Forfølgelse på grunnlag av religion
I. Innledning
Etter utlendingsloven § 28 (1)(a) kan klageren ha rett til flyktningstatus hvis han har en
«velbegrunnet frykt for forfølgelse» på grunn av sin «religion».
Forfølgelse defineres i § 29 som alvorlige krenkelser av grunnleggende menneskerettigheter
eller andre krenkelser som samlet sett berører et menneske på en like alvorlig måte. Klare
eksempler på forfølgelse er drap, tortur og mishandling. Kravet om «velbegrunnet frykt»
betyr at det må være en reell fare for forfølgelse ved retur til hjemlandet.
Begrepet «religion» er definert i § 30 (1)(a). Denne bestemmelsen sier at:
«Religion skal særlig anses å omfatte
– religiøse og andre typer livssyn,
– deltakelse i eller tilsiktet fravær fra formell gudsdyrkelse, enten det skjer privat eller offentlig, alene eller
sammen med andre,
– andre handlinger eller meningsytringer knyttet til vedkommendes religion eller livssyn,
– individuelle eller kollektive handlemåter som er diktert av religiøs eller livssynsmessig overbevisning,
– frihet til å skifte religion eller annet livssyn.»
II. Religionsfriheten
Religionsbegrepet i § 30 må tolkes i lys av FN konvensjonen om sivile og politiske rettigheter
(SP) art. 18 og Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) art. 9. De beskytter
religionsfriheten, dvs. retten til å ha og uttrykke sin religion. Begrepet «religion» favner vidt.
Det omfatter ikke bare tradisjonelle religioner, men alle religiøse retninger og livssyn.1
Religionsfriheten har en indre og en ytre del. Den indre delen gir rett til å ha (eller ikke ha) en
religion og rett til å skifte (konvertere) religion. Den ytre delen gir rett til å uttrykke sin
religion, alene eller med andre, privat eller offentlig. Det kan bl.a. skje ved ritualer, bønn,
seremonier, bruk av religiøse symboler (f.eks. klær), undervisning eller misjonering.
Den indre delen - retten til å ha en tro - er absolutt og kan ikke begrenses av statene. Ingen
kan nektes eller påtvinges en bestemt religion. Det vil være et brudd på EMK art. 9 og SP art.
18. Den ytre delen - religionsutøvelsen - kan derimot begrenses på visse vilkår. Dette fremgår
av EMK art. 9 (2) og SP art. 18 (3). Statene har normalt rett (og dels plikt) til å forby religiøse
ytringer som oppfordrer til hat, vold eller diskriminering. De kan også forby religiøse
aktiviteter som utsetter andre for sterkt press, f.eks. misjonering som skjer på en utilbørlig
måte, jf. Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD), Kokkinakis mot Hellas (1993) og
Larissis mot Hellas (1998).
III. Forfølgelse på grunn av religion
Forfølgelse på grunnlag av religion kan i prinsippet deles i to kategorier: (1) alvorlige
krenkelser av klagerens religionsfrihet i hjemlandet og (2) alvorlige krenkelser av klageren
(f.eks. drap eller mishandling) som følge av hans religiøse tilhørighet eller aktivitet.
1
I Prince mot Sør Afrika (2007) mente FNs Menneskerettskomité at bruk av cannabis for medlemmer av rastafari-religionen i Sør-Afrika var
religionsutøvelse, men at myndighetenes forbud mot cannabis måtte aksepteres.
1
(a) Krenkelser av religionsfriheten som forfølgelse
Enhver krenkelse av religionsfriheten er ikke forfølgelse. For å kunne anses som forfølgelse
etter § 29 (1) må det foreligge en «alvorlig krenkelse av grunnleggende menneskerettigheter»,
særlig de ufravikelige rettighetene i EMK art. 15 (2), nemlig retten til liv (art. 2), vern mot
tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling (art. 3) og forbudet mot slaveri (art.
4). Hvis ikke, må det foreligge flere forskjellige tiltak, herunder krenkelser av
menneskerettigheter, som til sammen berører et menneske på en like alvorlig måte.
Religiøs ensretting og tvangskonvertering krenker den indre tro og kan utgjøre forfølgelse
etter en konkret vurdering av inngrepets art og betydningen for den enkelte. UNHCR hevder
at tvungen religiøs virksomhet kan utgjøre forfølgelse dersom det er et uutholdelig inngrep
(”intolerable interference”) i klagerens tro, identitet eller livsutfoldelse.2 Når det gjelder
krenkelser av religionsutøvelsen, må det vurderes konkret om de utgjør alvorlige brudd på
religionsfriheten. Totalforbud mot praktisering av religionen kan etter omstendighetene
utgjøre forfølgelse. I henhold til UNEs praksis skal det vurderes om ”total utestengelse fra…
muligheten for å praktisere sin egen religion» omfattes av begrepet.3 I utgangspunktet vil ikke
begrensninger i retten til å misjonere i seg selv utgjøre forfølgelse. Dette følger av UNEs
praksis og forarbeidene. Departementet bemerker i Ot.prp. 75 (2006-2007) s. 84 at ”ikke
enhver krenkelse av grunnleggende menneskerettigheter vil utgjøre forfølgelse. For eksempel
vil ikke en krenkelse av religionsfriheten i form av begrensninger i adgangen til å drive
misjonering i hjemlandet, uten videre gi rett til internasjonal beskyttelse.…”4
I Y og Z mot Tyskland (2012) tok EU-domstolen (Storkammeret) stilling til spørsmålet om
enhver krenkelse av religionsfriheten kan utgjøre forfølgelse. Svaret var nei. Det må foreligge
en alvorlig krenkelse som har en betydelig effekt på klageren for at det skal være mulig å anse
det som forfølgelse.5 Det er ikke avgjørende om krenkelsen berører den indre eller ytre del av
religionsfriheten. Myndighetene må vurdere alle inngrep for å avgjøre om de er tilstrekkelig
alvorlige til å utgjøre forfølgelse. Det sentrale er inngrepets iboende alvor og konsekvenser
for den enkelte.6 For å kunne anses som forfølgelse må krenkelsen være like alvorlig som et
brudd på de ufravikelige rettighetene i EMK art. 15 (2).7 Avgjørelsen er ikke bindende for
Norge (bare EU-stater), men er likevel av stor interesse.
Vern etter EMK: Det er en tilsvarende høy terskel for å gi vern etter EMK art. 9 fordi religionsfriheten blir
krenket i hjemlandet. Dette ble slått fast av britisk høyesterett i Ullah (2004). Høyesterett hadde vanskelig for å
tenke seg at en person skal ha rett til vern mot utsendelse på grunn av brudd på religionsfriheten i hjemlandet
uten samtidig å ha rett til flyktningstatus eller vern etter art. 3. Men høyesterett ville ikke utelukke at det kan skje
i spesielle tilfeller. Høyesterett fikk støtte av EMD i Z og T mot Storbritannia (2006). EMD uttalte at beskyttelse
gis til de som risikerer å miste livet eller bli utsatt for umenneskelig eller nedverdigende behandling, eller grove
2
UNHCR, Guidelines on International Protection: Religion-Based Refugee Claims (2004) pkt. 21.
UNEs Praksisnotat, Kravet til forfølgelsens art og omfang – terskelen (2009) s. 4
4
Sml. veiledende avgjørelse fra New Zealand Refugee Status Appeals Authority, Refugee Appeal No 300/92 (1994): “It is the appellants
total inability to practise his religion which distinguishes this case from those where the practice of a religion is possible, but subject to the
qualification that proselytizing (misjonering) is forbidden.”
5
“59….there must be «a ‘severe violation’ of religious freedom having a significant effect on the person concerned in order for it to be
possible for the acts in question to be regarded as acts of persecution…”
6
“65…It follows that acts which, on account of their intrinsic severity as well as the severity of their consequences for the person concerned,
may be regarded as constituting persecution must be identified, not on the basis of the particular aspect of religious freedom that is being
interfered with but on the basis of the nature of the repression inflicted on the individual and its consequences…”
7
“61. Nor can acts which undoubtedly infringe the right…but whose gravity is not equivalent to that of an infringement of the basic human
rights from which no derogation can be made by virtue of Article 15(2) of the ECHR, be regarded as constituting persecution within the
meaning of Article 9(1) of the Directive and Article 1A of the Geneva Convention.”
3
2
brudd på vernet mot ulovlig frihetsberøvelse eller urettferdig rettergang. Dersom krenkelsen av religionsfriheten
”falls short of those proscribed levels” gir bestemmelsen svært begrenset vern. EMD ville ikke utelukke at art. 9
kan påberopes i eksepsjonelle tilfeller hvor det er en reell risiko for grove (”flagrant”) brudd på religionsfriheten,
men hadde som britisk høyesterett vanskelig for å tenke seg slike brudd uten at også art. 3 var krenket.
(b) Forfølgelse på grunn av religiøs tilhørighet eller aktivitet
Det sentrale spørsmålet i mange saker er om klageren risikerer forfølgelse i form av drap,
tortur, mishandling eller langvarig fengselsstraff ved retur til hjemlandet på grunn av sin tro
eller religiøse aktivitet. Dette beror på en konkret helhetsvurdering av forholdene i hjemlandet
og klagerens individuelle omstendigheter. UNHCR påpeker at:
“Each claim requires examination on its merits on the basis of the individual’s situation. Relevant areas of
enquiry include the individual profile and personal experiences of the claimant, his or her religious belief,
identity and/or way of life, how important this is for the claimant, what effect the restrictions have on the
individual, the nature of his or her role and activities within the religion, whether these activities have been or
could be brought to the attention of the persecutor and whether they could result in treatment rising to the level
of persecution.”8
For å kunne avgjøre hva han risikerer, må man ofte vurdere hvordan han kommer til å opptre
ved retur til hjemlandet. Dette er en konkret sannsynlighetsvurdering. Spørsmålet er hva han
rent faktisk kommer til å gjøre. Det er ikke en normativ vurdering av hva han kan gjøre eller
med rimelighet bør gjøre for å unngå forfølgelse. Hvis han kommer til å praktisere sin religion
og dermed risikere forfølgelse, vil han ha rett til flyktningstatus. Nemnda kan ikke kreve at
han skal holde en lav profil eller dempe sin aktivitet. Dette fremgår av UNEs praksisnotat om
religion (2009) som bl.a. omhandler Iran:
«I enkelte land er misjonsvirksomhet forbudt og belagt med fengselsstraff. Misjonering kan også bli møtt med
reaksjoner fra befolkningen. Det er i slike saker vurdert konkret om klageren ved retur kan antas å ville drive
aktiv misjonering. Både de sosiale og kulturelle rammebetingelsene i hjemlandet og det som er opplyst om
hvordan klageren utøver sin tro, er sentralt for vurderingen… I vedtakene vurderes det derfor hvordan
religionsutøvelsen vil gi seg til uttrykk i hjemlandet. Dette er ikke en normativ vurdering som pålegger en
bestemt adferd, f.eks. å skjule sin religion, men en konkret vurdering av hvordan konvertitten antas å ville utøve
sin religion.9 … UNE foretar en konkret vurdering av sannsynligheten for at klageren vil utøve sin religion på en
måte som kan medføre risiko for forfølgelse ved en retur til Iran.»
Selv om UNE ikke foretar en normativ vurdering, kan de sosiokulturelle rammene være ett av
flere momenter i en helhetsvurdering. Dette kan ha betydning for hvordan han rent faktisk vil
opptre og hva han vil risikere.
Tanken om at klageren må skjule sin religion for å unngå forfølgelse har blitt avvist av de
aller fleste stater10, UNHCR11 og juridisk teori.12 Det ble også avvist av EU-domstolen i Y og
Z fra 2012. Et spørsmål var om klageren kan ha en velbegrunnet frykt for forfølgelse hvis han
kan avstå fra visse religiøse handlinger. Domstolen uttalte at han vil ha rett til flyktningstatus
8
UNHCR, Guidelines on International Protection: Religion-Based Refugee Claims (2004) pkt. 14.
Denne presiseringen ble inntatt i 2013 for å unngå enhver misforståelse av UNEs praksis.
10
High Court of Australia, S395/2002 (2003) og NABD (2005), US Court of Appeals of the 7th Circuit, Bastanipour (1992), High Court of
New Zealand, F v. Refugee Status Appeals Authority (2008). Migrationsverket, Rättsligt ställningstagande angående religion som asylskäl
inklusive konvertering (2012), UK Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), MN and others (Ahmadis - country conditions risk) Pakistan (2012), German Federal Administrative Court, BVerwG 10 C 23.12 (2013)
11
UNHCR, Guidelines on International Protection: Religion-Based Refugee Claims (2004) pkt. 13: ”Applying the same standard as for other
Convention grounds, religious belief, identity, or way of life can be seen as so fundamental to human identity that one should not be
compelled to hide, change or renounce this in order to avoid persecution. Indeed, the Convention would give no protection from persecution
for reasons of religion if it was a condition that the person affected must take steps – reasonable or otherwise – to avoid offending the wishes
of the persecutors.”
12
UNHCR, Baltimore Expert Roundtable om religion (2002) pkt. 10: “Applying the same standard as to the other Convention grounds,
claimants should never be required to hide their religion or to practice in secret in order to avoid persecution.”
9
3
hvis utlendingsmyndighetene tror at han kommer til å utføre religiøse handlinger som vil
utsette ham for en reell fare. Da kan ikke myndighetene med rimelighet forvente at han skal
avstå fra disse handlingene. Dette fremgår av dommens konklusjon pkt. 2:
”…the applicant’s fear of being persecuted is well founded if, in the light of the applicant’s personal
circumstances, the competent authorities consider that it may reasonably be thought that, upon his return to his
country of origin, he will engage in religious practices which will expose him to a real risk of persecution. In
assessing an application for refugee status on an individual basis, those authorities cannot reasonably expect the
applicant to abstain from those religious practices.»
IV. Skal metoden i Rt. 2012 s. 494 for seksuell orientering brukes i saker om religion?
I Rt. 2012 s. 494 slo Høyesterett fast at ingen homofile kan pålegges å skjule sin legning for å
unngå forfølgelse. Hvis klageren kommer til å leve åpent ved retur og risikere forfølgelse, har
han rett til flyktningstatus. Nemnda kan ikke kreve at han skjuler sin legning for å unngå
forfølgelse. Det samme prinsippet gjelder i saker om religion, politisk oppfatning, etnisitet,
sosial tilhørighet osv.
Men i dommen gikk Høyesterett et skritt lenger. Høyesterett oppstilte en metode for å vurdere
anførsler om seksuell orientering når klageren rent faktisk kommer til å skjule sin seksuelle
legning. Essensen er at han har rett til flyktningstatus hvis han gjør det og dermed unngår
forfølgelse, så lenge frykten for forfølgelse er en viktig årsak til det. Han er flyktning, selv om
han aldri vil stå frem som homofil eller bli forfulgt, så lenge hans frykt er en viktig grunn til
det. Dette senker terskelen betydelig for å få flyktningstatus på grunn av seksuell legning.
Justisdepartementet understreker i en instruks til UDI at metoden bare skal anvendes i saker
om seksuell legning, og ikke i saker om religion, politisk oppfatning, etnisk eller sosial
tilhørighet osv.13 Det fremgår heller ikke av dommen at den skal anvendes i andre saker.
Metoden har også blitt kritisert av en ledende ekspert på internasjonal flyktningrett, James
Hathaway. Han mener at den strider med alminnelig flyktningrett. I henhold til internasjonal
rettspraksis må det være en reell og objektiv fare for fremtidig forfølgelse. Klageren kan ikke
ha en ”velbegrunnet frykt” for overgrep som rent faktisk ikke vil skje.14 Hvis metoden
innføres i andre saker, vil det innebære en radikal endring av flyktningretten og UNEs praksis.
I EU-domstolens avgjørelse Y og Z fra 2012 ble metoden ikke anvendt. Domstolen sier at
klageren vil ha en velbegrunnet frykt hvis det er rimelig å tro at han kommer til å utføre («will
engage in») handlinger som vil utsette ham («which will expose him») for fare, jf. ovenfor.
Hvis det er tilfellet, kan man ikke forvente at han avstår fra slike handlinger. Dette er den
samme risikovurdering som i norsk rett. Domstolen sier ikke at klageren også vil ha en
velbegrunnet frykt når han avstår fra visse religiøse handlinger og ikke risikerer forfølgelse så
lenge frykten for forfølgelse er en viktig grunn til det.
Justisdepartementet, Instruks om tolkning av Utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a – forfølgelse på grunn av seksuell orientering og
kjønnsidentitet (GI-07/2012) av 29.06.2012.
14
James Hathaway and Jason Pobjoy, Queer cases make bad law (New York University Journal of International Law and Politics, Vol. 44,
2012, s. 315).
13
4