Poder Sustancial de Mercado de un Agente Económico Diplomado La Nueva Ley Federal de Competencia Económica: Propósito y Herramientas, Nuevas Facultades y Procedimientos Facultad Libre de Derecho de Monterrey Dr. Eduardo Martínez Chombo Comisionado 30 de octubre de 2014 Las opiniones expresadas y argumentos empleados en este documento no reflejan necesariamente la opinión de la Comisión Federal de Competencia Económica, del Peno de la Comisión o la de los demás Comisionados. Introducción: objeto de la LFCE La LFCE busca promover y proteger la eficiencia económica El artículo 2 de la LFCE establece que esta Ley tiene por objeto Promover, proteger y garantizar la libre concurrencia y la competencia económica Prevenir, investigar, combatir, perseguir con eficacia, castigar severamente y eliminar los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones ilícitas, las barreras a la libre concurrencia y la competencia económica, y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados • Los mercados eficientes maximizan el bienestar que la sociedad deriva de los recursos disponibles. • Por ello, las restricciones que deterioran su funcionamiento destruyen bienestar social. 2 Introducción: motivaciones de eficiencia y posibles problemas de competencia Concentraciones: sus motivaciones en eficiencia y posibles problemas de competencia (lista no exhaustiva) General Motivación en eficiencia Concentración horizontal • • • • • Concentración vertical Concentración de conglomerado Poder de compra. Económicas de escala. Entrar a una nueva área. Adquirir una marca. Acceder otro tipo de cliente. Posible problema de competencia • Colusión explicita o implícita. • Adquirir o fortalecer poder sustancial de mercado . • Controlar recursos. • Elevar barreras a la entrada. • Riesgo de abusar del poder sustancial de mercado. • Diversificar riesgo. • Ganar control sobre complementos. • Poder de gestión. • Elevar barreras a la entrada. • Riesgo de abusar del poder sustancial de mercado. • Reducción de costos de transacción. 3 Introducción: motivaciones de eficiencia y posibles problemas de competencia Prácticas en relación vertical: sus motivaciones en eficiencia y problemas de competencia (lista no exhaustiva) Posible problema de competencia General Motivación en eficiencia Relación comercial exclusiva * • Evitar el free-riding. • Incentivar esfuerzos de promoción. • Reducir costos de transacción. • Monopolizar mercado relacionado. • Proteger PSM en mercado relevante. • Proteger inversiones riesgosas (free-riding). • Monopolizar mercado relacionado. • Proteger PSM en mercado relevante. • Recuperación de costos fijos. • Monopolizar mercado relacionado. • Proteger PSM en mercado relevante. Negativa de trato Discriminación de precio / trato * Distribución y proveeduría exclusiva, así como precio mínimo de reventa. 4 Introducción: motivaciones de eficiencia y posibles problemas de competencia Prácticas en otras relaciones: sus motivaciones en eficiencia y problemas de competencia (lista no exhaustiva) Posible problema de competencia General Motivación en eficiencia Depredación de precio • Estimular la demanda para alcanzar escala mínima eficiente / masa crítica. • Minimizar pérdidas (e.g., venta de saldos). • Monopolizar mercado relacionado. • Proteger PSM en mercado relevante. Venta atada / subsidio cruzado • Economías de alcance. • Doble marginalización. • Certificación de calidad. • Monopolizar mercado relacionado. • Proteger PSM en mercado relevante. Acuerdos entre competidores (hardcore cartel) • NINGUNA* • REDUCIR LA COMPETENCIA * Excepto en mercados de dos lados o que funcionan como sistema (se analiza como concentración). 5 Poder Sustancial de Mercado de un Agente Economico 1. Poder Sustancial de Mercado (PSM) 2. Presión Competitiva 3. Análisis y pruebas de PSM 4. PSM y LFCE 5. Ejemplos 1. Poder Sustancial de Mercado (PSM) 1. Poder Sustancial de Mercado (PSM) El concepto de PSM es central en la aplicación de la política de competencia, toda vez que… la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) requiere que exista PSM en la investigación de distintos procedimientos: Práctica monopólica relativa (PMR) Concentración Art 54.- Para determinar si una práctica es una PMR, quien(es) realice(n) la práctica en cuestión debe de tener PSM. Art 64.- La generación o incremento del PSM, es un indicio de concentración ilícita. Insumo esencial Art 60.- Para determinar la existencia de un insumo esencial, se considera si el insumo es controlado por uno o varios agentes económicos con PSM, entre otros criterios. Condiciones de mercado Art 96.- La Cofece, según sea la disposición legal o reglamentaria, puede resolver u opinar sobre la existencia de PSM en el mercado relevante. 8 1. Poder Sustancial de Mercado (PSM) sirve como un mecanismo para minimizar el costoerror en su aplicación: ● Es poco probable que las prácticas de un agente económico sin PSM pueda dañar la competencia (especialmente las tipificadas como posibles PMR). ● Del mismo modo, las concentraciones que no crean o fortalecen el PSM son poco probable que tengan efectos dañinos para la competencia. ● La aplicación de la política de competencia puede estar sujeta a errores, por lo que el criterio de PSM se usa como una primera evidencia para evaluar actos potencialmente anticompetitivos. ● Para las prácticas monopólicas absolutas, el no exigir PSM es consistente con el enfoque de costo-error pues difícilmente tienen una motivación pro-competitiva o de eficiencia. 9 1. Poder Sustancial de Mercado (PSM) Poder de Mercado (PM) es la capacidad de controlar precios o excluir competidores Estados Unidos “el poder de controlar precios de mercado o excluir competidores” US. v. E.I. duPont de Nemours & Co., USSC, 1956 Europa “la posición de poder económico de una empresa que le permite obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, al darle la posibilidad de actuar en buena medida independiente de sus competidores, de sus clientes y en definitiva de los consumidores” United Brands v Commission (Case 27/76, ), 1979 10 1. Poder Sustancial de Mercado (PSM) ¿Qué nivel de PM se necesita para que una empresa controle precios o excluya competidores? El PM deberá ser Sustancial ● A nivel internacional, se requiere que el PM supere cierto umbral para ser considerado como sustancial y, entonces, sea necesario evaluar los efectos de la práctica. Sin embargo, no existe consenso sobre cuánto poder de mercado es necesario para que sea considerado como sustancial/significativo. ● ¿Con qué base se determina que el PM es sustancial? A nivel internacional, se coincide en que el PM es la capacidad de fijar precios por encima del precio competitivo. ¿Cuál es el precio competitivo? Los libros de texto usan la “competencia perfecta” como punto de referencia. En la vida real, se usa algún “benchmark” de un mercado competitivo. ● ¿Cuál es el umbral para considerar que el PM es sustancial? 11 1. Poder Sustancial de Mercado (PSM) Gráficamente, los problemas para determinar que el PM es sustancial Conceptual Gráficamente ¿Con qué base se evalúa que el PM es sustancial? ¿Cómo determino donde situar el punto verde? ¿Cuál es el umbral para considerar que el PM es sustancial? ¿Qué tan alejado debe de estar el punto naranja del verde para decir que existe PSM? Precio Precio observado Precio competitivo Demanda Cantidad 12 1. Poder Sustancial de Mercado (PSM) Competencia perfecta como punto de referencia ● Supuestos esenciales de un mercado en competencia perfecta de libro de texto: Bienes homogéneos. Información perfecta sobre los mercados. Precios dados. No hay costos de transacción. No hay costos de entrada o salida. ● En los mercados en competencia perfecta, el precio de equilibrio es igual al costo marginal de producción en el corto y largo plazo. 13 1. Poder Sustancial de Mercado (PSM) Competencia perfecta como punto de referencia ● Sin embargo, el mundo es más complejo. En muchos mercados el precio se aleja del costo marginal. Existe diferenciación de productos (sustitutos imperfectos). Existen industrias con altos costos fijos. Hay industrias con economías de escala. 14 1. Poder Sustancial de Mercado (PSM) Dada las complicaciones conceptuales y prácticas, se puede usar una visión alternativa ¿Cuál sería la estructura de mercado y el comportamiento de los agentes económicos necesarios para que exista competencia en el mercado? ● Es casi imposible especificar este ideal con precisión; sin embargo, orientar sobre el problema puede evitar errores en la aplicación de la política de competencia. ● Para determinar cuando existe PSM, existen tres enfoques: 15 1. Poder Sustancial de Mercado (PSM) Enfoques analíticos para determina cuando el poder de mercado es sustancial (1/2) 1. Medición directa ● Dado que los precios son observables y la medición de costos puede estar disponible, se puede comparar precios y costos. ● No obstante, hay problemas prácticos y conceptuales significativos al hacer la comparación. ● Otras métricas relacionadas se basan en medir beneficios y elasticidades. 2. Estructura ● Cuotas de mercado por encima de “cierto umbral” es presunción (y posible prueba) de existencia de PSM. ● No se pueden derivar conclusiones absolutas de cuotas de mercado elevadas (e.g., innovaciones pueden aumentar cuotas de mercado). ● Las medidas de concentración son quizás el mecanismo más útil para indicar ausencia de PSM, cuando éstas son pequeñas. 16 1. Poder Sustancial de Mercado (PSM) Enfoques analíticos para determina cuando el poder de mercado es sustancial(2/2) 3. Contestabilidad ● Se centra en obtener pruebas de presiones competitivas. ● Por el lado de la demanda, se evalúa la intercambiabilidad entre productos rivales, con pruebas documentales, análisis del mercado, encuestas, etc. ● Por el lado de la oferta, se analiza hasta qué punto otras empresas pueden reaccionar ante acciones realizadas por la empresa en cuestión. Precisiones ● Ningún enfoque, por sí mismo, podría ser determinante, excepto en casos extremadamente claros. ● Normalmente, cuando se analiza el poder de mercado se revisan los elementos disponibles de los tres enfoques. ● Al final, los tres enfoques intentan mostrar hasta qué punto una empresa enfrenta presiones competitivas a la hora de fijar precios (y otras variables). 17 1. Poder Sustancial de Mercado (PSM) Nivel del PM versus cambio en el PM La política de competencia no castiga el PSM, sino previene o castiga, según sea el caso, el abuso de éste. Práctica monopólica relativa (PMR) ● Bajo ciertas condiciones, un agente con PSM puede abusar de tal poder para excluir o desplazar rivales. ● Es relevante el nivel del PM, pues para que existe una PMR es requisito el PM sea sustancial. Concentración (ilícitas) ● Si una concentración crea o fortalece el PSM, aumenta el riesgo de que se realice una PMR. ● El cambio en el PM permite saber si se crea/fortalece el PSM. En caso afirmativo, prevenir posibles PMR. Insumo esencial / condiciones de mercado ● Es relevante el nivel del PM para prevenir que el agente en cuestión abuse de su poder de mercado. 18 2. Presión Competitiva 2. Presión Competitiva Sin restricciones, la presión competitiva por sí misma minimiza la posibilidad de PSM Los márgenes monopólicos atraerán a nuevas empresas, lo que aumentará la oferta y reducirá los precios. El arbitraje de precios corregirá por sí mismo las ineficiencias de los abusos de poder. ● Sin embargo, hay diversas restricciones a la competencia que pueden limitar la presión competitiva (arbitraje de precios) y, así, perpetuar los márgenes monopólicos. ● Dado la determinación del mercado relevante, las barreras pueden venir de diversas fuentes: Sustitución por el lado de la demanda, y Sustitución por el lado de la oferta, entre otras. 20 2. Presión Competitiva Sustitución por el lado de la demanda ● Dos productos son sustitutos cuando ante el incremento de precios de uno de ellos los consumidores cambian su demanda por el otro. ● Generalmente la capacidad de una empresa de elevar los precios de sus productos es menor cuanto más y mejores sustitutos (dentro del mercado relevante) tienen los consumidores para elegir. 21 2. Presión Competitiva Sustitución por el lado de la demanda Elasticidad precio de la demanda: mide la reducción porcentual en la cantidad demandada de un producto que resultaría de incrementar su precio un 1%. Elasticidad cruzada de la demanda: mide el grado de sustitución entre todos los productos que los consumidores podrían comprar. Consumidor marginal: son los que más fácilmente se cambiarían ante un aumento en el precio pues consideran a otros productos como buenos sustitutos. Si hay suficientes de estos consumidores, entonces el incremento de precios no sería rentable. 22 2. Presión Competitiva Sustitución por el lado de la oferta ● El análisis se centra en cómo responden otras empresas ante un alza en precios de la empresa en cuestión. ● La empresa en cuestión puede estar protegida por barreras, las cuales le permiten subir los precios y limitan la respuesta de sus rivales. ● Frecuentemente se analizan dos elementos: Elemento Rápida entrada y expansión Barreras a la entrada Rival Plazo Objetivo Actual Corto Identificar la existencia o no de condiciones para expandir la capacidad o entrar al mercado mediante un cambio en la producción o distribución existente. Potencial Largo Identificar la existencia de barreras (técnicas, económicas, legales) que limitan la entrada de nuevos competidores al mercado. 23 2. Presión Competitiva Barreras a la entrada: definición y clasificación ● Hay distintas definiciones de barreras a la entrada. ● La mayoría de las agencias de competencia en los países de la OCDE consideran que lo importante es saber cuándo y en qué medida es probable que la entrada ocurra. ● Las barreras a la entrada pueden clasificarse en: Naturales Estratégicas 24 2. Presión Competitiva Naturales: condiciones básicas de la industria tales como costos, economías de escala y de red. A veces es posible cuantificar este tipo de barreras, ya que se sabe de antemano cuánto va a costar construir una planta eficiente o comprar los insumos necesarios. Estratégicas: condiciones creadas por las empresas establecidas para disuadir la entrada intencionalmente. Estas barreras pueden surgir del comportamiento, tales como acuerdos de exclusividad, gasto en publicidades. Por otra parte, no siempre es fácil determinar si el comportamiento estratégico fomenta o restringe la competencia. 25 2. Presión Competitiva Barreras a la entrada: ejemplo por grupo Estructurales Estratégicas • Ventaja de costos absolutos. • Precios predatorios. • Economías de escala y alcance. • Limit pricing. • Altos costos de capital. • Sobre inversión intencional en capacidad y costos hundidos. • Efectos de reputación. • Efectos de red. • Barreras regulatorias y legales. • Descuentos de fidelidad y rebajas en paquetes. • Barreras a la salida. • Diferenciación de productos y publicidad. • First mover advantages. • Ventas atadas. • Integración vertical. • Exclusividades. • Acaparamiento de patentes. 26 2. Presión Competitiva Elementos que pueden considerarse como barreras a la entrada ● El artículo 5 de las Disposiciones Regulatorias de la LFCE otorga una lista de los elementos que pueden considerarse como barreras a la entrada: Elevados costos de financiamiento y desarrollo de canales (e.g., de distribución) eficientes. Restricciones a financiamiento competitivo. Requerimientos de licencia, permisos o concesiones. Posicionamiento de marca (gasto en publicidad). Altos costos de traspaso entre competidores. Prácticas de desplazamiento. Demanda limitada de bienes. Actos de la Autoridad Publica o disposiciones jurídicas. 27 2. Presión Competitiva Otras consideraciones ● Regulación En mercados sujetos a regulación sectorial, el regulador puede imponer restricciones significativas a la capacidad de las empresas de obtener y abusar de su PSM. Una investigación tendría que evaluar cuál sería el impacto de estas limitaciones regulatorias en el poder de mercado. ● Poder de compra: Consumidores grandes (en relación con las ventas de la empresa investigada) pueden tener suficiente poder de compra para limitar la capacidad de la empresa investigada a incrementar sus precios. Ese tipo de consumidores tienen poder de negociación y son capaces de amenazar con cambiar sus compras a otras empresas (actuales o potenciales). 28 2. Presión Competitiva Otras consideraciones ● Discriminación de precios: Si la empresa investigada no tiene la capacidad de discriminar precios, todos los consumidores tienen que pagar el mismo precio indicado para los mismos productos. Entonces, el poder de mercado de los grandes consumidores limitará aun más la capacidad de la empresa investigada a incrementar sus precios. La existencia o no de discriminación de precios, por sí misma, no indica mucho sobre la falta de presión competitiva. 29 3. Análisis y pruebas de PSM 3. Análisis y pruebas de PSM La medición del evidencia de PSM margen de ganancia como El margen precio-costo (e.g., EBITDA) se basa en el Índice de Lerner; pero, no se usa frecuentemente por problemas conceptuales y de información. Estados Unidos “ciertas desviaciones entre el costo marginal y el precio, como las derivadas de unos costos fijos altos, no son evidencia del poder de mercado” y que “existe pruebas contundentes de que el negocio de Kodak de los carretes de fotos está sujeto a unos gastos enormes que no están reflejados en el costo marginal a corto plazo” US v Eastman Kodak, 1995 Reino Unido “Altos precios o ganancias por sí solos no son prueba suficiente de que una empresa tiene poder de mercado: altos beneficios pueden representar un retorno de la inversión en innovación […] Sin embargo, ganancias altas y persistentes, con respecto a las que existirían en un mercado competitivo similar […], podrían sugerir que existe poder de mercado. Esto sería especialmente cierto si esos altos beneficios no estimularon nueva entrada o la innovación.” Lineamientos de evaluación del poder de mercado, Office of Fair Trading, 2004 31 3. Análisis y pruebas de PSM Las cuotas de mercado e índices de concentración pueden ser pruebas para mostrar PSM Estados Unidos Una participación del noventa porciento “es suficiente para constituir un monopolio; si el sesenta o setenta y cuatro porciento sería suficiente; y definitivamente treinta y tres por ciento no lo es.” US v Aluminum Co. of America, 1945 Europa “Salvo en circunstancias excepcionales, cuotas de mercado muy grandes son en sí mismas pruebas de la existencia de una posición dominante. Ese es el caso en el que hay una cuota de mercado del 50%”. AKZO Chemie BV v Commission (Case C 62/86, ), 1991 Las autoridades de competencia suelen confiar en las cuotas de mercado cuando deciden que es improbable que exista PSM, pero no, para decidir que existe. 32 3. Análisis y pruebas de PSM Medidas más comunes de concentración ● La concentración de mercado determina en qué medida las empresas líderes controlan la oferta. ● Las medidas más comunes son las participaciones acumuladas para k empresas (CRk) y el índice de Herfindahl-Hirschman (IHH). ● Los CRk miden la participación agregada de las k empresas más grandes en la industria (es la participación de mercado acumulada). ● Las ventajas del CRk es su facilidad de cálculo y de interpretación. 33 3. Análisis y pruebas de PSM El Índice de Herfindahl-Hirschma ● El IHH se calcula sumando el cuadrado de las participaciones de mercado de todas las empresas en el mercado. 2 q IHH i x100 si2 i Q i donde qi son las ventas la empresa i y Q las ventas totales ● El IHH toma un valor entre cero y diez mil, según corresponda a un mercado atomizado o monopólico. 34 3. Análisis y pruebas de PSM El Índice de Herfindahl-Hirschma ● Este índice toma en cuenta el tamaño relativo de las empresas. ● Se puede demostrar la siguiente equivalencia del índice. IHH n 2 1 / n ● Esto es, el IHH: Incrementa con la varianza en la participación del mercado. Si las empresas son simétricas el índice es igual a 1/n. El índice incrementa cuando el número de empresas disminuye. 35 3. Análisis y pruebas de PSM Índice de Lerner e IHH ● El IHH tiene una relación con los indicadores directos de poder de mercado (diferencia precios-costo, índice de lerner), de acuerdo al modelo de competencia de Cournot . ● De acuerdo al modelo de Cournot (con demanda y costos lineales y homogeneidad de producto), donde las empresas maximizan sus beneficios eligiendo cantidades, se tiene la siguiente relación: p ci si li p ● Donde “p” es el precio del mercado, “Ci” el costo marginal, “Si” su participación en el mercado y “ε” la elasticidad precio de la demanda. ● La expresión nos permite determinar el poder de mercado con información de la demanda. 36 3. Análisis y pruebas de PSM Poder de mercado: relación del índice de Lerner y el índice HH ● El índice del poder de mercado agregado para una industria, sector o mercado (“L”) es la media de los índices de poder de mercado de cada empresa, ponderados por su importancia relativa. ● Formalmente, eso se expresa como: 𝐿= 𝑠𝑖 ∗ 𝑙𝑖 = 𝑖 𝑖 𝑠𝑖 2 𝐼𝐻𝐻 = 𝜀 𝜀 Donde IHH representa el índice de concentración de HerfindahlHirschman, que se define y calcula como la suma de los cuadrados de las cuotas de mercado de las empresas del sector. ● Entonces, existe una relación intuitiva y fundada en modelos económicos entre el poder de mercado y el IHH del mercado. 37 3. Análisis y pruebas de PSM Comparativo internacional en materia de índices de concentración Jurisdicción Unión Europea y países miembros Criterios IHH IHH < 1000 1000 < IHH < 2000, con delta < 250 IHH > 2000, con delta < 150, con excepciones (mavericks, potencial competidor, innovador en el mercado, antecedentes de coordinación, participación de mercado de más del 50%) Participación de mercado Participación de mercado < 10% Concentraciones no horizontales Participación de mercado < 30% y HHI < 2000 Estados Unidos Sin riesgos a la competencia: IHH < 1500 Delta < 100 1500 < IHH < 2500, con delta < 100 Riesgo potencial: IHH > 2500, con 100 < delta < 200 Probable poder de mercado: IHH>2500, con delta > 200 38 3. Análisis y pruebas de PSM Comparativo internacional en materia de índices de concentración Jurisdicción Reino Unido Criterios IHH IHH < 1000 1000 < IHH < 2000, con delta < 250 IHH > 2000, con delta < 150 Participación de mercado Participación de mercado < 40% Número de empresas Riesgo potencial si hay una reducción de 5 a 4 empresas o menos Chile IHH < 1500 1500 < IHH < 2500, con delta < 200 IHH > 2500, con delta < 100 39 3. Análisis y pruebas de PSM En México, se utiliza además el índice de dominancia ● El índice de dominancia (ID) se calcula utilizando la siguiente fórmula: ID hi2 i donde si2 hi 100 IHH 100 2 ID IHH 2 s 4 i i ● Al igual que el IHH, toma un valor entre cero y diez mil, según corresponda al mercado atomizado o monopólico. ● Este índice toma en cuenta el tamaño relativo de cada empresa respecto a las demás. Entre sus propiedades se encuentran: El ID siempre disminuye ante cualquier fusión que no involucre a la empresa más grande, si la participación de esta última es mayor a 50%. Cualquier transferencia hacia la empresa mayor aumenta siempre el ID. Cualquier transferencia de la más grande a otras, reduce ID. 40 3. Análisis y pruebas de PSM …y se tienen algunos criterios para interpretar los índices de concentración ● Una concentración tienen pocas probabilidades de afectar el proceso de competencia y libre concurrencia cuando el resultado estimado de la concentración, arroja algunos de los siguientes resultados: El aumento de IHH sea menor a 75 puntos El valor de IHH sea menor de 2,000 puntos Disminuya el valor de ID El valor de ID se menor de 2,500 ● Por otro lado, aun cuando se cumpla con estos criterios, una concentración podría ser objetada si otros elementos indican que tiene un carácter anticompetitivo. (CFC, DOF, julio 24, 1998) En un futuro cercano los índices y criterios serán actualizados 41 3. Análisis y pruebas de PSM La experiencia internacional identifica diversas restricciones que limitan la presión competitiva ● Las principales restricciones a la presión competitiva son: Control de insumos esenciales. Economías de escala y/o de alcance. Elevados costos fijos y/o hundidos. Externalidades de red. Altos costos de traspaso entre competidores. Prácticas de desplazamiento. Demanda limitada de bienes. Derechos de propiedad intelectual. Posicionamiento de marca. Restricciones a financiamiento competitivo. Requerimientos de licencia, permisos o concesiones. 42 3. Análisis y pruebas de PSM La experiencia internacional identifica diversas restricciones que limitan la presión competitiva ● La presencia de alguna de estas restricciones no es suficiente para establecer poder de mercado. ● En su evaluación, se debe tomar en cuanta la frecuencia, magnitud, y éxito de entrada/expansión. 43 4. PSM y LFCE 4. PSM y LFCE La LFCE no otorga explícitamente una definición de PSM, pero sí los criterios que se usan en su evaluación ● La falta de definición ha sido impugnada por ser inconstitucional, pero la Suprema Corte resolvió que la Ley tiene fundamentos constitucionales, porque: Establece criterios que arrojan luz sobre su significado; y No hay una obligación constitucional para la Ley proporcione definiciones de los conceptos económicos.* ● Por otra parte, se define de forma implícita el PSM cuando se especifica que la Cofece debe evaluar: “si se puede fijar precios o restringir el abasto por sí mismos, sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder” [Art. 59, frac. I, LFCE]. ● La determinación se base en análisis caso por caso, y no hay umbrales específicos que puedan ser usados en estas evaluaciones. * Jurisprudencia. No. Registro: 168,978 45 4. PSM y LFCE Evidencia utilizada para demostrar el poder sustancial de mercado ● El artículo 59 de la LFCE y el artículo 6 de las Disposiciones Regulatorias proporcionan una lista de las pruebas: Cuotas de mercado, usando preferentemente indicadores de ventas totales en el mercado relevante. Existen umbrales pero sólo para el análisis de concentraciones. Capacidad de fijar precios o restringir el suministro unilateralmente . Existencia de barreras a la entrada/expansión y elementos que las puedan alterar. Existencia y poder de sus competidores. Posibilidades de acceso a fuentes de insumo. Comportamiento reciente. Posicionamiento de bienes o servicios. Falta de acceso a las importaciones o altos costos de moverlos. Costos de traspaso. 46 4. PSM y LFCE La LFCE reconoce los objetivos de eficiencia ● El agente económico investigado no será sancionado y/o regulado si demuestra que la práctica, concentración, o tenencia de insumo esencial: Genere ganancias en eficiencia; Incidan favorablemente en la competencia; Las ganancias en el bienestar del consumidor sean mayores que sus posibles efectos anticompetitivos; y Resultan en una mejora del bienestar del consumidor. ● Se consideran ganancias en eficiencia, entre otras, las siguientes: La introducción de bienes o servicios nuevos. Mejora de bienes o servicios existentes. Reducción de costos, por mejoras en procesos. Impacto favorablemente en la cadena de distribución. El aprovechamiento de saldos, productos defectuosos o perecederos. 47 5. Ejemplos 5. Ejemplo 1: Nacional CAAAREM (IO-001-2006): ● En 2006, la CFC inició una investigación de oficio contra la Confederación de Asociaciones de Agentes Aduanales de la República Mexicana, A.C. (CAAAREM) por obligar a sus agentes aduanales miembros a utilizar exclusivamente los servicios de prevalidación de tal Confederación. ● La CFC resolvió multar dicha práctica por ser violatoria a la fracción IV del artículo 10 de la LFCE. La decisión fue impugnada ante el poder judicial, quien confirmó la resolución de la CFC. ● El mercado relevante se definió como el servicio de prevalidación electrónica de datos en el territorio nacional. 49 5. Ejemplo 1: Nacional CAAAREM (IO-001-2006): ● Se determinó que CAAAREM tenía poder sustancial de mercado, en virtud de los siguientes elementos : 1) CAAAREM tenía una alta participación de mercado en los pedimentos a la importación y a la exportación; 2) Para precios no regulados (e.g., precio por conectividad), los precios cobrados por los competidores de CAAAREM eran significativamente menores que los cobrados por esa confederación. 3) Había una importante barrera legal a la entrada: Autorización de SCHP para prestar servicios aduanales. Para obtener dicha autorización, se requería a) Una experiencia de por menos cinco años; b) Un mínimo de capital social pagado; c) Cumplir con los requisitos de procedimiento de la SHCP; Autorización del SAT para prestar servicios de prevalidación. 50 5. Ejemplo 2: Nacional Impulsora Nayarit (IO-046-1997) ● En 1997, la CFC inició una investigación de oficio en contra de la Distribuidora Impulsora Nayarita, comercializadora de Grupo Modelo (Modelo), por celebrar contratos de exclusividades con el Comisariado Ejidal y la agrupación Acción Ciudadana, ambas pertenecientes a la población de Yago, Nayarit. ● En 1998, la CFC resolvió multar a Impulsora Nayarita por violación a la fracción IV del artículo 10 de la LFCE. La decisión fue impugnada ante el poder judicial, quien confirmo la resolución de la CFC. ● El mercado relevante se definió como la distribución y venta de cerveza en el poblado de Yago, Nayarit. 51 5. Ejemplo 2: Nacional Impulsora Nayarit (IO-046-1997 ) ● En la resolución se determinó que Impulsora Nayarita presentaba poder sustancial de mercado porque tenía 100% del mercado, esto después de que autoridades locales impidieron el acceso y la venta del único competidor en la zona, como consecuencia de los contratos de exclusividad. ● El competidor ya no podía participar en la distribución y venta de cerveza en la localidad analizada. El contrato establecía la exclusividad por tres años. 52 5. Ejemplo 3: Nacional Coca Cola (DE-006-2000) ● En 2000, las embotelladoras de Pepsi-Cola Mexicana (PCM) denunciaron al Grupo Coca Cola (GCC) por celebrar contratos de exclusividad dentro del territorio nacional. ● En 2005, la CFC resolvió multar a GCC por realizar exclusividades anticompetitivas. ● Los contratos eran escritos o verbales (en su mayoría verbales) con una vigencia de 1 a 2 años y establecían la venta exclusiva de productos Coca-Cola a cambio de incentivos (e.g., dinero en efectivo o descuentos a cambio de alcanzar ciertos volúmenes de ventas, refrigeradores, toldos, pintura del local y artículos publicitarios). ● El mercado relevante se definió como las bebidas carbonatadas, a nivel nacional.. 53 5. Ejemplo 3: Nacional Coca Cola (DE-006-2000) ● Entre los elementos utilizados por la CFC para determinar que GCC tenía poder sustancial de mercado, se encuentran: 1) GCC tenía un alta participación de mercado (más del 50% de las ventas nacionales de refrescos en 1999); 2) Existían barreras a la entrada (redes de distribución, posicionamiento de las marcas y gastos en publicidad); 3) Inexistencia de un grupo económico que pudiera contrarrestar el poder de GCC (PCM, el competidor más cercano, tenía una participación de poco más del 17%); 4) Antecedente: la CFC no autorizó la concentración entre The Coca-Cola Company y Cadbury Schweppes (CNT-166-98); 54 5. Ejemplo 4: Nacional Caso Walmart de México (“Walmex”) ● En el 2002, la CFC inició una investigación contra Walmex por solicitar a sus proveedores precios menores a los de sus competidores. ● El mercado relevante se definió como la adquisición, distribución, y comercialización de bienes por parte de las tiendas de autoservicio. ● Se consideró que Walmex tenía poder sustancial de mercado, debido a que: Tenía más de 1/3 de participación del mercado, la cual era dos veces mayor que la de sus competidores. Tenía elevado poder de negociación: no dependía de algun proveedor, pero sus proveedores sí. Contaba con productos exclusivos. Los consumidores finales son “one-stop shopping”. Como barreras a la entrada, se identificaron economías de alcance en la distribución y comercialización, posicionamiento de marca y gastos de publicidad. 55 5. Ejemplo 4: Nacional Caso Walmart de México (“Walmex”) ● En su defensa, Walmex alegó que desarrolló eficiencias y economías de alcance importantes por mejoras en su sistema de distribución. Esas eficiencias fueron trasladadas a los clientes en reducción de precios, y para los proveedores en plazos de pago más cortos. El crecimiento acelerado de Walmex ocurrió después de su estrategia de "precios bajos todos los días”, y continuó en medio de una desaceleración en el gasto privado. ● Dado que no se demostró el abuso de su PSM, la investigación se cerró en 2003; por su parte, Walmex accedió a negociar precios con proveedores enfocándose sólo en los precios cobrados a Walmex sin hacer referencia a los de sus competidores. ● En este caso la determinación de PSM permitió a la CFC prevenir cualquier abuso por parte de Walmex, mediante los compromisos aceptados por Walmex. 56 5. Ejemplo 5: Internacional EE.UU.: Prácticas que buscaban el uso exclusivo de Internet Explorer (IE) ● Microsoft (MS) realizaba las siguientes prácticas: 1) suministrar de manera integrada Windows e IE a los fabricantes de computadoras con una programación que excluía a IE de la opción “borrar o agregar programas” y deterioraba el funcionamiento del sistema operativo en caso de borrar IE; 2) prohibir a los fabricantes que quitaran IE o cambiaran la apariencia del escritorio; 3) acordar con los principales proveedores de acceso a internet cláusulas que promovían el uso exclusivo de IE; y 4) acordar con los principales distribuidores de software la distribución exclusiva. ● Se investigó la práctica porque se consideró que Microsoft intentaba mantener su monopolio a través de las prácticas mencionadas contra Netscape y Java. 57 5. Ejemplos 5: Internacional EE.UU.: Prácticas que buscaban el uso exclusivo de Internet Explorer (IE) ● Entre los elementos considerados para determinar PSM de MS fueron: Participación de mercado superior al 90%; Economías de escala y de red en el desarrollo de software; y Barreas que MS imponía para que software desarrollado para Sistemas Operativos competidores de WS atrajeran una porción significativa de la demanda. ● Se concluyó que MS impedía el acceso a canales eficientes de distribución a las aplicaciones que ponían en riesgo su monopolio, lo cual impedía a competidores alcanzar su masa crítica. Asimismo, dichas restricciones no tenían justificación técnica ni de eficiencia. 58 Comentarios finales ● En la evaluación de la existencia de PSM, la Cofece adopta criterios descritos en la legislación sobre la competencia, que están alineados con las mejores prácticas internacionales. ● Este criterio permite evaluar el PSM sobre una base de caso por caso y realizar una aplicación coherente en todos los sectores. ● Hasta ahora, la Suprema Corte ha respaldado la constitucionalidad de todas las disposiciones relativas a la definición del poder sustancial de mercado. 59 ¡ Gracias ! Dr. Eduardo Martínez Chombo email: emartinez@cofece.mx ¡ Un México mejor es competencia de todos ! COFECE @cofecemx www. cofece.mx twitter.com/cofecemx