SESIÓN 20 Y 21 – DESPIDO Y DESPIDO OBJETIVO
El despido es la extinción del contrato de trabajo producida por voluntad unilateral del
empresario. Las extinciones que no tengan por detonante la voluntad unilateral del empresario, como
las acaecidas por mutuo acuerdo entre empresario y trabajador, por voluntad del trabajador o el simple
abandono de trabajo por el trabajador, no entran en el concepto de despido.
Del despido puede predicarse ser un género que integra las dos grandes especies a las que
alude el art. 4 del Convenio 158 OIT, que a su vez comprenden algunas subespecies. Un primer grupo
lo forman los despidos que tienen por causa alguna relacionada con la persona del trabajador, que
a su vez presentan dos modalidades. En primer lugar, la que tiene que ver con la capacidad del
trabajador, es decir, con su incapacidad sobrevenida para la prestación del trabajo convenido y, en
segundo lugar, la que tiene que ver con su conducta. En este último caso se estará en presencia de los
despidos disciplinarios. Ni las ausencias al trabajo debidas a enfermedad, ni el uso y disfrute de los
derechos reconocidos al trabajador, en especial los fundamentales, pueden constituir causa del despido
(arts. 5 y 6 Convenio 158 OIT).
La segunda especie es la que integra los despidos cuya causa nada tiene que ver con la persona
del trabajador, sino con "necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o
servicio", como son las amortizaciones individuales o colectivas de puestos de trabajo debidas a
causas económicas, técnicas, organizativas o productivas.
Como se ha visto, el elemento fundamental que permite realizar las clasificaciones es la causa.
Con ello se está apuntando a un dato que hasta ahora se estaba presuponiendo pero que es de
extremada importancia, cual es que la voluntad empresarial de despedir no puede estar desnuda,
necesita una causa justa que la justifique. Son, por tanto, contrarias al citado Convenio 158 OIT y a las
pretensiones de alcanzar un cierto grado de justicia, las regulaciones de algunos sistemas jurídicos que
conciben el despido como un mero acto resolutorio del contrato de trabajo producido por la voluntad
del empresario sin que tenga que alegar causa alguna de justificación. Es decir, lo que se entiende por
despido libre. Los defensores del despido libre (at will, en la terminología anglosajona) tratan de
buscar su legitimidad en la titularidad del empresario sobre los medios de producción, que sería el
fundamento de la atribución por el ordenamiento jurídico del poder directivo. En uso de ese poder al
empresario se le permitiría tomar las decisiones que considere más convenientes en el uso de todos los
medios disponibles en la organización empresarial (incluidos los trabajadores) para buscar la
productividad según los criterios que considere oportunos. Pero esa argumentación olvida que las
relaciones entre empresario y trabajador no son meras relaciones económicas, sino que están
sometidas al derecho y, por tanto, deben pasar por el tamiz de sus exigencias insoslayables. De un
poder sobre cosas (los medios de producción) se desprende un poder sobre personas, lo que en si ya es
una anomalía, y por ello el ordenamiento debe poner límites en el uso de ese poder tanto en la fase de
aplicación del contrato como, de modo especial, en la de su extinción. De ahí la necesidad de que
exista una causa justa que ampare la voluntad de despedir, como se razonará de inmediato. Pero hay
que dejar claro que la existencia de una causa justa no opera de modo automático. O, dicho de otro
modo, no se produce la resolución del contrato hasta el momento en que el empresario así lo decide y
hace explicita su voluntad en ese sentido con el cumplimiento de determinadas formalidades.
La exigencia de causa se basa, en primer lugar, en que el contrato de trabajo es uno bilateral,
por lo que "su cumplimiento y ejecución no pueden pender de declaraciones o manifestaciones de
voluntad unilaterales de las partes". La causa, entonces, es el fundamento justificativo de aquella
voluntad empresarial de despedir, que integra unos hechos que pueden motivar la decisión resolutoria
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del empresario y, de ese modo, esa decisión no es antijurídica, cosa que será si no se apoya en una
causa admitida por el ordenamiento o, aun existiendo, sea insuficiente.
La necesidad de la causa en el despido no solo emana de la estructura del contrato, sino que la
implicación de la persona del trabajador trae consigo su necesaria protección de acuerdo con los
valores constitucionales que ponen coto a la "licencia para despedir", pues caso contrario se
convertiría "al trabajador en un moderno capitedeminutus porque el despido priva a su destinatario no
solo de su estatus de empleo, sino también de ciudadanía". El despido tiene pues una relevancia
constitucional porque es un acto de ejercicio del poder privado del empresario sobre el trabajador que
afecta negativamente el principio de igualdad de todos los ciudadanos.
El Tribunal Constitucional español, desde muy pronto reconoció la exigencia de una justa
causa para la validez del despido. "El derecho al trabajo no se agota en la libertad de trabajar;
supone también el derecho a un puesto de trabajo, y como tal presenta un doble aspecto: individual y
colectivo, ambos reconocidos en los artículos 35.1 y 40.1 de nuestra Constitución, respectivamente.
En su aspecto individual, se concreta en el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo
si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación y en el derecho a la continuidad o estabilidad
en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa" (STC 22/1981). Con más
claridad esa doctrina se reiteró en la STC 192/2003 que, al tiempo que reconocía la libertad de
empresa con fundamento constitucional en el art. 38 CE, estableció que "no puede deducirse de esa
libertad de empresa ni una absoluta libertad contractual, ni tampoco un principio de libertad ad
nutum de despido, dada la necesaria concordancia que debe establecerse entre los arts. 35.1 y 38
CE y, sobre todo, el principio de Estado social y democrático de Derecho". Esa exigencia de causa no
solo tiene fundamento constitucional, sino también en instrumentos supranacionales como el ya citado
Convenio 158 OIT y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 30).
La carga de la prueba sobre la existencia de una causa justificada para llevar a cabo el
despido corresponde al empresario, tanto porque es quien ha tomado la iniciativa para despedir, como
porque es el que tiene el dominio sobre los hechos. Es un extremo reconocido en el art. 9 del Convenio
158 OIT.
No hay una relación especular entre la decisión empresarial de despedir y la del trabajador de
romper el contrato de trabajo. Este último no tiene que alegar causa alguna porque de otro modo
estaría comprometida la libertad de trabajo, que es un principio esencial de todo ordenamiento
moderno. Pero si por efecto de la ruptura del contrato de trabajo por parte del trabajador se producen
daños al empresario, aquel deberá indemnizarlos si previamente son probados. El preaviso es la
institución que casi todos los ordenamientos tienen prevista para evitar daños sobrevenidos por la
extinción del contrato a iniciativa del trabajador.
Además de la exigencia de causa justa, la voluntad empresarial de rescindir el contrato debe
someterse de determinados requisitos de forma. Los requisitos de forma son esenciales para evitar la
indefensión del trabajador, que debe saber cuáles son los hechos incursos en las causas que justifican
la voluntad empresarial de despedir, tal y como se deduce del art. 7 del Convenio 158 OIT. De ese
modo podrá recurrir la decisión empresarial y defenderse de la misma. El de despedir es un acto
recepticio y por ello es necesaria la comunicación adecuada con indicación de las causas al trabajador
afectado.
La revisión de la decisión de despedir es, así mismo, esencial en conceptuación del despido.
Expresamente reconocida en el art. 8 del Convenio 158 OIT y, sin duda contenida en el derecho a la
tutela judicial efectiva reconocido en todos los textos constitucionales, la revisión de la decisión de
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despedir se haya indisolublemente ligada al derecho constitucional al trabajo allí donde así este
reconocido. De nuevo el Tribunal Constitucional español ha mantenido que "la reacción frente a la
decisión unilateral del empresario prescindiendo de los servicios del trabajador, abstracción hecha
del procedimiento para ello como factor formal de garantía y de las consecuencias que acarree
legalmente, y en especial las económicas (indemnización), es uno de los aspectos básicos en la
estructura de los derechos incluidos en ese precepto constitucional y a su vez se convierte en elemento
condicionante para el pleno ejercicio de los demás de la misma naturaleza, como el de huelga o de
sindicación e incluso del que garantiza la tutela judicial efectiva [SSTC 7/1993 y 14/1993]. En efecto,
la inexistencia de una reacción adecuada contra el despido o cese debilitaría peligrosamente la
consistencia del derecho al trabajo y vaciaría al Derecho que lo regula de su función tuitiva, dentro
del ámbito de lo social como característica esencial del Estado de Derecho (art. 1 CE), cuya finalidad
en este sector no es otra que compensar la desigualdad de las situaciones reales de empresario y
trabajador a la hora de establecer las condiciones o el contenido de esa relación mutua o
sinalagmática, máxime si ello acontece a título individual y no colectivo [SSTC 123/1992, 98/1993 y
177/1993 Estas reflexiones reconducen el discurso a la igualdad efectiva, traída a cuento en un
principio." (STC 20/1994).
En definitiva, la exigencia de causa justa, el cumplimiento de requisitos de forma y el
control por un organismo neutral (en la mayoría de los ordenamientos, judicial) forman un todo
inseparable del concepto de despido.
Como coralario a esos elementos está la necesidad de indemnizar al trabajador cuando se
aprecie insuficiencia de causa y la readmisión sea imposible, pero el pago de la indemnización no
puede ser usado para soslayar la exigencia de la causa justa.
DESPIDO OBJETIVO
A) CAUSAS
Aparece regulado en el art. 52 y 53 ET.
El despido objetivo no tiene una causa unitaria. Nos encontramos con causas muy distintas. En
definitiva, hay un rasgo común a todos ellos: son causas por circunstancias ajenas a la voluntad del
trabajador, no se le puede imputar a su voluntad, sino que son una serie de factores sobrevenidos. Para
la empresa supone una carga muy grande y el legislador le permite despedir.
Son 5 causas:
1. Ineptitud del trabajador: contempla la ineptitud originaria solo en un caso y la ineptitud sobrevenida
en cualquier caso. La ineptitud se admite como causa de despido solo cuando ha sido conocida o
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sobrevenida con posterioridad a la celebración. La conocida con anterioridad no puede alegarse con
posterioridad, es decir, podemos tener por ejemplo una limitación física. Si esta causa no la detecto en
periodo de prueba no la puedo alegar como causa de despido. Por tanto, lo que nos va a decir el juez si
quiero alegar un despido por ineptitud originaria nos preguntara si hemos hecho la prueba y que
debíamos haberlo detectado en ese momento, por lo que no se puede usar posteriormente al periodo de
prueba. Si no lo detecta y no hace el periodo de prueba no lo puede alegar. El periodo de prueba es
donde se tiene que detectar, ya que para eso está.
Ineptitud originaria existente con anterioridad al periodo de prueba no podrá alegarse con
posterioridad. Si hay como si no hay periodo de prueba, no podemos alegarla. La sobrevenida en
cualquier caso. Lo dice la doctrina de los tribunales.
Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la
empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba no podrá
alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento.
2. Por falta de adaptación a las modificaciones tecnológicas: el trabajador deviene inhábil para el
desempeño de sus funciones por una serie de cambios en el lugar de trabajo. Estos cambios deben de
ser razonables y el empresario debe ofrecer al trabajador un curso de modificación a estas
modificaciones. La extinción no podrá ser acordada hasta que no hayan pasado 2 meses desde que se
produjo la modificación.
3. Por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Despido por causas empresariales.
Art. 52.1. c) ET. cuando concurra alguna de las cusas previstas en el art.
Nos encontramos ante un régimen jurídico diferencial, puede ser un despido objetivo u objetivo. La
clave está en el número de trabajadores afectados. Esta causa objetiva de despido descansa
básicamente sobre tres factores o elementos. El número va a determinar que se utilice una vía u otra.
En todo caso se configura de la misma manera sobre los tres elementos: causal, numérico, temporal.
Esta configuración de despido tanto en un caso como en otro se delimita por estos tres elementos. Se
pueden alegar varias causas a la vez.

Causal: debe concurrir una causa, económica, técnica, organizativa o de producción.

Numérico: distingue una vía de la otra. El núm. de trabajadores tiene que ser menor de 10, 10%... si se
utiliza la otra vía en vez de la que corresponde estamos ante un fraude de ley.

Temporal: en un periodo de 90 días. Si queremos hacer un despido, tenemos que mirar
retrospectivamente para ver que despidos se han hecho, porque si le sumo los que quiero hacer puede
ser un despido colectivo o que sea nulo el/los despido/s que quiero hacer.
En el art. 51. 6 ET estamos ante un supuesto de fraude de ley: La decisión empresarial podrá
impugnarse a través de las acciones previstas para este despido. La interposición de la demanda por
los representantes de los trabajadores paralizará la tramitación de las acciones individuales
iniciadas, hasta la resolución de aquella. La autoridad laboral podrá impugnar los acuerdos
adoptados en el periodo de consultas cuando estime que estos se han alcanzado mediante fraude,
dolo, coacción o abuso de derecho a efectos de su posible declaración de nulidad, así como cuando la
entidad gestora de las prestaciones por desempleo hubiese informado de que la decisión extintiva
empresarial pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los
trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.
4. Falta de asistencia al trabajo: si son injustificadas son causa de despido disciplinario. En este caso si
son causa justificada. Se deben dar los requisitos del art. 52. D) ET. Es un supuesto de despido
pensado para combatir la onerosidad excesiva derivada de las faltas intermitentes de asistencia al
trabajo y que genera una desorganización productiva importante a las empresas. Se quiere evitar el
absentismo laboral. Se utilizan criterios porcentuales. Por una parte el criterio de en dos meses
consecutivos un 20%, y adicionalmente absentismo total de la plantilla supere el 5% en el año y al
mismo tiempo se tiene que dar un índice de absentismo de la plantilla del 5%.
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Se meten las pequeñas bajas por enfermedad común, accidente no laboral, etc. de corta duración.
5. Falta de consignación presupuestaria: este supuesto tiene los siguientes parámetros:
1. Se tiene que dar una relación laboral por tiempo indefinido vinculado a la administración o a un ente
sin ánimo de lucro.
2. El trabajador ejecute planes o programas diseñados por las administraciones públicas.
3. Estos planes o programas carezcan de una dotación estable, y estén financiados por las
administraciones mediante consignaciones presupuestarias anuales.
4. La insuficiencia de la correspondiente consignación.
B) ESPECIALIDADES DEL ACTO DEL DESPIDO
Es igual que el despido disciplinario, un acto declarativo causal, formal, de extinción del contrato por
parte del empresario. Se tiene que hacer por escrito. Art. 53 ET
Forma: cuando habla de los requisitos, habla de la comunicación escrita al trabajador expresando la
causa. La jurisprudencia interpreta que debe aparecer la causa de uno de estos supuestos y los hechos
que lo motivan, así como la fecha. Es fundamental para determinar el plazo de caducidad para poder
impugnar (plazo de 20 días). Respecto de los hechos hay que recogerlos con toda precisión de detalle,
claridad, no basta invocar la causa sino que hay que incluir una exposición clara de los hechos,
especialmente en el supuesto c) del despido por causas empresariales. Incluso hay algunas sentencias
que dicen que debe ir acompañada de documentación para que el empresario lo justifique. Todas las
formas de comunicación son válidas.
Claves en el despido:

Puesta a disposición del trabajador de una indemnización. La indemnización exige que junto a la
comunicación (causa) se entregue una indemnización. Esta será de 20 días de salario por año de
servicio con un máximo de 12 mensualidades. Esta indemnización, no basta con el mero ofrecimiento,
se necesita la entrega efectiva en el momento de la entrega de la carta, es decir, debe ir
simultáneamente. Esto se hace en la práctica, o bien haciendo una transferencia bancaria con el
justificante de ingreso en cuenta, o le damos en efectivo (no se puede más de 2500€), o bien un cheque
nominativo. Si lo hacemos a través del cheque nominativo debe figurar siempre el importe y, además,
el número del cheque y la entidad bancaria.
Cálculo de la indemnización: el cálculo se hace igual que en el caso del despido disciplinario:
-
Antigüedad: 20 días de salario por año. No hay que fraccionar si es desde 11/2/2012.
-
Salario regulador: metemos el salario base y todos los complementos sean de vencimiento superior a
un mes, salario en especie, etc. igual que en el despido disciplinario (por 12 o 14 y dividendo por 365)
-
Tope máximo: 12 meses.

Elcálculo mal hecho nos puede conllevar a la improcedencia. Si le hemos puesto mal la
indemnización se puede declarar despido improcedente. Hay errores excusables y otros inexcusables.
Errores no excusables: calcular la indemnización sobre el neto, en el caso del contrato temporal, al
final le hago un contrato por tiempo indefinido y le despido. A la hora de calcular la indemnización
solo tengo en cuenta el contrato indefinido que le he hecho, está mal porque tengo que considerar todo
el tiempo que ha trabajado da igual la modalidad.

La puesta en disposición es solo aplicable al despido por causas empresariales. El ET prevé la
posibilidad de diferir la puesta a disposición si es por causas económicas ya que se puede aplazar hasta
el momento en que se haga efectivo el despido, es decir, carta de despido anuncio que se extingue en
15 días. En el omento de la carta de la comunicación tendría que poner a disposición del trabajador la
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indemnización. E ET permite que se puede atrasar hasta el momento de la extinción cuando el
empresario tiene problemas de liquidez, pero no vale con la mera alegación, sino que tiene que
acreditarlo. Normalmente se ha ce presentando una certificación del banco.

Preaviso: se regula de forma específica para este tipo de despido objetivo. La empresa debe preavisar
al trabajador con 15 días de antelación. Ahora bien, permite que se pueda omitir sin que esa omisión
conlleve a la declararon de improcedencia. Se le debe abonar el equivalente a los salarios del periodo
de preaviso. Es decir, por cada día de preaviso omitido el salario correspondiente a ese día. Sino
estamos ante un error inexcusable. En el plazo de los 15 días de preaviso, el trabajador tiene derecho a
la licencia semanal de 6 horas para encontrar otro puesto de trabajo que sea idóneo a sus cualidades.
Se puede omitir pagando los salarios.

Art. 53 ET: hay que entregar una copia del preaviso a los representantes de los trabajadores. El
empresario debe dar una copia de la comunicación escrita a los representantes de los trabajadores solo
en el supuesto de despido por causas empresariales. Para ejercer el control de si está intentando eludir
el procedimiento de despido colectivo. El incumplimiento de esto conlleva la improcedencia (antes
nulo).
C) CALIFICACIÓN DEL DESPIDO Y SUS EFECTOS
El acto de despido es impugnable en vía judicial.
3 posibles calificaciones:

Procedencia: se declara procedente cuando una vez cumplidos todos los requisitos formales, la
empresa acredite la causa invocada (5 causas anteriores). En estos casos, cuando se acredita, se
consolida la indemnización y se extingue el contrato.

Improcedencia: motivos de forma:
-
Ausencia comunicación escrita
-
Carta de despido no aparece la fecha ni los hechos o los hechos están redactados de forma imprecisa.
-
No se ha consignado el importe de la indemnización.
-
El importe está mal calculado.
Razones de fondo:
-
No he conseguido acreditar lo que he alegado.
-
Habiendo probado la existencia, el juez entiende que no es proporcionable o razonable.
Efectos improcedencia: suponen la opción entre la readmisión y la indemnización que ejercerá el
empresario a menos que el trabajador sea representante o lo tenga reconocido por convenio colectivo.
Teniendo en cuenta que en los supuestos en que proceda la readmisión, el trabajador habrá de
reintegrar la indemnización percibida de veinte días de salario por año de servicio; y en los supuestos
de opción por la indemnización no se devengarán salarios de tramitación. Como se ha dicho, es el
empresario, el que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la
readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario
por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un
máximo de veinticuatro mensualidades.
En el caso de no hacerlo expresamente se entiende que opta por la readmisión.
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La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 E.T., en la redacción actual,
que supone el abono de treinta días en los términos antes descritos, se aplicará a los contratos suscritos
a partir del 12 de febrero de 2012.
La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de
febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de
prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo
inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de
servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año.
El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo
de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días
superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe
pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

Nulidad: cuando tiene por móvil una causa expresamente prohibida por el art. 14 CE y art. 17 ET o
cuando sea contrario a un derecho fundamental. También cuando va referido al embarazo, maternidad
o a los permisos, etc. que tengan que ver con esas situaciones. Un supuesto más de nulidad es el
supuesto de despido objetivo hecho en fraude de ley. Es decir, cuando estamos haciendo despidos por
goteo, despidos menores, despidos colectivos de hecho (no de derecho). Los efectos que conlleva el
despido nulo es la readmisión obligatoria en el puesto de trabajo. El trabajador tendrá que devolver la
indemnización que haya recibido.
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