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Capitulo 01 (1)

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JORGE MOSSET ITURRASPE
Contratos
EDICION ACTUALIZADA
RUBINZAL • CULZONI EDITORES
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1
Talcahuano 442 - Tel. (01) 373.0755 -1013 Buenos Aires
Tucumán 2644 - Te!' (042) 555520 - 3000 Santa Fe
A tres maestros argentinos cuyas
enseñanzas, con coincidencias y
discrepancias, aprovechamos:
HÉCTOR
ALBERTO
MARco
ISBN 950-727-Q71-X
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RUBINZAL - CULZONI EDITORES
de Rubinzal y Asociados S. A.
Taleahuano 442 - Te!' (01) 373-0755 - 1013 Buenos Aires
Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723
IMPRESO
EN ARGENTINA
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LAFAlLLE
G.
SPOTA
AURELlO
RISOLÍA
INTRODUCCION
A más de treinta años de la aparición de lo que puede calificarse como
antecedente remoto de esta obra -un reducido Manual de Contratos, que
vio la luz ellO de junio de 1961- volvemos al lector con una obra, en muy
buena medida "nueva ': en cuanto remozada, agilizada y puesta al día ..Son
muchas las coincidencias con la originaria y no pocas las discrepancias, los
enfoques distintos, producto de un permanente pensar y repensar en los
temas comprometidos.
Las coincidencias prueban que el "autor es el mismo': aunque con más
años, experiencia y canas; que
él con su idéntico entusiasmo, su fuerte
vocación y su inquebrantable voluntad de trabajar por el Derecho.
Las discrepancias exhiben al hombre en constante evolución, al hombre
que está vivo y aún sensible, permeable a los requerimientos de los tiempos
y de las circunstancias. No nos preocupa pensar hoy, en algunas ~uestiones,
diferente de lo que pensamos antes, nos alegra como signo de renovación,
vitalidad y flexibilidad. .
.
Entonces, en los primeros años de la década del '60 salíamos de los
horrores de la Segunda Guerra Mundial, despertábamos a un mundo diferente; tratábamos de comprender la división entre países democráticos y
marxistas; estábamos aún absorbidos por el positivismo jurídico, por el legalismo, por un "contrato clásico'; influido por el siglo XIX Y las doctrinas
es
francesas.
Hoy, en las postrimerías del siglo, nos indagamos por el Derecho del
siglo XXI; por la credibilidad y eficiencia que el mismo podrá tener, en un
contexto dónde el Mercado parece ser la preocupación central en el cual el
Estado ha renunciado a muchos de sus quehaceres para privatizar y desreguIar; donde la ''sociedad civil" comienza a refundarse ahora frente .al Estado
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y al Mercado, preocupada por el insolidarismo, por los débiles, los vulnerables.
El Derecho que en apariencia ha crecido, enriquecido con los "principios
generales': con las costumbres y los usos, cOlJla presencia fuerte de la buena
fe, desde otros ángulos retrocede: el Mercado pretende imponer sus leyes'
la eficiencia y el lucro desconocen las buenas costumbres, el Estado dej~
hacer. ..
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El,contrato de los tiempos actuales es un "instrumento económico" para
negocIar y, de este. modo, satisfacer necesidades. El contrato de consumo
es su prototipo, su paradigma.
CAPITULO I
Pero el choque entre un contrato para la colaboración, fruto de la solidaridad, de asumir en común emprendimientos de variada índole, y el "con_
trato del capitalismo inhumano': del poder de dominación, de la posición
controlante, de las cláusulas predispuestas en beneficio de una de las partes,
es rea~ paimario y desquiciante.
Nos consuela pensar que esta posmodernidad -para muchos posmoralidad- no es más que una época entre paréntesis': un tiempo intermedio
que anticipa cambios que parecen muy próximos. No es sencillo efectuar
prospectivas y menos juridicas. Quien viva verá...
.
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El destinatario de la obra, profesiona~ estudioso o estudiante, juez o
profesor, podrá obselVar que" no hemos cedido a la liviandad, a la moda
light; que el resultado es, en ocasiones, algo denso, excesivo, -demasiado
referenciado y comparado. Para nosotros es un halago y no una crítica
negativa.
.
Queda como fruto la fe inquebrantable en el Derecho y los valores comprometidos en su realización.
La confianza firme en lo; jueces de la República, en su poder para hacer
el Derecho Contractual de cada caso sometido a juzgamiento, a partir de
una norma legal, genérica y abstracta,
UBICACION y CARACTERIZACION
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1
.
La esperanza inquebrantable en una -"sociedad civit' que renacerá fraterna, solidaria, comprometida ,con el prójimo,
J. M. l.
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10
1. Ubicación del contrato en una teoría general del Elerecho: contrato y acto jurídico.
2. El contrato como fuente de obligaciones. 3. El contrato y los derechos reales. 4. El
contrato y los derechos personallsimos o de la personalidad. 5. El contrato y.los actos
jurídicos familiares. 6. El contrato y los derechos hereditarios. 7. Contrato, convención y
pacto: caracterización de estos vocablos en el Derecho Romano y su posterior evolución.
8. Contrato y acuerdo. Acto colectivo, complejo y colegial. 9. Bibliografia especial.
SUMARIO:
1. Ubicació~ del contrato en una teoría general
del Derecho: contrato y acto jurídico
El contrato, definido en el artículo 1137 del Código Civil como el
acuerdo de varias personas sobre una declaración de voluntad .común
destinada a reglar sus derechos, es una de las especies dentro del género
acto o negocio jurídicol,
1 Se verá mál¡ adelante que, pese a la amplitud o comprensión que trasunta la definición
de contrato, su alcance en nuestro Derecho es mucho más restringido. Las expresiones "acto
jurídico" y "negocio jurídico" aluden a una misma figura, son sinónimos (ORGAZ, Alfredo,
Hechos yacIos o negocios jurfdicos, Zavalía, Buenos Aires, 1963). En la doctrina italiana el acto
jurídico expresa, en el género de los hechos, el comportamiento
voluntario del sujeto al que
el Derecho vincula determinados efectos jurídicos; se distingue del negocio jurídico que es
acto .lícito y realizado con la intención de lograr efectos jurídicos reconocidos necesarios o
convenientes:. Véase: BARBERO,
Domenico, Sislema de Derecho Privado, Ejea, Buenos
Aires, 1967, 1. I. Para el profesor de S010nia, Francesco Galgano, "nuestros civilistas hablan
en la actualidad de negocio jurídico más por costumbre lingüístic~ que por convicción
conceptual. No hablan de negocio jurídico para aludir al antiguo 'superconcepto' trascendente
al contrato y al acto unilateral, sino sólo para utilizar un sinónimo de unoy de otro" (El negocio
jurídico, trad. de Blasco Gascó y Prats Albentosa, Tirant Lo Banch, Valencia, 1992, p. 37).
11
UBlCACION y CARACTERlZAClON
CONTRATOS
El Codificador previó. siguiendo a Freitas.la figura del acto jurídico' en
el LIbro Segundo, Seccl~n Segunda, Título TI;lo definió (art. 944), clasificó
(arts: 945 y 947), precIso su objeto (art. 953) y se ocupó especialmente de
los VICIOSque pueden afectarlo: simulación (arts. 955 a 960) y fraude (arts
961 a ?72), así como de la forma (arts. 973 a 978), y en los Títulos VI y VIi
aludlO a !a nulIdad de los actos jurídicos. Posteriormente, ,la ley 17.711
l~corporo coro? :lCIO de la voluntad la lesión subjetiva-objetiva (art. 954).
: En:re los COdlgOSmodernos continúan prescindiendo del acto o negoCIOjUIldlCO el Italiano, el suizo el mexicano y el venezolano; han acogido
e:r:esamente
~l concepto, con la denominación de "acto jurídico", los
codlgos de BrasIl (arts. 81 y 11), Perú (arts. 1075y ss,), China (arts. 71 y ss.),
entre otro~; con la denOmInaCIÓn de "negocio jurídico" el Código Civil
aleman (Llb~o I,'Sec. 3') y el de Portugal, de 1966 (arts. 217 y ss.). Ello no
ha sIdo obstaculo para la construcción, por la doctrina moderna de "tina
"teoría general del negocio jurídico" con amplitud y profundidad3• Entre
~,oscó~ig?~ m,~srecie~tes mencionamos el de Perú, de 1984, que trata el
acto Jundlco a parlIr del artículo 140; el de Paraguay, de 1986, ocupándose ?el tema en los artículos 296 y siguientes, y el de Cuba, de 1987, desde
el artICulo 491. _1
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A TIuestr? eSh1dio.interes~ e~contrato como a~to o negocio jurídico de
Derecho P~lV~do, pnm~ra dlstmción que lo separa de los"negocios de
~erec~o PublIco, tanto Interno Como interpacional. En el Derecho AdminIstratIvo, pe.rtene:iente al Derecho Público interno, el Estado actú~ .con
su po?er de Impeno y no como parte simplemente. Entre esos n~gocios,
cuya mdo~: contractual es materia opinable, podemos citar los supuestos
de ~once.s~on: de uso o de servicio público; el contrato de obra pública; la
deslgn,ac~on de agente administrativo y la expropiación "por causa de utilidad publIca. En el Derecho Internacional Público encontramos al Estado
actuando, también, en su calidad de tal; en su relación con otros Estados
puede celebrar "acuerdos normativos", como el1Tatado de Montevideo de
~ FREITAS, Augusto Teixeira de, Esbm;o, Rio de laneiro, 1860 art. 437.
Véanse . BEITI ,mIlO,
E .J. 'rleona. general del negocio jurúfico, trad.
'
M.
de A. Martín Pérez,
tra~dnd, R~vlsta de Der~cho P~ivado. 1959; STOLFI, Giuseppe, Teoría dd ni!gocio jurídico,
RA. de. J~lme Sant~s !3r~z,.ReVIsta de Derecho Privado, Madrid, 1959; CAAIOTA FERRA.
, LUlgl, El negocIO lunalco, trad. de M. A1baladejo García Madrid Aguijar 1956. ALBA
LAD~O,
Manuel, El negocio jurídico, Barcelona, Bosch 1958. DE' CASTRO Y B'RAVOFederico
.. lun "d'ICO, 1nstltuto
..
,
. ' El negocIO
Nacional de Estudios' Jurídicos
Civitas Madrid 1985 ,
para citar sólo las que se encuentran en idioma castellano.
'
,
,
,
12
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r
1940, o verdaderos contratos obligacionales, como los destinados a la
producción de energía hidroeléctrica, etcé~era"
El ordenamiento jurídico argentino nos exhibe un Derecho Privado
no unificado; si bien la teoría general del contrato corresponde muy especialmente al Derecho Civil, es preciso reconocer la existencia de peculiaridades ert la regulación de los contratos en particular, en cada una
de las distintas ramas que componen nuestro Derecho Privado: civil, comercial, laboral, agrario, minero, de la navegación marítima y aeronáutica,
I
etcétera',
Acerca-de las relaciones entre el contrato civil de loeación de servicios
(arts. 1623 a 1828, Cód. Civ.) y el contrato de trabajo del Derecho Laboral no
existe en doctrina uniformidad de criterios. Mientras para Borda' la locación
de servicios del Código Civil queda absorbida por el contrato de trabajo,
regido por leyes especiales y, principalmente, por contratos colectivos, para
RezzóIlÍco' la locación de servicios es el género y el contrato de trabajo {)
empleo una de sus especies. Adolfo E. Parry' señala diversas notas distintivas,
entre otras que en el contrato de trabajo se encuentra comprometido el
"interés social"; que la subordinación, elemento estructural del contrato de
trabajo. puede no existir en la locación de servicios, concretamente en los
servicios prestados por profesionales, etcétéra. La continuidad opermanencia de la relación. propia dd contrato de trabajo, creemos que no existe, por
lo común, en la locación de servicios del Código Civil.
4 La sanción de un código único de las obligaciones y contratos en el orden interno,
comprensivo de lo que es hoy materia civil y comercial, que absorbería al Derecho de las
obligaciones laborales, agrarias, mineras, marítimas, etcétera -a semejanza del Código Civil
italiano de 1942-, es un tema arduamente discutido en doctrina,.especialmente
en congresos
(como el! Congreso Nacional di! Derecho Comi!rcial, Buenos Aires, 1940) y sobre el cual no
hay aún consenso unánime. En sentido favorable a la unificación: VI Confertncia Nacional de
Abogados, La Plata, 1959; JI! Congreso Nacional de Dertcho Civil, Córdoba, 1961. La unifica.
ción, tanto de las obligaciones como de los contratos, aparece consagrada en el Proyecto de
Código Civil de 1987; en el denominado "Proyecto Federal", que sigue al de 1987, nacido de
una decisión de la Cámara de Diputados y del trabajo de una comisión designada en 1992, y
finalmente, en el "Proyecto del Ejecutivo", originado en el decreto 468192. Recordemos que
el Proyecto de 1987 se convirtió en ley 23.042 y fue luego vetado por el Poder Ejecutivo
mediante el decreto 2719/91.
5 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Contratos, 3! ed., Perrot, Buenos
Aires, 1974, t. lI, p. 9, Y 6" ed., Abeledo-Perrot,
1990.
6 REZZONICO,
Luis M., Estudio de los contratos en nuestro Derecho Civil, Abeledo,
Buenos Aires, 1952, t.1I, p. 332, nota 7.
7 PARRY, Adolfo E., Diferencia entre contrato de trabajo y locación de servicios, en E. D.
9-1.
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13
CONTRATOS
" La Ley 20.744 de Contrato de Trabajo, en su artículo 22 expresa:
Habrá relacIón de trabajo cuando una persona.reaIice actos, ejecute obras
o preste servicio en favor 'de otra, bajo la dependencia de ésta en forina
voluntaria y mediante el pago c;leuna remüpetación, ~alquieta sea el acto
que -le dé origen"8.
"
, Con respecto a los contratos del Derecho Agrario, admitida 'su auton~comprenden al arrendamiento rural y a la aparcelÍa agraria y pecuaria
-que aún se estudian con los contratos civiles- y cuyas diferencias con la
locación urbana conviene precisar.
.
fila,
rEsas diferencias se acentúan frente al Derecho Comercial que, a la vez
que regula figuras típicas del Derecho Civil, trae soluciones no del todo
arm6~cas con la teoría general civilística9• Nada puede objetarse, en
cambIo, respecto a la regulación de lo~ contratos estrictamente comercia-
UBICACION y ~RACTERIZACION
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1
les, cuya presencia en legislaciones unificadas da pie para sostener la
"'1
autonomía del Derecho Comercial.
'Se ha señalado en los últimos tiempos que el Derecho Comercial o el
Derecho de la empresa, como algunos lo denominan, ha perdido ese
espíritu reformador o progresista para volverse un Derecho de clase,
defensor de la situación de los empresarios, comerciantes o proveedores.
El tema ha tomado trascendencia con motivo de la aparición del "Derecho
del Consumidor" que si bien apunta básicamente a regularizar el mercado
de las transacciones, el ámbito negocial, muestra enfrentamientos entre las
partes: consumidores y empresarios. El Derecho Comercial no le brinda un
ámbito adecuado y, aunque parezca paradójico, encuentra apoyo en el
Derecho Civi110.
l
rUbicado el contrato dentro de la categoría de los actos o negocios
jurídicos civiles es preciso señalar sus notas distintivas, no sin antes analizar
el concepto que del acto jurídico nos da el artículo 944, a fin de caracteri8 Puede leerse el comentario de ENSINCK, Juan A, Ley de Contrato de Trabajo anotada
Zavalía, Buenos Aires, 1974, p. 113.
'
9 ~I Derecho ~o~e~cial gira alreC!edor del contrato, aunque reconoce que' sólo aporta a
la teona general prmClplos de excepción (MALAGARRIGA,
Carlos e, Derecho Comercial,
9~ ed., Sucania, Buenos Aires, 1961, t. n, p. 4). Véanse, no obstante, las obras de MUÑOZ,
Luis, Derecho Comercial. Contratos, Buenos Aires, 1960, y de FONTANARROSA,
Rodolfo
O., Derecho Comercial. Doctrina general de los contratos comerciales ZavalÍa' Buenos Aires
1969,1. II. Para AscareIli, "el Derecho Comercial es algo así como la ~anguardia del Derech~
obligacional, la parte de este Derecho en plena y constante evolución" (ASCARELLI, Tullio,
Pan~~ama ~e~Derecho Comercial, Depalma, Buenos Aires, 1949, p. 33).
Remitimos a MOSSET lTURRASPE,
Jorge y LORENZETII,
Ricardo Luis, Defensa
del consumidor. Ley 24.240, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1994.
14
,
zarlo como una de sus especies, la más importante, al menos desde el punto
de vista económicol1•
Dice el artículo 944 del Código Civil: "Son actos jurídicos los actos
voluntarios lIcitas, que tengan por fin inmediato, establecer entre las
personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos". La nota específica del acto jurídico que sirve para distinguirlo de los demás actos es su fin jurídico: nacimiento, modificación o
extinción de una relación jurídica1z,
rEn el acto o negocio jurídico campea la autonomía d~ la voluntad,
elemento interno, aunque con diversa intensidad según se- trate de negocios patrimoniales o familiares, pero nunca soberana ni independiente 13
sino en la medida que la autorice el ordenamiento jurídico. La doctrina
moderna destaca el rol de la autonomía privada o autonomía de la voluntad, sea en la sociedad civil, frente al Estado1", sea en el mercado, frente a
his "leyes inexorables de la economía"15, La autonomía significa, en sentido
negativo, que nadie puede ser privado de sus propios bienes o ser .constreñido a ejecutar ,prestaciones a favor de ?tros, contra su voluntad o con
independencia de ella, y en sentido positivo, que las personas pueden, por
t1 El contrato se volvió, como consecuencia
de su relevante jerarquía, categoría invasora,
fuera del Derecho Civil: acudiéndose a él para justificar la pena, en el Derecho Criminal; la
formación del Estado, en el Derecho Político, etcétera, y dentro de lo civil, en detrimento del
acto jurídico y de la teoría de las obligaciones. La teoría del acto o negocio jurídico, debida a
la técnica pandectista alemana, aparece en la mitad del siglo pasado, aun cuando ya se
insinuara ~n el Código de Prusia de 1794,
12 LLAMBIAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civü. Parte general, 5ª ed., Perrot, Buenos
Aires, 1973, t. 11, p. 299; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte general, 6ª
ed., Perrot, Buenos Aires, 1976,1. n, p. 72. Para DANZ, Erich, La interpretación de los negocios
juridicos, Suárez, Madrid, 1926, ps. 21 y SS., Y3' ed., trad. de Ramón Bonet, Madrid, 1955, las
partes persiguen un fin práctico, generalmente
de orden económico, pero n? uno jurídic~.
Vimos ya que Barbero denomina a ese fin jurídico "intención". El conceptualismo, predominante en la visión decimonónica, ha exagerado la consideración del contrato-concepto
jurídico, en detrimento del contrato-operación
económica, destinado a satisfacer las necesidades
del hombre. Algo similar ha ocurrido con la noción de acto jurídico. Puede consultarse
ROPPO, Enzó,I1 contral/o, 11Mulino, Bologna, 1977, ps. 9 y ss.
13 La actuación de la voluntad privada en la regulación de las relaciones patrimoniales,
que se logra con el acto jurídico, era destacada por Hugo, precursor de la teoría, cuando decía:
"El negocio jurídico es la actuación de la libertad del individuo en la esfera del Derecho". La
limitación de esa voluntad autónoma resalta en la concepción de SANTORO PASARELLI,
Francisco, Doctrinas generales del Derecho Civil, trad. de A. Luna Serrano, Revista de De.recho
Privado, Madrid, 1964, para quien "el negocio jurídico es un acto de autonomía pnvada,
encaminado a un fin que el ordenamiento considera merecedor de tutela" (ps. 139 y ss.).
14 IRTI, Natalio, La sodeta civil~, Giuffre, Milano, 1992.
15REICH, Norbert, Mercado y Derecho, Ariel,.Barcelona,
1985.
15
UBICAClON y CARACTERIZAClON
CONTRATOS
un acto de su voluntad, constituir, regular o extinguir relaciones patrimoniales. Cada persona no obedece, en principio, más que a su voluntad, y no
puede ser vinculada por la voluntad de otra si la ley no lo consiente16 •
. La regulación del acto o negocio jurídico quedó en nuestro Derecho a
mitad del camino, según pudo colegirse de la mención de los temas tratados en el título pertinente del Código Civil, lo cual no significa desconocer
el acierto metodológico de Vélez Sársfield. Los sucesivos proyectos de
reforma -Anteproyecto
BibiJoni, Proyecto de 1936 y Anteproyecto de
1954- han tratado de completar, en alguna medida y con gran similitud
entre sí. la temática del acto o negocio jurídico, incorporando las modalidades, la representación y la extinción de las relaciones jurídicas. Va mucho
más lejos la doctrina moderna antes citada y, en"el terreno legislativo, el
Código de Portugal, que considera la declaración de voluntad la forma el
perfeccionamiento del negocio, la interpretación e integració~ y los vicios
deJa voluntad, además de los asuntos ya recordados.
rEl contrato, como acto o negocio jurídico civil, presenta las siguientes
notas distintivas:
a) es bilateral (arts. 946 a 1137), por requerir "el consentimiento unánime 'de dos o más personas";
b) entre vivos (art. 947), por no depender "del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan";
c) patrimonial (art. 1169), por tener un objeto susceptible de 'lna
apreciación pecuniaria, y
d) causado (art. 500), por ser la causa-fin un elemento estructural.
Pero no quedaría completa la caracterización del contrato en nuestro
l?erecho, .aun.que sí para otras legislaciones, si dejáramos de lado su partIcular ubIcacIón en el campo de los derechos patrirppniales17• El contrato
regla exclusivamente de un modo inmediato o directo" las relaciones jurídicas patrimoniales obligacionales, es decir las propias del Derecho creditorio.
Con respecto a las relaciones jurídicas reales, que también integran el
Derecho patrimonial, el mero contrato sirve de título pero resul.ta insufi-
ciente para producir la adquisición
Carece de eficacia real.
o' la constitución
del derecho
real.
2. El contrato como fuente de obligaciones
Lo que hace del contrato una categoría del Derecho común es su
carácter de fuente principalísima de las obligaciones.
''El contrato se mantiene aún -expresa Trabucchi- como categoría
típica del Derecho de las obliga<::iones"18.
Pero ha quedado ya muy lejos la confusión entre obligacíón y contrato,
patentizada (como lo recuerda Vélez en la nota colocada a la Sección
Primera del libro Segundo, ''De las obligaciones en general") en la ;nscripción al tratar de las obligaciones: "De los contratos o de las obligae:iones
convencionales", pq.esta por "todos los códigos de Europa y América
imitando al Código francés",
La existencia de un título dedicado a la doctrina general de las obligaciones, prescindiendo de las causas que le dan origen, pone coto a la
señalada confusión y permite, a la vez, una exposición SIstemática de la
materia19.
AlIado del contrato encontramos, como fuente de obligaciones, otros
"hechos, actos o relaciones jurídicas", al decir de Segovia20, que encuadran
perfectamente en la concepción amplia del artículo 499 del Código Civil'l
18TRABUCCHI,
Alberto, lstuuzioni di Diriuo Civile, 28l! ed., Cedam, Padova, 1986. Sin
perjuicio de ello, señala el autor, extiende su eficacia, en el Derecho italiano, a los derechos
reales. Además de destacar el papel del contrato como "título al dominio", agreguemos que
la hipoteca y la prenda, por vía de ejemplo, nacen de sendos contratos. Por razones de método
se estudian entre los derechos reales de garantía y no aquí. Véase Revista de Derecho Privadq
y Comunitario, NO 2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993.
19No obstante ello pensamos que la exposición de la teoría de las obligaciones, con total
prescindencia de las causas que le dan árigen -y que tanto en los códigos como en los textos
de enseñanza figuran a posteriori- se resien.te por su excesiva abstracción. No faltan autores,
como BOFFI BOGGERO,
Luis María, Tratado de las obligaciones, Omeba, Buenos Aires,
1968, t. 1, que con motivo de la exposición relativa a las fuentes hacen un detenido estudio de
las mismas, en especial del contrato. Somos partidarios, desde mucho tiempo atrás, de invertir
el orden de estudio de "las obligaciones".para ubicarlas luego de los contratos y demás fuentes,
como efectos que son.
.
20 SEGOVIA, Lisandro, El Código Civil de la RepúblicaArgentina,
P. Coni, Buenos Aires,
1881, t. 1, p. 121, NO 6. El Proyecto de 1987, luego ley vetada, incorpora expresamente a "las
obligaciones que resultan de una declaración unilateral de voluntad" y, entre ellas, a las
nacidas de "títulos valores".
21 El estudio c'etenido de las fuentes, en su origen histórico, su evolución posterior y
estado actual, corresponde al Derecho de las Obligaciones; en la presente obra nos limitare-
/
16 P~ede consultarse de ALTERINI, Atilio A. y LOPEZ CABANA, Roberto M., La
auto~7omla d~ I~ volunt~d ~n el contrato modem.o, A~el~do"Perrot, Buenos Aires, 1989.
Los dlstmtos Cfllenos acerca de la patnmomahdad
del contrato serán examinados al
estudiar el objeto de los contratos. El Código Civil alemán tiene un concepto amplísimo del
contrato, al punto de.identificarlo con el acto jurídico bilateral e incluir en él a todo acuerdo
dirigido a crear relaciones obligacionales, modificarlas o extinguirlas, o a constituir relaciones
de Derecho Real o de Familia,
17
16
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CONTRATOS
UBICACION y CARAcrERIZAClON
Esas fuentes son, en nuestra opinión, las siguientes:
1) la ley, cuando actúa de modo inmediato, puesto que medüitámente
eS el Derecho, y nala ley, fuente de todas las obligaciones;
2) la costumbre, "cuando las leyes se refieran a ellos (es decir a la
costumbre y a los usos) o en situaciones no regladas legalmente"
(art. 17, Cód. Civ.);
3) la equidad, en las hipótesis que la ley menciona (por ej., arto 907);
4) el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071);
5) el contrato;
6) la declaración unilateral de voluntad, en los casos mencionados por
la ley (por ej. en la oferta vinculante, ar.t. 1150);.
7) la gestión de negocios ajenos (arts. 2288 y ss.);
8) el enriquecimiento sin causa, que absorbe la figura del empleo útil
(arts. 2306 y ss.), y
9) los actos ilícitos aquilianos o violaciones al deber jurídico de no dañar,
comprensivos de los delitos y cuasidelitos (arts. 1066 y ss.).
En cuanto a las "relaciones contractuales de hecho", también deno-
minadas "conducta social típica'>2.2, no constituyen una nueva fuente
de
obligaciones; tales supuestos (utilización de vehículos de transporte: ómnibus, balsas, .etc.; transporte benévolo y otros) encuadran dentro de la
figura del contrato, suficientemente maleable, o bien, sensible, como para
adaptarse a las más variadas necesidades del hombre. El 1hbunal Supremo alemán ha declarado que "el contrato no sólo surge de la perfección jurídica negocial sino también, según el principio de buena fe,
por hechos «reales». Ha aceptado en definitiva la fórmula de Thsche de
que «la vida no existe por el contrato, sino que es éste el que ha de
acomodarse.3 la vida»''23. La doctrina alemana, muy en especial, insiste
en la peculiaridad de ciertos servicios -se ejemplifica con los servicios
públicos que prestan empresas privadas-cuya utilización hace nacer "obligaciones como las contractuales", Un sector predica la necesidad de abandonar las figuras del negocio jurídico y del contrato para pablar de
"contrato de responsabilidad"
(Müllereisert), "relaciones contractuales
sociales" (Simitis), "contactos sociales" (Esser), "ordenamiento de Derecho Civil tipificado" (Biirmanno) y "Derecho Social" (Siebert), sinperjuicio de otras denominaciones similares.
En el campo de las relaciones creditorias u obligacionales el rol del
contrato no se limita a crear o constituir tales relaciones24; puede transmitir
la relación creditoria, tanto en su aspecto activo -cesión de créditos- como
en el pasivo -cesión de deudas-y, asimismo, como un conjunto de créditos
y deudas reunidos, que es lo, que acontece cuando se cede un contrato o .
mejor una posición contractua12s•
Ya más de crear o transmitir la relación jurídica creditoria el contrato,
en ..su virtualidad, puede modificar esas relaciones ya existep.tes -como
ocurre en la novación por acuerdo entre acreedor y deudor, tanto en la
objetiva como en la subjetiva (arts. 801 y ss.)-, o bien, finalmente, extinguirlas. Son supuestos típicos de contratos extintivos: el.pago por entrega de
bienes o dación en pago (arts. 779 y ss.), la transacción (arts. 832 y ss.), por
la cual se extinguen obligaciones litigiosas o dudosas, y, con carácter más
general, la rescisión por acuerdo de partes (art. 1200, Cód. Civ.).
El Proyecto de 1936 ubicó a lá transacción en la sección de los contratos.
Llambías26.objeta este método por entender que la transacción "no constituye una figura contractual específica, como la compraventa o la sociedad,
SANTOS BRIZ, ob. cit., p. 130.
estricta del contrato, predominante
en la doctrina francesa, a partir de
Pothier y hasta el presente según puede verse en las enseñanzas de Josserand y [~s. Mazeaucl;
es también el pensamiento dominante en la doctrina española. Recibió el espaldarazo del
Código Civil francés que, al definir el contrato (art. 1101), limitó su alcanct a la creación de
vínculos obligacionales. GHESTIN, Jacques, Traité de Droil Civil. Les obligations. Le contrat,
Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence,
Paris, 1980, p. 4; MALINVAUD, Philippe,
Les mécanismes juridiques des relations économiques, Paris, 1978, ps, 4 y ss.
15 Sobre esle tema puede verse, sin perjuicio de lo que se dirá en su oportunidad:
ANDREOLI,
M., La cesione del contralto, Cedam, Padova, 1951; VALLS TABERNER, J.,
La cesión de contratos, Barcelona, 1955; MOSSET lTURRASPE,
Jorge, La cesión del contrato, en Boletín del Instituto de Duecho Civil, NQ3, Santa Fe, 1961, p. 115; ALTERINI, Atilio A.
y REPETII, J., La cesión del contrato, Buenos Aires, 1962.
26 LLAMBIAS, ob. cit., p. 638.
23
mas a considerar las fuentes voluntarias: el contrato, la voluntad unilateral y la gestión de
negocios.
22 Sobre el tema, que será examinado con motivo de la formación del consentimiento
-puesto que en nuestra opinión se tnita tan sólo de una modalidad en el proceso de formación
del consentimiento,
vinculada con los "signos inequívocos" o con los "hechos o actos que lo
presupongan o autoricen a presumirlo" a los que alude el artículo 1145 del Código Civilpuede consultarse con provecho: LARENZ, Karl, Derecho de Obli8acion~, trad. de Jaime
Santos Briz, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, 1. 1, p. 61; HERNANDEZ
GIL,
Antonio, Derecho de Obligaciones, 2i ed., Ceura, Madrid, 1960, 1. 1, ps. 224 y ss.; SANTOS
BRIZ, Jaime, La contratación privada: sus problemas en el tráfico moderno, Montecorvo,
Madrid, 1966; MOYANO. Ignacia, Las relaciones contractunles fácticas, en J. A Doctrina
1961-IV-29; MOSSET ITURRASPE,
Jorge, Las relaciones contractuales fácticas (Obligaciones que nacen del mero comportamiento),
en L. L 1993-B.274.
18
24 Concepción
19
UBICACION y CARACTERIZACION
CONTRATOS
sino una forma convencional vaCÍ::lde contenido peculiar aplicable a cualesquiera derechos, con las salvedades expresadas en la ley". El Proyecto
del Ejecutivo de 1993 la mantiene entre los medios extintivos de las
obligaciones, aunque afirma que "la transacción es el acuerdo". La doctrina italiana prefiere calificarla como negocio declarativo de acertamiento
(Stolfi, eariota Ferrara y otros).
En cuanto a si el pago es o no un contrato, entendido como "cumplimiento de la prestación que hace el objeto de la obligación" (art. 725), o un
acto o negocio jurídico unilateral o bilateral no contractual, la polémica
doctrinaria subsiste27, Pensamos que el pago o cumplimiento participa de
la naturaleza jurídica contractual cuando requiere la cooperáción del
acreedor, lo cual presupone la capacidad negocial y la voluntad de extinguir la obligaciónZ8•
La amplitud acordada al concepto de contrato en el ámbito de lo obligacional, encuentra fundamentación en el Derecho argentino en la definición
del artículo 1137 -cuando habla con, toda latitud de "reglar derechos"-y en
el alcance que el artículo 944 otorga al acto jurídico en general: "crear,
modificar, ~ransferir, conservar o aniquilar derechos",. Adhiere a la concepción amplia el maestro Salvat29• Para LafailIe30, "los contratos son pues, entre
nosotros, actos jurídicos bilaterales, pero con finalidad circunscripta a engendrar derechos creditorios". Denomina "convenciones extintivas" a los acuerdos destinados a dejar sin efecto obligaciones ya existentes. Cita en apoyo de
esa solución a Freitas, Aubry y Rau y Demolombe. Ha dicho la Corte
Suprema: ''Por contrato se entiende el acto jurídico bilateral y patrimonial en
el cual están en presencia dos partes, que formulan Una declaración de
voluntad común en directa atin~ncia a relaciones patrimoniales y que se
traduce en crear, conservar, modificar, transmitir o extinguir obligaciones''31.
La ley, a diferencia del contrato, contiene una preceptiva genérica y abstracta; la sentencia, por su parte, emana de un funcionario del Estado y tiende al
mantenimiento del orden público.
Para una reciente orientación doctrinal el concepto de contrato debe
restringirse, aun dentro del ámbito de las relaciones creditorias, viendo la
característica de él en el acuerdo de intereses contrapuestos -uno intenta.
vender, el otro comprar, etcétera-; de donde no existiría contrato sino un
mero "acuerdo" -según parte de la doctrina- o un "acto colectivo" o "acto
complejo" -según otros-cuando los intereses son coincidentes, por perseguir
un "fin común,m. Creemos que la presencia de "intereses contrapuestos",
aunque habihlal en los contratos de cambio, no puede ser elevada a la
jerarquía de elemento estructural del contrato.
Digamo~ por último, para concluir de caracterizar al contrato y de
ubicarlo en una teoría general del Derecho, que, sin perjuicio de las
obligaciones que asuman las partes, el contrato puede tener por objeto
q-ear un sujeto jurídico: la sociedad civil, la asociación33,
3. El contrato y los derechos reales
27 Véase un apretado resumen de los criterios predominantes
en REZZONICO,
Luis M.,
Estudio de las obligaciones en nutslro Derecho Civil, 9! ed., Depalma, Buenos Aires, t. l, p. 730,
donde también se hace referencia a quienes sostienen -criterio que estimamos acertado- que
la naturaleza jurfdica del pago depende de la prestación que se cumpla --con o sin la
colaboración de acreedor-o Con base en un distinto enfoque sostiene Carnelutti que .es un
"acto debido", mientras Brunetti opina que es un deber "relativo y libre". WAYAR, Ernesto
C.,Derecho Civil. Obligaciones, Depalma, Buenos Aires, 1990, t. l, ps. 231 y ss.; MOlSSETDE
ESPANES, Luis, Curso de Obligaciones, Advocatus, Córdoba, 1993, pS. 171 y ss.
28 Son de gran interés las disquisiciones que BELTRAN DE HEREOlA, José 8., El
cumplimiento de las obligaciones, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, pS. 50 y SS.,
efectúa sobre el tema. En especial cuando analiza cuál puede ser la cooperación al cumplimiento prestada por el acreedor; pudiendo esta cooperación constituir o no una declaración
de voluntad contractual. Otro tanto ocurre cuando, comentando a Scuto, distingue en el pago
con la colaboración del acreedor, un contrato obligacional extintivo seguido de un negocio
jurfdico traslativo, con efectos rf.ales, sobre el bien debido. La doctrina moderna alude al
"deber de cooperar" y, en concreto, al "deber de contribuir a la materialización del pago".
29 SALVAT, Raymundo L., Tratado de Derecho Civil argentino. Contratos, 5! ed., La Ley,
Buenos Ajres, 1946, 1. J, NO 11.
30LAFAlLLE, Héctor, Tratado de los Contratos, Ediar, Buenos Aires, 1953,1. 1, p. 11.
Apuntamos ya que el contrato resulta insuficiente, por sí solo, para
producir la adquisición o constihlción de derechos reales. En nuestro
ordenamiento jurídic034 es productor de efectos obligacionales pero carece
de eficacia real o de derecho real.
C. S. J. N., 31-7-73, E. D. 49-483.
ESta corriente doctrinal, venida del campo del Derecho Público, encontró numerosos
adeptos en la doctrina italiana moderna. Volveremos sobre el tema con motivo del contrato
plurilateral.
33 Precisamente
fue con motivo de tales contratos asociativos, plurilaterales, que se suscitó
la polémica aludida en la nota precedente,
acerca de su verdadera naturaleza jurídica.
RICHARD,
Efraín H., Sociedades y contratos asociativos, Zavalía, Buenos Aires, 1987;
GIRON TENA, G., Tendencias actual~$ y reforma del Derecho Mercantil, Madrid, 1986.
34 La solución opuesta la encontramos en el artículo 1376 del Código Civil italiano: "En
los contratos que tengan por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada,
la constitución o la transferencia de un derecho real o la transferencia de otro derecho, la
propiedad o el derecho se transmiten y se adquieren por efecto del consentimiento
de las
partes legítimamente manifestado";
31
3Z
21
20
CONTRATOS
Ello no significa desconocer
UBICACION
la estrecha vinculación que existe entre el
1
35 MOLINARIO,
Alberto D., Derecho patrimonial y derecho real, Buenos Aires, 1965.
Reseña este jurista siete figuras contractuales que se presentan vinculando el contrato y el
derecho real (ps. 125 y ss.) cuyo estudio (compartimos su obseNaci6n) se omite en el curso de
Contratos y luego, en el de Derechos Reales, no se muestran debidamente
perfil~das .. En
algunas universidades extranjeras el estudio de la prenda, de l.a hipo~~ca, de la anhCresJS,~
realiza en el cursa de Contratos, como integrantes de los denommados
contratos de garantla
(Revista de Derecho Privado y Comunitario, N'2 2, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1993).
.
36 SANCHEZ
FONTANS, J., El contrato y la transferencia de la propiedad, en ReVISta de
la Facultad de Derecho de Montevideo, año 5, p. 891; GAMARRA, Jorge, Tratado de Derecho
Civil uruguayo, 1. 3, vol. 1, p. 24. GUARNERI,
A, Diritti reali e diritti di credito: valore attuale
di una distinzione, Padova, 1979.
22
CARACTERIZACION
La inscripción del título en el registro se requiere, respecto de la
transferencia de inmuebles, para que el acto se perfeccione y se haga
oponible a terceros37•
1l:atándose de ciertos derechos reales, como los de hipoteca y prenda
sin desplazamiento, es suficiente el modo inscripción registral.
contrato y los derechos reales35 que resulta de numerosas situaciones,. La
de mayor significación es la que se concreta diciendo que el contrato sIrve
de título al derecho real.
Recuerda Molinario que en la mayor parte de los regímenes jurídicos,
en todos los casos de adquisición derivada por actos entre vivos, debe
existir un acto jurídico que va a servir de título justificativo de la adquisición
o constitución del derecho real y que se denomina, precisamente, "título".
Este título, tratándose de actos entre vivos, está constituido, por regla
general, por un contrato. Son contratos que sirven de título para el de~echo
reaIJas siguientes: compraventa, permuta, cesión de derechos y aCCIOnes,
donación, futura constitución de usufructo, futura constitución de uso,
futura constitución de habitación, futura constitución de servidumbre real,
hipoteca, prenda y anticresis.
Pero este título resulta insuficiente para producir la adquisición o
constitución del derecho real pues es menester que sea seguido. en nuestro
Derecho, de dos "modos" que persiguen fundamentalmente
fines de publicidad:
a) la tradición (arts. 577, 2377 Y 3265), que existe "cuando una de las
partes entregare voluntariamente una cosa y la otra voluntariamente la recibiese" (art. 2377) y que es en rigor un acto o negocio juridico
bilateral dispdsitivo. o sea con efectos reales361 y
b) la inscripción registral (art. 2505).
La codificación napoleónica suprimió en Francia el modo tradición. La
propiedad se transfiere por el contrato bastando el consentimiento de las
partes para operar su desplazamiento. Ese efecto se logra, en nu~stro
Derecho, en un momento posterior a la formación del contrato medIante
el cumplimiento de una de las obligaciones por él engendradas: la de
en tregar la cosa.
y
4. El contra,to y los derechos personalfsimos o de la personalidad
,.
Los derechos de la personalidad no son, en principio, objeto de la contrataciónJ3• La doctrina señala, entre sus caracteres, la no patrimonialidad;
intransmisibilidad, imprescriptibilidad e irrenunciabilidad. Para De Cupis el
objeto de estos derechos lo .Constituyen l'los modos de ser físicos o morales
de la persona". El objeto -agrega- no es exterior al sujeto pero tampoco se
identifica con el sujeto. La person~ no es lo mismo que sus modos de ser.
Es preciso distinguir los derechos de la personalidad frente al Derecho
Público -consagrados normalmente en la Constitución- y frente al Derecho
Privado, excepcionalmente legislados. El Código Civil italiano prohibe los
actos de disposición sobre el propio cuerpo, cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física (art. 50), y protege el derecho al
nombre y a la propia imagen (arts. 50 y ss. Y 10). Por ley 21.173 se incorpora
al Código Civil el artículo 1071 bis, sobre derecho a la intimidad, que expresa:
1'El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o
sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no
fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no
hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el
juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del
agraviado ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del
lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación"39.
1
37 Remitimos a nuestra obra Compraventa inmobiliaria, 2~ ed., RubinZaI~Culzoni, Santa
Fe, 1991, ps. 299 y ss.
38 Sobre el tema: DE CUPIS, Adriano, 1 diritti delÚJpersonalita, en eICU, Antonio y
MESSlNEO,
Francesco, TraUato di Diriuo Civile e.Commerciale,
Giuffre, Milano, 1959;
DEGNI, Francisco, Tratado de Vasalli, 1939; CARBONNIER,
Jean, Derecho Civil, trad. de M.
M. Zorrilla Ruiz, Bosch, Barcelona, 1961, t. 1, vol. 1, ps. 313 y ss.
39 Puede consultarse CIFUENTES,
Santos, Los derechos personalísimos, Lerner, Buenos
Aires, 1974, y El derecho a la intimidad, en E. D. 57-831; CARRANZA,
Jorge A, Los
trasplantes de órganos, Platense, La Plata, 1972; la ley 21.541 sobre trasplantes y el interesante
comentario de Roberto A M. Thrán Lomas, en 1977-III~639; BERGOGLIO,
María y BERTOLDI, María, Trasplantes de órganos entre personas. Con órganos de cadáveres, Hammurabi,
23
UBICAClON. y CARACTERIZAClON
CONTRATOS
Doctrina y jurisprudencia admiten, por lo general, la siguiente enumeración de derechos de la personalidad:
a) derecho a la vida e integridad física;
b) derecho sobre las partes separadas del cuerpo y el cadáver;
c) derecho a la libertad personal (comprensivo de la libertad negocial);
d) derecho al honor;
e) derecho a la esfera secreta de la propia personalidad, que abarca el
derecho a la imagen y el derecho al secreto sobre la propia vida
privada;
f) derecho a la individualidad física, al nombre, y
g) derecho moral del autor.
Sólo por excepción pueden ser algunos de los derechos mencionados
objeto de un contrato; podemos señalar, como ejemplos, los actos de
disposición del propio cuerpo -de parte de él- que no importan una
disminución permanente de la integridad física: enajenación de la sangre
o de la leche de madre (contrato de nodrizaje), la disposición mortis causa
qe residuos corporales, etcétera.
"
,
,
5. El contrato y los actos jurídicos familiares
"Está visto -afirma Díaz de Guijarr040- que dentro del Derecho de
Familia ningún tema es más arduo que el relativo a la voluntad humana y
a su influencia en las relaciones jurídicas familiares".
Mientras para Cicu41, "si de negocios jurídicos familiares se quiere
hablllr, la expresión debe entenderse en un sentido absolutamente diverso
Buenos Aires, 1983; FERNANDEZ
SESSAREGO. Carlos, Derecho'a la idmtidad personal,
Astrea, Buenos Aires, 1992. Esta obra, de especial interés, contiene un extenso tratamiento
del "cambio de sexo" y su problemática jurídica.
40 DIAZ DE GUIJARRO, Enrique, Naturaleza de la voluntad en el acto jurídico familiar,
en Estudios de Derecho Civil, libro homenaje a Héctor Lafaille, Depalma, Buenos Aires, 1968,
p. 261; MENDEZ COSTA, María Josefa y otros, Derecho de Familia, Rubinzal.Culzoni, Santa
Fe, 1982, t. J, ps. 74 y SS.; FERRER, Francisco A. M' Acto jurídico familiar, e"nEnciclopedia
de Derecho de Familia, Universidad, Buenos Aires, 1991, t. r, ps. 79 y ss.
41 eleU, Antonio, El Derecho de Familia, trad. de Sentí:,; Melendo, Eciiar, Buenos Aires,
1947, p. 324. Este autor reduce a su mínima expresi6n el papel de la voluntad en los negocios
jurídicos familiares. Otros autores, como ORGAZ, Alfredo, Los vicios del consentimiento en
el matrimonio, en L. L. 72-64, comparan los actos jurídicos familiares y los contratos por
adhesión, sobre la base de la analogía derivada del funcionamiento del estatuto contractual
prefijado, olvidando que la voluntad humana actúa con distinto objeto. PASQUALI, F.,
Contrato de matrimonio, en Enciclopedia de Derecho de Familia, Universidad, Buenos Aires,
1991, tI, p. 62S.
,:.
de aquel que tiene en el Derecho Privado, y análogo, en camoio, a aquel
que el mismo tiene en el Derecho Público. El negocio jurídico es aquí? en
eiecto, acto de poder: esto es, no manifestación libre de voluntad dirigida
al cuidado de un interés individual. El mismo es' normalmente acto del
poder público; excepcionalmente también act~ de poder familiar"'~ Entre
los actos del poder público menciona el matrimonio, separación, adopción,
etcétera, y ve el ~jer¿¡cio del poder familiar en el consentimiento para el
matrimonio y la adopción, en la emancipación, á:conocimiento de hijos:
extramatrimoniales,
etcétera.
Díaz de Guijarro, en cambio, sostiene que el acto jurídico familiar ¡(reconoce como única fuente, en primerísimo y exclusivo plano, la voluntad
individual". Es inconcebible, agrega, "que se establezca una relación jurídica
familiar sin el impulso generador del hombre que. contrae nupcias, reconoce
a un hijo y adopta o que acuerda capitulaciones matrimoniales, régimen de
tenencia y visitas y forma de cumplimiento de la prestación alimentaria",
Admite, por lo demás, que si la voluntad es esencial como creadora del acto
jurídico familiar, '¡es pasivo su papel, en cambio, en cuanto a la naturaleza y
a los efectos típicos de ese acto, que. se encueetran preestablecidos en la ley".
De la comparación del contrato y el acto jurídico familiar se desprenden, en consecuencia, profundas diferencias: en cuanto a su naturaleza,
pertenecen a zonas jurídicas separadas, y en cuanto a su objeto, uno
persigue como fin inmediato el emplazamiento en el estado de familia o la
regulación de las facultades emergentes de los derechos subjetivos familiares, mientras que el contrato tiene como fin inmediato la creación de una
relación patrimonial42.
.
rpara Vélez Sársfieldo, el matrimonio "es una institución social fu.ndada
en el.consentimiento de las partes distinta del contrato"; se apartó de este
modo de las enseñanzas de Savigny"4, quien consideraba al matrimonio
como contrato. El criterio de Vélez es también el imperante en el Derecho
Canónic045.
l
24
42 DIAZ DE GUIJARR'O, ob. cit., p. 262.
Nota al comienzo del título sobre el matrimonio, luego derogado por la Ley de
Matrimonio Civil.
44 SAVIGNY, Federico
C., Sistema del Derecho Romano actual, trad. de Mecia y Poley,
G6n~ora, Madrid, 1878-1879, t.IJ, ~ 141.
5 Es muy ilustrativa la lectura del fallo de la C. S. J: N., "Sejean, J. B. c/Saks de Sejean,
A. M. s/lnconstitucionalidad
del arl. 64 de la ley 2393", por los criterios que se exponen sobre
la naturaleza del matTim~mio y las vinculaciones entre ese negocio familiar y la moral social o
buenas costumbres (~. 32-XXI).
43
25
CONTRATOS
UBICACION y CARAaERIZAClON
6. El contrato y los derec~os hereditarios
expectativa her~ditaria en la sucesión no abierta de otra persona o
contrata sobre algún objeto comprendido en la misma. y finalmente
d) los pactos distributivos, que son los concernientes a la división de la
herencia~50.
El testamento, como fuente.de reglas sucesorias, dentro y fuera de la
órbita patrimonial, no implica un contrato entre el testador y los sucesores.
La mayor parte de la doctrina'" rechaza la tipificación del testamento como
oferta para después de la muerte y sostiene firmemente su carácter de
negocio jurídico unilateral y autónomo. Las razones para rechazar la
asimilación del testamento a un contrato, recuerda Guastavino, son independientes de los caracteres de revocabilidad unilateral y no simultaneidad
del consentimiento, propios del testamento. El testamento es un negocio
autónomo porque confiere por sí el derecho de suceder, con independencia de la aceptación del llamado, a más de su virtualidad para producir
otros efectos jurídicos importantes. El artículo 946 cita como ejemplo de
acto jurídico unilateral el testamento47•
Descartada la asimilación de testamento y contrato restaría aludir,
aunque más no fuera brevemente48,
a la problemática involucrada en la
En principio. todos los pactos sucesorios están alcanzados por la prohibición del artículo 1175'1, ratificada por los artículos 848, 1176, 1327, 1449,
3311,3599,3824 Y3912.
Se indican como supuestos no alcanzados por la .prohibición52:
a) los negocios jurídicos entre el causante y su~ herederos presunti~os
(donación de los progenitores a los descendIentes, art. 1805; enaJenación del causante a favor de sus herederos, art. 3604), y
b) las promesas post mortem, etcétera.
7. Contrato, convención y pacto: caracterización de estos
vocablos en el Derecho Romano y su posterior evolución
noción de pactos sucesorios. '
Los pactos sucesorios, denominación abreviada de Jos "pactos sobre
herencia futura", aluden a todo contrato referido a la transmisión mortis
causa y a la organización o división de ]a sucesión antes de la apertura de
]a misma, es decir con anticipación a la muerte del causante. Tales pactos
pueden clasificarse desde distintos puntos de vista49; respecto del contenido -aspecto que más nos interesa-. o sea del conjunto de potestades.
facultades, derechos y deberes que las partes se otorgan sobre la herencia
futura, ]a clasificación más corriente los divide en:
a) pactos institutivos, mediante los cuales el futuro causante conviene
con la otra parte en designar a ésta o a un tercero como heredero o
legatario, o se instituyen recíprocamente, entre sí, en tal carácter;
b) pactos renunciativos. que son los realizados por el sucesible o heredero presuntivo que abdica de su derecho eventual a la herencia del
cocontratante o de un tercero, sin cederlo a persona determinada;
c) pactos dispositivos, aquellos por los cuales el sucesible cede <:.;u
46 GUASTAVINO, Elías P., Pactos sobre herencias futuras, Ediar, Buenos Aires, 1968, y
bibli0.prafía allí cit., p. 126.
.
4 Puede ampliarse el tema en FASSI, Santiago e, Tratado de los testamentos, Astrea,
Buenos Aires, 1970, ps. 11 y SS., NQ 15 Y ss. MAFFIA, Jorge O., Tratado de las Sucesiones,
Depalma, Buenos Aires, 1981, t. 1, ps. 28 y ss.
43 Retornaremos
al tema en ocasión de ocuparnos del objeto del contrato.
49 GUASTAVINO, ob. cit., p. 97.
26
La voz contrato proviene de contractus, expresión latina que significa
unir, estrechar, contraer.
Convención, conventia, viene etimológicamente de cum venire, venir
juntos.
.
Pacto, pactum o paetla, viene de paeis si, tratar reumdos, ponerse de
acuerdo.
Las tres figuras fueron conocidas por el Derecho Romano pero el
significado dado a las mismas no coincide con el que en la actualidad, de
una manera más o menos general, le acuerda la doctrina.
.•
Convención y pacto eran en aquel Derecho conceptos equivalentes;
significaban el acuerdo de dos o más personas sobre u~ objeto determinado. La asimilación de la convención y el pacto desproVIsto de forma (nuda
p~etio) predomina entre los estudiosos del Derecho Romano. Permanece
l.'.
50 GUASTAVINO, ob. cit., p. 98.
51 Inspirado en la orientación prohibitiva del Derecho Romano, de la antigua legislación
hispana y del Código Civil francés de 1804. El Código Civil alemán .se apartó de ;sta tradi~ión
y legisló sobre el pacto institutivo (arts. 2274 y ss.), rodeándo~o de cIertas ~aranhas: neeesld~d
de ser concluido por el disponente en persona y ante un JUez o notano, con la presenc¡a
simultánea de ambas partes.
52GUASTAVINO, ob. cit., ps. 258 y ss. En su prolijo yenjundioso estudio el autor, a quien
seguimos en esta materia, indica ot~as hipótesis a las cuales,. a. su )~icio, no alcanza la
prohibición y casos de alcances ~ueshonados que. po~ su especlahzaclOn, exceden los fines
buscados.
27
UBICACION y CARAGERIZAClON
CONTRATOS
aislada la opinión de Manenti53, quip.-n acuerda al pacto un alcance más
restringido: el ac~erdo por el cual una parte renuncia, a favor de la otra; a
algún 'derecho. En el Derecho Romano clásico la palabra eontraelus no
significó el acuerdo de voluntades sino Ja relación jurídica o el vínculo
obligacional. Fue en el Derecho Justiniano que el acuerdo de voluntades,
consentimiento, adquirió significado y fue llamado paclum o convenlio: Es
muy interesante lo que Michel Villey54afirma acerca del contrato en Roma;
dice que éste no se trataba del acuerdo, sobre la base del querer o voluntad
individual, sino del intercambio justo, equilibrado; la relación jurídica
bilateral ya formada. No hubo en el Derecho Romano una "teoría del
contrato", inadmisible para un intelecto eminentemente' práctico. Sólo
cuando la sede del Imperio se traslada de Roma a Bizancio la influencia
helenística determi"na la aparición del intelecto teórico especulativo.
En consecuencia, el simple acp.erdo, convención o pacto no bastaba para
crear una obligación exigible. Esa era la regla antigua que dominaba en la
época clásica y que subsistía aun en tiempos de Justiniano55. Se decía: nuda
paello obligationem non paril (la simple promesa no engendra obligación).
Sólo se reconocía efeCto creador de obligaciones exigibles a las convenciones acompañadas de ciertas formalidades; esas exteriorizaciones -forma- eran la causa por la cual el Derecho Civil volvía exigibles las prestaciones nacidas del acuerdo; fundado en que ellas daban más fuerza y más
certidumbre al consentimiento de las partes, encerrando ~n límites precisos la manifestación de voluntad56.
Cada una de las convenciones reconocidas en mérito a su forma -determinadas en la ley, por cierto, y muy limitadas- constituía un eonlraclus y
recibía un nombre particular.
De lo dicho se desprende que los romarios no concebían el contrato como
tal, como categoría genérica; conoCÍan solamente figuras de contratos singulares, sistema denominado del numerus clausus o serie cerrada.
53 Cit. por CARRARA, Francesco, La {ormazione dei conlratli, Vallerdi, Milano, 1915.
54 VILLEY, Michel, En lomo al contrato, la propiedad y la obligación, Ghersi, Buenos
Aires, 1980.
55 GIRARD, L., Manuel eléméntaire de Droit Romain, París, 1924, p. 453. BONFANTE,
Pietro, Instituciones de Derecho Romano, trad. de la 8~ ed. de L. Bacci y A. Larrosa, Reus,
Madrid, 1951, p. 515, VILLEY, Michel, Préface histon'que
¡'étude des nótions de contraf, en
Archives de Philosophie du Drait, Sirey, Paris, 1968, ps. 7/8. Para este eminente iusfilósofo, el
contrato tal como llega a nuestros días es "la obra de los filósofos iusnaturalistas racionalistas"
de los siglos XVII y XVIII, que exaltan la presencia del voluntarisma en el Derecho.
56 Retornaremos
a la cuestión de la forma y sus ventajas en el capítulo pertinente,
a
28
,
En el Derecho Romano clásico el elemento subjetivo -acuerdo de
partes- era extraño al concepto de contrato, limitado a aludir al "negocio"
en sí, según Perozzi51, o al vínculo que nacía entre los celebrantes, en
opinión de Bonfante. Fue la influencia del Derecho oriental o de la escuela
griega la que llevó a Justiniano a dar prevalecencia al elemento subjétivo,
identificando, en alguna medida, el contrato con la conveIJ.ción: Esta
identificación no llegó en el Derecho Romano a ser total por cuanto el
contrato, provisto de acción, debía ser integrado con otro elemento que
variaba según las diversas categorías de contrato (pactos ve~tidos, prestación de dar o de hacer en los contratos innominados)". El pacto desnudo,
si bien no generaba obligación, no estaba desprovisto de todo efecto por
cuanto acordaba una excepción para responder al accionan te. Resulta así
del siguiente pasaje de Ulpiano: nuda pactio obligationem non parit, .sed
paril exceptionem (el simple pacto no engendra obligación, pero sí excepción).
Prescindiremos de las formas más antiguas'de obligarse, como el nexum
y la sponsio, para referirnos a las cuatro categorías de contratos que se
distinguían en la época imperial: reales o re, verbales o verbis, escritos o
litteris y consensuales.
Los contratos reales o re eran aquellos en los cuales el consentimiento
se integraba con la tradición ~e la cosa, que el acreedor efectuaba a favor
del deudor, quedando obligado quien la recibía a su restitución. Formaban
esta categoría el mutuo o préstamo de consumo, el comodato o préstamo
de uso, el depósito, por el cual se entregaba la cosa en guarda,y la prenda,
que implicaba una dación en garantía.
Los contratos verbales o verbis eran los formados con ayuda de palabras
solemnes que debían emplear las partes para expresar su consentimiento.
El principal o típico era la estipulación o stipulatio, en el cual las partes
cambiaban; sin interrupción, oferta y contestación. En los últimos tiempos
la estipulación se redujo a la forma escrita traditio cartce.
Los contratos escritos o litteris se perfeccionaban por medio de una
inscripción en el registro del acreedor, con el acuerdo del deudor. Tenían
57 Cit. por OSTI, Giuseppe, voz Contratto, en Novissimo digesto italiano, Utet. ,lQrino,
1959,1. IV, p. 462. CARRESI, Franco, Il contralto, Giuffre, Milano, 1987; FARNSWORTH,
E, ABan, Contrae/s, Little, Brawn and Company, Bastan, 1982.
58PACCHIONI, Giovanni, CorsodiDirittoRoma1'lO, Torino, 1910, vol. II, p. 428; COSTA,
E., Storia del Din"tto Romano, Fratelli, Bocea, 1911, p. 350.
29
CONTRATOS
UBICACION y CARACTERIZACION
su base en la regular teneduría de libros de cuentas, en la familia romana;
el nomen transcripticium era el contrato literal clásicoS9.
Y, finalmente, los contratos consensuales, formados por el solo acuerdo
de voluntades, primeras excepciones al principio que testaba validez al
mero acuerdo para dar vida al vínculo contraci¡lal. Comprendían
esta
categoría: la compraventa, la locación de cosas, la sociedady el mandato.
En el decurso de la época imperial se reconocen como contratos
mu-
chas convenciones constituidas sobre la base de alguna prestación de dar o
de hacer ejecutada por cualquiera de las partes en vista de una prestación
60
recíproca . Estos contratos, llamados innominados, se clasifican en cuatro
categorías:
a) do uf des, cuando la prestación
también un dar;
es un dar y la contraprestación
es
b) do ut lacias, la prestación es un dar y la contraprestación
un hacer;
e) facio uf des, la prestación es un hacer y la contraprestación
un dar,
d) facio uf fascias, cuando prestación y contraprestación
consisten en
un hacer.
y
a
Otra excepción al principio de que el simpie consentimiento no puede
generar acción está constituida en el Derecho Romano por los numerosos
grupos de pactos vestidos; escasos al principio, se van multiplicando a lo
largo de una lenta evolución histórica. En este proceso de admisión suelen
señalarse tres fuentes distintas61:
1) El Derecho Civil, bajo .la
hacia el fin de la República
c?ntrato, que se relaciona
Clertos casos al menos, un
denominado pacta adjecta;
influencia de los jurisconsultos, admitió
que el simple pacto que est~ unido a un
con él de manera íntima, le preste, en
carácter obligatorio; estos pactos se han
.)
.'
~i:
2) el Derecho pretoriano proveyó de acción a ciertas convenciones,
tales como el pacto de constituto, el pacto de juramento y el pacto
de hipoteca, que se distinguen de Jos demás en que están sancionados por una acción in rem, la acción hipotecaria, y
59 Para al~unos romanistas este contrato, a la época de lustiniano,
COSTA, ob. CIt., p. 350; CARRARA, ob. cit., p. 73 .
había desaparecido:
. ~ Se ~pa
de estos .contratos un célebre pasaje del Digesto, L. 5, Dig. XIX, 5, que, en
opmlón ~.~ciertos romaOlstas, habría sido interpolado. Véase: PEROZZI
Silvia IstiJuzioni di
Dirit¿f Romano, Firenze, 1906, vol. 11, p. 279; COSTA, ob. cit., p. 411; BÓNFA.1'ITE, ob. dí.
PETI'T, Eugene, Tratado elemental de Derecho Romano, trad. de la 91 ed. francesa por
J. Fernández González, Albatros, Buenos Aires, 1958, p. 380.
3) las constituciones imperiales, durante el Bajo Imperio, a partir del
siglo ~ sancionaron la convención de dar entre vivos y la que tenía
por objeto la constitución de una dote. Se les conoció como pactos
legítimos.
Si pensamos que, además de lo anteriormente expresado, uD.acon~ención cualquiera podía hacerse revistiendo las formas de la estIpulaCIón,
debemos concluir que el número de convenciones sancionadas con fuerza
vinculatoria se encontraba, en el último estadio del Derecho Roma~o,
su~amente aumentado. Ello ha permitido decir a Bonfante.: "OscureCIda
en el período romano-helénico la esencia que diferenciaba el. contr.a~tode
la convención y del pacto, y aproximados el pacto y la e~tIpulacIOn, la
distinción entre los varios conceptos casi desapareció en el mIsmo Derecho
. 1'".
Justiniano, perdiéndose verdaderamente
en el Derec ho me dleva
La lógica evoluci?n de este proceso ?istó~1c~ h~biera l~evado ~o~
relativa prontitud al sistema del consensuahsmo
SI la mfluencIa. germamca no hubiese retardado la adecuación del Derecho, en particular del
francés64,
las necesidades de los tiempos nuevos, no satisfechas con el
excesivo formalismo romano.
El Derecho germánico, al momento de su penetración en Europa, es un
Derecho menos avanzado que el Derecho Romano y está dominado, en la
materia de los contratos, por el simbolismo65.
No conocen otros contratos que los formales y los reales y para obligarse es necesario un ritual. El que se obliga tiene en sus manos una varilla
ifestuca) o algún otro objeto mobiliario, que puede ser sin valor (wadia o
wadium), y que se entrega al acreedor com.o prenda de su promesa.
procedimiento se conservó durante mucho tIempo en la alta Edad ~edla ..
En las prácticas medievales evoluciona y se transforma la stlpulatlO
i.
,t...
62 BONFANTE, ob. cit., p. 520. Una exposición muy interesante, tanto s~bre el I?erecho
Romano, en seguimiento de Alvaro d'Ors, Grosso, Rouhe~te ~ otr.os romanistas e~lllnent.es,
como también sobre el contrato en el Derecho intermedIO, msplrada por AstutJ, Plamtz,
Schuoter y otros, puede leerse en la obra de LOPEZ SANTA MARIA, J., Los contratqs. Parre
general, Jurídica de Chile, Santiago de Chil~, ~986,ps. 21 Yss. . .
.
..
6J El sistema consensualista se expresa aSI: el solo consentimIento obliga, F'rer.cmdlendo
de símbolos y formas.
,
.
64 RIPERT, Georges y BOULANGER,
Jean, Tratado de Derecho Civil, trad. de Deha
García Daireaux, La Ley, Buenos Aires, 1964, t. IV; p. 37.
.
_
6S Algunosjuristas
(Savigny, Siegel, ete.), citados por ~RARA,
O? c~t.!p. 79, han cr~ldo
ver en lafede familiar del antiguo Derecho GermániCO el ongen del prm~lplO consensual~sta.
Los modernos germanistas, como Sohm, han demostrado el error de semejante punto de Vista.
66 RIPERT y BOULANGER,
ob. cit., p. 38.
30
31
7
.'
'J
,
~.~
;
"~~
UBICAClON y CARACTERIZACION
CONTRATOS
romana en su expresión última, traditio cartee -expresión que indica una
entrega del documento, en el que consta el contrato, a los fines de su
constituci6n-, a punto tal que la forma verbal stipulatio queda absorbida
por la forma escrita o sea el documento.
Con el resurgir de los estudios sobre el Derecho Romano -llevados a.cabo
por los glosadores primero y los comentaristas o posglosadores luego- coinciden temporalmente, próximo al siglo XI, las enseñanzas de los Padres de la
Iglesia y de los canonistas. La obligatoriedad de los pactos -<le los nuda
pactio- es constantemente reconocida por los Padres de la Iglesia y repetidamente proclamada en lo~ Concilios (Constitución de San Gregario Magno
del año 600, decisión del Concilio Africano del 348); fue oficialmente consagraca en un decreto de Gregario IX.
Se enfrenta el principio romano, por el cual se negaba acción al pacto
desprovisto de forma, con la nueva concepción que predica el respeto a la
palabra empeñada, identificando la obligación jurídica con la obligación
moral y calificando al incumplidor como mentiroso y, por ende, pecador.
Se suman al movimiento de renovación las costumbres mercantiles,
atento a que el tráfico cada vez más intenso entre habitantes de un mismo
país y de distintos países se veía grandemente dificultado por los requerimientos formales y apetecía la celeridad y simplicidad del contrato sobre
la base de un mero acuerdo. Pero es recién en el siglo XVI cuando se
consagra con fuerza de ley, en los capítulos 250 y 289 del Consulado del
Mar, el principio por el cual, en materia de marina mercante, basta el
simple acuerdo de partes para hacer surgir la obligación.
La escuela de los glosadores se mantiene fiel al principio romano y sólo
acuerda a los pactos desprovistos de forma la posibilidad de otorgar una
excepCión. Resulta interesante señalar sin embargo que para Placentino,
uno de ellos, el pacto debe ser cumplido en mérito a tres razones: la fe, la
verdad y la autoridad. Para Baldo los pactos, cualquiera fuera el modo de
su celebración, debían tener fuerza obligatoria en la materia comercial.,
Los comentaristas o posglosadores, en cambio, se muestran m'ás atentos
.a las exigencias de la vida de los negocios y en esa tesitura, sin renegar del
principio romano, formulan interpretaciones de una. elasticidad extrema.
El concepto de causa que para el Derecho Romano era sirfónirno de forma,
varía para los corifeos de esta escuela (Alciato, Cujacio, Donello) y es así
como Mantica considera al pacto provisto de acción cuando ha tenido
principio de ejecución.
Pero es recién con la .Esc,Uela del Derecho Natural -representada por
32
,l
.~
Gracia y Pufendorf- y con la Escuela Holandesa -<le la cual es exponente
Voet-que se reconoce, en el siglo XVII, la obligatoriedad de los pactos y
convenciones, asimilándolos al contrato.
Ambas escuelas perfilan con nitidez el concepto de causa, elemento
necesario para que el pacto sea obligatorio, y la hacen fincar en la finalidad
perseguida con la convención o en la función práctica que la misma está
destinada a cumplir y por la cual el Derecho le otorga su protección, concepto
que se aparta de la "causa" del Derecho Romano, que era la forma del
negocio, y se aproxima al que postula parte de la doctrina moderna: causa-fin,
finalidad económico-jurídica, concreta, objetiva.
La regla de que los pactos obligan al margen de toda vestimenta fue
aceptada por Domat y Pothier y pasó luego al Código Civil francés, encontrándose implícita en el artículo 1108 que, al enumerar las condiciones
requerida,s para la validez de los contratos, no menciona la forma.
Sin perjuicio de lo que diremos al comentar la crisis de la concepción
individualista del contrato, al describir la gestación del consentimiento
-como elemento estructural de todo contrato- y al relatar el renacimfento
del formalismo y sus causas61, debemos anticipar que el principio consensualista, al que se arribó luego de una ardua evolución que demandó siglos,
se encuentra en franca declinación.
Sin desconocer que el principio solus consensus obligat -formulado por
Beaumanoir: todas las convenciones deben ser cumplidas- importa un alto
grado de madurez jurídica, y sin desatender, además, las razones de simplicidad que llegan hasta la admisión de la voluntad tácita y la presumida, el
valor moral que se consagra al asegurar el respeto a la palabra empeñada
y su adecuación a las necesidades "del tráfico -cada vez más acelerado-,
corresponde, sin embargo, expresar muy serias objeciones, que pueden ser
de distinta naturaleza: jurídicas, para evitar las sorpresas del consentimiento; dictadas por la seguridad entre partes y frente a terceros, publicidad,
autenticidad, etcétera; económicas, fundadas en la necesidad de guardar
memoria o un rastro fehaciente de la negociación; morales, por cuanto el
67 Renacimiento
innegable, tanto de la forma para la validez como de la forma para la
prueba, en protección de las partes y muy especialmente
de los terceros (inscripciones registrales, etc.), en beneficio de la seguridad y también de la justicia. MOENEClAYE, J., La
renaissance du formalisme dans les con/mIs, Lille, 1914; FLOUR, Jacques, Que/que.! remarques
sur/'evo/unon duformalisme,
Paris, 1950. La Ley 23.091 de Locaciones Urbanas del año 1984
es un buen ejemplo de ese renacimiento del formalismo. En su arto 12 dispone: "l. lnstcumen.
tación. Los contratos de locaciones urbanas, así como también sus modificaciones y pr6rrogas,
deberán formalizarse por escrito".
33
CONTRATOS
pacto de voluntad no siempre es respetable por sí mismo. De los artículos
8" y 19 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor se desprende que la
publicidad (las condiciones de los bienes o servicios publicitados) integra
el contrato y, por ende, tiene fuerza vinculante. Ocurre que el contrato
actual no es un asunto exclusivamente individual sino que ha pasado a ser
una institución social. Interesa al Estado, como representante de la sociedad civil, que haya buenos contratantes, que obren bien, y ello configura
un nuevo espíritu contractual que puede denominarse "principio de solidaridad" o "de sociaJidad". El artículo 421 del Proyecto de Código Civil para
Brasil, de 1975, dispone: "La libertad de contratar será ejercitada en razón
y en los límites de la función social del contrato".
El consensualismo presupone la autonomía de la voluntad y ésta des~a
en la igualdad d" los hombres. Admitido que el poder de negociación o de
contratar es muy diverso, pues depende de la situación económica y de las
necesidades que se padezcan, se impone como consecuencia el ajuste de los
contratos al orden jurídico; al lado del objeto-fin individual deben las partes
atender al objeto-fin social, al decir de Spota, y perseguir una causa lícita.
El Derecho moderno sustituye la afirmación de Fouillée: "quien dice
contractual dice justo" por el reconocimiento de que el consentimiento
libremente prestado no es suficiente para asegurar la justicia del contrato.
La doctrina moderna, aunque muy dividida acerca del alcance de las
figuras jurídicas, distingue entre contrato~ convención y paeto68.
La convención es el género, aplicable a toda especie de acto O negocio
jurídico bilateral que las partes tengan en mira; como enseña Vélez en la
nota al artículo 1137 del Código Civil", ya sea que se trate de negocios
patrimoniales o familiares 70.
68 La reseña de las distintas posiciones resulta ardua y de escasa utilidad. Puede consult.
arse con provecho a BOFFI BOGGERO, Luis Maria, El acto juridico bilateral, en Estudios
Juridicos, Buenos Aires, 1960, y en EnciclopediaJurídit:a Omeba, voz "convención", Bibliográ.
fica Omeba, Buenos Aires, 1966, t. rv, p. 803. Remitimos a nuestras obras Interpretación
económica de Jos contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, y La frustración del contrato,
Rubin~I-Culzoni, Santa Fe. 1991.
69 Dejamos de lado las convenciones no juridicas -al margen de las relaciones que el
Derecho aprehende y regula- como los "compromisos de honor" o los acuerdos sobre relaciones mundanas, de pura cortesía o amistad, etc. El tema, interesante para el Derecho continental
-de base romanizada- tiene aristas muy especiales en el Derecho anglosajón, del common law.
Pueden consultarse con beneficio: ATlYAH, P. S., Essays on contract, Oarendon Paperbacks,
Oxford, 1986; TAlLaN,
Denis y HARRIS, DonaId (directores), Le contraJ aujourri'hui:
c0'"lf¡araisonsfranc<ranglaises, Librairie GénéraIe de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1987.
O Sobre la disrordancia entre la definición del contrato (art. 1137) y la nota volveremos al
34
UBICACION y CARACTERIZACION
El contrato en nuestro Derecho actúa exclusivamente, aunque con amplitud, en ei campo de las relaciones jurídicas creditorias u obligacionales.
El pacto, según la tendencia prevaleciente, alude a las cláusulas accesorias que modifican los ,efectos normales o naturales de los contratos típicos,
O sea aquellos efectos previstos por el legislador de un modo supletorio y
que las partes pueden excluir o bien ampliar o reducir. Tales los pactos
comisario, en la teoría general, y aquellos previstos para la compraventa:
reventa, retroventa, mejor comprador, etcétera.
8. Contrato
y acuerdo. Acto colectivo, complejo y colegial
Creemos que es válida para nuestro Derecho la afirmación que Santoro
PassarelJi71 hace con respecto al Derecho italiano y a la terminología del
código de aquel país: "Según ésta, todos los negocios bilaterales o plurilaterales en materia patrimonial, incluso los constituidos para la consecución
de un fin común, se llaman precisamente contratos".
De allí que deba negarse trascendencia, en Derecho Privado, a la
distinción entre contrato y acuerdo", según la cual es contrato el negocio
que resuelve un conflicto de intereses y acuerdo el negocio que satisface
intereses distintos pero concurrentes73, denominflndo acuerdo al negocio
destinado a formar sociedad.
La definición legal del contrato del Código Civil (arl. 1137) emplea el
vocablo "acuerdo" como sinónimo de consentimiento.
hacer el análisis del mencionado texto. El empleo de la voz "convención" como sinónimo de
cláusulas o estipulaciones contenidas en el contrato (art. 1197) es impropio y provoca equívocos.
71 SANTORO
PASARELU, ob. cit., p. 255.
72 CASSERTA, N., Accordo e contratto, en AnnaJi dell'Univusita di Bari, 1943, ps. 213 y
SS., citopor Santoro Pasarelli; TRIMARCHI,
v: M.,Accordo (teona generaJe), en Enciclopedin
delDUf,uo, Milano, 1958, t.l, p. 297. En la doctrina más reciente destacamos: GALGANO, ob.
cit., ps. 189 y ss.; VINCENZI AMATO,Associazioni
e tuJela dei singoli, Napoli, 1984; prevalece
en la actualidad el criterio que admite la persistencia: de un vínculo contractual entre los
socios, más allá del momento genético de la sociedad, asociación,joint l'entltn, etc.; contrato
y persona jurídica, antes que disponerse en fases cronológicamente sucesivas, coexisten
durante toda la relación y sirven, uno y otra, para explicar la compleja disciplina del fenómeno.
Véase Revista de Derecho Privado y Comunitario, NQ3, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993.
73 MESSlNEO,
Francesco, Studio di Diritto delJe Societa, 2' ed., p. 28, que había opinado
en favor del acto complejo, con respecto a la naturaleza jurídica de la sociedad, en definitiva
se ha pronunciado por el acto colectivo. La legislación comparada se inclina de manera
unánime por la tesis contractualista, que predomina también en doctrina. Véase, para nuestro
Derecho, VIDELA ESCALADA, Federico N., lAs societUules civiles, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962, p. 12. En la doctrina germana recibe la denominación de gesamtaki -acto
conjunto o acto total- y se lo distingu~ del cont!"ato o vertrog.
35
UBICACIONy CARACTERIZACION
CONTRATOS
9. Bibliografía especial
El acto colectivo como el complejc y el colegial no constituyen negocios
bilaterales -ni por ende contratos-sino meros negocios unilaterales o actos
prenegociales plurilaterales; las declaraciones emitidas por varios sujetos
1. Es muy importante) como introd.ucción al conocimiento del contrato
y además como complementación de su normativa) el estudio del "acto o
negocio jurídico". En la bibliogtaffa de los últimos años destacamos;
tienden, en tales supuestos, a la satisfacción de un solo interés o de
intereses idénticos; se disponen todas deun lado, de modo que los distintos
sujetos forman una sola parte74•
La doctrina moderna se de,tiene a estudiar y clasificar los actos unilaterales intervÍvos con contenido patrimonial, así distingue: actos unilaterales
dirigidos a constituir relaciones jurídicas patrimoniales; otros dirigidos a
regular relaciones jurídicas patrimoniales, a saber: de ejecución, declarativos, modificativos y con efectos sanatorios; actos unilateraÍes dirigidos a
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales; etcétera75•
.
En el acto colectivo la combinación dejas diversas declaraciones expresa voluntades distintas puestas al servicio de intereses idénticos pero diferentes de cada uno de los sujetos. Puede ser la ~xpresión de la voluntad de
todos o de la mayoría, como ocurre por ejemplo en la administración del
condominio (arts. 2699 y ss.) y en las deliberaciones de los comuneros en
la propiedad horizontal (arts. 1O.yss., ley 13.512).
En el acto complejo la combinación de las diversas declaraciones expresa voluntades distintas puestas al servicio del interés de uno de los agentes
o de terceros por quienes actúan los que emiten la declaración. El acto
complejo se denomina igual, cuando las declaraciones son equivalentes
entre sí -por ejemplo las declaraciones de los socios a quienes compete la
administración de una sociedad (arts. 1676 y ss.)-y desigual, cuando entre
las varias declaraciones se encuentra alguna principal o fundamental y otra
u otras secundarias, por ejemplo el constituido por las declaraciones de la.
persona incapaz relativa de hecho y de su padre o tutor.
En el acto colegial las declaraciones de varios sujetos concurren a
formar una declaración de voluntad imputable a un sujeto distinto de los'
agentes y dirigida a tutelar un interés de aquel sujet076• Son actos colegiales
las deliberaciones de las asambleas de las sociedades y de las asociaciones
y fundaciones, o sea de las personas jurídicas (art. 33, Cód. Civ.).
Doctrina nacional:
BREBBIA, Roberto H., Hechos y actos jurldicos. Comentaría de los artículos 896
a 978 del Código Civí/. Doctrina y jurisprudencia, Astrea, Buenos Aires, 1979.
CIFUENTES, Santos, Negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1986.
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., El negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires,
1992.
Doctrina española:
DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El negocio jurldico, Civitas, Madrid, 1985.
DE LOS MOZOS, José Luis, El negocio jurídico, MontecQrvo, Madrid, 1987.
Doctrina italiana:
GALGANO, Francisco, El negocio jurídico, trad. -de Blasco Gascó y Prats Albe~tosa,
Tirant Lo Banch, Valencia, 1992.
2. Sobre los "contratos
:.'
administrativos"
BARRA, Rodolfo c.; CASSAGNE, Juan C.; PROM!, José R.; GORDILLO, Agustin
A.; OTTONELLO, Néstor J. y SANCHEZ GAMBINO, Enrique, Contratos ad. ministrativos, 28 reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 1988.
BARRA, Rodolfo c., Contrato de obra pública, Abaco, Buenos Aires, 1984.
GRANILLO OCAMPO, Raúl E., Distribución de los riesgos en la contratación administrativa, Astrea, Buenos Aires, 1990.
- Contratos públicos. Universidad Nacional de Cuyo, 1980.
RONDINA. Homero, Contrato de obra pública y privada, Universidad Nacional del
Litoral, Santa Fe, 1993.
SOTO KLOSS, Ernesto, La contratación administrativa. Un retorno a las fuentes
clásicas del contrato, en Revista de Derecho Público, Santiago de Chile, 1977.
3. Acerca de los contratos
trimonial debemos citar:
74SANTORO PASARELU, ob. cit., p. 253.
75 GALGANO, ob. cit., ps. 217 Y ss.
76 Id. nota 74. BARBERO,
ob. cit., p. 449, llama "acto colectivo" a aquel en el cual las
distintas manifestaciones se suman para formar la expresión de una manifestación en plural,
pero común, al que hemos denominado "acto colegial".
36
,
mencionamos:
en las otras ramas del Derecho
Privado pa-
Derecho Comercial:
,
BOGGIANO, Antonio, Contratos internacionales, Depalma, Buenos Aires, 1990.
BULGARELLI, Waldirio, Contratos mercantis, Atlas, Sa.o Paulo, 1981.
37
CONTRATOS
'ETCHEVERRY, Raúl A., Obligaciones y contratos comercia/es. Parte general, Astrea,
Buenos Aires, 198K
FARINA, Juan M.) Contra/os comerciales, Astrea, Buenos Aires, 1993.
Derecho del Trabajo:
ALTAMIRA GIGENA, Raúl E. y otros. Ley de Contrato de Trabajo comentada,
anotada y concordada, Astrea, Buenos Aires, 1981._
LOPEZ, Justo; CENTENO, Norberto y FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos. Ley
de Contrato de Trabajo comentada, Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1977.
V AZQUEZ VIALARD, Antonio y otros, Tratado de Derecho del Trabajo, Astrea,
Buenos Aires, 1982.
CAPITULO
II
NOCION y CLASIFICACION
Derecho Agrario;
BREBBIA. Fernando P., Contratos agrarios, 2&ed., Astrea, Buenos Aires, 1979.
Derecho del Consumidor.
ALTERINI, Atilio A., Los contra/os de consumo, en L. L. del 7-12-93, N° 233.
BERCOVITZ, Alberto y BERCOVITZ, Rodrigo. Estudios jurídicos sobre protección
de los consumidores, Tecnos, Madrid. 1987.
CALAIS AULOY, lean. Droit de la consommation, 3' ed., DaIloz, Paris, 1992.
CA VANILLAS MUGICA, Santiago, Responsabilidad civil y protección del consumidor, Palma de Mallorca, 1985.
GLOUTEL, H., Le contrat de consommation, Librairie Générale ,de Droit et de Jurisprudencc, Paris, 1974.
MOSSET ITIJRRASPE, Jorge y LORENZEITI, Ricardo Luis, Defensa del consumidor. Ley' 24.240, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994.
STIGLITZ. Gabriel A. y STIGLITZ. Rubén S., Derechos y defensa df:/ consumidor,
La Rocca, Buenos Aires, 1994.
SUMARIO: l. La metodologfa en materia de contratos. 2. La "teorla general del contrato" y la teorla
del acto O -negocio jurídico. 3. La definición del articulo 1137. Derecho Comparado, 4. Función
económica del contrato. 5, Elementos del contrato, 6. Clasificación de los contratos desde el
punto de vistajurídico, a) Unilaterales y bilaterales, b) Plurilaterales. c) Onerosos y gratuitos.
d) Consensuales y reales. e) Típicos y atfpicos. f) Conmutativos y aleatorios. g) Formales y no
formales. h) Principales y accesorios. i) De disposición y de administración. j) Constitutivos
y declarativos. k) Directos, indirectos y fiduciarios.l) Regulares e irregulares. ro) De ejecución
inmediata y de ejecución diferida. n) De ejecución instantánea y de tracto sucesivo. 7.
Clasificación de los contratos de acuerdo con sus funciones económicas y sociales. 8.
BibliografIa especial.
l. La metodología en materia de contratos
Casi estaría de más recalcar las ventajas del método. Ellas son las
propias del orden, de la clasificación, de] plan sistemático; de allí que haya
podido decirse que la metodología es una exigencia natural de buen
sentidol, Así como en el siglo pasado se ponía el acento en el método, en
éste se enfatiza en el "sistema", entendido como "el conjunto de conexi:ones
entre las difer~ntes posiciones jurídicas". El estudio científico del Derecho
y en particular de los cOntratos pretende llegar a conocer y establecer las
conexiones lógico-sistemáticas existentes entre las diferentes proposiciones jurídicas. Ocurre que, como afirma Federico de Castro y Bravo, "cada
norma o grupo de normas adquiere sentido dentr:o del conjunto total de
normas de la organización; cada una supone y, en cierto sentido, está
condicionada por las otras".
El Codific,ador argentino no subestimó en ningún momento la imporI Sobre las ventajas del método véase la obra de, COLMO, Alfredo, Técnica legislativa del
C6digo Civil argentino, Abeledo.Perrot,
Buenos Aires, 1927.
.
38
39
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