尔 Ｄ ａ 《 。 ， 此二者 皆 。 》 以 先 受 理法 院 ” ， 原 则调 节 但 因 各 国 离 婚 实 体法 仍差别 显 著 反 而 刺 激 当 事 人 争 相 抢 先 冲 向 于 己 ， 有 利 或 仅仅 是于对 方不 利 的 法 院 从 而 加 剧 选 购 法 院 ， 此 外 在 离 婚 等身 份 关 系 ？ ， 。 诉讼 中 为 保 证 身 处 本 国 的 私 人 获 取 救 济 之 及 时 与 便 利 对 平 行 诉 讼 的 容 忍 程 度 本 ， 也 更高 ， 如 我 国 《 民 诉解 释 第 条对 １ ５ 》 。 “ 事两 诉 之 肯定 态 度 我 国 法 院 管 辖 权之 有 无 本就无 关乎 外 国 法 院 是 否 受理 在 先 许 涉 外 离 婚 诉讼 中 的 ” 事 两诉 一 ， 利 与 国 际 礼 让 的 考 量 而 司 法 谦让 该 条 又 缺 少 弹 性 空 间 ， 《 院 的 最 主要途 径 条新 引 进 的 非 方 便法 院 原则 ５ ３２ 》 ？ 可通过 法 官 的 ， 审 理会 造成 不 公正 结果 的 案 件 自 由 若 我 国 法 院 出 于诉讼便 。 未 来可 行 的 替 代 性 机 制 。 该原 则 是 普 通 法 系 抑 制 选 购 法 。 大 陆法 国 家虽普 遍 不愿 采纳 该 原则 但 存 在 ？ 。 判 决承 认 制 度 是检验 涉外 离 婚诉 讼 管辖 权 的 最 后 阀 门 项 重 要 审 查 标准 国 标准 衡量 外 国 法 院 是 否 有管 辖权 ① Ｐ ｒ ｏ ｐ ｏ ｓ ａ ｒｅ ｇ ａ ｒ ｄ ｓ Ｊ ｕ ｒ ｉｓ Ｍａ ｃｏ ｔｔ ｏ ｐ ｅ ｒ ｓ ？ ａ ｖ ａ ｉ ｅ ｒａ ｔ ｉ ｏｎ ｉ ＿ ② 《 ｌ ｌ ｄ ｉ ｃｔ ｉ ｆｏ ｒ ａ Ｃｏ ｕｎ ｃ ｏ ｎ ａ ｎｄ ａ ｂ ｌ ｅ ａ ｔ ｈｔ ｎ ｃ ｉ ｖ ｉ ｐ 布 鲁 塞尔 Ｉ ｌ ａ》 第 ４ ５ Ｆａ ｍ ④Ｓ ｅ ｅ Ｍ ｄ Ｖｏ ｌ ｔｉ ｏ ｎｓ Ｒｅ ｇｕ ｄ ｕｃ ｉ ｎ ｒｏ ｐａ ． １ ９ ｉ ｒｅ ． ｅ ６ ０ ２０ ｔ ｉ （ １ ） ｎ ， Ｎ Ｓ ｈ ｕ ｉ ｉ ｇ ｅ ｎ ｈ （ 、 Ｉｎ ３ １ ０ ｔ ） ｐ ｈ ｕｒ Ｓ ｆ Ｍ ｔ／ ｙ ｊ ｌｌ ｅａ ｂｈ ａ ｎ ｉ ｉ （ ， ， ｏｎ ｉ ｌ Ａ ｍ ｅ ｎ ｄ ｉ ｎ ｇ Ｒ ｅｇ ｕ ｌ ａ ｅｓ ｃｏ ｎ ｃ ｅ ｒ ｎ ｉ ｓｌ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ｎ ｇ Ａ ｐ ｐ ｍｍ ａ ｓｕ ＿ ｍ ｖ ， 般 以本 ｉ ｓ ｉ ｔ ｅｄ ｒｉ ｅ ｓ ／ ｊ ｏ ｎ ２ ０ １ ５ ｔ ｉ ｌｉ ｏｎ ＥＣ Ｎ ｏ ２ ２ ０ （ ｃａ ｂ ｌ ｅ ｕｓ ｔ ｃ ｅ ｉ ｆ ｉ ｒｅ ｅ ｎ Ｍａ ｓ ｅ ｃ ｕｒ ｄｏ ｍ ｉ ｔ ＿ ＿ ／６ ／ ３ ０ １ ） Ｌａ ｗ ｔ ／２ ０ ０ ３ ａ ｒ ｉ ｍ ｏ ｎｉ ａ ｙ／ ｊ 。 ｓ ｌ ｕｄ ｃ ｉ ａ ｌ ｉ ＿ ． 。 ｒ ｎａ ． 一 ， ， Ｒｕ ｔ 在禁 止或 限制 离婚 主 义 时期 。 ｔｉ ２ ０１ ｏｎａ １ ） Ｄ ｌ ｐｐ ． ３ ｉ ｖ ｏ ｒ ｃｅ ０ ３ Ｔ ｅ ｎ Ｙｅ ａ ｒ ｓ ｏ ｐ ｅｃ ｔ ｉ ｖｅ ， Ｉ ？ ： Ｌ ３ ０４ ｉ ｔｉ ｇａ ｔｉ ｎ ｆ Ｅｕ ｒ ｏ ｐ ｅａ ｎ Ｆａ ｎ ｔ ｅ ｒｎａ ｔ Ａｕ ｔ ｉ ｇ Ｍａ ｒ ｉ ｔ ａ ｌ Ｐ ｒ ｏ ｐ ｅ ｒｔ ｙ ａ ｎ ｄ ． ｍｉ ｌ ｏｎ ａ ｌ ａ ｎ ｄ Ｃ ｏ ｍ ｐ Ｌａ ｙ ａ ｒ ａ ｔ ｖｅ ｉ ｗ ： Ｒ ｅ ｔ ｒｏ ｓ ｐｅ ｃ ｔ ｉ ｖｅ Ｌａ ｗ Ｑ ｕ ａ ｒ ｔ ｅ ｒ ｙ ｌ ， ． ， １０ ３ ０ ） ｔｅ Ｌ Ｑ ２ ９ ３ ． ａｔ ． ＿ 条 ｌ 原判 决 法 院 是 否有 合 ， 若本 国 标准 较严 将 频 繁 否 认外 国 判 决 效力 。 ｕ／ ｌ ｅ ｇ ｒ ｏ ｍ ａ Ｃ ｏ ｍ ｍ ｏ ｎ Ｌ ａ ｗ Ｐ ｅ ｓ ⑤Ｓ ｅ ｅ Ａｒ ｍ ｌ ｆ ｕ ｍ ｅ ５ ９ （ ２ ０ １ ０８ １ ｉ ｒｏ ＿ ③Ｓ ｅ ｅＡ ｎ ｎ Ｌ ａ ｑ ｕ ｅｒ Ｅｓ Ｒ ｅｆ ｌ ｅｃ ｔ ／ ／ｅ ｕ ： ｍ ａ ｔ ｔ ｅ ｒｓ ／ １ ｌ ＿ ｔ Ｉｎ 些 一 ， 。 ， 格 管 辖权 是 该 环 节 的 本 。 裁 量 过 滤与 法 院 地无 实 质 联 系 或 在 法 院 地 具 有类 似效果 的 替 代机制 尤 其是 家 庭法 事项 一 ， 仅 需 适用 具体 管辖 规则 即 可 该 条 完 全 多 余 ， 文 在 前 的 案 例 研 究 也 说 明 司 法 实 践 对 该条 的 援 引 率 极 低 是 民诉 解释 第 。 是故 若我 国 法院容 。 ， “ 但该 条 问 题 在 于 ” 一 ． Ｔ ｖ ｏ ｎ Ｍ ｅ ｈ ｒ ｅｎ ． Ｍａ ｒ ｉ ｎ ｕｓ Ｎ ｉ ｊ ｈｏ ？ Ａ ｆ ｆ （ ｄｊ ２ ｕ ｄ ｉｃ ａ ｔ ｏ ｒｙ ０ ０７ ） ｐ ｐ ． ２ ６ ９ ？ ｈ ｏ ｒｉ ２７ ０ ． ｔ ｙ ｉ ｎ Ｐ ｒ ｉ ｖａ ｔｅ Ｉ ｎ ｔ ｅ ｒｎ ａ ｔ ｉ ｏ ｎａ ｌ Ｌａ ｗ ａ ： ■ 涉 外 离 婚诉讼 管 辖权制 度之 发 展 例 如 该 时期 很多 国 家 拒 绝 承 认通 过 法 律 规 避 行 为 所 获 取 的 离 婚 判 决 之 效 力 ０ 当 。 下 此 类 现象则 实为 罕见 防 止 跛 脚 婚 姻 成 为 离婚 判 决 承认 制 度 的 主要 任 务 检 验 ， 标准 普遍 放宽 则 ， ， ？ 如英国 。 瑞士 都 制 定 了 比离 婚 直 接 管辖 权 规 则 宽 松 的 间 接管 辖 规 、 美 国 联 邦 最 高 院 对离 婚 判 决 中 身 份 关 系 解 除 部 分 与 财 产 扶 养 子 女 等 附 属 、 。 事 项进 行 分割 、 前 者 的 州 际 承认 受 联 邦 宪 法 诚信 条 款 之 保障 即 便 判 决 是 对 单 方 ， 。 离 婚作 出 或 判 决所 基于 的 管 辖 权基 础 在 被请 求 承 认 州 并 不 被 承认 ， 但 对财产 等 。 附属 事 项 除 非 裁 判 法 院 对 被 告 享 有 对 人 管 辖 权 否 则 不 受 诚 信 条 款 保 障 ， ， 美国对 。 外 国 离婚 判 决 的 承认 虽 主 要基 于 国 际礼 让 但亦 采 取 了 与 州 际 相 似 的 分 割 标 准 ？ 。 ， 《 布 鲁 塞尔 的 判 决 承认 制 度最 为 宽 松 完 全 不 审 查 成 员 国 所 作离 婚 判 决 的 管辖 ｎ ａ 》 ， 权 基础 不 但 不 能 制 约 管 辖 权 体 系 反 而 助 长 选 购 法 院 ， ， ？ 我 国 通 常 以 司 法 协 助条 。 约 关 系 或互 惠 关 系 作 为 承 认 与 执 行 外 国 判 决 的 前提 但 考 虑 到 解除 身 份 关 系 的 离 ， 婚 判 决 的 特 殊 性 对 该类 判 决 并 未 作 限 制 ， 认 外 国 判决 的 理 一 由之 ？ 无 合 格 管辖 权 亦 是 我 国 法 院 拒 绝 承 。 ？ 一 。 国法 院 运 用非 方 便 法 院 原 则 等 机 制 衡量 是 否 抑 制 本 国 管 辖权 时 对 判 决 承 ， 认 前景 的预 期 亦 是重 要 考 量 因 素 本 文在 前的 实证研究 表 明 单 方 诉讼和缺 席 判 ， 。 决在 我 国 涉外 离 婚诉讼 中 占 很 大 比 重 应诉 境 内 一 ； 内 ， 此 类 案件 中 境 外 方 多 下 落不 明 或 拒不 一 ， 。 ， 方 迫 切 需 要 解 除 身 份 关 系 之 救 济 且 判 决发 生 效 力 的 范 围 主 要 限 于 境 ； 故 综 合 衡 量 我 国 法 院 行使 管 辖 权 并 无 不 当 ， 但 若境 外 法 院 。 受 理 或判 决 我 已 ， 国 判决 所 赋 救济 须境 外法 院 承认 方 能 实现 且 境 内 当 事 人 又 不存 在 赴 境 外 法 院 应 ， 诉 之 实 际 困 难 我 国 法 院 则 应 倾 向 于 司 法 谦让 尤 其 是 在 本 国 不 同 法 域 之 间 ， ， “ 先 。 受 理法 院 原 则 在 欧 盟 区 域 协 调 上 不 算 成 功 的 根 源 为 不 同 成 员 国 在 离 婚 实 体 制 度 ” 与 文化 上 的 差异 参见 德 ① 第 ｉ 页 英国 ② Ｃ ｏ ｗ ＾Ｚ １ ６６ ｃＺ ｏ 马 丁 沃 尔 夫 ］ 《 １ ９ ８６ ／ Ｌａ ｉｗ ③Ｓ ｅ ｅ Ｄ ａ ｖ ａ ｎ ｄ Ｂ ｏ ｒａ ｘ ３ ４ ＊ 年家庭法 第 》 ｔ ， １ ｈ ｅ ５ ｉ ｄ Ｐ ． ｄ ， ． ａ ｌ Ｓ ｔａ ｉ ｔ （ ２ ０１ １ ） ｔｉ ｔ ｕｓ ｏ ｎ ａ ｌ ｐ ｐ ． ２ ＾ Ｄ ９ ４ ， ｉ ｌ ． 一 》 李浩培 汤 宗 舜译 北京 大学 出版 社 、 ， ｉ ｅ ｌ ． ２ 条 ， ４ ５ 、 ４ ６ ｖｏ ｒ ｃ ｅ ３１ ｉ ｎ ： ｔ ｇ ｉ ５２ 、 ５ ４ 条相 关内 容 Ｓ ｗｅ ｅ ｔ Ｍ ａ ｘｗ ｅ ， ｌ ｌ （ ２ ０ １ ２ １ ９ ６ ６） ｐｐ ５ ５ Ｓ ｈ ｅ ． Ｓ ｔ Ｕ Ｌ ． ． ． （ Ｒ ｅ ｖ ． ． ２ ０ ５ （ １ ． ９ ８２ — ｉ ｌ ｉ ａ Ｊ ｏ Ｄｏ Ａ ｂ ｓ ｅｎ ｔ Ｓ ｐ ｏ ｕ ｓ ｅ ｓ Ｈ ａ ｖｅ ａ Ｐ ｒｏ ｔｅ ｃ ． ｐｐ ） Ｓ ｕ ｉ ｔ ｃａ ｓ ｅ Ｄ ｉ ｖｏ ｒ ｃｅ ｉ ｎ ｔ ｈ ｅ Ｃ ｏ ｎｆ ｌ ｏ １ ． １ ９ ｔ ８３ ｃｔ ｏ ｉ ｃｅ Ｍ ｏ ｒｒ ｙ ， ０６ ２ ？ ６ ７ ｉ ｄ Ｃ ｏ ｓ ａ ｎ １０ １ ， ｆ Ｌａ ｗ ｓ Ｓ ？ ｒｄ ａ ｎ ？ ９ ２ ０ ｒｉ ｏｏ ｎ ｉ Ｒｏ ｍ ｅ ＾［ － ， Ｆ ａ ｒ ＾ ２ ２ Ｉ ｎ 、 ， ， １ ２ ｌ ｉ ｎｓ ， ＴＴ ｉ ｅ 瑞士 关 《 ？ Ｃｕ ｎｎ ｉ ｎ ？ ｇｈ ｉ ｍ ｏ ｎｓ ａｍ ， Ｒ ｏ ｓ ｅ ｎｓ ， ｊ ｕ ｒ ｉｓ ｅ ｌ ｄ ｉｃ ｔ ｉ ｏ ｎ ｉ ｄ Ｄ ｕ ｅ Ｐ ｒｏ ｃ ｅ ｓ ｓ Ｉ ｎ ｔ ｅ ｒ ｅｓ ｔ ｓ ） ｐ ｐ ． ２ ２３ ｒｔ ？ Ｒ ｇｈ ｉ ２ ３ ｔ ｓ １ － ， ． Ａ ｎ ｎ Ｌａ ４ ５ Ｆａ ｍ ｑ ｉ ｔ ｉ ， ｎ ｎ Ｔｈ ｅ ｉ ｒ ｕ ｅ ｒ Ｅ ｓ ｔ ｎ ， ｉ Ｌ Ｑ ２ ９ ３ ． ． ． ３ ２ ０ ． ｔ 定 要 有 司 法 协 助 关 系 或互 惠 关 系 同上 第 ｌ ｅ Ｌ ｉｔ ｉｇ ａ ｔ ｉ ｎ ｇ Ｍａ ｒ ｉ ｔａ ｌ Ｐ ｒ ｏ ｐ ｅ ｒｔ ｙ ａ ｎ ｄ Ｓ ｕ ｐ ｐ ｏ ＾ Ｊ Ｃ ｈｏ ． ｉｃ ｅ ｏ ｆ Ｌａ ｗ ｉ ｎ Ｄ ｉ ｖｏ ｒ ｃｅ Ｌ Ｐ ｏ Ｆ ｙ Ｆａ ｍ １ ７ ８ ． （ ． 。 但 该规 定 第 ２ 条 申 明 除 的承认 而 不 涉 及 夫 妻 财产 分割 生 活 费 负 担 子女 抚 养 等 ⑥ ， 。 ？ ？ ． Ｓｅ ｅ Ｄ 。 ． ？ ７ 、 ： Ｉ ２ ０ ０８ ｓ ） ｔ ｈ ｅ Ｅ ｕｒ ｏ ｐ ｐ １ ９ ０ ． ｅａ ｎ 条第 （ 二）款 、 ｉ ｚ ａｔ ｉ ｏ ｎ ｏ ｆ ． 最 高 人 民法 院 关于 中 国 公 民 申 请 承认 外 国 法 院 离 婚 判 决 程 序 问 题 的 规 定 《 年版 ２ ００ ９ ， ｉ １ ３ Ｍ ｅ ｍ ｉ ｙ Ｌ ａｕｕ Ｇｏ ⑤ 国 际私法 《 Ｕ Ｃ ｈ Ｌ Ｒ ｅ ｖ ２ ６ ④ Ｓ ｅ ｅ Ａ ｕ ｄ ｅ Ｆ Ｆａ ｍ Ｖｏ ６ ５ Ｃ ｕ ｒ ｒ ｈ ｅ Ｅｘ Ｐ ａ ｒ ｔ ｅ Ｄ ｉ ｖｏ ｒ ｃｅ Ｉｎ ｔ ｅ ｒ ｎａ ： 。 》 ｔ ， ， 于 国 际私 法 的 联 邦 法 律 第 Ｍａ ｒ 国 不 同 法域 之 间 管 辖权 的 区 际 协 调 不 仅 必要 还 可 推进 一 ？ ［ ？ １ ６３ 但在 。 》 并未要 求 其仅 针 对离 婚判 决 中 的 身 份 关 系 解 。 另 见《 民 诉 解 释 》 第 ５ ４４ 条 。 。 １ ０９ ■ □ 不 同 法域政 策 的 融合 （ 第 条 ３ ） 。 民事程序 法 研究 第 十 四辑 ？ 例 如 加 拿 大 联 邦 层 面 的 离 婚 法 也采 先 受 理 法 院 “ 《 。 ” 》 又 如 离 婚 在美 国 属 于 州 法 事项 联邦 最高 院 为 推 动 离 婚 ， 化 又 不侵 由 自 原则 ， 犯 州 权 便 以 联邦 宪法 的 诚 信条 款作用 于 离 婚判 决的 州 际 承认 迫使 离 婚 法 严 格 的 ， ， 州 不 得不 自 由 化 ① 本 文 在 前 的 实 证 研究 表 明 我 国 仍 有 法 院 在 香 港 台 湾 地 区 法 、 ， 。 院 已 经受理 或判 决 的情 况 下 重复 受理 离婚诉 讼 最高院 于 。 的《 关 于 认 可 和 执 行 台 湾 地 区 法 院 民事 判 决 的 规定 》 （ 法释 年 ２０ １ ５ 〔 ２ ０１ ５ 月 ６ 〕 ） “ 一 ， （ 第 — １ １ １ ２ 条 案 再理 ” 此种 做法 无疑 有 碍 区 际 协 调 之 实 现 在未 来 的 区 际安 排 或 司 法 实 ， ） 。 践 中应 予 以 纠 正 五 发布 号 仍然延 １ ３ 续 此 种 态 度 仅在 内 地 法 院 受 理认 可 台 湾 法 院 判 决 在 先 的 情 形 下拒 绝 日 ２９ 。 结 语 、 综 上 我 国 在 涉 外 离 婚 诉讼 冲 突 规 范 上 坚 持 法 院 地 法 主 义 故 适 当 的 管 辖 权 ” “ ， ， 体 系 对维 持离婚 诉 讼 效 率 与 判 决 公 正之 间 的 平 衡 尤 为 重 要 作 为 内 国 管 辖 权 体 系 无 需 过度 自 我 克制 稍 事 宽 泛 有 利 于 维 护 本 国 离 婚实 体 政 策 及 境 内 当 事 人 利 。 ， ， 非 方 便 法 院 和 判 决 承 认等 管 辖 权 协 调 与 检 验 机 制 可 协 助 将 离 婚 诉 讼 管 辖 权 的 在管 辖 权依 据 的 选 取 上 应 以 经 常 居 所 为 般 依 实 际 行使 控 制 在适 度 范 围 内 益 。 “ 据 以 国 籍 为补 充依 据 “ 以 ” ， 。 “ ” 一 方 的 经 常 居所 作 为 国 都不具 有 经常居 所 时 应 确 立 以 下 例 外 规 则 ， 仅 一 方 具有 中 国 国 籍 则 须 辅 以 一 ， ａ （ Ｗ Ｂｏ ｍ ２０ １ ５ ） ） ， ３ ４ ｉ ｄ Ｐ ． Ｃ ｕ ｒｒ ｉ ｅ ， Ｓ Ｍｚ ， ｃａ ５ ｅ Ｕ Ｃ ｈ Ｌ Ｒ ｅ ｖ ２ ６ ． ｉ ． ． ． （ １ ： （ １ ） 一 般管 辖 规则 。 一 当 双方 在 我 以 共 同 国 籍 为管 辖 依 据 ４２ 若 ） 定期 限 的 居住 时 间 或以 必 要救 济为 前提 ＇ ①Ｓ ｅ ｅ Ｄ ａ ｖ ” ， 。 Ｄ ． ． ｚｚ ； ９ ６６ 。 ） ｏ ｒｃ ｅ ｐ ｐ ． ｚ ７ ｗ ｔ ／ｉ ｅ 〇 ６ ？ ７ ７ ． ／ Ｌ ａ ｗｓ Ｓ ■ Ｏ ｂ ｅ ｒ ｇｅ ｆ ｅ ｖ ｌ ｌ ： ｆ ｍ ｏ ｗｓ Ｈ ｏｄ ｇ ｅ ｓ 案 ． （ ， ５ ７６ ， Ｕ ． Ｓ ． ＿ ＿ 亦可 视为 美 国联邦 最 高 院 对 各 州 婚姻 政 策 的干 预 与 协调 但也 因 多 数 意 见 对 州 权 的 干 预过 于直接而受到 反对意见的 质疑 １１ ０ ■ ， 。