TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 007.578/2013-0
ACÓRDÃO Nº 2666/2013 – TCU – Plenário
1. Processo TC 007.578/2013-0.
2. Grupo I – Classe VII – Desestatização.
3. Interessada: Agência Nacional de Aviação Civil – Anac.
4. Unidades: Conselho Nacional de Desestatização – CND, Secretaria de Aviação Civil da Presidência
da República – SAC/PR e Agência Nacional de Aviação Civil – Anac.
5. Relator: ministro-substituto Augusto Sherman Cavalvanti.
6. Representante do Ministério Público: não atuou.
7. Unidade Técnica: Secretaria de Fiscalização de Desestatização e Regulação de Transportes –
SefidTransporte.
8. Advogado: não há.
9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de acompanhamento do 1º estágio dos
processos de concessão do Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro – Antonio Carlos Jobim/Galeão
(SBGL), localizado no município do Rio de Janeiro/RJ, e do Aeroporto Internacional Tancredo
Neves/Confins (SBCF), situado nos municípios de Confins/MG e de Lagoa Santa/MG.
ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário,
diante das razões expostas pelo relator e com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, em:
9.1. considerar que os fundamentos legais e técnicos incluídos no processo de concessão
sob apreciação, em face da determinação contida no item 9.2.1 do acórdão 2.466/2013 – Plenário,
relativamente à restrição à participação dos atuais concessionários de serviços públicos de
infraestrutura aeroportuária no leilão de concessão dos aeroportos de Galeão/RJ e Confins/MG, são
consistentes, embasam e justificam, técnica e juridicamente, a decisão do poder concedente em
proceder à referida exigência;
9.2. considerar que os fundamentos legais e técnicos incluídos no processo de concessão
sob apreciação, em face da determinação contida no item 9.2.1 do acórdão 2.466/2013 – Plenário,
relativamente à exigência de demonstração de qualificação técnica em termos de processamento de
passageiros, nos volumes estabelecidos no parágrafo único do art. 6º da Resolução CND 2/2013, não
são consistentes, não embasam nem justificam, técnica e juridicamente, a decisão do poder concedente
em proceder à referida exigência;
9.3. em consequência do entendimento contido no item 9.2, recomendar ao Conselho
Nacional de Desestatização, à Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República e à Agência
Nacional de Aviação Civil a adoção de uma das duas medidas a seguir:
9.3.1. previamente à publicação do edital para concessão dos aeroportos do Galeão e de
Confins, desenvolvam estudos técnicos necessários e suficientes para definir os critérios para
comprovação de qualificação técnica do operador aeroportuário, restringindo as exigências editalícias
ao que for devidamente fundamentado por esses estudos, submetendo-as, acompanhadas de seus
fundamentos, à apreciação do TCU; ou
9.3.2. restrinjam as exigências editalícias relativas à comprovação de qualificação técnica
do operador aeroportuário, de forma que a exigência de processamento de passageiros não ultrapasse
os valores projetados para o fluxo de passageiros, no exercício de 2014 (data de início prevista para a
concessão), em cada um dos aeroportos sob processo de concessão;
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9.4. recomendar ao Conselho Nacional de Desestatização, à Secretaria de Aviação Civil da
Presidência da República e à Agência Nacional de Aviação Civil que, em futuros procedimentos de
desestatização:
9.4.1. aprimorem e aprofundem os estudos relativos ao estabelecimento de
critérios/requisitos a serem utilizados na comprovação de qualificação técnica do operador
aeroportuário, avaliando a possibilidade de estabelecer um conjunto de indicadores que seja capaz de
expressar, de forma qualitativa e quantitativa, a qualificação técnica do licitante, no que se refere, pelo
menos, a movimentação de passageiros, movimentação de carga e qualidade do serviço de
infraestrutura aeroportuária; e
9.4.2. incluam nos processos de concessão, desde seu início, estudos que fundamentem, em
cada caso, a adoção ou não de restrições à participação de acionistas das atuais concessionárias de
serviço público de infraestrutura aeroportuária nos futuros leilões de concessão, considerando os
diversos efeitos possíveis de tal participação, especialmente com relação ao futuro funcionamento do
sistema de infraestrutura aeroportuária nacional;
9.5. deferir o pedido (objeto da manifestação cadastrada no Sistema Sisouv sob o número
159.967 e da instrução da SefidTransporte registrada no documento eletrônico 50.600.771-8) de cópia
do acórdão 2.108/2013 – Plenário;
9.6. na forma do subitem 9.5 do acórdão 2.159/2013 – Plenário, encaminhar cópia deste
acórdão, bem como do relatório e do voto que o fundamentaram, à Comissão de Viação e Transportes
da Câmara dos Deputados, em complemento à resposta à solicitação de informações 43/2013;
9.7. enviar, ainda, cópia do inteiro teor desta deliberação ao Conselho Nacional de
Desestatização, à Casa Civil da Presidência da República, à Secretaria de Aviação Civil da Presidência
da República, à Agência Nacional de Aviação Civil e à Empresa Brasileira de Infraestrutura
Aeroportuária;
9.8. restituir os autos à SefidTransporte, para prosseguimento do acompanhamento do
processo de concessão, nos termos do artigo 7º, incisos II a IV, da Instrução Normativa TCU 27/1998.
10. Ata n° 38/2013 – Plenário.
11. Data da Sessão: 2/10/2013 – Ordinária.
12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2666-38/13-P.
13. Especificação do quorum:
13.1. Ministros presentes: Augusto Nardes (Presidente), Valmir Campelo, Walton Alencar Rodrigues,
Benjamin Zymler, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro, José Jorge e José Múcio Monteiro.
13.2. Ministro com voto vencido: Raimundo Carreiro.
13.3. Ministro-Substituto convocado: Augusto Sherman Cavalcanti (Relator).
13.4. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa e Weder de Oliveira.
(Assinado Eletronicamente)
(Assinado Eletronicamente)
JOÃO AUGUSTO RIBEIRO NARDES
Presidente
AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI
Relator
Fui presente:
(Assinado Eletronicamente)
PAULO SOARES BUGARIN
Procurador-Geral
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VOTO
Por se tratar de processo da relatoria da ministra Ana Arraes, registro, inicialmente, que
atuo neste feito com fundamento na Portaria TCU 232, de 30/9/2013.
2.
Cuida-se, nesta oportunidade, das medidas adotadas para cumprir o subitem 9.2 do acórdão
2.466/2013 – Plenário, que, entre outras providências, aprovou, com ressalvas, o primeiro estágio de
fiscalização da outorga para ampliação, manutenção e exploração do Aeroporto Internacional do Rio
de Janeiro – Antonio Carlos Jobim/Galeão (SBGL) e do Aeroporto Internacional Tancredo
Neves/Confins (SBCF).
3.
O referido subitem condicionou a publicação do edital do processo de concessão à adoção
das seguintes medidas pelo Conselho Nacional de Desestatização – CND, pela Secretaria de Aviação
Civil da Presidência da República – SAC/PR e pela Agência Nacional de Aviação Civil – Anac:
“9.2.1. em observância aos princípios da motivação, da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa,
aos arts. 37, inciso XXI, da Constituição de 1988, 14 da Lei 8.987/1995, 3º e 30 da Lei 8.666/1993 e à
súmula TCU 263/2011, inclusão no processo de concessão, expressamente, dos fundamentos legais e
técnicos (além daqueles constantes da Nota Técnica 001/DERC/DEOUT/SPR/SAC-PR) da exigência de
experiência em processamento de passageiros e da restrição à participação no leilão de acionistas das atuais
concessionárias de serviço público de infraestrutura aeroportuária, de forma a demonstrar, tecnicamente, que
os parâmetros fixados são adequados, imprescindíveis, suficientes e pertinentes ao objeto licitado;
9.2.2. realização dos devidos ajustes nas exigências, caso sejam eles necessários;”
4.
Muito embora versem sobre temas geralmente afetos ao segundo estágio do processo de
acompanhamento (exame do edital e da minuta do contrato), a primeira questão (exigência de
experiência em processamento de passageiros) foi abordada na deliberação por constar de regra
estabelecida na Resolução CND 2/2013, que recomendou a inclusão dos aeroportos em tela no
Programa Nacional de Desestatização – PND, e a segunda (restrição à participação no leilão de
acionistas das atuais concessionárias de serviço público de infraestrutura aeroportuária), para garantir
efetividade à atuação desta Corte, em face do seu caráter também preventivo.
5.
Após análise dos documentos enviados ao Tribunal (peças 118/24), a SefidTransporte
propôs o que se segue:
“a) com fundamento na Portaria-Segecex 13/2011, dar ciência ao Conselho Nacional de Desestatização, à
Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República e à Agência Nacional de Aviação Civil sobre as
seguintes irregularidades:
a.1) ausência de demonstração, a partir dos fundamentos técnicos e legais que motivaram o ato, de que a
exigência em processamento de passageiros disposta no parágrafo único do art. 6º da Resolução-CND 2/2013
seja adequada, imprescindível, suficiente e pertinente ao objeto licitado, em desobediência ao Princípio da
Motivação e em descumprimento ao item 9.2.1 do Acórdão 2.466/2013-TCU-Plenário;
a.2) a exigência em processamento de passageiros estabelecida pelo parágrafo único do art. 6º da ResoluçãoCND 2/2013 contraria o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e a Súmula 263/2011 do
TCU;
b) com fulcro no art. 45 da Lei 8.443/1992, determinar ao Conselho Nacional de Desestatização que, em
razão da nulidade do parágrafo único do artigo 6º da Resolução-CND 2/2013 por vício insanável de
motivação, adote providências no prazo de 15 dias destinadas ao exato cumprimento do art. 37, inciso XXI,
da Constituição Federal, do Princípio da Motivação, do art. 53 da Lei 9.784/1999, da Súmula 346 do STF e
da Súmula 263/2011 do TCU;
c) considerar parcialmente cumprida a determinação contida no subitem 9.2.1 do Acórdão 2.466/2013-TCUPlenário, haja vista que os fundamentos legais e técnicos presentes nos autos demonstram que as condições
de restrição à participação no leilão de acionistas das atuais concessionárias de aeroportos nacionais são
adequadas, imprescindíveis, suficientes e pertinentes ao objeto licitado;”
6.
Passo, a seguir, ao exame das questões objeto de monitoramento.
3
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I - exigência de comprovação de experiência prévia pelo operador aeroportuário
7.
Relativamente a essa exigência de experiência prévia em processamento de aeroportos com
movimentação de, no mínimo, 35 milhões de passageiros em um dos últimos cinco anos, observo que
não foram apresentadas justificativas diferentes das que constavam do processo (peças 29, p. 9/16, e
110, p. 50/2).
8.
Em essência, as alegações formuladas na nota técnica 32/DERC/SPR/SAC-PR (peça 120)
buscaram demonstrar que a exigência foi estipulada com o objetivo de garantir “qualidade da
operação de infraestruturas complexas, com elevadas necessidades de investimentos e de fundamental
importância para as economias locais e nacionais”.
9.
Relatou-se que, após a rodada anterior de concessões dos aeroportos de Guarulhos, Brasília
e Viracopos (quando foi requerida experiência no processamento de 5 milhões de passageiros em um
dos últimos 10 anos), os resultados dos certames indicaram grande interesse de grupos nacionais e
internacionais na operação de aeroportos brasileiros, o que levou o governo a aumentar o corte mínimo
para habilitação do operador, buscando atrair operadores de aeroportos de maior porte, em face da sua
maior experiência na operação de infraestruturas complexas.
10.
Também se reportou à experiência internacional em desestatização de aeroportos,
afirmando-se que, em média, as concessões avaliadas exigiram comprovação da operação de
aeroportos que processaram 2,2 vezes a quantidade de passageiros do aeroporto concedido, de forma
que, se aplicado esse fator aos casos em tela, seria possível exigir experiência na operação de
aeroportos com 38,5 milhões de passageiros/ano para o Galeão e com 22,9 milhões de passageiros/ano
para Confins.
11.
As justificativas ainda mencionaram que as projeções de crescimento da demanda nesses
aeroportos indicam que, após os dez primeiros anos da concessão (2023) e no final dela, o aeroporto
do Galeão deve estar processando em torno de 35 e 60 milhões de passageiros e o de Confins, 20 e 43
milhões, respectivamente.
12.
Nos termos do parecer jurídico (nota 51/2013/ASJUR/SAC-PR/AGU – peça 122), a
exigência decorre das disposições contidas nos arts. 18, inciso V, e 27, § 1º, inciso I, da Lei
8.987/1995, bem como no art. 30 da Lei 8.666/1993.
13.
Diante disso, o governo entendeu que deveria manter a exigência de 35 milhões de
passageiros para o Galeão e diminuí-la para 20 milhões no caso de Confins, observando-se que, nessas
condições, haveria, no mundo, 37 e 74, respectivamente, operadores de aeroportos com capacidade
para participar do leilão.
14.
De início, destaco que é compreensível e louvável a preocupação com a capacidade do
futuro concessionário sob o prisma de garantir o melhor retorno para a sociedade, em termos de
qualidade dos serviços na operação dos aeródromos.
15.
Também não há como negar as dificuldades para o poder público e para o cidadão na
hipótese de verificação posterior da incapacidade da concessionária em desempenhar suas atribuições,
com todos os danos decorrentes de eventual renegociação ou até mesmo rescisão do contrato, a
exemplo de alguns aspectos destacados na nota técnica 32/DERC/SPR/SAC-PR (peça 120), como os
morosos litígios judiciais, os prejuízos derivados da ausência dos investimentos de infraestrutura
previstos e os elevados custos envolvidos na indenização dos ativos e na realização de nova licitação.
16.
Todavia, conforme ficou evidenciado no voto da Ministra Ana Arraes que fundamentou o
acórdão 2.466/2013 – Plenário, os argumentos apresentados são frágeis para demonstrar que o nível da
exigência ora apresentada é adequado e, portanto, não tem o potencial de restringir indevidamente a
participação no certame, haja vista, em especial, que:
a) os princípios norteadores do Direito brasileiro (arts. 37, inciso XXI, da Constituição de
1988, 14 da Lei 8.987/1995, 3º e 30 da Lei 8.666/1993) e a jurisprudência deste Tribunal (súmula TCU
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263/2011), além de preverem que a licitação deve buscar a proposta mais vantajosa para a
administração e seguir os princípios da igualdade, da competitividade, entre outros, apenas admitem
exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações;
b) no exercício das prerrogativas do poder concedente de regulamentar o serviço
concedido, fiscalizar permanentemente sua prestação e aplicar as penalidades regulamentares e
contratuais, também afigura-se viável o estabelecimento de outras exigências para assegurar que os
futuros operadores dos aeroportos tenham, concretamente, condições de exercer com qualidade as
tarefas que lhes serão atribuídas;
c) a experiência requerida é muito superior ao fluxo atual de passageiros dos aeroportos do
Galeão e de Confins (17,5 e 10,4 milhões, respectivamente, em 2012), e, pelas projeções otimistas
apresentadas nos estudos de viabilidade, esses aeroportos apenas poderiam alcançar o fluxo de 35
milhões de passageiros em 2024 e 2038, respectivamente;
d) dos 33 aeroportos relacionados inicialmente que preencheriam o critério, 21 são geridos
exclusivamente por entidades públicas subnacionais, que podem não ter amparo legal para operar
aeroportos além dos limites de seus países ou mesmo não ter interesse nesse sentido; e
e) o limite fixado pode afastar a participação de operadores de aeroportos internacionais
com movimento atual de passageiros superior ao dos aeroportos em vértice, a exemplo de Gatwick
(33,6 milhões), Melbourne (28 milhões) e Zürich (24,2 milhões).
17.
Quanto ao apontado na alínea “c”, destaco que, com a redução da exigência no caso do
aeroporto de Confins, a previsão é de que o fluxo de passageiros somente atingirá o novo valor fixado
(20 milhões) no ano de 2033.
18.
Nesta fase, a SefidTransporte levantou dúvidas a respeito da possibilidade de o movimento
de passageiros não ser o melhor indicador para atestar tecnicamente a capacidade para operar um
aeroporto, em vista da existência do indicador work load unit (WLU), amplamente conhecido em
âmbito internacional e que possibilita a análise da produtividade de aeroportos agregando passageiros
e carga, e não somente passageiros.
19.
Contudo, a unidade técnica entendeu que ficou comprovada a dificuldade em adotar outros
parâmetros, “tendo em vista que cada ativo concedido aeroportuário possui uma característica única,
sendo o fluxo de passageiros uma métrica que possibilita reunir todos os aspectos inerentes à
operação em um único fator”. Concluiu, assim, ser razoável seu uso.
20.
Por outro lado, desta feita, a SefidTransporte trouxe importantes considerações a respeito
da fundamentação técnica formulada para o valor determinado.
21.
Uma vez que não houve inovações nas justificativas e que o fator 2,2 – usado para balizar a
fixação dessa exigência – corresponderia à média dos valores utilizados em processos de
desestatização de aeroportos, conforme lista não exaustiva de experiências internacionais constante da
tabela 1 da nota técnica 32/DERC/SPR/SAC-PR (peça 120, p. 3), também considero pertinente efetuar
algumas ponderações em relação aos dados dessa tabela, a qual, para melhor visualização, reproduzo,
novamente, a seguir, com a exclusão da última coluna:
Tabela 1 – Experiência internacional em desestatização de aeroportos
Mov. de Pax
Min. de Pax
Aeroporto
Ano
Estado
(MM)
Requerido (MM)
Pristina (Kosovo)
2009
concluído
1,2
4
Zagreb (Croácia)
2011
concluído
2,3
10
Lima (Peru)
2001
concluído
5
9
Pulkovo (Russia)
2009
concluído
6,7
10
Varna e Bourgas (Bulgaria)1
2006
concluído
3,1
7
1
Mínimo x
Movimentação
3,3
4,3
1,8
1,5
2,3
Vama e Bougas: Privatização conjunta; requisito de operação de 2 aeroportos (5+2 milhões de passageiros):
5
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Aeroporto
Ano
Estado
Budapest (Hungria)
Delhi (Índia)2
Mumbai (Índia)2
Média
Mínimo
Máximo
2005
2005
2005
concluído
concluído
concluído
TC 007.578/2013-0
Mov. de Pax
(MM)
7,9
10
17,6
6,7
1,2
17,6
Min. de Pax
Requerido (MM)
10
23
23
12
4
23
Mínimo x
Movimentação
1,3
2,3
1,3
2,2
1,3
4,3
22.
Primeiramente, anoto que não há informação sobre os critérios adotados para a seleção da
amostra avaliada (projetos de concessões de aeroportos localizados no leste europeu, Rússia, Índia e
Peru, no total de oito), nem sobre a representatividade desses dados, de forma a justificar a utilização
do valor médio calculado nessa amostra como parâmetro internacionalmente aceito.
23.
Não constam informações, por exemplo, a respeito da não inclusão na amostra dos dados
relativos aos processos de desestatização da Europa Ocidental, da América do Norte e da Oceania e,
em específico, do Reino Unido, do México e da Austrália, que foram estudados pelo poder concedente
com o objetivo de avaliar a questão da vedação à propriedade cruzada3, objeto do tópico seguinte deste
voto. Não houve, também e principalmente, esclarecimentos sobre a não inclusão de dados de outras
concessões (além de Mumbai e Delhi) referentes a aeroportos com movimento de passageiros similar
ao dos aeroportos do Galeão e de Confins.
24.
Esse assunto mostra-se ainda mais relevante quando se constata que houve pelo menos 50
processos de concessão e/ou privatização no mundo somente até 2007, segundo indicou a unidade
técnica com base em dados do Credit Suisse (peça 136, p. 45).
25.
Com amparo nas informações e nos valores constantes da tabela, observo que, para os dois
aeroportos da Índia, os dados referem-se aos operadores presentes na licitação após a pré-qualificação,
pois, para participação no certame, não teria havido mínimo definido. Portanto, esses dados não podem
ser aproveitados para cálculo da média que se propôs, por não refletirem a relação entre o requisito de
participação e o movimento de passageiros dos aeroportos concedidos.
26.
Não obstante isso, o aeroporto de Mumbai, na Índia, é o único que apresentava
movimentação compatível com a do Galeão (cerca de 17,5 milhões de passageiros em 2005). Nesse
caso, cabe também ressaltar que a operadora contratada demonstrou experiência de 23 milhões, o que
corresponde a fator de apenas 1,3.
27.
Os demais aeroportos da tabela teriam movimentação igual ou inferior a 10 milhões de
passageiros (menor, inclusive, do que a de Confins). Entre esses, é possível notar que os fatores acima
de 2,0 ficaram restritos aos aeroportos menores (Pristina/Kosovo – 1,2 milhão de passageiros e fator de
3,3; Zagreb/Croácia – 2,3 milhões e fator de 4,3; Varna e Bourgas/Bulgária – 3,1 milhões e fator 2,3).
28.
Excluídos esses aeroportos menores (movimentação inferior a 4,0 milhões de passageiros),
sobram apenas os dados de três, com fatores menores do que 2,0 e com movimentação maior, porém
ainda inferior à do Galeão e à de Confins (Lima/Peru – 5,0 milhões de passageiros e fator de 1,8;
Pulkovo/Rússia – 6,7 milhões e fator de 1,5; e Budapest/Hungria – 7,9 milhões e fator de 1,3).
29.
Nesses casos, vejo uma tendência de comportamento: quanto maior a movimentação em
número de passageiros, menor foi o fator fixado. Essa tendência pode ser decorrente da intenção de
não inviabilizar a concorrência, e até a própria concessão, por envolver aeroportos maiores.
consórcio obrigatoriamente liderado pelo operador.
2
Delhi e Mumbai: não havia mínimo definido; valores se referem aos operadores presentes na licitação após a préqualificação.
3
O ganhador de uma concessão não poder ter participação em concessionárias de serviços da mesma natureza.
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30.
A validade da tabela revela-se ainda mais prejudicada a partir das inconsistências
apontadas pela SefidTransporte nos valores ali informados, como se segue:
a) aeroporto de Pristina: o mínimo exigido, na verdade, foi de 2 milhões de passageiros por
ano em um único aeroporto (e não 4 milhões), sendo que, no total, o operador deveria possuir pelo
menos dois aeroportos administrados sob essa condição (peça 134, p. 23);
b) aeroporto de Lima: foi exigido um mínimo de 7 milhões de passageiros por ano em um
único aeroporto (e não de 9 milhões), desde que, no total de operações, o operador possuísse ao menos
9 milhões de passageiros (peça 133, p. 42); e
c) aeroportos de Varnas e Bourgas: foi exigido ao menos 5 milhões de passageiros por ano
em um único aeroporto (e não 7 milhões) e, adicionalmente, mais um aeroporto com movimento
mínimo de 2 milhões de passageiros (peça 135, p. 16).
31.
Como destacado pela unidade técnica, dos oito projetos de concessão apresentados, ao
menos três contêm inconsistências nas estatísticas e dois não podem ser aproveitados (mais de 60% da
amostra avaliada, que, ao que tudo indica, também não tem significância estatística). Com isso, resta
totalmente comprometida e injustificada a apuração do índice de 2.2 utilizado como parâmetro.
32.
Ante esse cenário, não há como considerar que os estudos técnicos apresentados sustentam
o fator 2,2 como fator internacionalmente aceito para o cálculo do requisito de qualificação mínima
estabelecido no leilão de que trata o presente processo. Também não há indicativos de que a
experiência na operação de aeroportos com número de passageiros compatível com o movimento atual
do Galeão e de Confins (repito: 17,5 e 10,4 milhões, respectivamente, em 2012) não seria suficiente
para garantir a capacidade da futura operadora para explorá-los, ainda que se leve em conta a projeção
de crescimento apresentada.
33.
Ainda verifico que, nas concessões anteriores (Guarulhos, Brasília e Viracopos, com
movimentação de passageiros de 30, 15,4 e 7,6 milhões, em 2011, respectivamente – peça 29, p. 11),
provavelmente pelo ineditismo mesmo do processo, o limite exigido (movimentação mínima anual de
5 milhões de passageiros) ficou, nos dois primeiros casos, abaixo, inclusive, dos parâmetros aceitos na
jurisprudência do TCU para licitações usuais de obras e serviços (50%).
34.
Desse modo, apesar de concordar com a unidade técnica quando afirma que o requisito
mínimo “deveria ser, se não menor, ao menos proporcional à complexidade de cada aeroporto
concedido”, entendo que as críticas efetuadas com base no critério fixado na rodada anterior podem ser
amenizadas, porque, diante do seu pequeno valor nos casos de Guarulhos e de Brasília e da grande
discrepância encontrada em comparação com o critério atual, a exigência anteriormente estipulada,
igualmente, não serve de padrão para processos dessa natureza.
35.
Relembro, nesse ponto, as considerações da ministra Ana Arraes, no voto condutor do
acórdão 2.466/2013 – Plenário, sobre as dificuldades em definir objetivamente o valor ideal para a
exigência, “tendo em vista a natureza do setor, a existência de poucas concessões semelhantes já
licitadas [no Brasil] e os riscos de prejuízos para a qualidade dos serviços com sua redução a valores
baixos, ante a possibilidade de sair vencedora dos certames sociedade com experiência limitada na
área”.
36.
Enfim, os estudos técnicos apresentados são inconsistentes, não embasam e não justificam,
de nenhum modo, o uso do fator 2.2 para o cálculo do requisito em tela. Também não há notícia sobre
outros estudos que suportem a adoção de número diferente.
37.
Diante dessa circunstância, o procedimento correto, segundo a legislação, seria, então, a
elaboração de novos estudos consistentes com vistas a determinar o nível da exigência que assegure a
necessária qualificação técnica da futura concessionária, sem comprometer a competitividade do
certame.
7
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38.
Entretanto, na ausência desses estudos, como medida alternativa imediata e excepcional,
no caso concreto, uma solução de ordem estritamente jurídica pode ser buscada na interpretação das
normas e da jurisprudência.
39.
A propósito, o art. 37, inciso XXI, da Constituição de 1988 estabelece que, “ressalvados os
casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados
mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes,
com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta,
nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (destaquei).
40.
O art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993, por sua vez, prevê:
“Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
(...)
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características,
quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do
pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação
de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;” (negritei)
41.
Já a Súmula TCU 263/2011 afirma que, “para a comprovação da capacidade técnicooperacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e
valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de
quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência
guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado.” (destaquei)
42.
Como mencionado, na jurisprudência sobre contratos administrativos, há inúmeras
deliberações do Tribunal que vedam o estabelecimento de percentuais mínimos acima de 50% dos
quantitativos dos itens de maior relevância da obra ou serviço para fins de comprovação da
qualificação técnica dos licitantes, salvo em casos excepcionais devidamente justificados (acórdão
2.099/2009 – Plenário, entre outros).
43.
Portanto, o ordenamento jurídico e a jurisprudência do Tribunal apresentam diretrizes para
a questão ao estabelecerem que as exigências de qualificação técnica e econômica devem ser apenas
aquelas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações e devem guardar proporção com a
dimensão e a complexidade do objeto a ser executado, além de serem compatíveis em características e
quantidades com o objeto da licitação.
44.
Ainda que, no caso, não seja exigível aplicar a jurisprudência que fixa o patamar de 50%
do quantitativo de itens relevantes da obra/serviço para a exigência de prévia experiência, em razão das
especificidades e da complexidade do objeto da concessão, a legislação é clara ao determinar que a
documentação relativa à qualificação técnica deve se limitar à comprovação de aptidão para o
desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidade e prazos com o
objeto da licitação (art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993).
45.
Da leitura ponderada desse conjunto de normas e jurisprudência, pode-se extrair a
conclusão de que o nível de exigência de comprovação de qualificação técnica não deve ser superior
ao quantitativo do objeto licitado. Portanto, essa exigência não deve ser superior à capacidade de
processamento de passageiros de cada aeroporto à época do início da concessão, prevista para 2014 (de
acordo com dados informados pela unidade técnica ao meu gabinete, a projeção é de cerca de 22,5
milhões de passageiros no caso do Galeão e de 12 milhões no caso de Confins). Somente estudos
técnicos específicos e consistentes, e no caso concreto não os há, poderiam ampliar o nível de
exigência que decorre da interpretação razoável do ordenamento jurídico.
46.
Destarte, como na situação em vértice os estudos apresentados são insuficientes para
demonstrar que os parâmetros da exigência de experiência em processamento de passageiros são
tecnicamente adequados e imprescindíveis para comprovar a capacidade técnica, e considerando que o
8
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 007.578/2013-0
edital ainda não foi publicado, vislumbro, em alternativa à proposta da unidade técnica contida no item
138, alínea “b”, da instrução, dois caminhos alternativos passíveis de adoção pelo poder concedente:
a) desenvolver novos estudos necessários e suficientes para determinar os valores
necessários para a comprovação da qualificação técnica e restringir a exigência editalícia aos valores
devidamente fundamentado por esses estudos, submetendo-os à apreciação do TCU; ou
b) fixar no edital, desde logo, exigência que tenha como limite máximo os valores
projetados para o fluxo de passageiros, no exercício de 2014 (data de início prevista para a concessão),
em decorrência de interpretação razoável da legislação e da jurisprudência do Tribunal na matéria.
47.
Assim, além da ciência proposta no item 138 da instrução, alínea “a”, cabe efetuar
recomendação nesse sentido ao CND, à SAC/PR e à Anac e recomendar que, para dar cumprimento à
determinação constante do subitem 9.3 da deliberação anterior neste feito, em futuros procedimentos
de desestatização, aprimorem os estudos pertinentes, de modo a efetivamente justificar e dar precisão
aos requisitos de qualificação técnica, com vistas a evitar restrições indevidas à participação no
certame.
48.
Neste ponto, retorno à questão da ausência de fundamentação detalhada para escolha do
processamento mínimo de passageiros como único parâmetro para exigência de habilitação técnica, em
detrimento da fixação de um conjunto de indicadores que abrangesse outros aspectos da atividade
objeto da concessão.
49.
Embora a unidade técnica tenha considerado razoável a opção adotada, deixou claro que
“os estudos encaminhados não demonstram qual a relação entre a quantidade de passageiros
movimentados e os requisitos técnicos operacionais destacados pelo CND, tais quais, ‘operação em
múltiplos terminais’, ‘operação em múltiplas pistas’, ‘mix de aeronaves’ e ‘diversificação no perfil de
passageiros’”.
50.
Sobre essa questão, registro que a documentação juntada aos autos pela unidade técnica
sobre os processos de concessão dos aeroportos de Lima/Peru, Bourgas e Varna/Bulgária e
Pristina/Kosovo mostra que a exigência de processamento mínimo foi utilizada em conjunto com
outros indicadores, a exemplo de movimento anual de carga e experiência de gerenciamento de
programas de investimento em aeroportos (no caso de Bourgas e Varna, com valor mínimo de € 100
milhões).
51.
Dessa maneira, é importante que se avalie a possibilidade de estabelecer, nos estudos a
serem desenvolvidos futuramente, um conjunto de indicadores que sejam capazes de medir, qualitativa
e quantitativamente, a capacidade técnica do licitante.
II – restrição à participação no leilão de acionistas das atuais concessionárias
de serviço público de infraestrutura aeroportuária
52.
No que concerne a essa restrição, não havia no processo, quando da edição do acórdão
2.466/2013 – Plenário, os fundamentos técnicos e legais para sua previsão.
53.
No voto, a ministra Ana Arraes indicou que deveria ser adequadamente sopesada, de forma
a aquilatar seus aspectos positivos (garantir a competitividade da atividade outorgada) e negativos
(limitar a participação no certame) e a preservar o interesse público envolvido.
54.
Nesta oportunidade, foi fornecida a fundamentação para sua estipulação (peças 119 e 121 a
124).
55.
Em síntese, a análise da SAC/PR (nota 33/DERC/SPR/SAC-PR – peça 121) considerou a
situação do setor de aviação civil brasileiro quanto à evolução da oferta e da demanda de transporte
aéreo, bem como das tarifas aéreas, e, para verificar a existência de competição real e potencial entre
os aeroportos concedidos e os do Galeão e de Confins, levantou características quanto ao movimento
de passageiros, inclusive em conexão, de aeronaves e de cargas, e à distância entre aeroportos.
9
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 007.578/2013-0
56.
No documento, também foram apresentados argumentos a respeito da importância do
benchmarking para a atividade regulatória e dos benefícios associados à geração de informações a
partir de operadores independentes, além de se tratar da experiência internacional na concessão de
aeroportos (como dito anteriormente, casos do Reino Unido, do México e da Austrália), a fim de
mostrar a necessidade de limitar a participação de um mesmo concessionário em diferentes aeroportos,
como forma de assegurar a competitividade do sistema aeroportuário.
57.
É importante mencionar que, no caso do Reino Unido, demonstrou-se que a privatização –
pioneira em âmbito mundial – ocorreu em 1987, e a British Airport Authority – BAA foi vendida
para um mesmo operador com os sete maiores aeroportos, responsáveis por 60% do total de
passageiros naquele ano. Porém, posteriormente, ao analisar o desempenho da BAA, a Competition
Comission – CC concluiu que a “propriedade de ativos com potencial de competição tendia a limitar
investimentos em infraestrutura, diminuir a qualidade dos serviços, além de não prover incentivos
adequados à redução dos custos de operação” (grifei). Não é pouco. A propriedade comum de
aeroportos tende a limitar investimentos em infraestrutura, diminuir a qualidade dos serviços e não
incentiva a redução de custos de operação. É tudo que não desejamos para o serviço de infraestrutura
aeroportuária no Brasil. Com as devidas precauções, não podemos deixar de considerar a experiência
alheia e, assim, evitar cometer erros semelhantes.
58.
Embora o principal foco da análise nesse caso tenha sido a competição pelo mercado local
– que não ocorre entre os aeroportos ora em concessão e os concedidos na primeira etapa –, a CC
também fundamentou suas conclusões na relação perversa entre a propriedade comum dos ativos e a
regulação. Haveria uma relação direta entre as falhas/dificuldades verificadas no processo de regulação
dos aeroportos e o fato de serem propriedade de uma única empresa.
59.
Com base nesse diagnóstico, em 2009, a CC decidiu impor à BAA a venda dos aeroportos
de Stansted e Gatwick, além de um dos aeroportos da Escócia (Glasgow ou Edimburgo), “com os altos
custos políticos da decisão de um órgão governamental de forçar uma empresa privada a se desfazer
de três dos seus principais ativos por argumentos concorrenciais”.
60.
Já no caso do México, os principais aeroportos do país foram divididos em quatro blocos, e
três deles foram concedidos à iniciativa privada nos anos de 1998 a 2000, com proibição de o chamado
sócio estratégico de cada grupo assumir qualquer participação em outro grupo. Os pressupostos
prováveis dessa limitação foram a potencial competição nos nichos “conexão” (internacional e
nacional) e “carga”, bem como a importância do benchmarking entre operadores distintos.
61.
Por fim, no caso da Austrália, onde se adotou modelo semelhante ao do Brasil (concessão
individual de aeroportos), a propriedade cruzada foi restringida na primeira fase, concluída em 1997
(aeroportos de Melbourne, Brisbane e Perth), e permitida na segunda fase, que envolveu apenas
aeroportos menores (movimentação inferior a 4 milhões de passageiros). Em 2002, quando da
concessão de Sidney, o maior aeroporto do país, a participação cruzada foi limitada a 15% para os
pares de aeroportos Sidney/Melbourne, Sidney/Brisbane e Sidney/Perth. Aqui também se indicou que
a limitação parece ter sido motivada pelo potencial de competição em alguns nichos (sobretudo
“carga”, “conexão internacional” e “atração de companhias de baixo custo”) e pela importância do
benchmarking.
62.
Fundamentada nessa análise, a nota técnica da SAC/PR concluiu pela possibilidade de
competição entre os cinco aeroportos em questão (Galeão, Confins, Guarulhos, Brasília e Viracopos) e
pela conveniência de haver concessionários independentes, sem propriedade comum, para que o
regulador identifique as melhores práticas e soluções (benchmarking) e aprimore a qualidade das
decisões regulatórias.
63.
Desse modo, o Departamento de Regulação e Concorrência da SAC/PR recomendou que
fosse mantida a vedação de que o vencedor da atual licitação seja concessionário dos aeroportos de
Guarulhos, Brasília ou Viracopos, bem como de que um mesmo concessionário possa assumir os dois
10
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 007.578/2013-0
aeroportos do certame. Recomendou, ainda, caso a participação cruzada minoritária seja permitida,
vedar a possibilidade de participação desse sócio minoritário no conselho de administração.
64.
A nota técnica 19/2013/GERE/SRE/ANAC (peça 123) trouxe argumentos similares aos
apresentados pela SAC/PR, concluindo que a limitação à propriedade cruzada atende às preocupações
concorrenciais e está alinhada aos objetivos regulatórios.
65.
Quanto ao ponto, a nota 51/2013/ASJUR/SAC-PR/AGU (peça 122) opinou pela
juridicidade das restrições previstas à participação cruzada no quadro de acionistas de mais de um
aeroporto concedido, destacando que, da avaliação da SAC/PR, “a conclusão de que eventual
participação cruzada com direito de indicação para conselho de administração ou em grupo para
eleição de conselheiro seria determinante e especialmente nociva para o ambiente concorrencial, o
que exigiria, para a adequada prevenção e cautela, restrições adicionais e suficientes para evitar
práticas anticoncorrenciais.”
66.
Por último, a nota 111/2013/DEAEX/CGU/AGU/RA (peça 124) acrescentou a
preocupação quanto a possíveis sinalizações contraditórias entre as primeiras concessões e as atuais no
que concerne à restrição de operadores participarem em novas rodadas de concessões.
67.
De tudo o que foi exposto, pode-se sintetizar as conclusões dos estudos feitos nos seguintes
termos:
a) a limitação à propriedade cruzada entre aeroportos está alinhada com práticas
internacionais de concessões aeroportuárias em decorrência da possível competição nas frentes
“passageiros domésticos e internacionais”, “conexões domésticas e internacionais”, “carga doméstica e
internacional” e “contratos com empresas aéreas e outros prestadores de serviços”4;
b) a ausência de concorrência entre aeroportos observada em outros países (inclusive em
aeroportos localizados a média e a longa distâncias) tende a limitar investimentos em infraestrutura,
diminuir a qualidade dos serviços e não incentiva a redução de custos de operação e a implementação
de inovações tecnológicas e operacionais;
c) no caso brasileiro, é desejável que os principais aeroportos do país estejam sob
propriedade e controle de grupos distintos para: i) induzir a competição direta ou indireta e
comportamentos mais eficientes; e ii) permitir que o regulador tenha um conjunto de informações
amplo, a fim de tornar possível a observação das melhores práticas e soluções e, dessa forma, melhorar
a qualidade das decisões regulatórias;
d) os aeroportos do Galeão e de Confins competem entre si e com os aeroportos da rodada
anterior de concessões (Guarulhos, Brasília e Viracopos) em diversas das frentes avaliadas,
principalmente nas referentes a “conexões” e “cargas” (domésticas e internacionais), de maneira que
deve ser restrita a propriedade comum dos concessionários;
e) a eventual flexibilização total da vedação tem implicações na regra que veda um mesmo
proponente ganhar o leilão dos dois aeroportos em processo de concessão, com efeitos prejudiciais à
competição no mercado aeroportuário e à regulação incidente;
f) as tarifas aeroportuárias, as quais estão submetidas aos tetos fixados pela Anac,
corresponderam, em 2012, a aproximadamente apenas 2,33% dos custos das empresas aéreas (peça
123, p. 9), e há, portanto, atividades não reguladas (como o arrendamento de áreas aeroportuárias, por
exemplo) que possibilitam ao gestor aeroportuário exercer poder de mercado, sendo a concorrência
meio hábil para mitigar o abuso do poder;
4
Conforme a instrução da unidade técnica, a competição por mercado local compartilhado ocorreria quando dois ou mais
aeroportos encontram-se relativamente próximos, possuindo parte de sua área de influência compartilhada. Já a competição
por tráfego de conexão e de carga, ao contrário da competição por mercado local, seria possível em aeroportos separados
por grandes distâncias.
11
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 007.578/2013-0
g) o modelo de regulação por preço teto (price cap), presente no Brasil, não elimina a
existência de competição entre aeroportos, pois seria concebível um cenário em que os aeroportos
praticassem preços inferiores àqueles determinados como máximos pelo regulador;
h) na execução dos contratos de concessão, foi estabelecida a regulação “por ameaça e
monitoramento de preços”, instrumento que permite a regulação de preços a posteriori e para o qual é
importante o uso de benchmarking, que possibilita ao regulador utilizar comparações e implementar
incentivos para estimular a eficiência das concessionárias;
i) assim, seria desaconselhável permitir que as atuais concessionárias de Guarulhos,
Brasília e Viracopos participem da atual rodada de concessões; e
j) admissível, porém, a possibilidade de haver participação cruzada minoritária entre os
aeroportos, com restrição de que a participação seja inferior a 15% da futura concessionária e haja
expressa vedação à representação no conselho de administração da sociedade, porque: i) os membros
desse conselho detêm um grau significativo de influência nas decisões e podem atuar de modo a
comprometer a criação de um ambiente competitivo; ii) a simples participação no conselho faculta ao
sócio acesso a informações relevantes do aeroporto, que poderiam ser utilizadas de modo a conferir
vantagem competitiva ao seu concorrente.
68.
A partir desse cenário, percebo que, de fato, há diversos fundamentos que legitimam a
decisão do poder concedente de vedar a participação de acionistas das atuais concessionárias de
serviço público de infraestrutura aeroportuária no certame em tela, com o objetivo de estimular a
concorrência no mercado e de colocar à disposição da sociedade todos os benefícios a ela inerentes,
como melhores resultados em termos de preços e qualidade dos serviços.
69.
Ficou bem evidenciado que, embora os aeroportos do Galeão e de Confins não concorram
em termos de “tráfego de passageiros”, por não se tratar de aeroportos substitutos5, podem disputar em
termos de “tráfego de carga internacional” (por ser a distância entre eles de cerca de 500 km) e “de
conexão” (por ambos se localizarem na região Sudeste).
70.
Igualmente, demonstrou-se que há possibilidades de competição entre os aeroportos de
Guarulhos, Brasília e Viracopos, na forma detalhada na tabela constante da peça 121, p. 33/4, e entre
esses e os do Galeão e de Confins (na maioria, também quanto ao “tráfego de cargas” – Confins com
todos os outros e Galeão com Guarulhos e Viracopos – e “de conexão” – Confins com Brasília e
Viracopos/nacional e Galeão com Guarulhos e Viracopos/internacional).
71.
Nesse sentido, é interessante destacar que, segundo a SAC/PR, os aeroportos de Guarulhos
e do Galeão são responsáveis por cerca de 84% do tráfego internacional de passageiros e por mais de
50% da carga internacional transportada para o país. Assim, a presença de sócios comuns nas decisões
e no acesso a informações das estratégias de ambos poderia trazer prejuízo considerável à concorrência
entre eles, ao serviço aeroportuário (limitação de investimentos, redução da qualidade do serviço e
não-redução das tarifas aeroportuárias) e à sociedade brasileira.
72.
Outros exemplos relevantes mencionados pela SAC/PR a respeito da desvantagem da
permissão da propriedade cruzada foram:
a) no caso do aeroporto de Confins (em que há planos do governo do estado de
desenvolvê-lo como hub logístico da região): se o concessionário de Viracopos – o segundo mais
importante aeroporto de cargas do país – ganhar a nova concessão, “é possível que a decisão
maximizadora de lucros para a empresa passe por desenvolver uma estrutura relevante de carga em
somente um dos dois aeroportos (e, nesse caso, a escolha óbvia seria o Aeroporto de Viracopos),
limitando o desenvolvimento do Aeroporto de Confins e a possibilidade futura de competição entre os
dois aeroportos nesse tipo de tráfego” – peça 121, p. 21; e
5
distância, por meio rodoviário, até uma hora, no caso de voos de curta distância, e de até duas horas, no caso de voos de
longa distância
12
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 007.578/2013-0
b) no caso do aeroporto de Guarulhos (em que a construção de uma terceira pista é um
investimento facultativo no contrato de concessão): caso o seu operador ganhe a licitação do Galeão,
poderá optar por não realizar esse investimento, atendendo à demanda adicional por voos
internacionais a partir da capacidade existente no Galeão – peça 121, p. 24/5.
73.
Acrescento que os modelos internacionais apresentados mostraram a prevalência de
restrições mesmo para aeroportos mais distantes, indicando a efetiva possibilidade de competição no
caso concreto – que envolve distância menores, em média – se as concessões forem assumidas por
grupos diferentes.
74.
Ante esse contexto, impõe-se reconhecer que a restrição à participação cruzada dos
concessionários guarda coerência com o processo decisório, fundamentado nos pareceres apresentados
pela SAC/PR e pela Anac, que foram unânimes em propor a vedação à participação de atuais
concessionárias como a opção aconselhável e mais adequada.
75.
Em consequência, poderia ser ventilada, na forma do parecer da Advocacia-Geral da União
– AGU (peça 124), a existência de um aparente conflito quando se busca evitar a concentração de
mercado e o abuso do poder econômico, dando-se efetividade ao princípio da livre concorrência (art.
170, inciso IV, da Constituição de 1988; art. 29, inciso XI, da Lei 8.987/1995; e art. 15, inciso I, do
Decreto 7.624/2011), e, ao mesmo tempo, restringe-se sua aplicação, a livre iniciativa e a
competitividade do certame com a vedação tratada. A solução, consoante as lições de doutrinadores do
Direito Constitucional (a exemplo de Paulo Bonavides e Luís Roberto Barroso), está na esfera da
ponderação de valores.
76.
Apesar das dificuldades envolvidas em decisões dessa natureza, as circunstâncias indicadas
no caso concreto permitem inferir ser adequada, razoável, aconselhável e proporcional a vedação de
participação no certame imposta a poucos grupos interessados em prol da existência de concorrência
na operação dos aeroportos concedidos.
77.
Essa conclusão é respaldada não só nos benefícios já mencionados (item 67, alínea “b”,
retro) como também, como já mencionado, nos possíveis efeitos deletérios a serem evitados com
práticas anticoncorrenciais (possibilidade de aumento das tarifas, comprometimento na qualidade nos
serviços e redução dos investimentos em infraestrutura e em inovações tecnológicas e operacionais).
78.
Também poderia ser alegado que a participação da Infraero nas sociedades constituídas
para exploração dos aeroportos mitigaria, em certa medida, o alcance dos propósitos do
estabelecimento da restrição em análise. Porém, não obstante este Tribunal reiteradamente critique
essa participação e recomende o reexame da sua necessidade ou a adoção de mecanismos que
contribuam para sua diminuição gradativa, na situação específica, essa participação não traz prejuízos
para a fundamentação apresentada, uma vez que, para a Infraero (da mesma forma como ocorria
anteriormente, quando detinha praticamente o monopólio da exploração dos aeroportos), a competição
entre os aeroportos é indiferente, justamente por estar presente em todas as sociedades.
79.
Lembro que, por meio da referida nota 111/2013 (peça 124), o Departamento de Assuntos
Extrajudiciais da AGU, após ponderações a respeito do risco de judicialização dessa questão pelo fato
de, na primeira rodada de concessões de aeroportos, não ter havido sinalização a respeito da restrição
de participação dos ganhadores daquelas em futuras licitações, sugeriu que, na hipótese de esta Corte
de Contas considerar inadequadas as justificativas trazidas aos autos, sejam utilizados no edital “os
parâmetros que vierem a ser sinalizados pelo Tribunal de Contas da União”, porque a fundamentação
permite tanto a restrição total à propriedade cruzada, como a imposição de limites a ela.
80.
Sobre esse ponto, observo que, na rodada que envolveu a concessão de Guarulhos, Brasília
e Viracopos, já houve vedação para impedir que um mesmo consórcio vencesse mais de uma
concessão. Nesse sentido, a imposição de vedação na etapa atual não inova e, de fato, é coerente com a
rodada anterior.
13
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
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81.
Além disso, é pertinente mencionar que não compete ao TCU, em princípio, sinalizar
parâmetros a serem adotados pelo poder concedente, pois a deliberação sobre essa questão se insere
entre as atribuições da administração. Cabe ao gestor a prática do ato administrativo, observando seus
requisitos/pressupostos/elementos de validade (nas lições da professora Maria Sylvia Zanella Di
Pietro: sujeito, objeto, forma, finalidade e motivo), e a este Tribunal exercer o controle sobre sua
legalidade, legitimidade, economicidade, eficiência, eficácia e efetividade.
82.
Desse modo, e tendo em vista, em especial, que: i) como houve restrição na etapa anterior
quanto à possibilidade de operador assumir a concessão de mais de um aeroporto, a vedação analisada
não constitui propriamente inovação; ii) essa vedação está amparada em estudos que a justificam e a
têm como benéfica em termos de prestação de serviço adequado ao usuário; e iii) há indícios,
materializados, por exemplo, no caso do processo de desestatização do Reino Unido, de que a ausência
de vedação pode vir a ser prejudicial e comprometer a competitividade do sistema aeroportuário,
entendo que o Tribunal deve considerar que tais estudos demonstram, tecnicamente, que a
vedação é adequada e pertinente, consoante proposta de encaminhamento do item 138, alínea “c”, da
instrução.
83.
Anoto que, na hipótese de o poder concedente optar por, em vez de vedar, limitar a
participação dos atuais concessionários, é de todo aconselhável que essa participação, nos termos dos
pareceres, seja inferior a 15%, de forma a mitigar a influência na administração do negócio e evitar
práticas anticoncorrenciais. Para tanto, é importante que se implementem as restrições adicionais
ventiladas nos pareceres, notadamente no constante da peça 122.
84.
Em relação a futuros processos da mesma natureza, tenho por pertinente recomendar que
os estudos contemplem, desde o início, fundamentos para se adotar, ou não, essa vedação/limitação,
considerando os diversos efeitos na competitividade do certame e na concorrência do sistema objeto da
concessão.
III – considerações finais
85.
Ainda resta a este Tribunal encaminhar, na forma do subitem 9.5 do acórdão 2.159/2013 –
Plenário, cópia do inteiro teor da deliberação a ser proferida à Comissão de Viação e Transportes da
Câmara dos Deputados, em complemento à resposta à solicitação de informações 43/2013, bem como
aos órgãos e entidades públicos envolvidos no processo de concessão.
86.
Também cabe deferir o pedido (objeto da manifestação cadastrada no Sistema Sisouv sob o
número 159.967 e da instrução da SefidTransporte registrada no documento eletrônico 50.600.771-8)
de cópia do acórdão 2.108/2013 – Plenário, que, entre outras medidas, aprovou a realização de
inspeção na SAC/PR e na Anac, com a finalidade de subsidiar o exame deste feito.
87.
Por último, parabenizo toda a equipe, da SefidTransporte responsável, da assessoria da
Ministra Ana Arraes, de minha assessoria, pela condução do trabalho, considerando, mais uma vez, a
presteza e qualidade na realização da análise do processo, que se revela muito importante para
melhoria do sistema aeroportuário brasileiro.
Ante o exposto, VOTO no sentido de que o colegiado aprove a minuta de acórdão que
submeto a sua consideração.
TCU, Sala das Sessões, em 2 de outubro de 2013.
AUGUSTO SHERMAN CAVALVANTI
Relator
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DECLARAÇÃO DE VOTO
De acordo com a minuta do edital de concessão, os acionistas privados integrantes das
concessionárias dos aeroportos de Guarulhos (SP), Viracopos (SP) e Brasília (DF) poderão participar
da atual rodada de concessões desde que não tenham participação igual ou superior a 15% no
consórcio licitante, considerada a soma de suas participações (Cláusula 3.19.1, item 75 do relatório). A
meu ver, tal exigência restringe a competitividade do leilão e representa uma ameaça concreta ao
sucesso do certame, inclusive com possíveis recursos judiciais.
Compulsando o relatório apresentado a este Colegiado, não vislumbro argumentos,
fundamentados em estudos técnicos e econômicos, que possam justificar a contento o referido
percentual de 15% imposto aos acionistas privados das atuais concessionárias daqueles aeroportos.
Não há evidências de que esse limite seja necessário e suficiente para garantir a plena e saudável
competição entre aeroportos (situação que se configura benéfica para os usuários), seja por mercado
local compartilhado, por tráfego de conexão ou por tráfego de cargas.
Não se pode olvidar que o mercado brasileiro é amplamente regulado, onde a Agência
Nacional de Aviação Civil (Anac) desempenha relevante papel no que diz respeito à qualidade dos
serviços, às tarifas aeroportuárias e à alocação de slots (faixa horária atribuída a uma determinada
empresa aérea para pouso e decolagem de aeronaves) nos aeroportos brasileiros. Ou seja, o poder
decisório e discricionário do concessionário é limitado e controlado pela agência reguladora e pautado
pela legislação respectiva. Ademais, há que se considerar que, segundo o modelo de concessão atual, a
Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), como representante do Estado, deterá
49% da participação em cada aeroporto, e representará importante papel no sentido de evitar medidas
anticompetitivas porventura adotadas por agentes privados, decorrentes de participações cruzadas
(participação do mesmo agente em mais de um aeroporto). Ademais, possíveis conflitos de interesse
ou restrições à concorrência derivados da participação cruzada de agentes privados na administração
de aeroportos nacionais também podem ser resolvidos pelo Conselho Administrativo de Defesa
Econômica (CADE).
Além disso, a meu ver, a atual minuta do edital deixa transparecer um certo controle estatal
no setor privado, que se quer ver partícipe do desenvolvimento nacional, mas com a liberdade prevista
na Constituição Federal, art. 170, inciso IV, que é a livre concorrência, cabendo ao Estado, como já
dito, apenas o papel regulador. Também não se pode surpreender um setor fundamental para o País,
limitando as suas ações, pois se as atuais concessionárias soubessem que participando do Leilão nº
2/2011 estariam proibidas ou limitadas nos futuros certames, certamente se resguardariam para aquelas
que melhor lhes aprouvessem.
Assim, amparado por mecanismos de controle regulatório e concorrencial, é imperativo
que a atual rodada de concessões tenha como pilar o tratamento isonômico entre os licitantes, o que
somente será atingido estendendo o certame à participação de todos os interessados que atendam às
exigências de qualificação técnica, a exemplo do ocorrido quando das concessões dos aeroportos de
Guarulhos, Viracopos e Brasília. Nesse sentido, proponho dar ao item 9.1 da proposta de acórdão a
seguinte redação:
“9.1. recomendar à Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) que exclua da minuta de
edital os itens 3.18 a 3.20, de forma a estender a participação, aos atuais concessionários de serviços
públicos de infraestrutura aeroportuária, no leilão de concessão dos aeroportos de Galeão/RJ e
Confins/MG;”
É como voto, Senhor Presidente.
TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 2 de outubro de 2013.
15
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 007.578/2013-0
RAIMUNDO CARREIRO
Ministro
16
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 007.578/2013-0
GRUPO I – CLASSE VII – PLENÁRIO
TC 007.578/2013-0.
Natureza: Desestatização.
Unidades: Conselho Nacional de Desestatização – CND, Secretaria
de Aviação Civil da Presidência da República – SAC/PR e Agência
Nacional de Aviação Civil – Anac.
Interessada: Agência Nacional de Aviação Civil – Anac.
Advogado: não há.
SUMÁRIO: 1º ESTÁGIO DAS CONCESSÕES PARA
AMPLIAÇÃO, MANUTENÇÃO E EXPLORAÇÃO DO
AEROPORTO INTERNACIONAL DO RIO DE JANEIRO –
ANTONIO CARLOS JOBIM/GALEÃO (SBGL) E DO
AEROPORTO
INTERNACIONAL
TANCREDO
NEVES/CONFINS (SBCF). VERIFICAÇÃO DAS MEDIDAS
ADOTADAS PARA CUMPRIR O SUBITEM 9.2 DO
ACÓRDÃO 2.466/2013 – PLENÁRIO. CUMPRIMENTO
PARCIAL DAS DETERMINAÇÕES. SUFICIÊNCIA E
PERTINÊNCIA DOS FUNDAMENTOS PARA A RESTRIÇÃO
À PARTICIPAÇÃO NO CERTAME DE ACIONISTAS DAS
ATUAIS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO DE
INFRAESTRUTURA AEROPORTUÁRIA. INCONSISTÊNCIA
DOS PARECERES APRESENTADOS PARA JUSTIFICAR A
EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EXPERIÊNCIA
PRÉVIA
PELO
OPERADOR
AEROPORTUÁRIO.
POSSIBILIDADE DE APERFEIÇOAMENTO DOS ESTUDOS
REFERENTES
AOS
PRÓXIMOS
CERTAMES.
RECOMENDAÇÕES.
RELATÓRIO
Adoto como relatório a última instrução elaborada no âmbito da Secretaria de Fiscalização
de Desestatização e Regulação de Transportes – SefidTransporte, com a qual concordaram os dirigentes da
unidade técnica:
“1. INTRODUÇÃO
1.
Cuidam os autos de acompanhamento do processo concessório do Aeroporto Internacional do Rio de
Janeiro/Galeão - Antonio Carlos Jobim, localizado no município do Rio de Janeiro, no Estado do Rio de
Janeiro, e do Aeroporto Internacional Tancredo Neves, localizado nos municípios de Confins e de Lagoa
Santa, no Estado de Minas Gerais.
2.
O art. 21, inciso XII, alínea ‘c’, da Constituição Federal de 1988 autoriza a União a conceder a
exploração da infraestrutura aeroportuária. Partindo disso, o Conselho Nacional de Desestatização (CND),
por meio da Resolução 2, de 16/1/2013, propôs à Presidente da República a edição de decreto autorizando a
inclusão no Programa Nacional de Desestatização (PND) dos aeroportos citados (peça 2). Em via de
consequência, foi publicado em 1º de fevereiro o Decreto 7.896/2013.
3.
O acompanhamento dos processos de outorga de serviços públicos, nos termos do art. 7º da Instrução
Normativa - TCU 27, de 2/12/1998, deve ser realizado mediante análise de documentação remetida pelo
poder concedente, de acordo com os seguintes estágios: a) primeiro estágio - exame da viabilidade da
17
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 007.578/2013-0
concessão ou da permissão; b) segundo estágio - exame da pré-qualificação, se houver; exame do edital e da
minuta dos contratos; c) terceiro estágio - exame da habilitação e do julgamento das propostas; e d) quarto
estágio - exame do ato de outorga e dos contratos assinados.
2. HISTÓRICO
4.
Em 11/9/2013 foi proferido o Acórdão 2.466/2013-TCU-Plenário (peça 113), o qual aprovou, com
ressalvas, o primeiro estágio de fiscalização do processo concessório dos aeroportos do Galeão e de Confins.
Naquela ocasião, o voto condutor daquele julgado entendeu que os esclarecimentos técnicos inicialmente
fornecidos a respeito dos requisitos de participação não foram capazes de demonstrar a ausência de caráter
restritivo à competitividade do leilão (peça 112, p. 8-11), muito embora a unidade técnica tenha considerado
que a questão seria melhor analisada no segundo estágio, nos termos do inciso II do art. 7º da IN TCU
27/1998, uma vez que os documentos jurídicos ainda estão em fase de revisão.
5.
O subitem 9.2 desse Acórdão condicionou a publicação do respectivo edital à adoção das seguintes
providências pelo CND, pela SAC/PR e pela Agência Nacional de Aviação Civil:
9.2.1. em observância aos princípios da motivação, da isonomia e da seleção da proposta mais
vantajosa, aos arts. 37, inciso XXI, da Constituição de 1988, 14 da Lei 8.987/1995, 3º e 30 da Lei
8.666/1993 e à súmula TCU 263/2011, inclusão no processo de concessão, expressamente, dos
fundamentos
legais
e
técnicos
(além
daqueles
constantes
da
Nota
Técnica
001/DERC/DEOUT/SPR/SAC-PR) da exigência de experiência em processamento de passageiros e da
restrição à participação no leilão de acionistas das atuais concessionárias de serviço público de
infraestrutura aeroportuária, de forma a demonstrar, tecnicamente, que os parâmetros fixados são
adequados, imprescindíveis, suficientes e pertinentes ao objeto licitado;
9.2.2. realização dos devidos ajustes nas exigências, caso sejam eles necessários
6.
Verifica-se, dessa forma, que os órgãos mencionados deveriam se manifestar sobre duas das
exigências constantes da minuta do edital: experiência prévia no processamento mínimo de 35 milhões de
passageiros anuais em um único aeroporto; e restrição à participação, no leilão, de acionistas das atuais
concessionárias de serviço público de infraestrutura aeroportuária.
7.
Nos termos do subitem 9.8 do Acórdão 2.466/2013-TCU-Plenário (peça 113) cumpre especificamente
a esta Unidade Técnica, no curso desta instrução, avaliar, com a urgência que o caso requer, as medidas e os
fundamentos adotados para cumprimento do subitem 9.2.
9.8. determinar à SefidTransporte que avalie, com a urgência que o caso requer :
9.8.1. as medidas e os fundamentos adotados para cumprimento do subitem 9.2, retro, e, se
necessário, represente imediatamente ao Tribunal;
9.8.2. se o edital da licitação e a minuta do contrato do certame em foco contemplaram o
cumprimento dos comandos contidos nas deliberações relativas a processos de desestatização do
setor aeroportuário e submeta o processo imediatamente à relatora, se necessário;
8.
Com o propósito de atender o subitem 9.2 do Acórdão, a Anac e a SAC/PR encaminharam ao TCU
uma série de documentos com vistas a esclarecer os requisitos que pretende adotar no edital. Entre eles,
apresentou o Memorial conjunto elaborado pela SAC/PR e ANAC (peça 119) com vistas a esclarecer, em
síntese, os fundamentos técnicos e legais que embasam as restrições ora em análise.
9.
A documentação apresentada também compreende a Nota Técnica 32/DERC/SPR/SAC-PR (peça
120), que versa sobre a exigência de processamento mínimo de passageiros, e as Notas Técnicas
33/DERC/SPR/SAC-PR (peça 121) e 19/2013/GERE/SER/ANAC (peça 123), que tratam especificamente
sobre a concorrência entre aeroportos e limitação à propriedade cruzada.
10.
Por último, foram ainda entregues as Notas 51/2013/ASJUR/SAC-PR/AGU (peça 122) e
111/2013/DEAEX/CGU/AGU-RA (peça 124), que trazem esclarecimentos jurídicos adicionais a cerca das
questões tratadas no item 9.2 do Acórdão supramencionado.
18
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 007.578/2013-0
11.
Uma vez prestadas as informações condicionantes à publicação do edital de concessão (peças 118124), cabe a análise por esta SefidTransporte das medidas e os fundamentos adotados para cumprimento do
subitem 9.2 do referido Acórdão.
3. EXAME TÉCNICO
3.1) Restrição à participação no leilão de acionistas das atuais concessionárias de serviço público de
infraestrutura aeroportuária
3.1.1. Esclarecimentos apresentados
12. A Nota Técnica 33/DERC/SPR/SAC-PR (peça 121) discorreu, inicialmente, sobre a competência da
SAC e da Anac para definir os critérios da concessão dos aeroportos do Galeão e de Confins.
13. Foi registrado que o Decreto 7.896, de 1º/2/2013, designou a Secretaria de Aviação Civil da
Presidência da República como responsável pela condução e aprovação dos estudos subsidiários à
modelagem da desestatização desses aeroportos. De acordo com essa nota técnica, essa designação estaria
em consonância com o art. 24-D, incisos I, II e IV, da Lei 12.462, de 4/8/2013, que estabelecem como
competência da SAC: formular, coordenar e supervisionar as políticas para o desenvolvimento da
infraestrutura aeroportuária; elaborar estudos e projeções relativos aos assuntos de infraestrutura
aeroportuária; e elaborar e aprovar os planos de outorgas para exploração da infraestrutura aeroportuária,
ouvida a Anac.
14. Em seguida, a mesma nota técnica discorre sobre a importância do setor de transporte aéreo para o
país. Além de sua relevância para a integração nacional, o setor também desempenharia importante papel
como indutor do desenvolvimento econômico, viabilizando o incremento dos negócios e constituindo
importante insumo na cadeia produtiva.
15. Defendeu a tese de que o Brasil possuiria grande potencial de crescimento no setor de aviação civil,
conforme evidenciaria seu mais importante indicador, qual seja, o número de passageiros transportados por
ano. Entre 2003 e 2012 o movimento de passageiros nos aeroportos do país teria crescido, em média, 12% ao
ano.
16. Também tratou da possibilidade de competição entre aeroportos, registrando que até a década de 80 os
aeroportos eram comumente vistos como monopólios naturais e, em sua grande maioria, eram construídos e
operados pelos governos de diversos países sob a premissa de que não haveria competição no mercado
aeroportuário (peça 121, p. 15).
17. Diversos estudos empíricos, entretanto, teriam demonstrado a existência de competição entre
aeroportos. Nesse sentido, teriam sido identificados alguns nichos de competição entre aeroportos, dentre os
quais se destacam a competição por mercado local compartilhado, a competição por tráfego de conexão e a
competição por tráfego de carga (peça 121, p. 16).
18. Dita que SAC/PR que a competição por mercado local compartilhado ocorreria quando dois ou mais
aeroportos encontram-se relativamente próximos, possuindo parte de sua área de influência compartilhada.
Nesse caso, os aeroportos competiriam tanto por passageiros quanto por serviços aéreos. Constituiriam
exemplos desse tipo de competição os aeroportos de Heathrow, Gatwick, Stansted, London City e Luton, no
caso da cidade de Londres; os aeroportos John F. Kennedy, Newark, La Guardia, Islip e Westchester County,
no caso da cidade de Nova Iorque; e os aeroportos do Galeão e Santos Dumont, no caso da cidade do Rio de
Janeiro (peça 121, p. 17).
19. Já a competição por tráfego de conexão, ao contrário da competição por mercado local, seria possível
em aeroportos separados por grandes distâncias. Um estudo empírico apresentado sobre a competição entre
aeroportos alemães verificou, por exemplo, que os principais competidores por tráfego de conexão com o
Aeroporto de Dusseldorf eram os aeroportos de Frankfurt, Paris, Amsterdã e Bruxelas, apesar de se situarem
entre 250 e 450 quilômetros de distância. No caso do Aeroporto de Lisboa, o Aeroporto de Madri foi
apontado como o principal competidor, apesar de estar situado a aproximadamente 650 quilômetros de
distância (peça 121, p. 18).
20. Argumenta-se ainda que a competição por tráfego de carga também seria possível em aeroportos
separados por grandes distâncias e que distâncias que dificultariam a competição por mercado local não
19
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 007.578/2013-0
seriam impeditivas para a competição pela atração do tráfego de cargas. De acordo com a Nota Técnica
33/DERC/SPR/SAC-PR (peça 121), seria plenamente viável que uma empresa que tivesse interesse em
trazer mercadorias para o Brasil ou para a região sudeste brasileira poderia optar pelo Aeroporto de Confins
em detrimento do Galeão caso aquele oferecesse vantagens relativas a preço, qualidade do serviço ou de
estrutura logística para o escoamento da carga (peça 121, p. 20).
21. A nota técnica também destacou que o modelo de regulação por preço teto (price cap), presente no
Brasil, não eliminaria a existência de competição entre aeroportos. De acordo com o estudo, o preço teto não
significa um preço fixo e não seria inconcebível um cenário em que os aeroportos praticassem preços
inferiores àqueles determinados como máximo pelo regulador. Isso poderia ocorrer por meio de uma redução
generalizada de tarifas ou por meio da discriminação de preços. Seria possível, por exemplo, reduzir as
tarifas para horários menos frequentados ou como parte de um acordo com empresas de baixo custo (peça
121, p. 23).
22. No caso brasileiro, seria possível, por exemplo, que o Aeroporto do Galeão reduzisse sua tarifa de
embarque internacional como forma de atrair tráfego internacional do Aeroporto de Guarulhos, uma vez que
as receitas comerciais de passageiros internacionais constituiriam rubricas de valor considerável.
23. Argumento semelhante poderia ser utilizado para a questão da qualidade dos serviços prestados.
Exige-se, por exemplo, que o aeroporto tenha uma nota mínima de 3,8 em ‘Qualidade das informações:
sinalização, informações de voo, sistema sonoro de aviso aos passageiros e outros’. Entre a nota 3,8 e a nota
5 (nota máxima), há grande espaço para incremento adicional de qualidade, caso o aeroporto entenda que os
benefícios provenientes desse aumento superem os custos (peça 121, p. 24).
24. Também poderia haver competição pela realização de investimentos. Caso as receitas esperadas de um
investimento adicional sejam superiores aos custos, um aeroporto maximizador de lucro tenderá a realizar
esse investimento. Um aumento da capacidade aumentaria a chance de ‘capturar’ tráfego de outro aeroporto,
enquanto um subinvestimento aumentaria as chances de um aeroporto ter seu tráfego capturado. Assim, em
um contexto de competição potencial, aeroportos com operadores independentes teriam maior incentivo para
realizar investimentos adicionais não obrigatórios.
25. No caso do Aeroporto de Guarulhos, por exemplo, a construção de uma terceira pista é um
investimento facultativo sob o atual contrato de concessão. Caso o operador de Guarulhos ganhasse a
licitação para o Aeroporto do Galeão, poderia optar por não realizar esse investimento e atender à demanda
adicional por voos internacionais a partir da capacidade existente no Aeroporto do Galeão. Em um contexto
sem propriedade cruzada, entretanto, a decisão ótima para o operador de Guarulhos poderia ser investir na
construção da terceira pista para pode competir pela atração do tráfego internacional com o Aeroporto do
Galeão. Dessa forma, a decisão por vedar ou não o operador de Guarulhos a participar do leilão do
Aeroporto do Galeão poderia ser fundamental no desenvolvimento futuro de ambos os aeroportos (peça 121,
p. 24-25).
26. Em seguida, a Nota Técnica 33/DERC/SPR/SAC-PR analisou a existência de competição real ou
potencial entre os aeroportos do Galeão e de Confins. A possibilidade de competição foi analisada sob os
seguintes aspectos: competição por tráfego de passageiros; competição por tráfego de carga; e competição
por tráfego de conexão (peça 121, p. 29).
27. No caso da competição entre os aeroportos do Galeão e de Confins, não teria sido verificada a
possibilidade de competição pelo tráfego de passageiros, tendo em vista que a distância entre os dois
aeroportos, por meio viário, é de quase 500 quilômetros. Esse fato tornaria pouco factível a um consumidor
médio a possibilidade de escolha entre eles como ponto de embarque ou desembarque. Não seria plausível,
por exemplo, que um passageiro que morasse no Rio de Janeiro se deslocasse por meio terrestre até Confins
para embarcar em um voo para Fortaleza ou Londres (peça 121, p. 30).
28. Em relação à competição por tráfego de carga, a competição entre esses aeroportos não deveria ser
descartada. Em um cenário futuro de gestão privada independente, poderia haver um acirramento da
competição, de forma que ambos poderiam buscar se fortalecer como ponto receptor e de escoamento de
cargas. Diferenciais nas tarifas, nas condições de processamento das cargas e nas facilidades de escoação
(como a integração intermodal), influenciariam diretamente na opção por um dos aeroportos, principalmente
em relação ao transporte internacional de cargas (peça 121, p. 32).
20
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 007.578/2013-0
29. No que concerne à competição por tráfego de conexão, a posição geográfica dos aeroportos permite
que eles sejam pontos de conexão substitutos para algumas rotas. Seria plausível, por exemplo, que as rotas
que ligam as regiões Norte e Nordeste ao Sul do país ou que tenham origem ou destino no continente
americano utilizem ambos aeroportos como hubs, o que geraria incentivos à competição para atrair as
companhias aéreas que operam esses voos (peça 121, p. 33).
30. Após analisar a competição real ou potencial entre os aeroportos do Galeão e de Confins, a Nota
Técnica 33/DERC/SPR/SAC-PR apresentou as conclusões de estudo anterior (Nota Técnica
24/DEOUT/SPR/SAC-PR) referente à possibilidade de competição entre os aeroportos de Guarulhos,
Viracopos e Brasília (peça 121, p. 33-34).
31. No caso da competição pelo tráfego de passageiros, foi verificada a concorrência potencial entre os
aeroportos de Guarulhos e Viracopos. Em relação à competição pelo tráfego de carga, concluiu-se que a
competição também seria viável apenas entre esses aeroportos. Por fim, foi considerada incerta a
possibilidade de competição por tráfego de conexão entre os aeroportos de Guarulhos, Viracopos e Brasília.
32. Em seguida, a Nota Técnica 33/DERC/SPR/SAC-PR analisou a existência de competição real ou
potencial entre os aeroportos concedidos na rodada anterior (Guarulhos, Viracopos e Brasília) e os
aeroportos do Galeão e de Confins.
33. A competição por tráfego de passageiros não foi considerada viável entre esses aeroportos, em razão
da grande distância que os separa. Enquanto o Aeroporto de Confins está localizado a 712km de Brasília,
623km de Guarulhos e 633km de Viracopos, o Aeroporto do Galeão está localizado a 1.154km de Brasília,
402km de Guarulhos e 499km de Viracopos (peça 121, p. 34-35).
34. No que concerne à competição por tráfego de carga, entretanto, a Nota Técnica 33/DERC/SPR/SACPR considera viável a competição entre esses aeroportos. No caso de Confins, sua localização central em
relação aos aeroportos de Guarulhos, Viracopos e Brasília permitiria que, sob a gestão de um operador
privado distinto, ele captasse parte das cargas que seriam destinadas aos outros três aeroportos. Essa
possibilidade seria reforçada pelo previsível crescimento do mercado brasileiro de aviação civil e pela
entrada de novos operadores privados nesse mercado (peça 121, p. 35-36). No caso do Aeroporto do Galeão,
não se vislumbrou a possibilidade de competição pelo tráfego de carga com o Aeroporto de Brasília, em
razão da grande distância entre esses aeroportos. Seria possível ao Aeroporto do Galeão, entretanto, competir
com Guarulhos e Viracopos. Diante da relativa proximidade entre esses aeroportos, o aeroporto do Galeão
poderia captar parte do tráfego direcionado aos aeródromos paulistas, principalmente em um cenário em que
este oferecesse estímulos substanciais às empresas aéreas transportadoras.
35. Em relação à competição por tráfego de conexão, a nota técnica registrou que Brasília e Guarulhos são
importantes hubs no país. O primeiro é majoritariamente doméstico, enquanto Guarulhos se destaca no
tráfego internacional de passageiros. Enquanto em Brasília mais de 40% do movimento de passageiros em
2012 teria sido fruto de conexões, em Guarulhos esse percentual teria alcançado quase 20%.
36. A Nota Técnica 33/DERC/SPR/SAC-PR destaca que seria factível que Confins se tornasse, no futuro,
um hub nacional de voos domésticos, concorrendo com parte da demanda que seria direcionada a Brasília e
Viracopos. Essa possibilidade seria reforçada por dois argumentos: o aeroporto é sediado na região
metropolitana de Belo Horizonte, uma das grandes capitais do país; sua localização é central no território
brasileiro, o que permitiria a diversas rotas utilizar o aeródromo como ponto de conexão.
37. No caso do Aeroporto do Galeão, suas características e localização o tornariam um potencial
concorrente com os aeroportos de Guarulhos e Viracopos. Em relação ao tráfego internacional de
passageiros, Galeão e Guarulhos são responsáveis atualmente por 83,7% do tráfego internacional de
passageiros e por mais de 50% da carga internacional transportada no país (peça 121, p. 36-38).
38. A nota técnica destacou, nesse contexto, que a permissão de propriedade cruzada desses dois
aeroportos significaria consentir que uma única empresa privada fosse responsável por mais de 80% de um
mercado de importância crucial para o transporte aéreo brasileiro. Esse fato também impediria o surgimento
de uma competição entre aeroportos por esse nicho de mercado no país, o que iria de encontro ao inciso XI,
art. 29, da Lei 8.987/1995, que estabelece como um dos encargos do poder concedente (Anac) ‘incentivar a
competitividade’, e ao inciso I, art. 15, do Decreto 7.624/2011, que faculta ao poder concedente estabelecer
restrições a fim de ‘preservar a concorrência entre aeródromos’.
21
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 007.578/2013-0
39. Após analisar a possibilidade de concorrência entre os aeroportos, a Nota Técnica
33/DERC/SPR/SAC-PR tratou da importância da vedação à propriedade cruzada para o benchmarking. A
regulação por benchmarking consistiria, essencialmente, em um modelo de regulação no qual o regulador
utilizaria as características da firma mais eficiente de determinado setor como parâmetro para a regulação.
Nesse modelo, a tarifa ou o reajuste tarifário a ser permitido para as empresas seriam calculados, por
exemplo, a partir dos custos médios da firma mais eficiente. As demais firmas, dessa forma, seriam
obrigadas a perseguir a estrutura de custos da firma mais eficiente.
40. Uma das opções à disposição do regulador seria criar parâmetros que lhe forneceriam informações
relevantes e que permitiriam a comparação entre os diversos agentes. Isso permitiria reduzir a assimetria de
informação relativa ao ente regulado, principalmente em aspectos relacionados ao custo da firma. A ideia
central seria a de que o custo da firma poderia ser comparado ao custo de outras firmas, inclusive em
mercados com áreas geograficamente diferentes (peça 119, p. 39).
41. Em seguida, a Nota Técnica 33/DERC/SPR/SAC-PR apresentou três exemplos da experiência
internacional: Reino Unido, México e Austrália.
42. No caso do Reino Unido, foi realizada, em 1987, a concessão em bloco único de sete aeroportos com
potencial de competição. Diante do prejuízo à competição entre os aeroportos decorrente da propriedade
comum dos ativos e das dificuldades regulatórias geradas pelo fato de as informações serem oriundas de
apenas uma empresa, a Competition Comission decidiu obrigar a empresa detentora dos aeroportos a se
desfazer de três deles (peça 121, p. 43-46).
43. No que concerne ao México, a nota técnica informou que os aeroportos do país foram divididos em
quatro blocos, dos quais três foram concedidos à iniciativa privada com restrição à propriedade cruzada. As
justificativas apresentadas pelo governo mexicano para essa restrição teria sido o potencial de competição e a
importância do benchmarking entre operadores distintos (peça 121, p. 46-50).
44. Em relação à Austrália, teria sido adotado o modelo de concessão individual de aeroportos. Assim
como no modelo atualmente adotado no Brasil, houve restrição à propriedade cruzada para os principais
aeroportos do país (a propriedade comum foi limitada a 15%, sem direito de controle) e a regulação tarifária
inicialmente implementada foi a de tarifa teto (price cap), apesar de a menor distância entre os aeroportos ser
de 855km (peça 121, p. 50-53).
45. Diante dos argumentos apresentados, a Nota Técnica 33/DERC/SPR/SAC-PR (peça 121, p. 61-63)
recomendou que os editais de concessão dos aeroportos do Galeão e de Confins mantenham cláusula de
vedação que impeça que o vencedor de uma licitação possa vencer a do outro. Recomendou, ainda, a
vedação à participação dos atuais concessionários dos aeroportos de Guarulhos, Viracopos e Brasília, ou, ao
menos, limitar a propriedade cruzada a uma participação minoritária, sem permitir influência nas decisões
relevantes do outro (vedação à participação no Conselho de Administração de outro aeroporto).
46. A Nota Técnica 19/2013/GERE/SRE/ANAC (peça 123), por seu turno, discorreu inicialmente sobre os
esclarecimentos fornecidos pela SAC-PR, tratados nos itens anteriores.
47. Em seguida, informou que a restrição à participação dos acionistas privados das concessionárias de
Guarulhos, Viracopos e Brasília na atual rodada de concessões foi flexibilizada. De acordo com a versão
final da minuta do edital de concessão, os acionistas privados integrantes das concessionárias daqueles
aeroportos poderão participar da atual rodada, desde que não tenham participação igual ou superior a 15% no
consórcio licitante (peça 123, p. 4).
48. Também foi informado que, em caso de participação de acionistas privados integrantes das
concessionárias dos aeroportos de Guarulhos, Viracopos e Brasília, não haverá possibilidade de controle,
uma vez que eles não poderão participar do Conselho de Administração no outro aeroporto.
49. A nota técnica ponderou que é discutível se essa flexibilização seria capaz de gerar condutas
coordenadas. Registrou que, quanto menor a participação permitida, menores seriam os incentivos à prática
de condutas coordenadas. Dessa forma, em princípio, o ideal seria a vedação completa à participação dos
acionistas dos aeroportos já concedidos na atual rodada de concessão.
50. Não obstante esse entendimento, seria defensável que uma participação inferior a 15% e,
principalmente, sem possibilidade de influência na administração do negócio, não representaria risco elevado
22
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 007.578/2013-0
de condutas unilaterais que prejudicassem a concorrência e, consequentemente, os resultados de mercado
para os usuários.
51. Em seguida, essa nota técnica registrou que apenas os serviços aeronáuticos teriam seus preços
regulamentados pelo órgão regulador. Existiriam, dessa forma, atividades não reguladas, como serviços de
abastecimento de aeronaves (principal item de custo do transporte aéreo) e arrendamento de áreas
aeroportuárias (peça 123, p. 8). Essas atividades permitiriam ao gestor aeroportuário exercer poder de
mercado, de forma que a concorrência seria um elemento essencial para reduzir o poder de mercado por
parte de um aeroporto. De acordo com a nota técnica, o valor das tarifas aeroportuárias, as quais estão
submetidas aos tetos fixados pela Anac, correspondem a aproximadamente 2,33% dos custos das empresas
aéreas.
52. Desse modo, o fato de estarem em um ambiente regulado não torna desnecessária a existência de
competição entre as concessionárias. A limitação à propriedade cruzada, nesse contexto, seria importante, na
medida em que possibilita a existência de mais agentes no mercado e induz a competição.
53. A Nota Técnica 19/2013/GERE/SRE/ANAC também registrou que o modelo adotado no Brasil (price
cap) não significa que o regulador não está preocupado com eventuais abusos no poder de mercado por parte
dos aeroportos. Esse modelo estabelece o que se convencionou denominar ‘regulação por ameaça e
monitoramento de preços’, permitindo que o regulador recorra à regulação de preços a posteriori, caso fique
configurado o abuso do poder de mercado em alguma atividade não regulada. De acordo com a nota técnica,
essa opção ainda teria a vantagem de apresentar um custo regulatório mais baixo do que opções regulatórias
mais interventivas.
54. Essa nota técnica conclui que, do ponto de vista regulatório, seria desaconselhável permitir que as
concessionárias vencedoras do leilão anterior (aeroportos de Guarulhos, Viracopos e Brasília) participem da
atual rodada de concessões. Foi considerado fundamental que os principais aeroportos do país estejam sob
propriedade de grupos distintos, fato que induziria a competição e comportamentos eficientes e permitiria
que o órgão regulador tenha um conjunto de informações consideravelmente mais amplo, tornando possível a
observação das melhores práticas (benchmarking) e melhorando a qualidade das decisões regulatórias.
55. A Nota Técnica 51/2013/ASJUR/SAC-PR/AGU (peça 122), por sua vez, trata da juridicidade da
limitação à participação dos acionistas privados das concessionárias dos aeroportos concedidos no leilão
anterior.
56. Essa nota ponderou que restrições à participação em uma licitação pública devem ser analisadas sob o
aspecto da viabilidade da concessão. Nesse sentido, seria necessário assegurar que a concessão será viável
financeiramente para a concessionária, de modo a permitir a continuidade e a adequação do serviço.
57. Em seguida, foi transcrita a conclusão da Nota Técnica 33/DERC/SPR/SAC-PR (peça 122, p. 7-12).
De acordo com a assessoria jurídica, o Poder Público teria a obrigação de restringir a participação de
empresas quando verificar, na fase preparatória à concessão, potenciais ameaças ao equilíbrio concorrencial.
58. A nota também asseverou que, diante da correlação entre participação acionária e poder de direção, há
a necessidade de regras claras de limitação à participação cruzada de acionistas de aeroportos. Ressaltou,
nesse contexto, que a legislação societária não conteria, por si só, balizas suficientes para prevenir práticas
anticoncorrenciais nocivas à regular prestação do serviço público concedido (Lei 6.404, arts. 118, 141 e
243).
59. A Nota Técnica 51/2013/ASJUR/SAC-PR/AGU concluiu pela juridicidade das restrições à
participação cruzada no quadro de acionistas de mais de um aeroporto concedido.
60. Por fim, a Nota 111/2013/DEAEX/CGU/AGU-RA (peça 124) alegou que a Nota Técnica
51/2013/ASJUR/SAC-PR/AGU deixou de sopesar o risco de judicialização do processo com a manutenção
da restrição à participação no leilão de acionistas das atuais concessionárias de infraestrutura aeroportuária.
61. De acordo com essa nota, diante da ausência de menção no edital da concessão anterior quanto à
impossibilidade de os futuros operadores participarem de novas rodadas de concessão, a restrição absoluta à
participação no leilão de acionistas das atuais concessionárias poderia ocasionar a judicialização do processo.
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 007.578/2013-0
62. Nesse contexto, deveria haver uma ponderação entre os princípios da livre iniciativa e da livre
concorrência com os princípios da regulação da atividade econômica e dos serviços públicos.
3.1.2. Análise
63. De início, registra-se que compete à SAC formular, coordenar e supervisionar as políticas para o
desenvolvimento da infraestrutura aeroportuária, nos termos do art. 24-D, inciso I, da Lei 12.462/2013. É
atribuição da Anac, por seu turno, conceder a exploração da infraestrutura aeroportuária, nos termos do art.
8º, inciso XXIV, da Lei 11.182/2005. Compete à Anac (poder concedente), ainda, estabelecer restrições
quanto à obtenção da concessão, destacando-se a possibilidade de imposição de regras destinadas a preservar
a concorrência entre aeródromos, nos termos do art. 15, inciso I, do Decreto 7.624/2011.
64. No caso em questão, o Decreto 7.896/2013 designou a Anac como responsável pela execução e
acompanhamento do processo de desestatização, sob a supervisão da SAC/PR, a quem coube a condução e a
aprovação dos estudos técnicos prévios à concessão.
65. Diante das atribuições legais da SAC e da Anac, considera-se que ambas possuem competência para
estabelecer os requisitos de participação no presente certame. Entende-se que esses requisitos inserem-se
tanto na formulação das políticas de desenvolvimento da infraestrutura aeroportuária (a cargo da SAC),
quanto na possibilidade de impor regras destinadas a preservar a concorrência entre aeródromos (a cargo da
Anac).
66. Não obstante a possibilidade de esses órgãos estabelecerem cláusulas restritivas de participação,
considera-se que elas somente serão legítimas caso o respectivo benefício social as justifiquem e caso
atendam aos princípios que regem os atos administrativos, entre eles o Princípio da Motivação. Conforme
evidenciado pela SAC e pela Anac (notas técnicas 33/DERC/SPR/SAC-PR e 19/2013/GERE/SER/ANAC,
respectivamente), a restrição à participação de acionistas privados das concessionárias dos aeroportos já
concedidos decorre da necessidade de se preservar um ambiente concorrencial entre os aeroportos.
67. Nesse contexto, os estudos elaborados por esses órgãos evidenciam que há possibilidade de
competição entre os aeroportos do Galeão e de Confins e os aeroportos objeto da concessão anterior.
68. Apesar de não se considerar viável a competição por tráfego de passageiros, em razão da grande
distância que os separa, os estudos elaborados pela SAC e pela Anac demonstram que é viável a competição
por tráfego de carga e por tráfego de conexão.
69. No caso do Aeroporto de Confins, sua localização central em relação aos aeroportos de Guarulhos,
Viracopos e Brasília permitiria que, sob a gestão de um operador privado distinto, ele captasse parte das
cargas que seriam destinadas a esses três aeroportos. Essa possibilidade seria reforçada pelo previsível
crescimento do mercado brasileiro de aviação civil e pela entrada de novos operadores privados nesse
mercado. Também seria factível que Confins se tornasse, no futuro, um hub nacional de voos domésticos,
concorrendo com parte da demanda que seria direcionada a Brasília e Viracopos. Essa possibilidade seria
reforçada pelo fato de o aeroporto ser sediado na região metropolitana de Belo Horizonte, uma das grandes
capitais do país, e pelo fato de sua localização ser central no território brasileiro, o que permitiria a diversas
rotas utilizar o aeródromo como ponto de conexão.
70. No caso do Aeroporto do Galeão, suas características e localização o tornariam um potencial
concorrente com os aeroportos de Guarulhos e Viracopos, principalmente em relação ao tráfego
internacional de passageiros e de cargas.
71. Cumpre registrar, nesse contexto, que os aeroportos do Galeão e de Guarulhos são responsáveis
atualmente por 83,7% do tráfego internacional de passageiros e por mais de 50% da carga internacional
transportada no país. Dessa forma, a permissão de propriedade cruzada desses dois aeroportos significaria
consentir que uma única empresa privada fosse responsável por um mercado de importância crucial para o
transporte aéreo brasileiro.
72. A concorrência entre os aeroportos do Galeão e de Confins e os aeroportos licitados na rodada anterior
também traria benefícios para uma atuação mais eficaz do órgão regulador. Conforme demonstrado nas notas
técnicas da SAC e da Anac, a existência de diversos operadores aeroportuários torna possível a regulação por
benchmarking, modelo de regulação no qual o regulador utiliza as características da firma mais eficiente
como parâmetro para a regulação.
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 007.578/2013-0
73. A existência de competição entre esses aeroportos também seria desejável em razão da existência de
atividades não reguladas, como o arrendamento de áreas aeroportuárias, as quais permitiriam ao gestor
aeroportuário exercer poder de mercado. A concorrência, desse modo, seria um meio hábil de mitigar
eventual abuso de poder econômico.
74. Por fim, um ambiente concorrencial entre aeroportos também permite que o órgão regulador exerça a
denominada regulação por ameaça e monitoramento de preços, no qual se recorre à regulação de preços a
posteriori caso fique configurado o abuso de poder de mercado em alguma atividade não regulada. Essa
opção ainda possui a vantagem de apresentar um custo regulatório mais baixo do que opções mais
interventivas.
75. Registra-se, ainda, que a atual minuta do edital não vedou de forma absoluta a participação dos
acionistas dos aeroportos já concedidos. Transcreve-se a seguir as disposições que restringem a participação
de acionistas privados:
3.18. Os acionistas dos Acionistas Privados das concessionárias de serviço público de infraestrutura
aeroportuária federal definidas pelo Leilão 2/2011, suas Controladoras, Controladas e Coligadas não
poderão participar deste Leilão isoladamente, bem como as Controladas e Coligadas das
Controladoras e das Controladas dos referidos acionistas.
3.19. É admitida a participação dos acionistas dos Acionistas Privados das concessionárias de
serviço público de infraestrutura aeroportuária federal definidas pelo Leilão 2/2011, suas
Controladoras, Controladas e Coligadas, bem como as Controladas e Coligadas das Controladoras e,
das Controladas dos referidos acionistas como membro de Consórcio, observadas as disposições da
presente cláusula.
3.19.1. Um ou mais dos referidos acionistas não poderão ter participação igual ou superior a 15%
(quinze por cento) do Consórcio, considerada a soma de suas participações.
3.19.2. Para fins do disposto no item 3.19.1 acima, serão consideradas cumulativamente, a
participação no Consórcio de quaisquer das pessoas jurídicas mencionadas no item 3.19.
3.20. Em qualquer hipótese, a participação das entidades indicadas no item 3.19 estará sujeita à
vedação à previsão, por qualquer forma, inclusive acordo de acionistas, de participação na
administração do Acionista Privado e da Concessionária, ficando impossibilitada de eleger membros
do Conselho de Administração ou da Diretoria.
76. Verifica-se que os acionistas privados das concessionárias dos aeroportos de Guarulhos, Viracopos e
Brasília poderão integrar um consórcio licitante na presente rodada de concessões, desde que não tenham
participação igual ou superior a 15% do consórcio, considerada a soma de suas participações.
77. O limite de participação inferior a 15% no consórcio licitante impede que os respectivos acionistas
tenham direito de eleger e destituir um membro e seu suplente no conselho de administração, com
fundamento no art. 141, § 4º, inciso I, da Lei 6.404/76, incluído pela Lei 10.303/2001:
Art. 141.
(...)
§ 4º Terão direito de eleger e destituir um membro e seu suplente do conselho de administração, em
votação em separado na assembléia-geral, excluído o acionista controlador, a maioria dos titulares,
respectivamente:
I - de ações de emissão de companhia aberta com direito a voto, que representem, pelo menos, 15%
(quinze por cento) do total das ações com direito a voto;
78. Esse dispositivo não impede, entretanto, que os acionistas que não alcancem esse percentual agreguem
suas participações para elegerem, em conjunto, um membro e seu suplente para o conselho de administração
(art. 141, § 5º, da Lei 6.404/76, incluído pela Lei 10.303/2001). Desse modo, com o objetivo de vedar a
eventual participação desses acionistas no conselho de administração, a cláusula 3.20 da minuta do edital
vedou, em qualquer hipótese, a participação no conselho de administração ou na Diretoria, inclusive
mediante acordo de acionistas.
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 007.578/2013-0
79. Considera-se que a vedação absoluta à participação desses acionistas privados na presente rodada de
concessões afastaria o risco de condutas coordenadas entre as concessionárias dos aeroportos. Entretanto,
conforme argumentado na Nota Técnica 19/2013/GERE/SRE/ANAC, é defensável que uma participação
inferior a 15% e, principalmente, sem possibilidade de influência na administração do negócio, não
representa risco elevado de condutas unilaterais que prejudiquem a concorrência e, consequentemente, gerem
prejuízo para os usuários.
80. Diante do exposto, considera-se que os estudos e fundamentos técnicos e legais apresentados pela
SAC, pela Anac e pela AGU demonstram, que as condições de restrição à participação no leilão de
acionistas das atuais concessionárias de aeroportos nacionais são adequadas, imprescindíveis,
suficientes e pertinentes ao objeto licitado.
3.2) Exigência de experiência prévia no processamento mínimo de 35 milhões de passageiros anuais
em um único aeroporto
3.2.1. Esclarecimentos prestados
81. Nos termos do subitem 9.2.1 do Acórdão 2.466/2013-TCU-Plenário, exigiu-se da Anac a
demonstração técnica, além do constante na Nota Técnica 001/DERC/SPR/SAC-PR, de que os parâmetros
fixados para a exigência de experiência em processamento de passageiros e restrição à participação das
atuais concessionárias de serviço público de infraestrutura aeroportuária são adequados, imprescindíveis,
suficientes e pertinentes ao objeto licitado.
82. Quanto aos fundamentos legais e técnicos da exigência de experiência em processamento de
passageiros (item 4.45 da minuta de edital), examinando a origem da elaboração dessa regra específica,
verifica-se que a presente regra foi estabelecida no parágrafo único do art. 6º da Resolução CND 2/2013
(peça 2), restando à Anac cumprir o que foi estabelecido pelo referido Conselho, tendo em vista a
competência atribuída ao CND pelo inciso I, alínea ‘c’ do inciso II, e §2º, tudo do art. 6º da Lei 9.491/1997:
Art. 6º Compete ao Conselho Nacional de Desestatização:
I - recomendar, para aprovação do Presidente da República, meios de pagamento e inclusão ou
exclusão de empresas, inclusive instituições financeiras, serviços públicos e participações
minoritárias, bem como a inclusão de bens móveis e imóveis da União no Programa Nacional de
Desestatização; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.161-35, de 2001)
II - aprovar, exceto quando se tratar de instituições financeiras:
(...)
c) as condições aplicáveis às desestatizações;
(...)
§ 2º O Conselho Nacional de Desestatização poderá baixar normas regulamentadoras da
desestatização de serviços públicos, objeto de concessão, permissão ou autorização, bem como
determinar sejam adotados procedimentos previstos em legislação específica, conforme a natureza
dos serviços a serem desestatizados.
83. Uma vez reconhecida a competência do CND para o estabelecimento do requisito ora analisado, resta
analisar o fundamento técnico em que se baseia, uma vez que o princípio da motivação no seio da
Administração Pública se reveste de caráter legal, sendo o mesmo um poder-dever, nos termos do art. 2º da
Lei 9.784/1999, em especial, quando versem sobre atos que ‘neguem, limitem ou afetem direitos ou
interesses’, quando deverão ser motivados, com a indicação dos fatos e fundamentos jurídicos, tudo nos
termos da referida lei.
84. Inicialmente oficiado o CND sobre qual seria a relação existente entre a ‘exigência de comprovação,
pelo operador aeroportuário, do processamento de um quantitativo mínimo anual de passageiros em um
único aeroporto’ e a ‘capacidade deste operador em oferecer um serviço aeroportuário adequado e com nível
de qualidade desejado’, o mesmo informou que (peça 29, p. 9-10):
(...) Inicialmente, deve-se ter conta que a inexperiência de um consórcio em operar aeroportos de alta
complexidade pode levá-lo a estimar de maneira pouco acurada as reais necessidades e dispêndios
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 007.578/2013-0
envolvidos na ampliação e operação dos aeroportos, fato que, em última instância, pode levar a uma
precificação incorreta do ativo, ampliando as chances de sagrar-se ganhador aquele que mais
divergiu das reais demandas envolvidas no atingimento das metas estabelecidas, e não o consórcio
mais qualificado e que, em tese, poderia trazer o melhor retorno para a sociedade.
Em segundo lugar, deve-se considerar que, de acordo com a teoria econômica, os agentes possuem
diferentes propensões ao risco. (...) a concessão de infraestruturas aeroportuárias tem por
característica uma relação contratual complexa de longa duração (...). Assim, a adoção de estratégias
já consagradas possuem menor chance de ter um desempenho insatisfatório, tornando desejável a
atuação de operadores que já detenham tal know-how.
Em terceiro lugar, é evidente que a administração de um aeroporto de maior porte traz consigo
desafios adicionais, dentre os quais se destacam:

Operação de mais de um terminal de passageiros;

Operação com mais de uma pista (dependentes ou independentes)

Transformação (ou intensificação do papel) do aeroporto em (como) um hub (regional,
nacional ou internacional);
85.

Maior diversificação no perfil dos passageiros;

Maior complexidade das questões atinentes à segurança;

Maior mix entre operações de passageiros e operações de carga;

Maior mix de aeronaves;
Já com relação ao quantitativo de 35 milhões, especificamente, o Conselho responde:
Na última rodada de concessões (...) definiu-se como requisito para qualificação do operador
aeroportuário a experiência (...) com processamento mínimo de 5 milhões de passageiros (...)verificase que se tratou de um requisito relativamente baixo para a participação do leilão. Basta notar que,
no ano de 2011, o Aeroporto de Brasília movimentou 15,4 milhões de passageiros; o Aeroporto de
Guarulhos movimentou 30 milhões e o Aeroporto de Campinas movimentou 7,6 milhões de
passageiros.
Ao se realizar essa análise, não se pode perder de vista, contudo, o contexto de realização desse
processo [referindo-se à rodada anterior]. (...) Nesse contexto [das concessões anteriores] a opção
por um critério que focasse na garantia de maior concorrência para o leilão era uma escolha
racional, de modo a se evitar o ocorrido, por exemplo, em outros leilões de infraestrutura, nos quais
não houve participantes interessados. (grifei)
(...)Diante dos expressivos resultados do leilão realizado em 2012(...) Optou-se, assim, por aumentar
o corte mínimo para a habilitação do operador. (...)
86. Posteriormente, em função da determinação supramencionada, foi emitida a Nota Técnica
32/DERC/SPR/SAC-PR (peça 120), que, com relação a novos elementos técnicos e legais, em apertada
síntese, aduz que:
Assim, tendo em vista a importância da lisura do processo licitatório e elevados custos de transação
para a troca de operador após o início da vigência da concessão, é necessário estabelecer um
critério confiável para a pré-qualificação como operador do aeroporto, que reflita uma exigência de
credibilidade, além da exigência de caráter técnico (...)
(...) considerando-se exclusivamente o critério de processamento de passageiros, estariam aptos a
participar do leilão cerca de 37 aeroportos. (...) conforme estudos de consultorias financeiras
internacionais, estima-se que entre 8 e 13 operadores aeroportuários efetivamente possuem
potencial de participação e interesse em integrar consórcio para disputar os aeroportos brasileiros,
quando se considera as condições de habilitação colocadas em Audiência Pública pela ANAC em
junho de 2013. (grifei)
(...)
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 007.578/2013-0
Uma das formas possíveis para se conciliar os objetivos de seleção qualificada de agentes e garantir
elevada concorrência do processo licitatório é o estabelecimento de exigências distintas para os dois
aeroportos. De fato, uma vez que os aeroportos a serem concedidos são de tamanhos distintos (tanto
em termos de suas demandas presentes quanto de suas projeções), a adoção da proporção
aproximada de duas vezes a demanda atual como exigência de qualificação técnica pode trazer
resultados benéficos para a maximização do bem estar, critério objetivo e baseado na experiência
internacional.
87.
Feitas essas breves considerações, passa-se à análise dos argumentos aduzidos.
3.2.2. Análise
88. Preliminarmente, esclareça-se não se está aqui a substituir a Agência em seu conhecimento técnico, até
porque é entendimento nesta Corte de que, no controle externo das atividades finalísticas das agências
reguladoras, o TCU deve atuar de forma complementar, exercendo uma fiscalização de segunda ordem,
preservando ao máximo o âmbito de competência dessas entidades públicas (v. voto do Min. Benjamin
Zymler no Acórdão 2.023/2004-TCU-Plenário e voto do Min. José Múcio no Acórdão 2.241/2013-TCUPlenário).
89. No entanto, certo é que, em consonância com a teoria dos motivos determinantes, a validade do ato
praticado pelo agente público se vincula aos motivos indicados como seu fundamento, de tal modo que, se
inexistentes ou falsos, implicam a sua nulidade e a responsabilização de quem deu causa (v. Acórdãos
467/2010-TCU-Plenário e 1.147/2010-TCU-Plenário). A propósito, aponta Bandeira de Mello:
De acordo com esta teoria, os motivos que determinaram a vontade do agente, isto é, os fatos que
serviram de suporte à sua decisão, integram a validade do ato. Sendo assim, a invocação dos ‘motivos
de fato’ falso, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando, conforme já se
disse, a lei não haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prática do ato. Uma
vez enunciados pelo agente os motivos em que se calçou, ainda quando a lei não haja
expressamente imposto essa obrigação de enunciá-los, o ato será válido se estes realmente
ocorreram e o justificavam. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.
ed. 27. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 404)
90. Ressalte-se que a teoria em comento vem sendo amplamente aceita na jurisprudência do STJ.
Inclusive aquele Tribunal Superior tem esclarecido que a invalidação dos atos administrativos pela teoria dos
motivos determinantes dá-se não apenas quando os motivos elencados não existiram ou eram falsos, mas
também quando deles não advier a necessária coerência entre a fundamentação exposta e o resultado obtido
com a manifestação de vontade da Administração Pública:
ADMINISTRATIVO.
ATO
ADMINISTRATIVO.
VINCULAÇÃO
AOS
MOTIVOS
DETERMINANTES. INCONGRUÊNCIA. ANÁLISE PELO JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. DANO
MORAL. SÚMULA 7/STJ.
1. Os atos discricionários da Administração Pública estão sujeitos ao controle pelo Judiciário quanto
à legalidade formal e substancial, cabendo observar que os motivos embasadores dos atos
administrativos vinculam a Administração, conferindo-lhes legitimidade e validade.
2. ‘Consoante a teoria dos motivos determinantes, o administrador vincula-se aos motivos elencados
para a prática do ato administrativo. Nesse contexto, há vício de legalidade não apenas quando
inexistentes ou inverídicos os motivos suscitados pela administração, mas também quando
verificada a falta de congruência entre as razões explicitadas no ato e o resultado nele contido’ (MS
15.290/DF, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26.10.2011, DJe 14.11.2011).
3. No caso em apreço, se o ato administrativo de avaliação de desempenho confeccionado apresenta
incongruência entre parâmetros e critérios estabelecidos e seus motivos determinantes, a atuação
jurisdicional acaba por não invadir a seara do mérito administrativo, porquanto limita-se a extirpar
ato eivado de ilegalidade.
4. A ilegalidade ou inconstitucionalidade dos atos administrativos podem e devem ser apreciados pelo
Poder Judiciário, de modo a evitar que a discricionariedade transfigure-se em arbitrariedade,
conduta ilegítima e suscetível de controle de legalidade.
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 007.578/2013-0
5. ‘Assim como ao Judiciário compete fulminar todo o comportamento ilegítimo da Administração
que apareça como frontal violação da ordem jurídica, compete-lhe, igualmente, fulminar qualquer
comportamento administrativo que, a pretexto de exercer apreciação ou decisão discricionária,
ultrapassar as fronteiras dela, isto é, desbordar dos limites de liberdade que lhe assistiam, violando,
por tal modo, os ditames normativos que assinalam os confins da liberdade discricionária.’ (Celso
Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, Editora Malheiros, 15ª Edição.)
6. O acolhimento da tese da recorrente, de ausência de ato ilícito, de dano e de nexo causal,
demandaria reexame do acervo fático-probatórios dos autos, inviável em sede de recurso especial,
sob pena de violação da Súmula 7 do STJ.
Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no REsp 1280729/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto
Martins, j. 10/04/2012, p. DJe 19/04/2012.)
91. Tampouco há de se negar a aplicação do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade na
apreciação de casos concretos levados à apreciação desta Casa, amplamente utilizado pelo menos desde a
Decisão 215/1999 do Plenário desta Corte. Registre-se inclusive que o uso desses princípios é autorizado em
se tratando de excessivas exigências editalícias (v. Acórdão 2.081/2007-TCU-Plenário).
92.
É, portanto, conveniente analisar o caso concreto, no contorno do exposto acima.
Do indicador utilizado: número de passageiros processados
93. Inicialmente, a problemática do requisito em questão pode ser desmembrada em dois aspectos: (i) o
estabelecimento do movimento de passageiros como melhor indicador para atestar tecnicamente capacidade
para operar um aeroporto; e (ii) o valor absoluto adotado (35 milhões) como sendo imprescindível à
segurança e confiabilidade do operador.
94. Quanto ao estabelecimento do movimento de passageiros como melhor indicador para atestar
tecnicamente capacidade para operar um aeroporto, verifica-se não haver qualquer menção ao indicador
amplamente conhecido internacionalmente como work load unit (WLU), que, tecnicamente, possibilita a
análise da produtividade de aeroportos agregando passageiros e carga, e não somente passageiros.
95. Contudo, os desafios adicionais colocados à administração aeroportuária em se tratando de operação
com um número maior de passageiros são, de fato, evidentes, conforme demonstrou a Nota Técnica
015/DERC/SPR/SAC-PR, com implicações para ambos passageiros e processamento de carga. Ficou
comprovada a dificuldade em adotar outros parâmetros, tendo em vista que cada ativo concedido
aeroportuário possui uma característica única, sendo o fluxo de passageiros uma métrica que possibilita
reunir todos os aspectos inerentes à operação em um único fator.
96. Desse modo, no caso da adoção do critério do WLU, embora pudesse resultar em um melhor indicador
para atestar tecnicamente a capacidade de operar um aeroporto, tal indicador poderia trazer consigo algumas
impossibilidades de ordem prática para sua utilização, especialmente na medição da movimentação da carga
para fins de habilitação técnica. É de se concluir, portanto, ser razoável a métrica adotada, qual seja, por
valor absoluto de passageiros transportados.
97. No entanto, os estudos encaminhados não demonstram qual a relação entre a quantidade de
passageiros movimentados e os requisitos técnicos operacionais destacados pelo CND, tais quais, ‘operação
em múltiplos terminais’, ‘operação em múltiplas pistas’, ‘mix de aeronaves’ e ‘diversificação no perfil de
passageiros’.
98. Portanto, o desafio em se definir a quantidade de passageiros movimentada (a ser tratada no item
posterior) reside em uma fundamentação sólida, capaz de fazer a correlação entre essa variável e os reais
requisitos técnicos para uma operação aeroportuária que atenda ao nível de serviço adequado.
Do cálculo do índice de referência para a exigência de processamento mínimo de passageiros
99. Quanto ao valor de corte adotado à época para ambos os aeroportos (35 milhões), o CND apresentou a
seguinte tabela para justificar o índice, resultado da média de exigências editalícias e o número de
passageiros processados pelo aeroporto, que seria o adotado internacionalmente e que lhe serviu de base para
estabelecer a restrição técnica em função do número de passageiros (peça 29, p. 12):
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 007.578/2013-0
Tabela 1 – Experiência internacional em desestatização de aeroportos
Aeroporto
Ano
Estado
Pristina (Kosovo)
Zagreb (Croácia)
Lima (Peru)
Pulkovo (Russia)
Varna
e
Bourgas
(Bulgaria)
Budapest (Hungria)
Delhi (Índia)
Mumbai (Índia)
Média
Mínimo
Máximo
2009
2011
2001
2009
concluído
concluído
concluído
concluído
Mov. De
Pax
(MM)
1,2
2,3
5
6,7
2006
concluído
2005
2005
2005
concluído
concluído
concluído
Min. De Pax
Requerido
Mínimo x
Movimentação
4
10
9
10
3,3
4,3
1,8
1,5
3,1
7
2,3
7,9
10
17,6
6,7
1,2
17,6
10
23
23
12
4
23
1,3
2,3
1,3
2,2
1,3
4,3
Fonte: Nota Técnica 32/DERC/SPR/SAC-PR (peça 120)
100. Ocorre que foram verificadas diversas inconsistências na tabela acima, em especial, as seguintes:
a)
aeroportos de Delhi e Mumbai: não foi definido nenhum mínimo, sendo que os números indicados
apenas se referem aos operadores presentes na licitação após a pré-qualificação (peça 120, p. 3);
b)
aeroporto de Pristina: o mínimo exigido, na verdade, foi de 2 milhões de passageiros por ano em um
único aeroporto (e não 4 milhões), sendo que, no total, o operador deveria possuir pelo menos dois
aeroportos administrados sob essa condição (peça 134, p. 23);
c)
aeroporto de Lima: foi exigido um mínimo de 7 milhões de passageiros por ano em um único
aeroporto (e não de 9 milhões), desde que, no total de operações, o operador possua a menos 9 milhões de
passageiros (peça 133, p. 42);
d)
aeroportos de Varnas e Bourgas: foi exigido ao menos 5 milhões de passageiros por ano em um único
aeroporto (e não 7 milhões), e, adicionalmente, mais um aeroporto com movimento mínimo de 2 milhões de
passageiros (peça 135, p. 16).
101. Dessa forma, infere-se que dos 8 (oito) projetos de concessão apresentados, ao menos 5 (cinco)
contém inconsistências nas estatísticas apresentadas. Em suma, havia aeroportos em que o requisito mínimo
não foi exigido e mesmo assim foi computado e, em outras situações, foi adotado como mínimo em um
único aeroporto o valor que o ente estatal exigia para a soma da totalidade de passageiros em todos os
aeroportos em que o operador operava. Portanto, mais de 60% da amostra apresentada encontra-se com
inconsistências nos dados apresentados e, consequentemente, resta comprometida a apuração do
índice utilizado como parâmetro.
102. Não menos importante, é notável também observar que, mesmo que fossem desconsideradas as
inconsistências acima, nas amostras de aeroportos com maior número de passageiros o índice apontado
decresce significativamente, podendo levar à conclusão de que os elementos da amostra não são condizentes
com o porte do aeroporto dos aeroportos analisados.
103. O gráfico abaixo ilustra bem a situação descrita:
Gráfico 1 – Relação entre índices praticados e movimentação de pax
30
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TC 007.578/2013-0
ìndice requerido (em milhões)
5
4,5
Zagreb (4,3)
4
3,5
Pristina (3,3)
3
2,5
Delhi (2,3)
Lima (1,8)
Varna
e Bourgas (2,3)
Pulkovo (1,5)
2
1,5
1
Mumbai (1,3)
Budapest (1,3)
0,5
0
0
2
4
6
8
10
12
14
16
18
20
Movimentação de Pax
índice requerido
Linear (índice requerido)
Fonte: Nota Técnica 32/DERC/SPR/SAC-PR (peça 120)
104. A título de exemplo, no caso do Aeroporto do Galeão, desconsiderando-se os aeroportos indianos (em
que não houve exigência de mínimo), nenhuma das amostras aponta aeroporto com capacidade igual ou
superior à do Galeão, sendo que o Aeroporto de Budapest, o que mais se aproximaria, apresentava número
de passageiros anual quase 50% inferior à do Galeão na amostra selecionada.
105. Essa preocupação mostra-se razoável, na medida em que, segundo aponta o Credit Suisse (peça 136, p.
45), houve pelo menos 50 processos de concessão e/ou privatização no mundo somente até 2007, de modo
que poderia ser bastante questionável o estabelecimento de um índice a partir de apenas 3 (três) amostras, em
tese, confiáveis (não foram encontradas evidências em contrário). Assim, entende-se também haver um risco
considerável de não haver qualquer significância estatística na amostra analisada, dada a reduzida quantidade
de dados verossímeis apresentados em virtude do universo de processos congêneres no mundo.
106. Pelo exposto, com relação ao método utilizado para se chegar ao índice proposto, conclui-se que
não há evidências estatísticas robustas que demonstrem a adequação do requisito mínimo exigido, nos
termos do item 9.2.1 do Acórdão 2.466/2013, uma vez que dada a possível ausência de confiabilidade e
significância estatística na tabela apresentada, o índice encontrado não propicia a melhor evidência
alcançável à que seria mediante o uso apropriado das informações. Além disso, há um risco significante de
que o critério adotado possa implicar em considerável impacto à competitividade.
Dos demais aspectos técnicos e legais
107. Dando prosseguimento à análise da restrição técnica, segundo a Lei 8.666/1993:
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
(...)
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em
características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do
aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação,
bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos
trabalhos;
108. Sobre o dispositivo em comento, sabe-se que é difícil estabelecer uma regra geral que comporte todas
as situações, posto que a expressão ‘qualificação técnica’ possui grande amplitude de significado. No
entanto, a Súmula-TCU 263/2011 apresenta algumas balizas à melhor interpretação desse dispositivo:
Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada,
simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é
31
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 007.578/2013-0
legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com
características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a
complexidade do objeto a ser executado.
109. Não há dúvida de que na interpretação da pertinência entre a compatibilidade das ‘características,
quantidades e prazos’ com o objeto licitado, a orientação da Constituição Federal se dá no seguinte sentido:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações
serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a
todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
110. Por outro lado, aduz a SAC/PR em sua recente nota técnica (peça 120, p. 2):
A adoção de um critério menos rigoroso para a participação no leilão da rodada anterior de
concessões, justifica-se, em grande medida, pelo contexto de incerteza que caracterizou aquele
processo, uma vez que se tratava da primeira vez na história que o Governo Federal concedia
aeroportos de grande porte para a iniciativa privada. Assim, sem conhecer o apetite dos interessados,
pelas concessões, sabendo-se que processos inovadores também trazem incertezas pela falta de
experiência passadas, optou-se por trabalhar com um critério que minimizasse o risco de insucesso
do certame.
(...)
Assim, o novo limite foi fixado de forma a atender simultaneamente dois objetivos: preservar o
ambiente concorrencial do leilão e aumentar a probabilidade de seleção de operadores mais
qualificados e com experiência de operação de terminais de grande complexidade. (grifei)
111. Analisando-se conjuntamente as comunicações dos órgãos e entidades envolvidos, a legislação de
regência da matéria e compatibilizando-as com o restante do teor da Nota Técnica 32/DERC/SPR/SAC-PR,
destaca-se haver certa situação de incompatibilidade entre os motivos elencados para a tomada de decisão e a
restrição imposta.
112. Verificou-se que, segundo as projeções de crescimento de demanda apresentadas, no caso do Galeão,
está a se exigir um requisito de habilitação técnica que somente será atingido pela Concessionária em 2024,
ou seja, requer-se no momento do leilão que o operador detenha um fluxo de passageiros que só será atingido
pelo aeroporto em questão daqui a pelo menos 10 (dez) anos (Planilha ‘Round 2 Financial_Model_v5.2GIG
com novo WACC’, aba ‘Traffic GIG’).
113. No caso de Confins, houve uma mudança significativa, reduzindo de 35 milhões, para apenas 20
milhões o quantitativo de passageiros exigidos. Ainda assim, esse fluxo só seria atingido no ano de 2033, e,
de maneira similar ao Galeão, tal número só seria atingido em aproximadamente 10 (dez) anos (Planilha
‘Round 2 Financial_Model_v7 0CNF com novo WACC’).
114. É oportuno mencionar ainda que a exigência para o maior aeroporto do país, em número de
passageiros (30 milhões à época), foi de apenas 5 milhões na rodada anterior, o que, em tese, representava o
mínimo necessário e indispensável ao cumprimento das obrigações. No entanto, não há qualquer
justificativa técnica sobre os motivos pelo qual um aeroporto com aproximadamente metade (17,5 milhões)
do fluxo de passageiros do Aeroporto de Guarulhos, que é de 32,7 milhões (peça 121, p. 12), deveria ter o
requisito ‘mínimo’ majorado em 600%.
115. Em princípio, tal raciocínio não faz qualquer sentido do ponto de vista lógico, uma vez que segundo o
Poder Concedente o fluxo de passageiros materializa a própria expressão de ‘complexidade’ do aeroporto, e,
segundo essa lógica, o requisito mínimo, ao qual requer o Acórdão 2.466/2013-TCU-Plenário seja
32
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 007.578/2013-0
‘imprescindível’, deveria ser, se não menor, ao menos proporcional à complexidade de cada aeroporto
concedido, o que também não restou evidenciado segundo as justificativas apresentadas.
116. Nesse sentido, é notável a discrepância encontrada para aeroportos que, tese, teriam capacidade
bastantes distintas, em termos de fluxos de passageiros (critério utilizado para levantar o grau de
‘complexidade’ do aeroporto), sendo que a um aeroporto mais ‘complexo’ foi atribuído requisito inferior a
outro, em tese, de menor complexidade. Assim, repousam sérias dúvidas sobre a proporcionalidade e
razoabilidade do valor adotado, segundo o parâmetro utilizado, de maneira que é oportuno transcrever
excerto do Voto proferido no âmbito do Acórdão-TCU 1.891/2006 – Plenário a respeito do caráter
absolutamente necessário que o requisito de habilitação técnica deve possuir:
‘(...) destaco que a jurisprudência deste Tribunal – Decisão 1.618/2002 e Acórdão 515/2003, ambos
de Plenário – já se manifestou no sentido de que o art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993 somente se
aplica à qualificação técnico-profissional, estando a limitação da capacidade técnico-operacional
insculpida no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, o qual somente permite
exigências de qualificação técnica e econômica que sejam indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações.’
117. Marçal Justen também adverte no mesmo sentido:
Ou seja, o próprio §1º, inciso I, do art. 3º admite, de modo implícito, a adoção de qualquer cláusula
discriminatória desde que tenha pertinência e relevância para a seleção da proposta mais vantajosa.
A parte final do dispositivo deve ser interpretada como consagrando o princípio da
proporcionalidade.
Isso significa que será inválida a cláusula discriminatória quando não tiver pertinência ou relevância.
Mais ainda, também será inválida quando deixar de consagrar a menor restrição possível. Se as
características do objeto licitado exigirem a adoção de tratamento discriminatório, isso não
significará a autonomia da Administração para consagrar discriminação excessiva. Somente será
admitida a mínima discriminação necessária para assegurar a obtenção da contratação mais
vantajosa.
(...) Ou seja, atingido o mínimo necessário a satisfazer a necessidade administrativa, qualquer
restrição sobejante configura-se como antijurídica. (grifei)
(FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, ed.13. São
Paulo: Dialética, 2009, p. 81)
118. No intuito de compreender o raciocínio da Administração, segundo o índice proposto, na rodada
anterior poderia ter havido, por exemplo, a exigência de 66 milhões de passageiros por ano para o Aeroporto
de Guarulhos, sendo que somente 5 (cinco) aeroportos em todo o mundo preencheriam tal requisito
atualmente. No entanto, percebe-se que o valor do requisito ficou bem abaixo desse número (5 milhões). O
gráfico abaixo ilustra essa diferença:
Milhões
Gráfico 2 – Aplicação do índice proposto aos aeroportos integrantes do PND
80
66,01
60
40
38,49
22,88
33,88
16,65
20
0
Confins
Galeão
Viracopos
Brasília
Guarulhos
Número de passageiros
Exigência sob o critério de 2,2 x número de passageiros
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 007.578/2013-0
Fonte: Nota Técnica 32/DERC/SPR/SAC-PR (peça 120)
119. Segundo a Nota Técnica 032/DERC/SPR/SAC-PR, argui a SAC/PR que o motivo da cláusula ser
bastante superior àquela exigida no leilão da rodada anterior de concessões decorre do ‘contexto de
incerteza’ que permeava o processo, do desconhecimento do ‘apetite dos interessados’, e, por isso, havia-se
optado por um critério tal que ‘minimizasse o risco de insucesso do certame’ (peça 120, p. 2).
120. Ainda segundo a referida nota técnica, o cenário atual haveria se modificado, devido aos ‘expressivos
resultados do leilão’, sendo que, diante deste fato, ‘o governo optou por aumentar o corte mínimo’. O novo
limite teria ainda dois objetivos: ‘preservar o ambiente concorrencial’ e ‘aumentar a probabilidade de seleção
de operadores mais qualificados’.
121. Com relação aos motivos elencados para o aumento substancial da restrição nos dois parágrafos
anteriores, entende-se que o ‘contexto de incerteza’ bem como o ‘apetite dos interessados’ não são motivos
legítimos para rebaixar um requisito de habilitação técnica, até porque, no limite, esse raciocínio implica
dizer que para não haver fracasso em determinado leilão, poder-se-ia reduzir o requisito técnico até o ponto
em que aparecessem licitantes. Quando isso ocorre, entretanto, usualmente a Administração opta por
estabelecer uma taxa de retorno diferenciada, dentre outras alternativas para atrair mais concorrentes, mas
raramente diminui critérios técnicos de habilitação, uma vez que isso demanda uma reavaliação da exigência
anteriormente estabelecida.
122. Em segundo lugar, poder-se-ia chegar à conclusão de que se isso realmente ocorreu (afrouxamento de
critério técnico por receio de insucesso do certame), então teria sido possível conceder os ativos
aeroportuários da rodada anterior de maneira extremamente temerária, o que ensejaria uma possível
responsabilização dos envolvidos.
123. No entanto, não se acredita que esse seja o caso, posto que, tem-se necessariamente de considerar que
a rodada anterior consistiu na primeira oportunidade em que o Governo Federal veio a conceder aeroportos
de grande porte para a iniciativa privada, o que se pode atribuir, em princípio, a uma evolução nas práticas
regulatórias no transcurso do tempo.
124. No âmbito decisório do Poder Executivo, sabe-se também que ‘o governo optou por aumentar o corte
mínimo’ (peça 120, p. 2), da onde infere-se que houve intenção clara do Poder Executivo no sentido de
reformular os requisitos. Isso fica mais evidente consoante verificamos na Nota
Técnica 001/DERC/DEOUT/SPR/SAC-PR (peça 110, p. 52):
Deste modo, a decisão da Presidente da República conforme Plano citado anteriormente, é que este
limite mínimo passe a ser de 35 milhões de passageiros processados no aeroporto. Sendo assim, (...)
tem-se a expectativa que haverá concorrência suficiente no leilão.
125. Assim, embora a motivação apresentada sobre a exigência decorra de uma séria de estudos e tenha
considerado a aprendizagem do regulador desde as primeiras concessões, também não se pode descartar a
hipótese de que falhas no processo decisório do Poder Executivo possam ter ocasionado o aumento do
requisito, sem a devida fundamentação técnica.
126. Dando continuidade à análise, o argumento de que ‘a inexperiência de um consórcio em operar
aeroportos de alta complexidade pode levá-lo a estimar de maneira pouco acurada as reais necessidades (...)
que, em última instância, pode levar a uma precificação incorreta do ativo’ (peça 120, p. 5) também não
merece prosperar.
127. Em primeiro lugar, na minuta de edital já consta experiência mínima exigida de 5 (cinco) anos para o
operador, portanto, segundo pensa o Poder Concedente, o alcance desse prazo, com exceção do volume de
passageiros transportados, já evidencia a experiência do operador. Em segundo lugar, a própria nota técnica
reconhece que a ‘conquista de expertise’ não seria inviável para operadores sem tal experiência pregressa, ou
seja, com fluxo de passageiros inferior a 35 milhões.
128. Com relação ao argumento de que ‘a experiência exigida do operador aeroportuário não constitui
óbice à competitividade do certame licitatório’ (peça 120, p. 9), constatou-se também que tal conclusão
poderá não se mostrar a melhor, uma vez que, ao menos no caso do Galeão, uma redução do requisito
técnico para a capacidade atual do aeroporto (17,5 milhões), implicaria em um universo de aproximadamente
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 007.578/2013-0
84 possíveis licitantes (peça 137), um incremento de aproximadamente 154% em relação ao que seria
encontrado com o critério proposto.
129. Portanto, em virtude de todo o arrazoado exposto, conclui-se por considerar que não há
demonstração clara e inequívoca de que os requisitos estabelecidos pelo Poder Concedente
representam o mínimo necessário e indispensável à garantia do cumprimento das obrigações, em
contrariedade ao disposto no inciso XXI, do art. 37 da Constituição Federal.
4. CONCLUSÃO
130. O subitem 9.7 do Acórdão 2.466/2013 – TCU – Plenário (peça 113) determinou que esta unidade
técnica avaliasse, com a urgência que o caso requer, os fundamentos legais e técnicos apresentados pela
SAC, Anac e CND da exigência de experiência em processamento de passageiros e da restrição à
participação no leilão de acionistas das atuais concessionárias de serviço público de infraestrutura
aeroportuária.
131. Em relação à participação no leilão de acionistas das atuais concessionárias, concluiu-se que a vedação
absoluta à participação desses acionistas privados na presente rodada de concessões afastaria o risco de
condutas coordenadas entre as concessionárias dos aeroportos, sendo, portanto, defensável. Entretanto, devese registrar que uma participação inferior a 15% e, principalmente, sem possibilidade de influência na
administração do negócio, não representa risco elevado de condutas unilaterais que prejudiquem a
concorrência e, consequentemente, gerem prejuízo para os usuários.
132. Dessa forma, considera-se que os parâmetros fixados referentes à restrição à participação no leilão de
acionistas das atuais concessionárias de serviço público de infraestrutura aeroportuária são adequados,
imprescindíveis, suficientes e pertinentes ao objeto licitado.
133. Já com relação à exigência de experiência em processamento de passageiros, a documentação
complementar recebida pelo TCU não sanou problemas inicialmente detectados por esta Unidade Técnica
em instrução anterior (peça 105). Demonstrou-se que o cálculo do índice de referência utilizado como base
para estabelecer a exigência mínima de passageiros processados apresenta graves inconsistências, bem como
que não restou comprovado que o requisito estabelecido seja imprescindível, como determina o já
mencionado Acórdão.
134. Portanto, a motivação técnica que embasou o parágrafo único do art. 6º da Resolução CND 2/2013 é
incongruente com o requisito por ele estabelecido, maculando, desse modo, a legalidade do ato. Tanto a
doutrina como a jurisprudência apresentada ao longo desta instrução são uníssonas no sentido de que tal
situação implica desobediência ao princípio da motivação e a consequente nulidade do ato administrativo em
questão.
135. Esclarece-se ainda que os vícios apontados nesta instrução poderão ensejar questionamentos na esfera
judicial em relação ao edital e contrato. Dessa maneira, manter os atuais requisitos de processamento mínimo
de passageiros implica em iniciar um processo licitatório com um vício claro, o que poderá deflagrar grave
insegurança jurídica.
5. BENEFÍCIOS DAS AÇÕES DE CONTROLE EXTERNO E VRF
136. Como benefício direto desta instrução, pode-se mencionar, nos termos da Portaria-Segecex 10/2012, o
incremento da expectativa de controle.
137. O Volume de Recursos Fiscalizados representa o fluxo de caixa dos empreendimentos, resultado do
somatório da receita durante a vigência dos respectivos contratos de concessão. O montante totaliza R$
26.782.141.000 em valores correntes para o Aeroporto do Galeão, e R$ 11.312.487.000 para o Aeroporto de
Confins (peça 105, p. 56).
6. PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
138. Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propugnando, com fulcro no art.
258, inciso II, do Regimento Interno do TCU c/c art. 17 da IN - TCU 27/1998, bem como no item 9.8.1 do
Acórdão 2.466/2013-TCU-Plenário, a remessa do presente processo à Ministra-Relatora Ana Arraes com a
seguinte proposta de encaminhamento:
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 007.578/2013-0
a) com fundamento na Portaria-Segecex 13/2011, dar ciência ao Conselho Nacional de Desestatização,
à Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República e à Agência Nacional de Aviação Civil sobre as
seguintes irregularidades:
a.1) ausência de demonstração, a partir dos fundamentos técnicos e legais que motivaram o ato, de que
a exigência em processamento de passageiros disposta no parágrafo único do art. 6º da Resolução-CND
2/2013 seja adequada, imprescindível, suficiente e pertinente ao objeto licitado, em desobediência ao
Princípio da Motivação e em descumprimento ao item 9.2.1 do Acórdão 2.466/2013-TCU-Plenário;
a.2) a exigência em processamento de passageiros estabelecida pelo parágrafo único do art. 6º da
Resolução-CND 2/2013 contraria o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e a Súmula
263/2011 do TCU;
b) com fulcro no art. 45 da Lei 8.443/1992, determinar ao Conselho Nacional de Desestatização que,
em razão da nulidade do parágrafo único do artigo 6º da Resolução-CND 2/2013 por vício insanável de
motivação, adote providências no prazo de 15 dias destinadas ao exato cumprimento do art. 37, inciso XXI,
da Constituição Federal, do Princípio da Motivação, do art. 53 da Lei 9.784/1999, da Súmula 346 do STF e
da Súmula 263/2011 do TCU;
c) considerar parcialmente cumprida a determinação contida no subitem 9.2.1 do Acórdão 2.466/2013TCU-Plenário, haja vista que os fundamentos legais e técnicos presentes nos autos demonstram que as
condições de restrição à participação no leilão de acionistas das atuais concessionárias de aeroportos
nacionais são adequadas, imprescindíveis, suficientes e pertinentes ao objeto licitado;
d) na forma do subitem 9.5 do Acórdão 2.159/2013-TCU-Plenário, encaminhar cópia do acórdão que
vier a ser proferido pelo TCU, bem como do relatório e do voto que o fundamentaram, à Comissão de Viação
e Transportes da Câmara dos Deputados, em complemento à resposta à solicitação de informações 43/2013;
e) enviar cópia do inteiro teor desta deliberação ao Conselho Nacional de Desestatização, à Casa
Civil da Presidência da República, à Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República, à Agência
Nacional de Aviação Civil, à Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária;
f) restituir os autos à SefidTransporte para prosseguimento do acompanhamento do processo de
concessão do Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro/Galeão – Antonio Carlos Jobim e do Aeroporto
Internacional Tancredo Neves, nos termos do artigo 7º, incisos II a IV, da Instrução Normativa TCU
27/1998.”
É o Relatório.
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